rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/615/11
KIO/615/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 marca 2011 r. przez Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Zamość, ul. Rynek Wielki 13, 22-400 Zamość
przy udziale wykonawcy Man Truck&Bus Polska Sp. z o.o., al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego w dniu 24 marca 2011 r. przez Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Zamość, ul. Rynek Wielki 13, 22-400 Zamość
przy udziale wykonawcy Man Truck&Bus Polska Sp. z o.o., al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Solaris Bus &
Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/615/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych, jednoczłonowych 12
sztuk autobusów miejskich zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG w ramach projektu
„MODERNIZACJA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO W ZAMOŚCIU, II ETAP",
znak sprawy: RG. 341.PN/78/2010, zostało wszczęte przez Miasto Zamość, ul. Rynek Wielki
13, 22-400 Zamość zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 254-390901 w dniu
31.12.2010 r.
W dniu 14.03.2011 r. Zamawiający e-mailem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., al. Katowicka (Wolica), 05-830 Nadarzyn zwany dalej:
„MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje w rankingu
złożonych ofert zajął Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
62-005 Owińska zwany dalej: „Solaris Bus & Coach S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Solaris Bus & Coach S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 1 Pzp na
czynnośćZamawiającego, którąjest rozstrzygnięcie postępowania w sposób sprzeczny
z przepisami Pzp, tj. nie wykluczenie MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. i w konsekwencji
nie wykluczenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, lub teżnie
odrzucenie oferty niniejszego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp pomimo,
iżoferta ta podlegała odrzuceniu na skutek niezgodności treści oferty z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz z przepisami Pzp.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.03.2011 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu) poprzez brak zastosowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawą) poprzez
brak zastosowania wobec sprzeczności oferty w szczególności z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 9 ust 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 3
Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z SIWZ) poprzez brak
zastosowania wobec sprzeczności oferty w szczególności z pkt. XIV ppkt 4 i 6 SIWZ, pkt IX
ppkt. 2 b) SIWZ oraz pkt XIV ppkt 3 zd. 2 w zw. z pkt 4 SIWZ, pkt. XIV ppkt 4 SIWZ, pkt VIII
ppkt 1 lit c), pkt II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ, pkt I ppkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców)
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z SIWZ i Pzp oraz niedokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego;
5. art. 9 ust 2 Pzp (zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku
polskim) poprzez nie odrzucenie oferty w złożonej w języku obcym bez tłumaczenia;
6. art. 82 ust. 3 Pzp (treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ) poprzez nieodrzucenie
oferty sprzecznej z SIWZ;
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania,
a w konsekwencji:
1. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert przez Zamawiającego
2. Wykluczenie wykonawcy, która oferta została uznana za najkorzystniejszą, skutkujące
odrzuceniem jego oferty alternatywnie o:
3. Odrzucenie oferty uznanej za najkorzystniejsząi w konsekwencji:
4. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Częśćoferty Wykonawcy stanowi dokument jakim jest odpis z KRS-u dla MAN BUS
Sp. z o.o. (str. 30 do 38 oferty). Dokument ten został złożony przez Wykonawcęwyłącznie
w kopii bez poświadczenia za zgodnośćz oryginałem przez uprawnione osoby,
w szczególności przez Wykonawcę. Str. 30 do 38 oferty zostały wprawdzie
parafowane/podpisane przez PaniąKatarzynęF., lecz nie jest to osoba reprezentująca
Wykonawcę, a w szczególności nie wchodzi w skład jego Zarządu oraz nie jest osobąw inny
sposób uprawnionądo poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem
w szczególności radcąprawnym lub adwokatem (co potwierdza pieczątka postawiona przy
podpisie: „prawnik"). Zamawiającyżądał w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 Pzp
między innymi aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają
wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert.śądanie złożenia wskazanego dokumentu Zamawiający potwierdził także w pkt IX
ppkt 2 b) SIWZ dodając na stronie 5 in fine,że: „Wykonawca powołujący się przy wykazaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt. 2.". Oznacza to,że
Wykonawca zobowiązany był złożyćtakże odpis z właściwego rejestru dla MAN BUS Sp.
z o.o. W niniejszym postępowaniu Wykonawca dostarczył tylko nie poświadczonąza
zgodnośćz oryginałem kopie, stanowiącego cześćoferty, odpisu KRS dla MAN BUS Sp.
z o.o.
(str. 30 do 38 oferty). Tymczasem złożenie wskazanego dokumentu musiało nastąpić
w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
W związku z powyższym należy uznać,że oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
narusza pkt XIV ppkt 4 i 6 SIWZ (str. 9) stanowiący,że: „dokumenty są składane
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę..."
orazże: „wszystkie dokumenty składające się na ofertę powinny być podpisane przez osobę
upoważnioną do występowania w imieniu Wykonawcy...".
A zatem należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt
XIV ppkt 4 i 6 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy niezawierającej odpisu z właściwego
rejestru dla MAN BUS Sp. z o.o. w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę. Ponadto złożenie dokumentacji ofertowej we wskazany
sposób narusza § 6 ust. 1 Rozporządzenia stanowiący,że „dokumenty są składane
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę." Należy
więc uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1
Rozporządzenia poprzez nieodrzucenie jego oferty wykonawcy, sprzecznej z ustawąto jest
pomimo niedostarczenia przez wykonawcęMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę.
Częśćoferty Wykonawcy to jest odpis KRS Deutsche Bank Polska S.A. została
złożona wyłącznie w kopii. Ponadto kopia ta nie została prawidłowo poświadczona za
zgodnośćz oryginałem. Widniejąbowiem na niej wprawdzie pieczęcie członka zarządu oraz
prokurenta Wykonawcy wraz z podpisami ale przyżadnym z podpisów nie ma oznaczenia co
one oznaczają, a w szczególności oświadczenia: „zgodne z oryginałem" bądź„za zgodność
z oryginałem". Oznacza to,że wskazany dokument musi byćtraktowany jak kopia. Przywołał
wyrok KIO z dnia 17.12.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1544/09. Z powyższego wyroku KIO
należy bowiem a contrario wnosić,że dokument wyposażony nawet w podpisy
reprezentantów Wykonawcy lecz pozbawiony oświadczenia („za zgodność z oryginałem")
w jakim celu podpisy te sąskładane pozostaje kopią.
W związku z powyższym należy uznać,że oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. narusza pkt XIV ppkt 4 i 6 SIWZ (str. 9). A zatem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w zw. z pkt. XIV ppkt 4 i 6 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy zawierającej
dokumenty nie stanowiące oryginału ani kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcę. Ponadto złożenie dokumentacji ofertowej we wskazany sposób narusza
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w/w
poprzez nieodrzucenie jego oferty, sprzecznej z ustawąto jest pomimo niedostarczenia
przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. dokumentów w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Wchodzący w skład oferty dokument homologacji (str. 67 do str. 71 oferty) i dokument
Raport Techniczny (str. 72 do 137 oferty) stanowi tylko tłumaczenie. Wykonawca nie złożył
tymczasem oryginałów wyżej wymienionych dokumentów, co jest wymogiem zarówno SIWZ
jak i przepisów Pzp. Powyższe oznacza niezgodnośćoferty z pkt XIV ppkt 3 zd. 2 w zw.
z pkt 4 SIWZ oraz § 6 ust. 1 i z § 6 ust. 4 Rozporządzenia w/w. Wskazane przepisy oraz
postanowienia SIWZ wymagająbowiem złożenia oryginałów dokumentów a w przypadku
składania dokumentów obcojęzycznych dostarczenia ich tłumaczeńobok oryginału.
Wyraźnie wskazuje na to pkt XIV ppkt 3 zd. 2 SIWZ zgodnie, z którym: „dokumenty
składające się na ofertę w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem na język
polski" oraz § 6 ust. 4 Rozporządzenia w/w określający,że: „dokumenty sporządzone w
języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski".
W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp w zw. z § 6 ust. 4 Rozporządzenia i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt XIV. 3 zd. 2
w zw. z pkt 4 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy
niezawierającej dokumentów w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem wraz z tłumaczeniem.
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. złożył ofertęczęściowo obcojęzycznątzn.
zawierającąfragmenty w języku angielskim oraz w języku niemieckim przy braku
dostarczenia jakiegokolwiek tłumaczenia tych dokumentów w szczególności tłumaczenia
przysięgłego. Dotyczy to w szczególności części oferty: str. 140 wiersz 13 od dołu, str. 14,
str. 141 wiersz 10 i 11 od dołu, str. 142 wiersz 3 i 19 od dołu, str.143 wiersze: 26, 37, str. 147
wiersze: 27, 54, str. 149 wiersz 13, str. 150 wiersz 24 i 25, str. 152 wiersz 3 do dołu, str. 153
wiersz 28. Przykładowo:
- str. 140 wiersz 5 od dołu: „Disc wheels: 10-hole steel rims" (język angielski);
- str. 141 wiersz 10 i 11 od dołu: „Raum fur Fahrzielanzeige Bug beheizbar, mit einer
Warmematte. Ein-Aus Stellung der Warmematte uber Schalter auf FAPA (język niemiecki);
- str. 142 wiersz 3 i 19 od dołu „and workshop buton located in door box" (język angielski)
oraz „goldgelb RAL 1004 pulverbeschichtet" (język niemiecki);
- str. 143 wiersze: 26, 37 od dołu: „drzwiblockierung przy geóffneter drzwi"
(niezrozumiała mieszanina języków) oraz „Mikroschalter der Nothahnabdeckung elektrisch
nicht anschlieflen" (język niemiecki). MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w swej ofercie
posługuje sięażtrzema różnymi językami tj. polskim, niemieckim i angielskim, a nawet
tworzy wielojęzyczne zbitki zdaniowe i słowne co sprawia,że oferta nie tylko narusza
wspomniane postanowienia SIWZ oraz przepisy prawa ale staje siępo prostu niezrozumiała
i nieczytelna. Podkreślił,że złożenie części oferty w języku obcym narusza art. 9 ust. 2 Pzp
stanowiący,że: „postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim".
Ponadto (częściowe) złożenie oferty w języku obcym narusza pkt XIV ppkt 4 SIWZ zgodnie,
z którym ofertęnależy napisaćpismem czytelnym w języku polskim. Dokumenty składające
sięna ofertęw języku obcym winny byćnatomiast składane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę. W związku z powyższym uznał,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt
XIV ppkt 4 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz
nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy niezawierającej dokumentów w oryginale lub
w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem w języku polskim lub w języku obcym wraz
z tłumaczeniem. Koniecznośćodrzucenia oferty ze wskazanych wyżej powodów nie ulega na
gruncie przepisów Pzp wątpliwości i znajduje potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej.
Przykładowo wskazał - wyrok KIO z dnia 03.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1089/09, a także
wyrok KIO z dnia 17.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1526/09, wyrok KIO z dnia 18.01.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 84/07, czy teżwyrok ZA z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-
3034/06.
Zdaniem Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejsząpowinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego bowiem Wykonawca nie spełnia warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia a co za tym idzie narusza
art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c) SIWZ. Wykonawca
zadeklarował w ofercie,że prace objęte zamówieniem zamierza wykonaćsamodzielnie, tj.
bez wykorzystania pomocy podwykonawców, w sytuacji kiedy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. bez pomocy podmiotów trzecich nie dysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać,że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niniejszy zarzut podnosi kwestięzasadnicządla niniejszego przetargu, tj. czy
podmiot biorący udział w przetargu i składający ofertędysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kwestia ta jest niezwykle
ważka w odniesieniu do MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., jakoże to ofertętego
Wykonawcy wybrał Zamawiający - jak zostanie wykazane poniżej, mimoże nie spełniał on
niezbędnych wymagańdotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę
na dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
w formularzu ofertowym Zamawiającego, na str. 4 złożonej oferty w pkt VI „Oświadczenia"
stwierdził,że „prace objęte zamówieniem zamierzamy wykonać sami", równocześnie
zaznaczając odpowiedni fragment oferty, iżnie zamierza powierzyćpodwykonawcom do
wykonaniażadnej części zamówienia. Nadto zwrócićnależy uwagę, iżoświadczenie na str.
28 oferty wystawione przez MAN BUS Sp. z o.o., obejmuje jedynie upoważnienie do
korzystania z „wiedzy i doświadczenia" przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
Z powyższego, a contrario, wynika zatem jednoznacznie,że MAN BUS Sp. z o.o. nie
udostępnia MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., ani niezbędnego potencjału
technicznego, ani osób zdolnych do wykonania zamówienia, jakoże zgodnie z zasadami
wyrażonymi w kodeksie cywilnym, niedopuszczalna jest interpretacja rozszerzająca
upoważnień. Tymczasem MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. samodzielnie nie dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami koniecznymi do wykonania zamówienia,
a jak jużzostało przytoczone - nie będzie korzystał z podwykonawców.
Z powyższego wypływa zatem wniosek, iżZamawiający winien był odrzucićofertę
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., jakoże Wykonawca nie przedstawił odpowiedniego
dowodu na to, iżdysponuje niezbędnym do wykonania zamówienia potencjałem
technicznym i osobami. Fakt ten potwierdza MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
w złożonej przez siebie ofercie, w oświadczeniu na str. 27. Stwierdza w nim bowiem ponad
wszelkąwątpliwość,że: „MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o. jest jedyna spółka
prowadząca w imieniu koncernu MAN Nutzfahrzeuae AG w Polsce działalność handlowa
związana ze sprzedażą i obsługą posprzedażna (naprawa, serwis, gwarancie, autoryzacje)
autobusów marki MAN i NEOPLAN". Wynika z tego,że MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. jest jedynie spółkąprowadzącądziałalnośćhandlową, nie produkuje natomiast
autobusów. Produkcjązajmuje sięMAN BUS Sp. z o.o., z którym jednak MAN TRUCK &
BUS Polska Sp. z o.o. nie wiążeżaden stosunek prawny pozwalający jednoznacznie
stwierdzić, iżMAN BUS Sp. z o.o. wyprodukuje dla MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
autobusy będące przedmiotem zamówienia. Ponadto MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
sam zadeklarował na str. 4 oferty,że nie zamierza korzystaćz podwykonawców,
a w oświadczeniu ze str. 27 oferty MAN BUS Sp. z o.o. udostępnia ona MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o. jedynie „wiedzę i doświadczenie". Z samej „wiedzy i doświadczenia" nie da
sięjednak skonstruowaćautobusu, potrzebne sądo tego równieżduży potencjał techniczny
i ludzki, którego MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie posiada.
Zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku ustawowego, nie odrzucił
oferty Wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp.
Powyższy zarzut odnosi sięwięc do wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W pkt. II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Zamawiający określił w pkt „II. Wymagania dotyczące kompletacji", iżwymaga „1. Grzejniki
konwektorowe lub nagrzewnice nadmuchowe w przedziale pasażerskim wykorzystujące
ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego ogrzewania. W przypadku
zastosowania wyłącznie nagrzewnic nadmuchowych ich liczba powinna wynosić min. 6."
Powyższy zapis stanowi bezwzględne warunki SIWZ jakie musi spełniaćoferta wykonawcy,
który chce ubiegaćsięo udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w ofercie złożonej Zamawiającemu podaje wewnętrznie
sprzeczne informacje odnoście wskazanej części przedmiotu oferty. Zaznaczyćrównież
należy,że wewnętrzna sprzecznośćoferty MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., co
zaskakujące nie spotkała sięz reakcjąZamawiającego, który nie wystosował do MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. stosownego zapytania o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Wspomniana niespójnośćwewnętrzna oferty widoczna jest na str. 145 oferty MAN TRUCK &
BUS Polska Sp. z o.o., w części „DOKUMENTACJA TECHNICZNA MAN A21 dla MIASTA
ZAMOŚĆ -wydruk komputerowy", tamże w pkt 08 „Klimatyzacja/Ogrzewanie/Wentylacja"
MAN TRUCK stwierdza co następujące:
„zakres dla ogrzewania przez nagrzewnice:
-1 klimaator przedni
-1 nagrzewnica podestowa na podeście kierowcy
-1 nagrzewnica ścienna przed drzwiami 2
-1 nagrzewnica podestowa przed tylną osią lewa strona
-1 nagrzewnica za tylnią osią lewa strona".
Z powyższego, po zsumowaniu wynika, iżMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
oferuje jednie 5 nagrzewnic w oferowanym autobusie, natomiast na str. 14 oferty w pkt 13
„ogrzewanie, wentylacja i klimatyzacja kabiny kierowcy" w ppkt 1 w kolumnie trzeciej tabeli
stwierdza: „grzejniki konwektorowe i nagrzewnice nadmuchowe w przedziale pasażerskim
wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego ogrzewania. Ilość 6
sztuk". Pomijając jużnieprecyzyjnośćtego zapisu, jest on oczywiście sprzeczny
z przytoczonym powyżej fragmentem oferty ze str. 145, gdzie stwierdza,że oferuje jedynie 5
nagrzewnic. Zasadny jest zatem wniosek, iżjedna z w/w deklaracji jest fałszywa, jakoże są
ze sobąsprzeczne. Istotne jest przy tym,że powyższa sytuacja rodzićmoże zasadne
wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w przetargu. Wświetle
przytoczonych argumentów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jest zasadny.
Oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. na str. 15 w pkt 14 tabeli „Nadwozie"
w kolumnie trzeciej w postanowieniach pkt 1 zawiera informacje dotyczące konstrukcji
i materiałów używanych do budowy samonośnego nadwozia autobusu. W zapisie tym zwrot
„nadwozie samonośne" oznacza,że szkielet podwozia (rama) i szkielet nadwozia sąze sobą
integralnie związane (np. pospawane, znitowane itp.). Zamawiający we wskazanych w w/w
punkcie postanowieniach określił materiały, których użycia dopuszcza w tej konstrukcji - nie
wymienia jednakżeliwa sferoidalnego. Zgodnie natomiast z informacjąpowszechnie
dostępnąi znanąMAN BUS sp. z o.o. (producent autobusów dla MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o.) w autobusach przez siebie konstruowanych używa dla wykonania ich
podwozia (nadwozia samonośnego) elementy wykorzystujące niedopuszczony przez
Zamawiającego w SIWZ materiał, tj. poprzeczne belki nośne zżeliwa sferoidalnego, o czym
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie informuje Zamawiającego w swojej ofercie.
Informacja odnośnie materiałów wykorzystywanych przez MAN BUS sp. z o.o. znajduje
potwierdzenie w dokumentacji pochodzącej z innych przetargów, w których autobusy
wykonywał MAN BUS sp. z o.o. Zaoferowany pojazd jest niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Jest natomiast informacjąogólnodostępną, iżMAN BUS sp. z o.o. nie
oferuje innych typów nadwozia spełniających stosowne wymagania Zamawiającego.
Ponadto z oferty złożonej w niniejszym postępowaniu oraz z oferty złożonej w Białymstoku
wynika,że oferowane autobusy to w obydwu przypadkach MAN typ A21. W ocenie
Odwołującego deklarowanie przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. posiadania
danego rozwiązania, mimo faktycznego jego braku naraża go nie tylko na zarzut naruszenia
uczciwej konkurencji, ale i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp tj. może byćocenione jako złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Informacja bowiem o tym iżMAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. nie jest w stanie spełnićwymagańtechnicznych SIWZ oznaczałaby niewypełnienie
wymogów SIWZ i w konsekwencji koniecznośćodrzucenia oferty MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego.
W ofercie MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. na str. 9 w tabeli „KOMPLETACJA
OFEROWANEGO AUTOBUSU" zadeklarował masęwłasnąautobusu w przedziale od 9350
kg do 13700 kg. Przypomniećw tym miejscu należy,że Zamawiający w pkt I ppkt 6
załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" określił, iżdopuszczalna masa
całkowita autobusu nie może przekraczać18000 kg. Co ważne dla przedstawionej kwestii,
przez „dopuszczalną masę całkowitą autobusu" należy rozumieć„największą określoną
właściwymi warunkami technicznymi masę pojazdu obciążonego osobami i ładunkiem,
dopuszczonego do poruszania się po drodze" zgodnie z wiążącąw tej kwestii ustawąz dnia
20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 108, poz. 908 z późn.
zm.). Oznacza to,że aby określić, czy zadeklarowana przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. masa własna autobusu mieści sięw granicy dopuszczalnej masy całkowitej autobusu
określonej przez Zamawiającego należy do niej dodaćmaksymalny dopuszczalny ładunek.
Ładunek ten określa sięna podstawie dyrektywy 97/27/WE wraz z poprawką2003/19/WE.
Dla zadeklarowanej przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. ilości 80 osób, które
przewozićmoże przedmiotowy autobus (str. 9 oferty w tabeli „KOMPLETACJA
OFEROWANEGO AUTOBUSU"), zgodnie z przyjętąw DYREKTYWIE KOMISJI 2003/19/WE
z dnia 21 marca 2003 r. zmieniającej w celu dostosowania do postępu technicznego
dyrektywę97/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady odnoszącąsiędo mas i wymiarów
niektórych kategorii pojazdów silnikowych i ich przyczep, za masęjednego pasażera
(zgodnie z pkt 7.4.3.3.1. w/w Dyrektywy) przyjąćnależy 68 kg. Wypływa z tego wniosek,że
dla 80 osób za ich masęcałkowitąnależy przyjąć5440 kg. To zaśoznacza,że oferta MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. określając masęwłasnąautobusu w przedziale od 12561
kg do 13700 kg nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ przez Zamawiającego. Co za tym
idzie oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie powinna byćw ogóle rozpatrywana
przez Zamawiającego, a tym bardziej przez niego wybrana, narusza bowiem art. 89 ust 2
Pzp i powinna zostaćbezwzględnie odrzucona.
Co nie mniej istotne ofertęMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w zakresie: „masy
własnej autobusu" należy uznaćza ofertęwariantowąw rozumieniu art. 2 ust. 7 Pzp przez co
należy: „rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego" jakoże Wykonawca w przytoczonym powyżej punkcie
oferty nie określił wagi autobusu w sposób precyzyjny, a zakreślił jedynie jej możliwy zakres.
PonieważZamawiający w pkt VI SIWZ jednoznacznie określił, iżnie dopuszcza składania
ofert wariantowych, należy uznać, iżoferta złożona przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. nie spełnia podstawowych wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Wniosek z powyższego wywodu jest jednoznaczny. Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy nieodpowiadającej
treści SIWZ w zakresie dotyczącym masy własnej autobusu, a ponadto wariantowości oferty
(której składnia Zamawiający w ogóle nie dopuszczał).
Wszystkie opisane w piśmie zarzuty oznaczajątakże naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez obrazęprzez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. nie wykluczenie lub nie odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, mimo ciążącego na Zamawiającym obowiązku
w tym względzie.
Zamawiający w dniu 24.03.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 25.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MAN Truck & Bus Polska
Sp. z o.o., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W zakresie zarzutu, jakoby częśćoferty Wykonawcy,
tj. odpis z KRS dla MAN BUS Spółka z o. o., nie została poświadczona za zgodność
z oryginałem przez uprawnione osoby, w szczególności przez Wykonawcę, strona pragnie
zaprzeczyć, by jego oferta nie odpowiadała w jakimkolwiek zakresie SIWZ lub przepisom
Pzp. W szczególności Wykonawca wskazuje na § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów i wynikająca zeńmożliwośćpoświadczania za zgodnośćdokumentów
także przez inne podmioty, oprócz wykonawcy. Nadto, na marginesie, podkreślił, iżzarzut
Odwołującego odnosi siędo kwestii formalnej, gdy tymczasem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi
siędo sytuacji, gdzie (merytoryczna) treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ. Zatem
nawet niezgodnośćoferty z SIWZ co do formy i sposobu przedstawienia treści oferty lub
załączników do oferty nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp - tak teżwypowiada sięw tej kwestii ugruntowane orzecznictwo KIO. Podobnie
całkowicie nietrafne jest powoływane, w odniesieniu do powyższych zarzutów rzekomego
niespełnienia przez częśćoferty Wykonawcy wymogów SIWZ co do formy składanej
dokumentacji, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 w/w rozporządzenia.
Pominąćmilczeniem wypadałoby tu choćby oczywisty (ale pomijany przez Odwołującego)
fakt, iżart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołuje siędo niezgodności oferty z ustawą, a nie
z rozporządzeniem.
Wykonawca całkowicie nie zgadza sięz zarzutem, jakoby częśćoferty, tj. odpis
z KRS dla Deutsche Bank Polska S.A. został złożony w sposób niezgodny z wymogami
SIWZ i przepisami prawa. Odwołujący pomija równieżfakt, iżZamawiający nie wymagał
załączenia do oferty odpisu z KRS dla wystawcy gwarancji wadialnej, więc ewentualne
uchybienia w takim dokumencie pozostająbez znaczenia dla oceny spełniania warunków
udziału przez Wykonawcę.
Nadmienił, iżfakt podpisania kopii w toku postępowaniu
przetargowego jednoznacznie przemawia za uznaniem, iżintencjąpodpisujących było
poświadczenie za zgodnośćdokumentów przedkładanych w kopii.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu homologacji oraz dokumentu Raportu
Technicznego Wykonawca wskazuje, iżwraz z ofertęprzedstawił wszelkie wymagane
dokumenty (w języku obcym i polskim) - z których jednoznacznie wynika, iżWykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wywodzenie zaśprzez Odwołującego zarzutu
odrzucenia oferty Wykonawcy z dodatkowych dokumentów, o charakterze opisowym, nie
daje sięobronićna gruncie Pzp.
Podobnie nie można sięzgodzićz zarzutem dotyczącym, iżby Wykonawca rzekomo
złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną. Z treści całości oferty (vide: Formularz Oferty) wynika
jednoznacznie treśćoświadczenia woli Wykonawcy, a nieliczne i wyrywkowo zacytowane
pojedyncze wyrazy (wyraźnie o charakterze terminologii naukowej i technicznej)
z dodatkowych dokumentów nie zmieniająwżaden sposób treści oferty i nie powinny mieć
znaczenia dla jej oceny. Przypomniał, iżzgodnie z art. 11 ustawy z dnia 7.10.1999 r.
o języku polskim (Dz. U. z 1999 r., nr 90, poz. 999 ze zm.), nie jest użyciem języka obcego
stosowanie obcojęzycznych:
1) nazw własnych,
2) obcojęzycznych dzienników, czasopism, książek oraz programów komputerowych, z
wyjątkiem ich opisów i instrukcji,
3) działalności dydaktycznej i naukowej szkół wyższych, szkół i klas z obcym językiem
wykładowym lub dwujęzycznych, nauczycielskich kolegiów języków obcych, a także
nauczania innych przedmiotów, jeżeli jest to zgodne z przepisami szczególnymi,
4) twórczości naukowej i artystycznej,
5) zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
6) znaków towarowych, nazw handlowych oraz oznaczeńpochodzenia towarów i usług,
7) norm wprowadzanych w języku oryginału zgodnie z przepisami o normalizacji.
Trudno zatem oczekiwać, iżokreślenia takiej jak „10-hole steel rims" oraz „RAL 1004"
miałyby nie byćzrozumiałe dla osób zaznajomionych z technicznąstronąbudowy
i funkcjonowania pojazdów autobusowych. Nadto w wyroku WSA w Warszawie z dnia
11.04.2006 r., sygn. akt III SA/Wa 479/2006, LexPolonica nr 419016, wyrażono pogląd, iż
przez zwyczajowo stosowanąterminologięnaukowąi technicznąnależy rozumieć
terminologiębranżową, zawodową(jak np. obcojęzyczne, przyjęte w danych stosunkach,
sformułowania techniczne, prawnicze itp.).
Całkowicie bezzasadny jest zarzut Odwołującego, jakoby oferta Wykonawcy powinna
zostaćodrzucona, gdyżmiałaby rzekomo nie spełniaćwarunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. Zarzut ten, całkowicie gołosłowny i nie
poparty jakimikolwiek dowodami (mimo treści art. 190 ust. 1 Pzp), jest także nietrafny.
Podwykonawstwo, jako forma uczestnictwa podmiotu trzeciego w procesie realizacji
zamówienia - przez realizacjęczęści przedmiotu zamówienia, ma istotne znaczenie przy
zamówieniach na roboty budowlane, gdzie podwykonawca wykonuje częśćrobót
budowlanych na nieruchomości zamawiającego, a więc bezpośrednio uczestniczy
w procesie realizacji zamówienia. Podobnie rzecz sięma przy okazji dostawy z montażem,
gdzie zamontowanie (element przedmiotu zamówienia) realizowaćma podmiot trzeci.
Jednakże przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa autobusów, a nie, np.:, ich
montażu zamawiającego - Zamawiający postawił jedynie warunek, by oferowane autobusy
były fabrycznie nowe, tj. wyprodukowane w roku realizacji dostawy. Zatem Zamawiający nie
narzucał warunku, by oferowane autobusy były przez wykonawców wyprodukowane (co
zresztąbyłoby sprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji). Nadto wspomniał, iżWykonawca
z sukcesem od lat zrealizował i realizuje szereg zamówieńpublicznych dla jednostek
samorządu terytorialnego i przedsiębiorstw komunikacji miejskiej, co ewidentnie przeczy
tezie Odwołującego, jakoby Wykonawca nie posiadał odpowiedniego potencjału
technicznego. Zatem formułowanie (niezgodnych z prawdąi gołosłownych) zarzutów
Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i nietrafne.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Wykonawca zaoferował jedynie 5
nagrzewnic w oferowanym autobusie, podnieśćnależy, iżnawet fragmenty oferty
Wykonawcy przeczątwierdzeniom Odwołującego.
I tak, na str. 10 odwołania cytuje się, iż
w ofercie Wykonawcy w pkt 08 „Klimatyzacja/Ogrzewanie/Wentylacja" stwierdza się: „zakres
do ogrzewania przez nagrzewnice:
-
1 klimatyzator przedni,
-
1 nagrzewnica podestowa na podeście kierowcy,
-
1 nagrzewnicaścienna przed drzwiami 2,
-
1 nagrzewnica podestowa przed tylnąosiąlewa strona,
-
1 nagrzewnica za tylniąosiąlewa strona". Z prostego rachunku wynika 6 (sześć)
nagrzewnic - byćmoże pomyłka Odwołującego wynika z pominięcia klimatyzatora
przedniego, który ma równieżfunkcjęnagrzewania z wykorzystaniem nadmuchu (ale jest to
informacja o charakterze technicznej oczywistości).
Całkowicie niezasadny jest równieżzarzut dotyczący kwestiiżeliwa sferoidalnego,
Odwołujący próbuje stworzyćfałszywe wrażenie, jakoby nadwozie pojazdów oferowanych
przez Wykonawcęnie spełniało wymogów SIWZ.
Zauważyćzatem należy, iżpojazdy
oferowane przez Wykonawcęsąoparte na konstrukcji szkieletu nadwozia wykonanego ze
specjalnej stali konstrukcyjnej o wysokiej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie
metodąkataforezy całopojazdowej. Kataforeza jest zaawansowanym technologicznie
procesem elektrochemicznym. Polega na katodowym lakierowaniu powierzchni metalowych
w zanurzeniu, zanurzeniu elementów w specjalnym roztworze przy jednoczesnym
podłączeniu napięcia. Podczas malowania elektroforetycznego można pokryćmocno
wgłębione oraz osłonięte obszary przeznaczone do malowania, które zazwyczaj są
niedostępne przy malowaniu natryskowym lub standardowym zanurzeniowym. Dodatkowo
grubośćpowłoki lakierniczej jest wszędzie taka sama, a jej twardośćnie do uzyskania w inny
sposób. Dzięki tej metodzie uzyskuje sięodpornośćstali nierdzewnej przy zachowaniu
najlepszych właściwości konstrukcyjnych. Takich możliwości nie daje wykonanie nadwozia
z aluminium lub tworzyw sztucznych - co ma istotne znaczenie, jeśli uwzględnićwarunki,
w których pojazdy będąeksploatowane (śnieg, sól, deszcz itp.). Bez dobrego
zabezpieczenia antykorozyjnego, zakupione pojazdy za kilka lat zacznąsię: „rozsypywać"
(co, według doniesieńprasowych, jest częstym problemem w przypadku autobusów
Odwołującego). Do najważniejszych zalet zastosowania kataforezy można zaliczyć:
- doskonałe zabezpieczenie antykorozyjne,
- jednakowa grubośćwarstw w każdym miejscu malowanego elementu, także na
krawędziach,
wyjątkowo skuteczne zabezpieczenie przed oddziaływaniem chemicznym,
- dobre zabezpieczenie przed uszkodzeniem mechanicznym,
- niska szkodliwośćdlaśrodowiska, dzięki działaniu w systemie zamkniętym,
- emisja substancji lotnych o niskiej zawartości szkodliwych cząstek,
- wysoka wydajnośćprocesu, która sięga 95-99%,
- pełna automatyzacja procesu, co powoduje zmniejszenie kosztów produkcyjnych oraz
szkodliwości warunków pracy. Proces kataforezy zaczyna sięod odtłuszczenie
zespawanego szkieletu. Następnie wszystko przebiega automatycznie. "Kąpielą", która trwa
53 minuty, steruje komputer. Przed zanurzeniem przyjmowany jest kąt 4 stopni w stosunku
do wanny, natomiast przy stacji odtłuszczania, fosforanowania, kataforezy kadłub jest także
poruszany poziomo - o 2 stopnie na boki, co powoduje usunięcie powietrza, które
nagromadziło sięwśrodku profili oraz zwiększenie powierzchni zabezpieczonej przed
korozją. Następnie dochodzi do aktywacji powierzchni, gdzie związki fosforanu tytanu
przygotowująszkielet do fosforanowania. Na powierzchni szkieletu tworzona jest warstwa
kryształów cynku, co jest pierwszym zabezpieczeniem przed korozją. Nadmiar związków
usuwany jest przez kolejne płukanie, a powłoka wyrównywana jest przez proces pasywacji.
Instalacja do kataforezy spełnia najwyższe wymagania ochronyśrodowiska naturalnego.
Przede wszystkim jest to proces zamknięty, w którym na bieżąco dolewana jest do wanien
farba kataforetyczna. Dzięki temu materiał malarski jest wykorzystywany prawie całkowicie.
Nie używane sąteżrozpuszczalniki organiczne, które sąszkodliwe dla zdrowia. Wpływa to
korzystnie na higienępracy Oraz bezpieczeństwo pożarowe. Dodatkowo wszystkie
szkodliwe opary, które powstająpodczas "kąpieli" sązbierane przez system wentylacyjny,
a następnie spalane. Według przedstawicieli przedsiębiorstw komunikacji miejskiej,
kataforeza może zagwarantowaćnajlepsząochronęantykorozyjnąautobusu, który jest
wykorzystywany przez długi czas w ciężkich warunkach klimatycznych, jakie panują
w Polsce.
W zakresie zaśzarzutu związanego z całkowitąmasąpojazdu, Wykonawca
wskazuje, iżprzedział masy własnej 9350 kg - 13700 kg uwzględnia fakt, iżw zależności od
ostatecznego wyposażenia, wersji i standardu wyposażenia pojazdy mogąosiągaćróżną
wagę. Jednakże wszelkie pozostałe wartości, zarówno w Formularzu Oferty, jak
i „KOMPLETACJI OFEROWANEGO AUTOBUSU", jednoznacznie potwierdzają, iż
oferowany przez Wykonawcęautobus spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 31.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło dodatkowe
pismo procesowe Przystępującego zawierające pogłębioną, dodatkowąargumentację
odnośnie zarzutów Odwołującego.
I.
W tym miejscu raz jeszcze powtórzyćnależy, iżprzywoływany przez Odwołującego art. 89
ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odnosząsiędo kwestii formalnych, lecz
wyłącznie do sytuacji, gdzie (merytoryczna) treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ lub
z przepisem ustawy. Zarzuty Odwołującego sąwięc nietrafne.
Przywołuje orzecznictwo KIO - w szczególności:
a) wyrok z dnia 03.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 352/09,
b) wyrok z dnia 27.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1442/07, KIO/UZP 1443/07.
II.
Odnośnie zarzutu dotyczącego odpisu z KRS dla Deutsche Bank Polska S.A. - powtórzyć
wypada, iżZamawiający nie wymagał załączenia do oferty odpisu z KRS dla wystawcy
gwarancji wadialnej, więc ewentualne uchybienia (dla których brak byłoby podstaw w tym
przypadku) w takim dokumencie pozostająbez znaczenia dla oceny spełniania warunków
udziału przez Wykonawcę. Powołał wyrok KIO z dnia 11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
141/10.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego braku oryginałów dokumentu homologacji oraz
dokumentu Raportu Technicznego (zapewne Odwołującemu chodzi tu o Specyfikacją
TechnicznąMAN A21), podkreślićnależy, iżnawet, gdyby zarzuty Odwołującego były
prawdziwe (a nie są), to nie mogłoby to prowadzićdo odrzucenia oferty Wykonawcy, lecz co
najwyżej do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zatem powoływanie sięprzez Odwołującego na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ze względów proceduralnych, jest równieżnietrafne.
Niezależnie od powyższego nie należy zapominać, iżna podstawie SIWZ można wywieść
tezę,że dokumenty powyższe nie były dokumentami wymaganymi przez SIWZ -
w szczególności:
a) z SIWZ nie wynika, by wykonawcy mieli obowiązek złożyćdokumenty homologacji już
wraz z ofertą- dokument homologacji nie jest nigdzie wymieniony wprost jako obligatoryjny
załącznik do oferty (tak jak ma to miejsce w przypadku certyfikatu spełnienia przez silnik
autobusów norm czystości spalin EURO 5 lub EEV); Tym bardziej, iżw treści Załącznika nr 1
do projektu umowy („Protokół zdawczo - odbiorczy Nr ..”) mowa jest o tym, iż: „Wraz
z autobusem dostarczonoŚwiadectwo Homologacji Typu Pojazdu";
Zatem Zamawiający wymagał jedynie, by taki dokument przedstawićw chwili dostawy,
przedstawienie tego dokumentu wraz z ofertąnie było wymagane - Wykonawca oczywiście
mógł (ale nie musiał) przedstawićtaki dokument wraz z ofertą, lecz nie może ponosić
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji z nieobligatoryjnego działania,
b) w zakresie tego, czy oferowany autobus spełnia wymagania SIWZ wyłącznym
i decydującym punktem odniesienia była „Kompletacja oferowanego autobusu"
(Załącznik nr 3 do SIWZ) - chociażby z uwagi na wyraźne nawiązanie do treści Załącznika
nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia"), jak i wskazanie, iż„Kompletacja..."
dotyczy „Wymagania", które oferowany autobus „Spełnia / Nie spełnia"; Co więcej,
integralnączęścią„Protokołu zdawczo - odbiorczego Nr ….." jest „dokument poświadczający
zgodnośćkompletacji dostarczonego w dniu …. autobusu"
Specyfikacja techniczna zaśto dokument nie wymagany przez Zamawiającego,
o charakterze technicznym i wewnętrznym - swoista „prezentacja", jak producent wyobraża
sobie szczegóły techniczne wykonania oferowanego autobusu. Na przykład, jak sięma
„Podgrzewana elektrycznie szyba przedniej tablicy informacyjnej lub nadmuch ciepłego
powietrza" (wymóg z Załącznika nr 3) do „076CF Przednia częśćpodgrzewana". Jest
oczywiste, iżZamawiający wymóg z Załącznika nr 3 ocenia poprzez treśćwpisu dokonanego
przez Wykonawcęw sąsiadującej tabeli Załącznika nr 3, a nie przez treśćdodatkowych
wewnętrznych dokumentów. Ustawa - Prawo zamówieńpublicznych nie zabrania dołączać
do oferty materiałów dodatkowych, niewymaganych, w szczególności w celu lepszego
zaprezentowania wybranych aspektów lub funkcjonalności oferowanych towarów lub usług.
Jednak, co ważne, z dobrowolnie przedstawionych dokumentów nie mogąwynikaćdla
wykonawców negatywne skutki w postępowaniu. Powołał wyrok KIO z dnia 19.12.2007 r.,
KIO/UZP 1426/07.
IV.
W kontekście powyższego, jako nietrafny i bezzasadny należy tez widziećzarzut
Odwołującego, jakoby Wykonawca rzekomo złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną. Skoro
Specyfikacja Techniczna MAN A 21 nie była dokumentem obligatoryjnym, nie można
wyprowadzaćz niej jakichkolwiek, negatywnych dla Wykonawcy, skutków prawnych także
w zakresie języka dokumentacji.
Niezależnie od powyższego nie można równieżzapominać, iżchodzi tu o kilkanaście
wyrazów na kilkadziesiąt stron dokumentacji, przy czym wyrazy w języku obcym dotyczątu
niewątpliwie terminologii technicznej, łatwo zrozumiałej dla osób zaangażowanych w branżę
komunikacji miejskiej.
V.
Całkowicie bezzasadny jest zarzut Odwołującego, jakoby oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona, gdyżmiałaby rzekomo nie spełniaćwarunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.
Zarzut ten, całkowicie gołosłowny i nie poparty jakimikolwiek dowodami (mimo treści art. 190
ust. 1 Pzp), jest także nietrafny. Podwykonawstwo, jako forma uczestnictwa podmiotu
trzeciego w procesie realizacji zamówienia - przez realizacjęczęści przedmiotu zamówienia,
ma istotne znaczenie przy zamówieniach na roboty budowlane, gdzie podwykonawca
wykonuje częśćrobót budowlanych na nieruchomości zamawiającego, a więc bezpośrednio
uczestniczy w procesie realizacji zamówienia. Podobnie rzecz sięma przy okazji dostawy
z montażem, gdzie zamontowanie (element przedmiotu zamówienia) realizowaćma podmiot
trzeci. Jednakże przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa autobusów, a nie, np.:,
ich montażu Zamawiającego - Zamawiający postawił jedynie warunek, by oferowane
autobusy były fabrycznie nowe, tj. wyprodukowane w roku realizacji dostawy. Zatem
Zamawiający nie narzucał warunku, by oferowane autobusy były przez wykonawców
wyprodukowane (co zresztąbyłoby sprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji).
Nadto należy wspomnieć, iżWykonawca z sukcesem od lat zrealizował i realizuje szereg
zamówieńpublicznych dla jednostek samorządu terytorialnego i przedsiębiorstw komunikacji
miejskiej - w ilości jużponad tysiąc sztuk, co ewidentnie przeczy tezie Odwołującego, jakoby
Wykonawca nie posiadał odpowiedniego potencjału technicznego. Co więcej, zakłady MAN
w' Polsce wyprodukowały prawie 10.000 sztuk autobusów, dając zatrudnienie wielu polskim
pracownikom {w tym także w firmach podwykonawczych).
Twierdzenie, iżfirma, która od kilkudziesięciu lat dostarcza w całej Europie autobusy
komunikacji publicznej, nie ma potencjału technicznego do wykonania przedmiotowego
zamówienia (12 sztuk autobusów) jest więcej niżnieprawdziwe.
Zatem formułowanie (niezgodnych z prawdąi gołosłownych) zarzutów Odwołującego w tym
zakresie jest bezpodstawne i nietrafne.
VI.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Wykonawca zaoferował jedynie
5 nagrzewnic w oferowanym autobusie, podnieśćnależy również, iż:
a) Zarówno w pkt. 13.1. Załącznika nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia") oraz w
Wymaganiach w pkt. 13.1. Załącznika nr 3 do SIWZ („Kompletacja oferowanego autobusu")
mowa jest o tym, iż: „Grzejniki konwektorowe lub nagrzewnice nadmuchowe w przedziale
pasażerskim wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego
ogrzewania. W przypadku zastosowania wyłącznie nagrzewnic nadmuchowych ich liczba
powinna wynosićmin. 6."
b) Zatem wykonawca mógł zaoferować:
1. grzejniki konwektorowe, lub
2. nagrzewnice nadmuchowe - z tym,że jeśli oferował wyłącznie nagrzewnice
nadmuchowe to musiał zaoferowaćminimum 6 sztuk.
c) Jak wynika z „Kompletacji oferowanego autobusu" załączonej do oferty Wykonawcy -
zaoferował on: „Grzejniki konwektorowe i nagrzewnice nadmuchowe w przedziale
pasażerskim wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego
ogrzewania. Ilość6 sztuk".
d) Wynika to z faktu wykorzystywania w oferowanym autobusie zarówno grzejników
konwektorowych, jak i nagrzewnic nadmuchowych - zdaniem Wykonawcy, w takim wypadku
Zamawiający nie przewidział konieczności zaoferowania minimalnej ilości grzejników
i nagrzewnic. Zatem oferowany autobus spełnia wymagania SIWZ, przy czym w istocie
dysponuje on co najmniej 6 urządzeniami o funkcji nagrzewnic nadmuchowych.
VII.
Jako niezasadny ocenićrównieżnależy zarzut dotyczący kwestiiżeliwa sferoidalnego -
Wykonawca stanowczo zaprzecza twierdzeniom Odwołania, jakoby oferowane przez
Wykonawcępojazdy były niezgodne z SIWZ. Wskazał na wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1830/09.
Odwołujący zaśogranicza siędo gołosłownych zarzutów, które opiera na wyrywkowych
fragmentach 5IWZ - interpretowanych wyłącznie na korzyśćswojej tezy.
Warto zatem zwrócićuwagę, iżpkt. 14.1. Załącznika nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu
zamówienia") oraz w Wymaganiach w pkt. 14.1. Załącznika nr 3 do SIWZ („Kompletacja
oferowanego autobusu") mówi: „Samonośne, wykonane ze stali wysokiej jakości,
zabezpieczonej przed korozją w procesie kataforezy lub z materiałów odpornych na korozję
(stal nierdzewna, aluminium, tworzywa sztuczne) zapewniających min. 12 letnią
eksploatację. Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją.
Profile wyposażone w otwory ściekowe do usuwania wody. Wszystkie zewnętrzne
powierzchnie profili zabezpieczone dodatkowo preparatem odpornym na wodę, chemiczne środki utrzymania dróg, uderzenia kamieni itp."
Nadwozie pojazdów oferowanych przez Wykonawcęspełnia warunki SIWZ - jako wykonane
z ze stali wysokiej jakości, zabezpieczonej przed korozjąw procesie kataforezy.
Godzi sięzatem także zauważyć, iżZamawiający nie wskazał, by nadwozie musiało być
wykonane wyłącznie ze stali po kataforezie, stali nierdzewnej, aluminium lub tworzyw
sztucznych - wydaje się, iżZamawiającemu chodziło, by zasadniczym materiałem, z jakich
miałoby zostaćwykonane nadwozie był jeden z przedstawionych materiałów. Tym bardziej,że w praktyce nie jest możliwe wykonanie nadwozia wyłącznie z tych materiałów (każdego
połączenia, spawu lubśrubki) - każde nadwozie zawiera teżczęści lub elementy, które nie
sąstaląpo kataforezie, staląnierdzewną, aluminium lub tworzywem sztucznym.
Co więcej, wymóg zapewnienia możliwości uczestniczenia w przetargu jak najszerszego
grona wykonawców powoduje, iżinterpretacja powyższego zapisu powinna iśćw kierunku
zapewniającym szersząi uczciwąkonkurencję- jest bowiem powszechnie wiadomym, iż
jedynym podmiotem w Polsce oferującym nadwozie i podwozie wykonane z tego samego
materiału jest właśnie Solaris Bus & Coach S.A. Zatem interpretacja prezentowana przez
Odwołującego prowadziłaby do wniosku, iżtylko jeden wykonawca był w stanie spełnić
wymagania SIWZ {choćw istocie równieżnadwozie autobusów tej firmy nie jest wykonane
wyłącznie z jednego typu materiału).
Ponadto Odwołujący wybiórczo interpretuje zapisy SIWZ - po pierwsze, nie odnosi się
w ogóle do kwestii rozróżnienia pojęcia „nadwozia" od „podwozia" (co miało miejsce
w przetargu organizowanym przez Miasto Białystok), zaśpo drugie, pomija zapis pkt XVII. 4.
SIWZ używa określenia: „Materiał elementów konstrukcyjnych szkieletu nadwozia,
szkieletu/kratownicy". Zatem sam Zamawiający rozróżnia jeszcze węższe pojęcie „szkieletu
nadwozia", a więc pewnych podstawowych elementów, składających sięna podstawową
konstrukcję(szkielet) nadwozia.
Zauważyćzatem ponowięnależy, iżpojazdy oferowane przez Wykonawcęsąoparte na
konstrukcji szkieletu nadwozia wykonanego ze specjalnej stali konstrukcyjnej o wysokiej
wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodąkataforezy całopojazdowej.
Według
przedstawicieli
przedsiębiorstw
komunikacji
miejskiej,
kataforeza
może
zagwarantowaćnajlepsząochronęantykorozyjnąautobusu, który jest wykorzystywany przez
długi czas w ciężkich warunkach klimatycznych, jakie panująw Polsce.
VIII.
W zakresie zaśzarzutu związanego z całkowitąmasąpojazdu, Wykonawca wskazuje, iżdla
oceny zgodności z SIWZ wyłącznąi decydującąbyła wartośćdopuszczalnej masy całkowitej
oferowanego pojazdu (tylko taka wartośćpojawia sięw Załączniku nr 1 do SIWZ - „Opis
przedmiotu zamówienia", pkt I.5.).
Zatem to wartośćdopuszczalnej masy całkowitej była elementem, które podlegał ocenie
z punktu widzenia SIWZ, natomiast masa własna autobusu nie miałażadnego znaczenia
w tym zakresie i stanowiła co najwyżej informacjępomocniczą, bez znaczenia dla
wymaganych parametrów oferowanego pojazdu.
Co więcej, dopuszczalna masa całkowita była wartościądeterminującąi punktem wyjścia dla
przygotowania ostatecznej wersji oferowanego pojazdu. Odwołujący jednak, kolejny raz,
przyjmuje, korzystnąwyłącznie dla siebie, optykęi wychodzi od wartości niezawartej
w „Opisie przedmiotu zamówienia".
Przywołał orzecznictwo KIO:
a) wyrok KIO z dnia 12.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2350/10,
b) wyrok KIO z dnia 29.10.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2266/10, KIO/UZP 2267/10,
Nadto, w zakresie wszystkich opisanych powyżej zarzutów Odwołującego należy miećna
uwadze także dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
IX.
Na zakończenie zaśWykonawca chciałby zauważyć, iżw jego ocenie przedmiotowe
Odwołania stanowi jedynie próbęprzeciągnięcia w czasie realizacji przetargu, z oczywistą
szkodądla interesu publicznego, co wynika zarówno z faktu, iżOdwołujący próbuje
podważyćofertęnajtańszą, jak i z faktu, iżpostępowanie odwoławcze powoduje zagrożenie
dla wykonania II Etapu projektu „Modernizacji systemu transportu publicznego w Zamościu",
co dodatkowo naraża Zamawiającego na możliwośćutraty dofinansowania z funduszy
unijnych.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami
treści SIWZ, a w szczególności wyjaśnieniami i zmianą SIWZ z dnia 28.01.2011 r.,
ofertą Przystępującego, pismami Zamawiającego z dnia 02.03.2011 r., odpowiedziami
Przystępującego z dnia 07.03.2011 r., na oba pisma, wyborem oferty najkorzystniejszej
z dnia 14.03.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania, pismem
Przystępującego z dnia 31.03.2011 r., odpowiedzią na odwołanie złożoną na
posiedzeniu przez Zamawiającego, dodatkowym pismem Odwołującego złożonym na
rozprawie oraz dowodami, tj. 5 zdjęciami nadwozia MAN, wyciągiem z opisu
technicznego MAN typu A 21, MIDI oraz innego nie wskazanego typu, wyciągiem opisu
techniczno-eksploatacyjnym Man typu A 21, wyciągiem z oferty na rzecz Białegostoku
oraz Suwałki – autobusu MAN typu A 21, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołańw trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu odwołania,
ponieważjego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny ofert
(kryterium: cena – 65%, warunki techniczne – 30%, warunki gwarancji – 5 %), w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem,
postanowienia SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ, a w szczególności wyjaśnienia i zmianęSIWZ
z dnia 28.01.2011 r., ofertęPrzystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 02.03.2011 r.,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 07.03.2011 r., na oba pisma, wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.03.2011 r., odwołanie, przystąpienie do postępowania, pismo
Przystępującego z dnia 31.03.2011 r., odpowiedźna odwołanie złożonąna posiedzeniu
przez Zamawiającego, dodatkowe pismo Odwołującego złożone na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu,
a także dowodami, tj. 5 zdjęciami nadwozia MAN, wyciągiem z opisu technicznego MAN typu
A 21, MIDI oraz innego nie wskazanego typu, wyciągiem opisu techniczno-eksploatacyjnym
Man typu A 21, wyciągiem z oferty na rzecz Białegostoku oraz Suwałki – autobusu MAN typu
A 21 (do których odniesie sięszczegółowo w dalszej części orzeczenia).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy,że
odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Względem pierwszej grupy zarzutów (I):
1) W pierwszej kolejności zarzutu, jakoby częśćoferty Wykonawcy, tj. odpis z KRS
dla MAN BUS Spółka z o. o. (str. 30 do 38 oferty Przystępującego), nie została
poświadczona za zgodnośćz oryginałem przez uprawnione osoby, w szczególności przez
Wykonawcę.
2) Następnie zarzutu, jakoby częśćoferty, tj. odpis z KRS dla Deutsche Bank Polska
S.A. (str. 182 do 186 oferty Przystępującego) został złożony w sposób niezgodny
z wymogami SIWZ i przepisami prawa.
3) W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu homologacji (str. od 67 do 71 oferty
Przystępującego) oraz dokumentu Raportu Technicznego (od str. 72 do 137 oferty
Przystępującego). Izba uznała za wszystkie niniejsze zarzuty nie potwierdziły się.
Względem zarzutu 1 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje,że naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp ma miejsce tylko w sytuacji, gdy mamy
do czynienia z niezgodnościątreści oferty z SIWZ o charakterze merytorycznym, a nie
formalną. W pewnych wypadkach za taki błąd formalny można uznaćbrak poświadczenia za
zgodnośćz oryginałem np.: całości dokumenty, a tylko jego fragmentów. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, sygn. akt: KIO/UZP 286/08, czy też
wyroku KIO z dnia 17.03.2011 r., sygn. akt: KIO/434/11.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, zasadna jest
argumentacja Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, iżnie mamy do czynienia
z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Pzp (także
pismo Przystępującego w tej materii z dnia 07.03.2011 r., czy teżanaliza postanowieńSIWZ
– pkt VIII ppkt 5 lit. c i d). Jednakże, gdyby tak miało miejsce, po nieskutecznym wezwaniu
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp, powinien on byćwykluczony z udziału
w postępowaniu, a odrzucenie byłoby tylko jego skutkiem. Po drugie, zarzut naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 Pzp także jest chybiony z tych względów, zaśewentualne uznanie zasadności
wskazanego uchybienia skutkowałoby wykluczeniem z udziału w postępowaniu,
a odrzucenie byłoby tylko jego skutkiem. Po trzecie, zarzut dotyczy dokumentu, który nie był
literalnie wymagany w SIWZ, ani teżprzepisami rozporządzenia, stąd wyciąganie z niego
negatywnych konsekwencji jest nieporozumieniem. Łączenie konieczności jego załączenia
z pkt IX ppkt 4 lit. d SIWZ byłoby nadinterpretacją, przyjęcie z kolei odmiennej interpretacji
skutkowałoby wymogiem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z tego tytułu.
Względem zarzutu 2 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Niniejszy
dokument nie był dokumentem wymaganym postanowieniami SIWZ, także przepisy Pzp
i rozporządzenia w sprawie dokumentów milcząw tym zakresie. Takowy wymóg byłby
nadmierny, brak podstaw do jego uznania tak na podstawie SIWZ, jak i przepisów Pzp.
Podobnie wskazuje wyrok KIO z dnia 04.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1961/09, który Izba
uznaje za trafnie wskazany przez Zamawiającego. Postanowienia SIWZ dotyczące wadium
przywołane przez Odwołującego na rozprawie (pkt XIV ppkt 18.2 w zw. z pkt XII) nie tak
stanowią, jak wywodzi, zasadna była polemika Przystępującego. Jednocześnie
argumentacja z rozprawy Odwołującego, daje podstawy do uznania,że formalna podstawa
zarzutu, powinna dotyczyćart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Okolicznośćwskazana na rozprawie
przez Zamawiającego odnośnie poświadczenia za zgodnośćz oryginałem na ostatniej
stronie kopii KRS-u daje także podstawy do uznania,że zaistniała co najwyżej niezgodność
formalna z SIWZ. Ponadto, polemika Odwołującego z rozprawy w tym zakresie jest
niezgodna z literalnym brzmieniem zarzutu: „przy żadnym z podpisów”.
Względem zarzutu 3 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Po pierwsze,
odnośnie dokumentu homologacji (str. od 67 do 71 oferty Przystępującego) i dokumentu
Raportu Technicznego (od str. 72 do 137 oferty Przystępującego) należy generalnie
wskazać,że odnośnie pierwszego z dokumentów, brak było wyraźnego wymogu załączenia
do oferty (pkt XIV ppkt 18 SIWZ, a w szczególności pkt IX ppkt 4 SIWZ), w odróżnieniu do
etapu późniejszego, gdyżnależało dostarczyćświadectwo homologacji danego typu pojazdu
wraz z dostawąautobusów (Załącznik nr 1 do projektu umowy „Protokół zdawczo-odbiorczy
Nr …..”: „Wraz z autobusem dostarczono Świadectwo Homologacji Typu Pojazdu”).
Przywołany przez Odwołującego postanowienie SIWZ z pkt III ppkt 2 ma charakter generalny
i
nie
dotyczy
etapu
składania
ofert.
Odnośnie
argumentacji
Zamawiającego
i Przystępującego, iżtak dokument homologacji, jak i drugi dokument stanowiądokumenty
dodatkowe będące rozwinięciem oświadczenia o spełnianiu normy emisji spalin EEV. To
odnośnie dokumentu homologacji, to biorąc pod uwagętreśćprzedmiotowego oświadczenia
ze str. 66 oferty Przystępującego, Izba uznałaże miało to miejsce. Jednakże, w drugim
wypadku, w ocenie Izby mamy dokument wymagany w celu potwierdzenia,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego (art. 25 ust.1 pkt 2
Pzp, czyli dokument o charakterze dokumentacji technicznej z pkt IX ppkt 4 lit. a SIWZ).
Niniejszy dokument zawiera także w ramach Raportu Technicznego (sensu stricte od str. 72
do 77 oferty Przystępującego) - tzw. dokument informacyjny (od str. 78 do 137 oferty
Przystępującego), Izba dostrzegła zawarte na str. 78 oferty Przystępującego sformułowanie,
iżsłuży niniejszy do celów homologacyjnych, czy też,że sam Raport Techniczny jest
raportem z badania dla celów homologacyjnych, jednakże uznała, iżw tym wypadku z uwagi
na jego zawartośćwłaściwym jest zakwalifikowanie całego Raportu Technicznego jako
dokumentacji technicznej oferowanego autobusu. Jednakże, niniejsze nie czyni koniecznym
uznanie zarzutów, gdyżsąone przedwczesne, z uwagi na obligatoryjnąkonieczność
zastosowania art. 26 ust.3 Pzp względem oryginału tłumaczenia Raport Technicznego.
Względem drugiej grupy zarzutów (II):
Odnośnie zarzutu,że Przystępujący złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną, co
w konsekwencji skutkowało naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt XIV ppkt 4 SIWZ poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści SIWZ,
to znaczy niezawierającej dokumentów w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem w języku polskim lub w języku obcym wraz z tłumaczeniem. Izba uznał
niniejszy zarzut za nie potwierdzony. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez
strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz
złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie
w/w przepisów.
Fragmenty przywołane przez Odwołującego dotyczągeneralnie tzw. dokumentacji
technicznej – MAN A 21 dla Miasta Zamość– wydruk komputerowy (od str. 138 do 155 wraz
z załączonym rysunkiem). Biorąc pod uwagęokreślenie statusu Raportu Technicznego, tym
bardziej w tym wypadku należy uznać,że zarzut odrzucenia jest co najmniej przedwczesny,
gdyżw wypadku uznania zaistnienia sformułowań, które biorąc pod uwagęargumenty
Odwołującego z rozprawy, nie maja charakteru specjalistycznego, z uwagi na bezsprzeczny
status dokumentacji technicznej w tym wypadku, Zamawiający winien w tym zakresie
zastosowaćart. 26 ust.3 Pzp, tzn. dostarczyćtłumaczenie tych fragmentów niniejszego
dokumentu, które zawierająsformułowania obcojęzyczne nie mieszczące sięw zakresie
wyjątków ukształtowanych przez orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. Izba wskazuje,że zasadna jest argumentacja Odwołującego co do zasady, odnośnie prymatu języka
polskiego i możliwości dopuszczenia składania oferty w języku obcym tylko na skutek
wyraźnej zgody zawartej w SIWZ. Jednakże stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
z rozprawy, nie jest pozbawione podstaw, odnośnie bowiem nazw własnych, zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znaków towarowych, nazw handlowych oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług, orzecznictwo dopuszcza wyjątki (wyrok KIO z dnia
23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 698/08, czy teżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca 886/05). Kwestia oceny, które z tych sformułowań
w dokumentacji technicznej (str. od 138 do 155 wraz z załączonym rysunkiem) majątaki
charakter winien ocenićtłumacz przysięgły. Z tych względów konieczne jest uzupełnienie
niniejszego dokumenty o tłumaczenie z uwzględniłem niniejszych wyjątków.
Względem trzeciej grupy zarzutów (III):
1) Zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego,
z uwagi na okoliczność, iżWykonawca nie spełnia warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym ani osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a co za tym idzie
narusza art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c) SIWZ.
W kontekście wykonania zamówienia samodzielnie, tj. bez wykorzystania pomocy
podwykonawców, w sytuacji kiedy Przystępujący bez pomocy podmiotów trzecich nie
dysponuje
odpowiednim
potencjałem
technicznym
do
wykonania
zamówienia.
W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
2) Zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego,
tj. naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w kontekście:
a) pkt II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" - pkt „II.
Wymagania dotyczące kompletacji", czy teżpkt 13.1 załącznika nr 3 do SIWZ: „Kompletacja
oferowanego autobusu” - grzejniki konwektorowe/nagrzewnice;
b) pkt 14 tabeli Nadwozie kolumny 3 pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia", czy teżpkt 14 Nadwozie kolumny 3 pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ
- nadwozie (w tym wypadku równieżzarzut - naruszenia uczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp);
c) po pierwsze, masy własnej autobusu, która nie spełnia wymagańokreślonych
w SIWZ przez Zamawiającego, po drugie, uznania,że w zakresie masy własnej autobusu
mamy do czynienia z oferta wariantową. Izba uznała za wszystkie niniejsze zarzuty są
niezasadne.
Względem zarzutu 1 z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c)
SIWZ, ani teżart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po analizie postanowieńSIWZ
przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji, także oferty
Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało
miejsce naruszenie w/w przepisów. Przystępujący samodzielnie wykazał wymaganąwiedzęi
doświadczenie przedkładając stosowny wykaz wraz z referencjami (od str. 39 do 43 oferty
Przystępującego). Po drugie, biorąc pod uwagęobowiązujące postanowienia SIWZ,
Przystępujący nie musiał posiłkowaćsiępotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wystarczające bowiem było załączenie do oferty stosownego
oświadczenia, co uczynił (str. 26 oferty Przystępującego). Ponadto, Izba przychyla siędo
definicji podwykonawcy (w kontekście deklaracji wykonania zamówienia samodzielnie – str.
4 oferty Przystępującego) przedstawionej na rozprawie, z uwagi na charakter przedmiotu
zamówienia, którym jest tylko dostawa. Na marginesie należy wskazać,że dokumenty
załączone na str. 27, 28 i 29 oferty winny byćco najwyżej interpretowane w kontekście pkt IX
ppkt 4 lit. d) SIWZ, nie zaśudostępnienia potencjału podmiotu technicznego w rozumieniu
art. 26 ust. 2 b Pzp. W tym kontekście KRS-u MAN Bus Spółka z o. o. w ogóle nie był
wymagany – także w pkt IX ppkt 4 lit. d SIWZ i w ogóle także z tego tytułu nie można
wyciągaćwobec Przystępującego negatywny skutków. Inna interpretacja skutkowałaby
z kolei możliwościąuzupełnienia z tego tytułu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Na powyższe Izba
wskazywała jużpowyżej w ramach pierwszego zarzutu I grupy.
Względem zarzutu 2 lit. a z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp. Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Obowiązujące postanowienia SIWZ
w zakresie będącym przedmiotem sporu dająjednoznaczna podstawędo uznania
argumentacji Przystępującego za zasadnej. W wypadku zaoferowania w sposób mieszany
nagrzewnic nadmuchowych i grzejników konwektorowych Zamawiający nie określił
minimalnej wymaganej liczby, uczynił to tylko w wypadku zaoferowania wyłącznie
nagrzewnic nadmuchowych. Odnośnie sprzeczności między oświadczeniem ze str. 145
oferty, a deklaracjąze str. 4 ofert Przystępującego, Izba wskazuje,że co do zasady można
zgodzićsięz tezami Odwołującego. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
określiła status dokumentu – dokumentacji technicznej – MAN A 21 dla Miasta Zamość–
wydruk komputerowy (od str. 138 do 155 wraz z załączonym rysunkiem). W konsekwencji
podlega on obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w wypadku zaistnienia
takiej konieczności. W odróżnieniu od wezwania w trybie art. 87 ust.1 Pzp, które ma
charakter fakultatywny, ale z uwagi na art. 7 ust.1 Pzp winno byćkażdorazowo także
rozważone przez Zamawiającego. Konkludując zaistniała rozbieżnośćnie może
automatycznie powodowaćodrzucenie z uwagi na oblig. Z art. 26 ust.3 Pzp. Nawet
ewentualne rozszerzenie dokumentu uzupełnieniem, z uwagi na jego status jest
dopuszczalne. Zarzut jest wiec przedwczesny. Wyjaśnienie złożone na rozprawie winno
zostaćw trybie przedstawionym powyżej potwierdzone,że wskazaniem, gdzie
w dokumentacji technicznej jest mowa o grzejniku konwektorowym, lub złożeniem
stosownego uszczegółowienia.
Względem zarzutu 2 lit. b z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp (w tym wypadku
równieżzarzut - naruszenia uczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Odnośnie przedłożonych przez
Odwołującego na rozprawie dowodów, załączone zdjęcia Izba nie dopuszcza, wskazując, iż
mimo ustnego podaniaźródła pochodzenia, nie wynika ono z przedłożonego wydruku, z tych
względów zasadnie jest kwestionowane przez Przystępującego. Częśćmateriałów dotyczy
innego typu autobusu MAN typu A 23, jeden z wydruków nie wskazuje typu autobusów i jest
nieczytelny (osoby podpisujące). Jeden z opisów dotyczy autobusu Man typu A 23 nie
pozwalaj, jednakże na identyfikacje na rzecz kogo złożono ofertęi kiedy. Izba dopuściła
jedynie wyciąg z oferty z Białegostoku (Białymstoku) oraz Suwałk. Jednakże, ich wartość
dowodowa jest niewielka, gdyżnie znane sąpostanowienia SIWZ w tych postępowaniach.
Należy wskazać,że odmiennośćpostanowieńw Białymstoku była podnoszona przez
Przystępującego.
Odnośnie meritum sporu, w ocenie Izby, postanowienia SIWZ, tj. załącznika nr 3 do
SIWZ pkt 14 ppkt 1, ale równieżpkt XVII ppkt 4 „warunki techniczne”, dająpodstawędo
uznania,że pozwalały na złożenie oferty o takiej treści, jaka została złożona. Postanowienia
SIWZ podnoszone przez Odwołującego pozwalająna różnorakie interpretacje, także
przedstawione na rozprawie przez Przystępującego. Brak odniesienia w SIWZ,
wyodrębnienia – podwozia jest okolicznościąnie pozostającąbez wpływu na sam charakter
postanowieńSIWZ. Daje to podstawędo interpretacji, także fakt,że przy ocenie warunków
technicznych jest mowa o szkielecie nadwozia jest kolejnym elementem czyniącym
postanowienia SIWZ niejednoznacznymi. Izba istotnie zauważa,że sporny katalog
materiałów nie ma charakteru: „tylko i wyłącznie”, jak i nie ma tam określenia: „np.”. To także
czyni je podatnymi na interpretacje. Izba wskazuje,że niejednoznacznośćpostanowień
SIWZ, w tym zakresie nie może wpływaćnegatywnie na sytuacje Wykonawcy, w tym
wypadku Przystępującego. (podobnie w kwestii niejednoznaczności SIWZ w wyroku KIO
z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1641/09, czy teżwyroku KIO z dnia 01.07.2010 r.,
sygn. akt: KIO/1233/10). Należy zauważyć,że kwestionowana belka zżeliwa sferoidalnego,
jak wynika z dwóch materiałów dowodowych dopuszczonych przez Izbę, w ramach całej
konstrukcji ma właściwości porównywalne z właściwościami stali nierdzewnej. Z tych
względów Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Względem zarzutu 2 lit. c z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp. Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Odnośnie kwestii masy własnej
autobusu, Izba wskazuje,że elementem wymaganym przez postanowienia SIWZ była –
dopuszczalna masa całkowita pojazdu - oferta Przystępującego deklaruje w tym zakresie
maksymalnądopuszczalnąmasęcałkowitąpojazdu (autobusu) ze str. 9. Kwestia masy
własnej autobusu nie była przedmiotem regulacji przez postanowienia SIWZ, w konsekwencji
w tym zakresie nie może miećmiejsca niezgodnośćtreści oferty z postanowieniami SIWZ.
Należy wskazaćtakże,że nie było zarzutu poświadczenia nieprawdy. Izba dodatkowo
podnosi,że dla potrzeb niniejszego zarzutu zapoznała sięz Raportem Technicznym,
w zakresie Dokumentu informacyjnego, w jej ocenie, nie potwierdza ona argumentacji
Odwołującego,świadczy na korzyśćPrzystępującego (str. 87 oferty Przystępującego).
Odnośnie masy własnej autobusu w kontekście oferty wariantowej, Izba również
oddaliła zarzut, zauważając,że został zaoferowany określony typ autobusu, a nie kilka. Zaś
kwestionowany przedział wynika z faktu,że chociażby do celów homologacja: „dla każdej
konfiguracji technicznej możliwe jest podanie kilku wartości” (str. 92 oferty Przystępującego).
Jednocześnie należy podnieść,że wskazanie masy własnej autobusu nie było wymagane
postanowieniami SIWZ, wiec brak podstaw prawnych do odrzucenia na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, w wypadku analizy zarzutu w oderwaniu od kwestii wariantowości.
Wobec nie uwzględnienia wskazanych powyżej zarzutów Izba uznała,że potwierdził
sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp (IV grupa).
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Solaris Bus &
Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińska tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/615/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego: „Dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych, jednoczłonowych 12
sztuk autobusów miejskich zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG w ramach projektu
„MODERNIZACJA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO W ZAMOŚCIU, II ETAP",
znak sprawy: RG. 341.PN/78/2010, zostało wszczęte przez Miasto Zamość, ul. Rynek Wielki
13, 22-400 Zamość zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 254-390901 w dniu
31.12.2010 r.
W dniu 14.03.2011 r. Zamawiający e-mailem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., al. Katowicka (Wolica), 05-830 Nadarzyn zwany dalej:
„MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugąpozycje w rankingu
złożonych ofert zajął Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
62-005 Owińska zwany dalej: „Solaris Bus & Coach S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Solaris Bus & Coach S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 1 Pzp na
czynnośćZamawiającego, którąjest rozstrzygnięcie postępowania w sposób sprzeczny
z przepisami Pzp, tj. nie wykluczenie MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. i w konsekwencji
nie wykluczenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, lub teżnie
odrzucenie oferty niniejszego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp pomimo,
iżoferta ta podlegała odrzuceniu na skutek niezgodności treści oferty z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz z przepisami Pzp.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.03.2011 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu) poprzez brak zastosowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawą) poprzez
brak zastosowania wobec sprzeczności oferty w szczególności z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp,
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 9 ust 2 Pzp, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 3
Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z SIWZ) poprzez brak
zastosowania wobec sprzeczności oferty w szczególności z pkt. XIV ppkt 4 i 6 SIWZ, pkt IX
ppkt. 2 b) SIWZ oraz pkt XIV ppkt 3 zd. 2 w zw. z pkt 4 SIWZ, pkt. XIV ppkt 4 SIWZ, pkt VIII
ppkt 1 lit c), pkt II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ, pkt I ppkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców)
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z SIWZ i Pzp oraz niedokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, prawidłowej oferty złożonej przez Odwołującego;
5. art. 9 ust 2 Pzp (zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku
polskim) poprzez nie odrzucenie oferty w złożonej w języku obcym bez tłumaczenia;
6. art. 82 ust. 3 Pzp (treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ) poprzez nieodrzucenie
oferty sprzecznej z SIWZ;
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania,
a w konsekwencji:
1. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert przez Zamawiającego
2. Wykluczenie wykonawcy, która oferta została uznana za najkorzystniejszą, skutkujące
odrzuceniem jego oferty alternatywnie o:
3. Odrzucenie oferty uznanej za najkorzystniejsząi w konsekwencji:
4. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
Częśćoferty Wykonawcy stanowi dokument jakim jest odpis z KRS-u dla MAN BUS
Sp. z o.o. (str. 30 do 38 oferty). Dokument ten został złożony przez Wykonawcęwyłącznie
w kopii bez poświadczenia za zgodnośćz oryginałem przez uprawnione osoby,
w szczególności przez Wykonawcę. Str. 30 do 38 oferty zostały wprawdzie
parafowane/podpisane przez PaniąKatarzynęF., lecz nie jest to osoba reprezentująca
Wykonawcę, a w szczególności nie wchodzi w skład jego Zarządu oraz nie jest osobąw inny
sposób uprawnionądo poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem
w szczególności radcąprawnym lub adwokatem (co potwierdza pieczątka postawiona przy
podpisie: „prawnik"). Zamawiającyżądał w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 Pzp
między innymi aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają
wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert.śądanie złożenia wskazanego dokumentu Zamawiający potwierdził także w pkt IX
ppkt 2 b) SIWZ dodając na stronie 5 in fine,że: „Wykonawca powołujący się przy wykazaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt. 2.". Oznacza to,że
Wykonawca zobowiązany był złożyćtakże odpis z właściwego rejestru dla MAN BUS Sp.
z o.o. W niniejszym postępowaniu Wykonawca dostarczył tylko nie poświadczonąza
zgodnośćz oryginałem kopie, stanowiącego cześćoferty, odpisu KRS dla MAN BUS Sp.
z o.o.
(str. 30 do 38 oferty). Tymczasem złożenie wskazanego dokumentu musiało nastąpić
w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
W związku z powyższym należy uznać,że oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
narusza pkt XIV ppkt 4 i 6 SIWZ (str. 9) stanowiący,że: „dokumenty są składane
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę..."
orazże: „wszystkie dokumenty składające się na ofertę powinny być podpisane przez osobę
upoważnioną do występowania w imieniu Wykonawcy...".
A zatem należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt
XIV ppkt 4 i 6 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy niezawierającej odpisu z właściwego
rejestru dla MAN BUS Sp. z o.o. w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę. Ponadto złożenie dokumentacji ofertowej we wskazany
sposób narusza § 6 ust. 1 Rozporządzenia stanowiący,że „dokumenty są składane
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę." Należy
więc uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1
Rozporządzenia poprzez nieodrzucenie jego oferty wykonawcy, sprzecznej z ustawąto jest
pomimo niedostarczenia przez wykonawcęMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę.
Częśćoferty Wykonawcy to jest odpis KRS Deutsche Bank Polska S.A. została
złożona wyłącznie w kopii. Ponadto kopia ta nie została prawidłowo poświadczona za
zgodnośćz oryginałem. Widniejąbowiem na niej wprawdzie pieczęcie członka zarządu oraz
prokurenta Wykonawcy wraz z podpisami ale przyżadnym z podpisów nie ma oznaczenia co
one oznaczają, a w szczególności oświadczenia: „zgodne z oryginałem" bądź„za zgodność
z oryginałem". Oznacza to,że wskazany dokument musi byćtraktowany jak kopia. Przywołał
wyrok KIO z dnia 17.12.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1544/09. Z powyższego wyroku KIO
należy bowiem a contrario wnosić,że dokument wyposażony nawet w podpisy
reprezentantów Wykonawcy lecz pozbawiony oświadczenia („za zgodność z oryginałem")
w jakim celu podpisy te sąskładane pozostaje kopią.
W związku z powyższym należy uznać,że oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. narusza pkt XIV ppkt 4 i 6 SIWZ (str. 9). A zatem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w zw. z pkt. XIV ppkt 4 i 6 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy zawierającej
dokumenty nie stanowiące oryginału ani kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcę. Ponadto złożenie dokumentacji ofertowej we wskazany sposób narusza
§ 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w/w
poprzez nieodrzucenie jego oferty, sprzecznej z ustawąto jest pomimo niedostarczenia
przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. dokumentów w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Wchodzący w skład oferty dokument homologacji (str. 67 do str. 71 oferty) i dokument
Raport Techniczny (str. 72 do 137 oferty) stanowi tylko tłumaczenie. Wykonawca nie złożył
tymczasem oryginałów wyżej wymienionych dokumentów, co jest wymogiem zarówno SIWZ
jak i przepisów Pzp. Powyższe oznacza niezgodnośćoferty z pkt XIV ppkt 3 zd. 2 w zw.
z pkt 4 SIWZ oraz § 6 ust. 1 i z § 6 ust. 4 Rozporządzenia w/w. Wskazane przepisy oraz
postanowienia SIWZ wymagająbowiem złożenia oryginałów dokumentów a w przypadku
składania dokumentów obcojęzycznych dostarczenia ich tłumaczeńobok oryginału.
Wyraźnie wskazuje na to pkt XIV ppkt 3 zd. 2 SIWZ zgodnie, z którym: „dokumenty
składające się na ofertę w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem na język
polski" oraz § 6 ust. 4 Rozporządzenia w/w określający,że: „dokumenty sporządzone w
języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski".
W związku z powyższym należy uznać,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp w zw. z § 6 ust. 4 Rozporządzenia i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt XIV. 3 zd. 2
w zw. z pkt 4 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy
niezawierającej dokumentów w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem wraz z tłumaczeniem.
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. złożył ofertęczęściowo obcojęzycznątzn.
zawierającąfragmenty w języku angielskim oraz w języku niemieckim przy braku
dostarczenia jakiegokolwiek tłumaczenia tych dokumentów w szczególności tłumaczenia
przysięgłego. Dotyczy to w szczególności części oferty: str. 140 wiersz 13 od dołu, str. 14,
str. 141 wiersz 10 i 11 od dołu, str. 142 wiersz 3 i 19 od dołu, str.143 wiersze: 26, 37, str. 147
wiersze: 27, 54, str. 149 wiersz 13, str. 150 wiersz 24 i 25, str. 152 wiersz 3 do dołu, str. 153
wiersz 28. Przykładowo:
- str. 140 wiersz 5 od dołu: „Disc wheels: 10-hole steel rims" (język angielski);
- str. 141 wiersz 10 i 11 od dołu: „Raum fur Fahrzielanzeige Bug beheizbar, mit einer
Warmematte. Ein-Aus Stellung der Warmematte uber Schalter auf FAPA (język niemiecki);
- str. 142 wiersz 3 i 19 od dołu „and workshop buton located in door box" (język angielski)
oraz „goldgelb RAL 1004 pulverbeschichtet" (język niemiecki);
- str. 143 wiersze: 26, 37 od dołu: „drzwiblockierung przy geóffneter drzwi"
(niezrozumiała mieszanina języków) oraz „Mikroschalter der Nothahnabdeckung elektrisch
nicht anschlieflen" (język niemiecki). MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w swej ofercie
posługuje sięażtrzema różnymi językami tj. polskim, niemieckim i angielskim, a nawet
tworzy wielojęzyczne zbitki zdaniowe i słowne co sprawia,że oferta nie tylko narusza
wspomniane postanowienia SIWZ oraz przepisy prawa ale staje siępo prostu niezrozumiała
i nieczytelna. Podkreślił,że złożenie części oferty w języku obcym narusza art. 9 ust. 2 Pzp
stanowiący,że: „postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim".
Ponadto (częściowe) złożenie oferty w języku obcym narusza pkt XIV ppkt 4 SIWZ zgodnie,
z którym ofertęnależy napisaćpismem czytelnym w języku polskim. Dokumenty składające
sięna ofertęw języku obcym winny byćnatomiast składane wraz z tłumaczeniem na język
polski, poświadczonym przez Wykonawcę. W związku z powyższym uznał,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt
XIV ppkt 4 SIWZ poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz
nieodpowiadającej treści SIWZ, to znaczy niezawierającej dokumentów w oryginale lub
w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem w języku polskim lub w języku obcym wraz
z tłumaczeniem. Koniecznośćodrzucenia oferty ze wskazanych wyżej powodów nie ulega na
gruncie przepisów Pzp wątpliwości i znajduje potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej.
Przykładowo wskazał - wyrok KIO z dnia 03.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1089/09, a także
wyrok KIO z dnia 17.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1526/09, wyrok KIO z dnia 18.01.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 84/07, czy teżwyrok ZA z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-
3034/06.
Zdaniem Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejsząpowinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego bowiem Wykonawca nie spełnia warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia a co za tym idzie narusza
art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c) SIWZ. Wykonawca
zadeklarował w ofercie,że prace objęte zamówieniem zamierza wykonaćsamodzielnie, tj.
bez wykorzystania pomocy podwykonawców, w sytuacji kiedy MAN TRUCK & BUS Polska
Sp. z o.o. bez pomocy podmiotów trzecich nie dysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać,że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niniejszy zarzut podnosi kwestięzasadnicządla niniejszego przetargu, tj. czy
podmiot biorący udział w przetargu i składający ofertędysponuje odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kwestia ta jest niezwykle
ważka w odniesieniu do MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., jakoże to ofertętego
Wykonawcy wybrał Zamawiający - jak zostanie wykazane poniżej, mimoże nie spełniał on
niezbędnych wymagańdotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę
na dwie zasadnicze kwestie. Po pierwsze MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
w formularzu ofertowym Zamawiającego, na str. 4 złożonej oferty w pkt VI „Oświadczenia"
stwierdził,że „prace objęte zamówieniem zamierzamy wykonać sami", równocześnie
zaznaczając odpowiedni fragment oferty, iżnie zamierza powierzyćpodwykonawcom do
wykonaniażadnej części zamówienia. Nadto zwrócićnależy uwagę, iżoświadczenie na str.
28 oferty wystawione przez MAN BUS Sp. z o.o., obejmuje jedynie upoważnienie do
korzystania z „wiedzy i doświadczenia" przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
Z powyższego, a contrario, wynika zatem jednoznacznie,że MAN BUS Sp. z o.o. nie
udostępnia MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., ani niezbędnego potencjału
technicznego, ani osób zdolnych do wykonania zamówienia, jakoże zgodnie z zasadami
wyrażonymi w kodeksie cywilnym, niedopuszczalna jest interpretacja rozszerzająca
upoważnień. Tymczasem MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. samodzielnie nie dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami koniecznymi do wykonania zamówienia,
a jak jużzostało przytoczone - nie będzie korzystał z podwykonawców.
Z powyższego wypływa zatem wniosek, iżZamawiający winien był odrzucićofertę
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., jakoże Wykonawca nie przedstawił odpowiedniego
dowodu na to, iżdysponuje niezbędnym do wykonania zamówienia potencjałem
technicznym i osobami. Fakt ten potwierdza MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
w złożonej przez siebie ofercie, w oświadczeniu na str. 27. Stwierdza w nim bowiem ponad
wszelkąwątpliwość,że: „MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o. jest jedyna spółka
prowadząca w imieniu koncernu MAN Nutzfahrzeuae AG w Polsce działalność handlowa
związana ze sprzedażą i obsługą posprzedażna (naprawa, serwis, gwarancie, autoryzacje)
autobusów marki MAN i NEOPLAN". Wynika z tego,że MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. jest jedynie spółkąprowadzącądziałalnośćhandlową, nie produkuje natomiast
autobusów. Produkcjązajmuje sięMAN BUS Sp. z o.o., z którym jednak MAN TRUCK &
BUS Polska Sp. z o.o. nie wiążeżaden stosunek prawny pozwalający jednoznacznie
stwierdzić, iżMAN BUS Sp. z o.o. wyprodukuje dla MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
autobusy będące przedmiotem zamówienia. Ponadto MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
sam zadeklarował na str. 4 oferty,że nie zamierza korzystaćz podwykonawców,
a w oświadczeniu ze str. 27 oferty MAN BUS Sp. z o.o. udostępnia ona MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o. jedynie „wiedzę i doświadczenie". Z samej „wiedzy i doświadczenia" nie da
sięjednak skonstruowaćautobusu, potrzebne sądo tego równieżduży potencjał techniczny
i ludzki, którego MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie posiada.
Zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku ustawowego, nie odrzucił
oferty Wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp.
Powyższy zarzut odnosi sięwięc do wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W pkt. II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Zamawiający określił w pkt „II. Wymagania dotyczące kompletacji", iżwymaga „1. Grzejniki
konwektorowe lub nagrzewnice nadmuchowe w przedziale pasażerskim wykorzystujące
ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego ogrzewania. W przypadku
zastosowania wyłącznie nagrzewnic nadmuchowych ich liczba powinna wynosić min. 6."
Powyższy zapis stanowi bezwzględne warunki SIWZ jakie musi spełniaćoferta wykonawcy,
który chce ubiegaćsięo udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w ofercie złożonej Zamawiającemu podaje wewnętrznie
sprzeczne informacje odnoście wskazanej części przedmiotu oferty. Zaznaczyćrównież
należy,że wewnętrzna sprzecznośćoferty MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o., co
zaskakujące nie spotkała sięz reakcjąZamawiającego, który nie wystosował do MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. stosownego zapytania o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Wspomniana niespójnośćwewnętrzna oferty widoczna jest na str. 145 oferty MAN TRUCK &
BUS Polska Sp. z o.o., w części „DOKUMENTACJA TECHNICZNA MAN A21 dla MIASTA
ZAMOŚĆ -wydruk komputerowy", tamże w pkt 08 „Klimatyzacja/Ogrzewanie/Wentylacja"
MAN TRUCK stwierdza co następujące:
„zakres dla ogrzewania przez nagrzewnice:
-1 klimaator przedni
-1 nagrzewnica podestowa na podeście kierowcy
-1 nagrzewnica ścienna przed drzwiami 2
-1 nagrzewnica podestowa przed tylną osią lewa strona
-1 nagrzewnica za tylnią osią lewa strona".
Z powyższego, po zsumowaniu wynika, iżMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o.
oferuje jednie 5 nagrzewnic w oferowanym autobusie, natomiast na str. 14 oferty w pkt 13
„ogrzewanie, wentylacja i klimatyzacja kabiny kierowcy" w ppkt 1 w kolumnie trzeciej tabeli
stwierdza: „grzejniki konwektorowe i nagrzewnice nadmuchowe w przedziale pasażerskim
wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego ogrzewania. Ilość 6
sztuk". Pomijając jużnieprecyzyjnośćtego zapisu, jest on oczywiście sprzeczny
z przytoczonym powyżej fragmentem oferty ze str. 145, gdzie stwierdza,że oferuje jedynie 5
nagrzewnic. Zasadny jest zatem wniosek, iżjedna z w/w deklaracji jest fałszywa, jakoże są
ze sobąsprzeczne. Istotne jest przy tym,że powyższa sytuacja rodzićmoże zasadne
wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w przetargu. Wświetle
przytoczonych argumentów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jest zasadny.
Oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. na str. 15 w pkt 14 tabeli „Nadwozie"
w kolumnie trzeciej w postanowieniach pkt 1 zawiera informacje dotyczące konstrukcji
i materiałów używanych do budowy samonośnego nadwozia autobusu. W zapisie tym zwrot
„nadwozie samonośne" oznacza,że szkielet podwozia (rama) i szkielet nadwozia sąze sobą
integralnie związane (np. pospawane, znitowane itp.). Zamawiający we wskazanych w w/w
punkcie postanowieniach określił materiały, których użycia dopuszcza w tej konstrukcji - nie
wymienia jednakżeliwa sferoidalnego. Zgodnie natomiast z informacjąpowszechnie
dostępnąi znanąMAN BUS sp. z o.o. (producent autobusów dla MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o.) w autobusach przez siebie konstruowanych używa dla wykonania ich
podwozia (nadwozia samonośnego) elementy wykorzystujące niedopuszczony przez
Zamawiającego w SIWZ materiał, tj. poprzeczne belki nośne zżeliwa sferoidalnego, o czym
MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie informuje Zamawiającego w swojej ofercie.
Informacja odnośnie materiałów wykorzystywanych przez MAN BUS sp. z o.o. znajduje
potwierdzenie w dokumentacji pochodzącej z innych przetargów, w których autobusy
wykonywał MAN BUS sp. z o.o. Zaoferowany pojazd jest niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Jest natomiast informacjąogólnodostępną, iżMAN BUS sp. z o.o. nie
oferuje innych typów nadwozia spełniających stosowne wymagania Zamawiającego.
Ponadto z oferty złożonej w niniejszym postępowaniu oraz z oferty złożonej w Białymstoku
wynika,że oferowane autobusy to w obydwu przypadkach MAN typ A21. W ocenie
Odwołującego deklarowanie przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. posiadania
danego rozwiązania, mimo faktycznego jego braku naraża go nie tylko na zarzut naruszenia
uczciwej konkurencji, ale i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp tj. może byćocenione jako złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Informacja bowiem o tym iżMAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. nie jest w stanie spełnićwymagańtechnicznych SIWZ oznaczałaby niewypełnienie
wymogów SIWZ i w konsekwencji koniecznośćodrzucenia oferty MAN TRUCK & BUS
Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego.
W ofercie MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. na str. 9 w tabeli „KOMPLETACJA
OFEROWANEGO AUTOBUSU" zadeklarował masęwłasnąautobusu w przedziale od 9350
kg do 13700 kg. Przypomniećw tym miejscu należy,że Zamawiający w pkt I ppkt 6
załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" określił, iżdopuszczalna masa
całkowita autobusu nie może przekraczać18000 kg. Co ważne dla przedstawionej kwestii,
przez „dopuszczalną masę całkowitą autobusu" należy rozumieć„największą określoną
właściwymi warunkami technicznymi masę pojazdu obciążonego osobami i ładunkiem,
dopuszczonego do poruszania się po drodze" zgodnie z wiążącąw tej kwestii ustawąz dnia
20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2005 r., Nr 108, poz. 908 z późn.
zm.). Oznacza to,że aby określić, czy zadeklarowana przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. masa własna autobusu mieści sięw granicy dopuszczalnej masy całkowitej autobusu
określonej przez Zamawiającego należy do niej dodaćmaksymalny dopuszczalny ładunek.
Ładunek ten określa sięna podstawie dyrektywy 97/27/WE wraz z poprawką2003/19/WE.
Dla zadeklarowanej przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. ilości 80 osób, które
przewozićmoże przedmiotowy autobus (str. 9 oferty w tabeli „KOMPLETACJA
OFEROWANEGO AUTOBUSU"), zgodnie z przyjętąw DYREKTYWIE KOMISJI 2003/19/WE
z dnia 21 marca 2003 r. zmieniającej w celu dostosowania do postępu technicznego
dyrektywę97/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady odnoszącąsiędo mas i wymiarów
niektórych kategorii pojazdów silnikowych i ich przyczep, za masęjednego pasażera
(zgodnie z pkt 7.4.3.3.1. w/w Dyrektywy) przyjąćnależy 68 kg. Wypływa z tego wniosek,że
dla 80 osób za ich masęcałkowitąnależy przyjąć5440 kg. To zaśoznacza,że oferta MAN
TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. określając masęwłasnąautobusu w przedziale od 12561
kg do 13700 kg nie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ przez Zamawiającego. Co za tym
idzie oferta MAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. nie powinna byćw ogóle rozpatrywana
przez Zamawiającego, a tym bardziej przez niego wybrana, narusza bowiem art. 89 ust 2
Pzp i powinna zostaćbezwzględnie odrzucona.
Co nie mniej istotne ofertęMAN TRUCK & BUS Polska Sp. z o.o. w zakresie: „masy
własnej autobusu" należy uznaćza ofertęwariantowąw rozumieniu art. 2 ust. 7 Pzp przez co
należy: „rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego" jakoże Wykonawca w przytoczonym powyżej punkcie
oferty nie określił wagi autobusu w sposób precyzyjny, a zakreślił jedynie jej możliwy zakres.
PonieważZamawiający w pkt VI SIWZ jednoznacznie określił, iżnie dopuszcza składania
ofert wariantowych, należy uznać, iżoferta złożona przez MAN TRUCK & BUS Polska Sp.
z o.o. nie spełnia podstawowych wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Wniosek z powyższego wywodu jest jednoznaczny. Zamawiający dopuścił sięnaruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy nieodpowiadającej
treści SIWZ w zakresie dotyczącym masy własnej autobusu, a ponadto wariantowości oferty
(której składnia Zamawiający w ogóle nie dopuszczał).
Wszystkie opisane w piśmie zarzuty oznaczajątakże naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez obrazęprzez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. nie wykluczenie lub nie odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, mimo ciążącego na Zamawiającym obowiązku
w tym względzie.
Zamawiający w dniu 24.03.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 25.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MAN Truck & Bus Polska
Sp. z o.o., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W zakresie zarzutu, jakoby częśćoferty Wykonawcy,
tj. odpis z KRS dla MAN BUS Spółka z o. o., nie została poświadczona za zgodność
z oryginałem przez uprawnione osoby, w szczególności przez Wykonawcę, strona pragnie
zaprzeczyć, by jego oferta nie odpowiadała w jakimkolwiek zakresie SIWZ lub przepisom
Pzp. W szczególności Wykonawca wskazuje na § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów i wynikająca zeńmożliwośćpoświadczania za zgodnośćdokumentów
także przez inne podmioty, oprócz wykonawcy. Nadto, na marginesie, podkreślił, iżzarzut
Odwołującego odnosi siędo kwestii formalnej, gdy tymczasem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi
siędo sytuacji, gdzie (merytoryczna) treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ. Zatem
nawet niezgodnośćoferty z SIWZ co do formy i sposobu przedstawienia treści oferty lub
załączników do oferty nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp - tak teżwypowiada sięw tej kwestii ugruntowane orzecznictwo KIO. Podobnie
całkowicie nietrafne jest powoływane, w odniesieniu do powyższych zarzutów rzekomego
niespełnienia przez częśćoferty Wykonawcy wymogów SIWZ co do formy składanej
dokumentacji, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 w/w rozporządzenia.
Pominąćmilczeniem wypadałoby tu choćby oczywisty (ale pomijany przez Odwołującego)
fakt, iżart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołuje siędo niezgodności oferty z ustawą, a nie
z rozporządzeniem.
Wykonawca całkowicie nie zgadza sięz zarzutem, jakoby częśćoferty, tj. odpis
z KRS dla Deutsche Bank Polska S.A. został złożony w sposób niezgodny z wymogami
SIWZ i przepisami prawa. Odwołujący pomija równieżfakt, iżZamawiający nie wymagał
załączenia do oferty odpisu z KRS dla wystawcy gwarancji wadialnej, więc ewentualne
uchybienia w takim dokumencie pozostająbez znaczenia dla oceny spełniania warunków
udziału przez Wykonawcę.
Nadmienił, iżfakt podpisania kopii w toku postępowaniu
przetargowego jednoznacznie przemawia za uznaniem, iżintencjąpodpisujących było
poświadczenie za zgodnośćdokumentów przedkładanych w kopii.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu homologacji oraz dokumentu Raportu
Technicznego Wykonawca wskazuje, iżwraz z ofertęprzedstawił wszelkie wymagane
dokumenty (w języku obcym i polskim) - z których jednoznacznie wynika, iżWykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wywodzenie zaśprzez Odwołującego zarzutu
odrzucenia oferty Wykonawcy z dodatkowych dokumentów, o charakterze opisowym, nie
daje sięobronićna gruncie Pzp.
Podobnie nie można sięzgodzićz zarzutem dotyczącym, iżby Wykonawca rzekomo
złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną. Z treści całości oferty (vide: Formularz Oferty) wynika
jednoznacznie treśćoświadczenia woli Wykonawcy, a nieliczne i wyrywkowo zacytowane
pojedyncze wyrazy (wyraźnie o charakterze terminologii naukowej i technicznej)
z dodatkowych dokumentów nie zmieniająwżaden sposób treści oferty i nie powinny mieć
znaczenia dla jej oceny. Przypomniał, iżzgodnie z art. 11 ustawy z dnia 7.10.1999 r.
o języku polskim (Dz. U. z 1999 r., nr 90, poz. 999 ze zm.), nie jest użyciem języka obcego
stosowanie obcojęzycznych:
1) nazw własnych,
2) obcojęzycznych dzienników, czasopism, książek oraz programów komputerowych, z
wyjątkiem ich opisów i instrukcji,
3) działalności dydaktycznej i naukowej szkół wyższych, szkół i klas z obcym językiem
wykładowym lub dwujęzycznych, nauczycielskich kolegiów języków obcych, a także
nauczania innych przedmiotów, jeżeli jest to zgodne z przepisami szczególnymi,
4) twórczości naukowej i artystycznej,
5) zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
6) znaków towarowych, nazw handlowych oraz oznaczeńpochodzenia towarów i usług,
7) norm wprowadzanych w języku oryginału zgodnie z przepisami o normalizacji.
Trudno zatem oczekiwać, iżokreślenia takiej jak „10-hole steel rims" oraz „RAL 1004"
miałyby nie byćzrozumiałe dla osób zaznajomionych z technicznąstronąbudowy
i funkcjonowania pojazdów autobusowych. Nadto w wyroku WSA w Warszawie z dnia
11.04.2006 r., sygn. akt III SA/Wa 479/2006, LexPolonica nr 419016, wyrażono pogląd, iż
przez zwyczajowo stosowanąterminologięnaukowąi technicznąnależy rozumieć
terminologiębranżową, zawodową(jak np. obcojęzyczne, przyjęte w danych stosunkach,
sformułowania techniczne, prawnicze itp.).
Całkowicie bezzasadny jest zarzut Odwołującego, jakoby oferta Wykonawcy powinna
zostaćodrzucona, gdyżmiałaby rzekomo nie spełniaćwarunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. Zarzut ten, całkowicie gołosłowny i nie
poparty jakimikolwiek dowodami (mimo treści art. 190 ust. 1 Pzp), jest także nietrafny.
Podwykonawstwo, jako forma uczestnictwa podmiotu trzeciego w procesie realizacji
zamówienia - przez realizacjęczęści przedmiotu zamówienia, ma istotne znaczenie przy
zamówieniach na roboty budowlane, gdzie podwykonawca wykonuje częśćrobót
budowlanych na nieruchomości zamawiającego, a więc bezpośrednio uczestniczy
w procesie realizacji zamówienia. Podobnie rzecz sięma przy okazji dostawy z montażem,
gdzie zamontowanie (element przedmiotu zamówienia) realizowaćma podmiot trzeci.
Jednakże przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa autobusów, a nie, np.:, ich
montażu zamawiającego - Zamawiający postawił jedynie warunek, by oferowane autobusy
były fabrycznie nowe, tj. wyprodukowane w roku realizacji dostawy. Zatem Zamawiający nie
narzucał warunku, by oferowane autobusy były przez wykonawców wyprodukowane (co
zresztąbyłoby sprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji). Nadto wspomniał, iżWykonawca
z sukcesem od lat zrealizował i realizuje szereg zamówieńpublicznych dla jednostek
samorządu terytorialnego i przedsiębiorstw komunikacji miejskiej, co ewidentnie przeczy
tezie Odwołującego, jakoby Wykonawca nie posiadał odpowiedniego potencjału
technicznego. Zatem formułowanie (niezgodnych z prawdąi gołosłownych) zarzutów
Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i nietrafne.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Wykonawca zaoferował jedynie 5
nagrzewnic w oferowanym autobusie, podnieśćnależy, iżnawet fragmenty oferty
Wykonawcy przeczątwierdzeniom Odwołującego.
I tak, na str. 10 odwołania cytuje się, iż
w ofercie Wykonawcy w pkt 08 „Klimatyzacja/Ogrzewanie/Wentylacja" stwierdza się: „zakres
do ogrzewania przez nagrzewnice:
-
1 klimatyzator przedni,
-
1 nagrzewnica podestowa na podeście kierowcy,
-
1 nagrzewnicaścienna przed drzwiami 2,
-
1 nagrzewnica podestowa przed tylnąosiąlewa strona,
-
1 nagrzewnica za tylniąosiąlewa strona". Z prostego rachunku wynika 6 (sześć)
nagrzewnic - byćmoże pomyłka Odwołującego wynika z pominięcia klimatyzatora
przedniego, który ma równieżfunkcjęnagrzewania z wykorzystaniem nadmuchu (ale jest to
informacja o charakterze technicznej oczywistości).
Całkowicie niezasadny jest równieżzarzut dotyczący kwestiiżeliwa sferoidalnego,
Odwołujący próbuje stworzyćfałszywe wrażenie, jakoby nadwozie pojazdów oferowanych
przez Wykonawcęnie spełniało wymogów SIWZ.
Zauważyćzatem należy, iżpojazdy
oferowane przez Wykonawcęsąoparte na konstrukcji szkieletu nadwozia wykonanego ze
specjalnej stali konstrukcyjnej o wysokiej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie
metodąkataforezy całopojazdowej. Kataforeza jest zaawansowanym technologicznie
procesem elektrochemicznym. Polega na katodowym lakierowaniu powierzchni metalowych
w zanurzeniu, zanurzeniu elementów w specjalnym roztworze przy jednoczesnym
podłączeniu napięcia. Podczas malowania elektroforetycznego można pokryćmocno
wgłębione oraz osłonięte obszary przeznaczone do malowania, które zazwyczaj są
niedostępne przy malowaniu natryskowym lub standardowym zanurzeniowym. Dodatkowo
grubośćpowłoki lakierniczej jest wszędzie taka sama, a jej twardośćnie do uzyskania w inny
sposób. Dzięki tej metodzie uzyskuje sięodpornośćstali nierdzewnej przy zachowaniu
najlepszych właściwości konstrukcyjnych. Takich możliwości nie daje wykonanie nadwozia
z aluminium lub tworzyw sztucznych - co ma istotne znaczenie, jeśli uwzględnićwarunki,
w których pojazdy będąeksploatowane (śnieg, sól, deszcz itp.). Bez dobrego
zabezpieczenia antykorozyjnego, zakupione pojazdy za kilka lat zacznąsię: „rozsypywać"
(co, według doniesieńprasowych, jest częstym problemem w przypadku autobusów
Odwołującego). Do najważniejszych zalet zastosowania kataforezy można zaliczyć:
- doskonałe zabezpieczenie antykorozyjne,
- jednakowa grubośćwarstw w każdym miejscu malowanego elementu, także na
krawędziach,
wyjątkowo skuteczne zabezpieczenie przed oddziaływaniem chemicznym,
- dobre zabezpieczenie przed uszkodzeniem mechanicznym,
- niska szkodliwośćdlaśrodowiska, dzięki działaniu w systemie zamkniętym,
- emisja substancji lotnych o niskiej zawartości szkodliwych cząstek,
- wysoka wydajnośćprocesu, która sięga 95-99%,
- pełna automatyzacja procesu, co powoduje zmniejszenie kosztów produkcyjnych oraz
szkodliwości warunków pracy. Proces kataforezy zaczyna sięod odtłuszczenie
zespawanego szkieletu. Następnie wszystko przebiega automatycznie. "Kąpielą", która trwa
53 minuty, steruje komputer. Przed zanurzeniem przyjmowany jest kąt 4 stopni w stosunku
do wanny, natomiast przy stacji odtłuszczania, fosforanowania, kataforezy kadłub jest także
poruszany poziomo - o 2 stopnie na boki, co powoduje usunięcie powietrza, które
nagromadziło sięwśrodku profili oraz zwiększenie powierzchni zabezpieczonej przed
korozją. Następnie dochodzi do aktywacji powierzchni, gdzie związki fosforanu tytanu
przygotowująszkielet do fosforanowania. Na powierzchni szkieletu tworzona jest warstwa
kryształów cynku, co jest pierwszym zabezpieczeniem przed korozją. Nadmiar związków
usuwany jest przez kolejne płukanie, a powłoka wyrównywana jest przez proces pasywacji.
Instalacja do kataforezy spełnia najwyższe wymagania ochronyśrodowiska naturalnego.
Przede wszystkim jest to proces zamknięty, w którym na bieżąco dolewana jest do wanien
farba kataforetyczna. Dzięki temu materiał malarski jest wykorzystywany prawie całkowicie.
Nie używane sąteżrozpuszczalniki organiczne, które sąszkodliwe dla zdrowia. Wpływa to
korzystnie na higienępracy Oraz bezpieczeństwo pożarowe. Dodatkowo wszystkie
szkodliwe opary, które powstająpodczas "kąpieli" sązbierane przez system wentylacyjny,
a następnie spalane. Według przedstawicieli przedsiębiorstw komunikacji miejskiej,
kataforeza może zagwarantowaćnajlepsząochronęantykorozyjnąautobusu, który jest
wykorzystywany przez długi czas w ciężkich warunkach klimatycznych, jakie panują
w Polsce.
W zakresie zaśzarzutu związanego z całkowitąmasąpojazdu, Wykonawca
wskazuje, iżprzedział masy własnej 9350 kg - 13700 kg uwzględnia fakt, iżw zależności od
ostatecznego wyposażenia, wersji i standardu wyposażenia pojazdy mogąosiągaćróżną
wagę. Jednakże wszelkie pozostałe wartości, zarówno w Formularzu Oferty, jak
i „KOMPLETACJI OFEROWANEGO AUTOBUSU", jednoznacznie potwierdzają, iż
oferowany przez Wykonawcęautobus spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 31.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło dodatkowe
pismo procesowe Przystępującego zawierające pogłębioną, dodatkowąargumentację
odnośnie zarzutów Odwołującego.
I.
W tym miejscu raz jeszcze powtórzyćnależy, iżprzywoływany przez Odwołującego art. 89
ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odnosząsiędo kwestii formalnych, lecz
wyłącznie do sytuacji, gdzie (merytoryczna) treśćoferty jest niezgodna z treściąSIWZ lub
z przepisem ustawy. Zarzuty Odwołującego sąwięc nietrafne.
Przywołuje orzecznictwo KIO - w szczególności:
a) wyrok z dnia 03.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 352/09,
b) wyrok z dnia 27.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1442/07, KIO/UZP 1443/07.
II.
Odnośnie zarzutu dotyczącego odpisu z KRS dla Deutsche Bank Polska S.A. - powtórzyć
wypada, iżZamawiający nie wymagał załączenia do oferty odpisu z KRS dla wystawcy
gwarancji wadialnej, więc ewentualne uchybienia (dla których brak byłoby podstaw w tym
przypadku) w takim dokumencie pozostająbez znaczenia dla oceny spełniania warunków
udziału przez Wykonawcę. Powołał wyrok KIO z dnia 11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
141/10.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego braku oryginałów dokumentu homologacji oraz
dokumentu Raportu Technicznego (zapewne Odwołującemu chodzi tu o Specyfikacją
TechnicznąMAN A21), podkreślićnależy, iżnawet, gdyby zarzuty Odwołującego były
prawdziwe (a nie są), to nie mogłoby to prowadzićdo odrzucenia oferty Wykonawcy, lecz co
najwyżej do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zatem powoływanie sięprzez Odwołującego na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ze względów proceduralnych, jest równieżnietrafne.
Niezależnie od powyższego nie należy zapominać, iżna podstawie SIWZ można wywieść
tezę,że dokumenty powyższe nie były dokumentami wymaganymi przez SIWZ -
w szczególności:
a) z SIWZ nie wynika, by wykonawcy mieli obowiązek złożyćdokumenty homologacji już
wraz z ofertą- dokument homologacji nie jest nigdzie wymieniony wprost jako obligatoryjny
załącznik do oferty (tak jak ma to miejsce w przypadku certyfikatu spełnienia przez silnik
autobusów norm czystości spalin EURO 5 lub EEV); Tym bardziej, iżw treści Załącznika nr 1
do projektu umowy („Protokół zdawczo - odbiorczy Nr ..”) mowa jest o tym, iż: „Wraz
z autobusem dostarczonoŚwiadectwo Homologacji Typu Pojazdu";
Zatem Zamawiający wymagał jedynie, by taki dokument przedstawićw chwili dostawy,
przedstawienie tego dokumentu wraz z ofertąnie było wymagane - Wykonawca oczywiście
mógł (ale nie musiał) przedstawićtaki dokument wraz z ofertą, lecz nie może ponosić
jakichkolwiek negatywnych konsekwencji z nieobligatoryjnego działania,
b) w zakresie tego, czy oferowany autobus spełnia wymagania SIWZ wyłącznym
i decydującym punktem odniesienia była „Kompletacja oferowanego autobusu"
(Załącznik nr 3 do SIWZ) - chociażby z uwagi na wyraźne nawiązanie do treści Załącznika
nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia"), jak i wskazanie, iż„Kompletacja..."
dotyczy „Wymagania", które oferowany autobus „Spełnia / Nie spełnia"; Co więcej,
integralnączęścią„Protokołu zdawczo - odbiorczego Nr ….." jest „dokument poświadczający
zgodnośćkompletacji dostarczonego w dniu …. autobusu"
Specyfikacja techniczna zaśto dokument nie wymagany przez Zamawiającego,
o charakterze technicznym i wewnętrznym - swoista „prezentacja", jak producent wyobraża
sobie szczegóły techniczne wykonania oferowanego autobusu. Na przykład, jak sięma
„Podgrzewana elektrycznie szyba przedniej tablicy informacyjnej lub nadmuch ciepłego
powietrza" (wymóg z Załącznika nr 3) do „076CF Przednia częśćpodgrzewana". Jest
oczywiste, iżZamawiający wymóg z Załącznika nr 3 ocenia poprzez treśćwpisu dokonanego
przez Wykonawcęw sąsiadującej tabeli Załącznika nr 3, a nie przez treśćdodatkowych
wewnętrznych dokumentów. Ustawa - Prawo zamówieńpublicznych nie zabrania dołączać
do oferty materiałów dodatkowych, niewymaganych, w szczególności w celu lepszego
zaprezentowania wybranych aspektów lub funkcjonalności oferowanych towarów lub usług.
Jednak, co ważne, z dobrowolnie przedstawionych dokumentów nie mogąwynikaćdla
wykonawców negatywne skutki w postępowaniu. Powołał wyrok KIO z dnia 19.12.2007 r.,
KIO/UZP 1426/07.
IV.
W kontekście powyższego, jako nietrafny i bezzasadny należy tez widziećzarzut
Odwołującego, jakoby Wykonawca rzekomo złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną. Skoro
Specyfikacja Techniczna MAN A 21 nie była dokumentem obligatoryjnym, nie można
wyprowadzaćz niej jakichkolwiek, negatywnych dla Wykonawcy, skutków prawnych także
w zakresie języka dokumentacji.
Niezależnie od powyższego nie można równieżzapominać, iżchodzi tu o kilkanaście
wyrazów na kilkadziesiąt stron dokumentacji, przy czym wyrazy w języku obcym dotyczątu
niewątpliwie terminologii technicznej, łatwo zrozumiałej dla osób zaangażowanych w branżę
komunikacji miejskiej.
V.
Całkowicie bezzasadny jest zarzut Odwołującego, jakoby oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona, gdyżmiałaby rzekomo nie spełniaćwarunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.
Zarzut ten, całkowicie gołosłowny i nie poparty jakimikolwiek dowodami (mimo treści art. 190
ust. 1 Pzp), jest także nietrafny. Podwykonawstwo, jako forma uczestnictwa podmiotu
trzeciego w procesie realizacji zamówienia - przez realizacjęczęści przedmiotu zamówienia,
ma istotne znaczenie przy zamówieniach na roboty budowlane, gdzie podwykonawca
wykonuje częśćrobót budowlanych na nieruchomości zamawiającego, a więc bezpośrednio
uczestniczy w procesie realizacji zamówienia. Podobnie rzecz sięma przy okazji dostawy
z montażem, gdzie zamontowanie (element przedmiotu zamówienia) realizowaćma podmiot
trzeci. Jednakże przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa autobusów, a nie, np.:,
ich montażu Zamawiającego - Zamawiający postawił jedynie warunek, by oferowane
autobusy były fabrycznie nowe, tj. wyprodukowane w roku realizacji dostawy. Zatem
Zamawiający nie narzucał warunku, by oferowane autobusy były przez wykonawców
wyprodukowane (co zresztąbyłoby sprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji).
Nadto należy wspomnieć, iżWykonawca z sukcesem od lat zrealizował i realizuje szereg
zamówieńpublicznych dla jednostek samorządu terytorialnego i przedsiębiorstw komunikacji
miejskiej - w ilości jużponad tysiąc sztuk, co ewidentnie przeczy tezie Odwołującego, jakoby
Wykonawca nie posiadał odpowiedniego potencjału technicznego. Co więcej, zakłady MAN
w' Polsce wyprodukowały prawie 10.000 sztuk autobusów, dając zatrudnienie wielu polskim
pracownikom {w tym także w firmach podwykonawczych).
Twierdzenie, iżfirma, która od kilkudziesięciu lat dostarcza w całej Europie autobusy
komunikacji publicznej, nie ma potencjału technicznego do wykonania przedmiotowego
zamówienia (12 sztuk autobusów) jest więcej niżnieprawdziwe.
Zatem formułowanie (niezgodnych z prawdąi gołosłownych) zarzutów Odwołującego w tym
zakresie jest bezpodstawne i nietrafne.
VI.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego, jakoby Wykonawca zaoferował jedynie
5 nagrzewnic w oferowanym autobusie, podnieśćnależy również, iż:
a) Zarówno w pkt. 13.1. Załącznika nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia") oraz w
Wymaganiach w pkt. 13.1. Załącznika nr 3 do SIWZ („Kompletacja oferowanego autobusu")
mowa jest o tym, iż: „Grzejniki konwektorowe lub nagrzewnice nadmuchowe w przedziale
pasażerskim wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego
ogrzewania. W przypadku zastosowania wyłącznie nagrzewnic nadmuchowych ich liczba
powinna wynosićmin. 6."
b) Zatem wykonawca mógł zaoferować:
1. grzejniki konwektorowe, lub
2. nagrzewnice nadmuchowe - z tym,że jeśli oferował wyłącznie nagrzewnice
nadmuchowe to musiał zaoferowaćminimum 6 sztuk.
c) Jak wynika z „Kompletacji oferowanego autobusu" załączonej do oferty Wykonawcy -
zaoferował on: „Grzejniki konwektorowe i nagrzewnice nadmuchowe w przedziale
pasażerskim wykorzystujące ciepło z układu chłodzenia silnika lub z niezależnego
ogrzewania. Ilość6 sztuk".
d) Wynika to z faktu wykorzystywania w oferowanym autobusie zarówno grzejników
konwektorowych, jak i nagrzewnic nadmuchowych - zdaniem Wykonawcy, w takim wypadku
Zamawiający nie przewidział konieczności zaoferowania minimalnej ilości grzejników
i nagrzewnic. Zatem oferowany autobus spełnia wymagania SIWZ, przy czym w istocie
dysponuje on co najmniej 6 urządzeniami o funkcji nagrzewnic nadmuchowych.
VII.
Jako niezasadny ocenićrównieżnależy zarzut dotyczący kwestiiżeliwa sferoidalnego -
Wykonawca stanowczo zaprzecza twierdzeniom Odwołania, jakoby oferowane przez
Wykonawcępojazdy były niezgodne z SIWZ. Wskazał na wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1830/09.
Odwołujący zaśogranicza siędo gołosłownych zarzutów, które opiera na wyrywkowych
fragmentach 5IWZ - interpretowanych wyłącznie na korzyśćswojej tezy.
Warto zatem zwrócićuwagę, iżpkt. 14.1. Załącznika nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu
zamówienia") oraz w Wymaganiach w pkt. 14.1. Załącznika nr 3 do SIWZ („Kompletacja
oferowanego autobusu") mówi: „Samonośne, wykonane ze stali wysokiej jakości,
zabezpieczonej przed korozją w procesie kataforezy lub z materiałów odpornych na korozję
(stal nierdzewna, aluminium, tworzywa sztuczne) zapewniających min. 12 letnią
eksploatację. Wszystkie wewnętrzne powierzchnie profili zabezpieczone przed korozją.
Profile wyposażone w otwory ściekowe do usuwania wody. Wszystkie zewnętrzne
powierzchnie profili zabezpieczone dodatkowo preparatem odpornym na wodę, chemiczne środki utrzymania dróg, uderzenia kamieni itp."
Nadwozie pojazdów oferowanych przez Wykonawcęspełnia warunki SIWZ - jako wykonane
z ze stali wysokiej jakości, zabezpieczonej przed korozjąw procesie kataforezy.
Godzi sięzatem także zauważyć, iżZamawiający nie wskazał, by nadwozie musiało być
wykonane wyłącznie ze stali po kataforezie, stali nierdzewnej, aluminium lub tworzyw
sztucznych - wydaje się, iżZamawiającemu chodziło, by zasadniczym materiałem, z jakich
miałoby zostaćwykonane nadwozie był jeden z przedstawionych materiałów. Tym bardziej,że w praktyce nie jest możliwe wykonanie nadwozia wyłącznie z tych materiałów (każdego
połączenia, spawu lubśrubki) - każde nadwozie zawiera teżczęści lub elementy, które nie
sąstaląpo kataforezie, staląnierdzewną, aluminium lub tworzywem sztucznym.
Co więcej, wymóg zapewnienia możliwości uczestniczenia w przetargu jak najszerszego
grona wykonawców powoduje, iżinterpretacja powyższego zapisu powinna iśćw kierunku
zapewniającym szersząi uczciwąkonkurencję- jest bowiem powszechnie wiadomym, iż
jedynym podmiotem w Polsce oferującym nadwozie i podwozie wykonane z tego samego
materiału jest właśnie Solaris Bus & Coach S.A. Zatem interpretacja prezentowana przez
Odwołującego prowadziłaby do wniosku, iżtylko jeden wykonawca był w stanie spełnić
wymagania SIWZ {choćw istocie równieżnadwozie autobusów tej firmy nie jest wykonane
wyłącznie z jednego typu materiału).
Ponadto Odwołujący wybiórczo interpretuje zapisy SIWZ - po pierwsze, nie odnosi się
w ogóle do kwestii rozróżnienia pojęcia „nadwozia" od „podwozia" (co miało miejsce
w przetargu organizowanym przez Miasto Białystok), zaśpo drugie, pomija zapis pkt XVII. 4.
SIWZ używa określenia: „Materiał elementów konstrukcyjnych szkieletu nadwozia,
szkieletu/kratownicy". Zatem sam Zamawiający rozróżnia jeszcze węższe pojęcie „szkieletu
nadwozia", a więc pewnych podstawowych elementów, składających sięna podstawową
konstrukcję(szkielet) nadwozia.
Zauważyćzatem ponowięnależy, iżpojazdy oferowane przez Wykonawcęsąoparte na
konstrukcji szkieletu nadwozia wykonanego ze specjalnej stali konstrukcyjnej o wysokiej
wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodąkataforezy całopojazdowej.
Według
przedstawicieli
przedsiębiorstw
komunikacji
miejskiej,
kataforeza
może
zagwarantowaćnajlepsząochronęantykorozyjnąautobusu, który jest wykorzystywany przez
długi czas w ciężkich warunkach klimatycznych, jakie panująw Polsce.
VIII.
W zakresie zaśzarzutu związanego z całkowitąmasąpojazdu, Wykonawca wskazuje, iżdla
oceny zgodności z SIWZ wyłącznąi decydującąbyła wartośćdopuszczalnej masy całkowitej
oferowanego pojazdu (tylko taka wartośćpojawia sięw Załączniku nr 1 do SIWZ - „Opis
przedmiotu zamówienia", pkt I.5.).
Zatem to wartośćdopuszczalnej masy całkowitej była elementem, które podlegał ocenie
z punktu widzenia SIWZ, natomiast masa własna autobusu nie miałażadnego znaczenia
w tym zakresie i stanowiła co najwyżej informacjępomocniczą, bez znaczenia dla
wymaganych parametrów oferowanego pojazdu.
Co więcej, dopuszczalna masa całkowita była wartościądeterminującąi punktem wyjścia dla
przygotowania ostatecznej wersji oferowanego pojazdu. Odwołujący jednak, kolejny raz,
przyjmuje, korzystnąwyłącznie dla siebie, optykęi wychodzi od wartości niezawartej
w „Opisie przedmiotu zamówienia".
Przywołał orzecznictwo KIO:
a) wyrok KIO z dnia 12.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2350/10,
b) wyrok KIO z dnia 29.10.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2266/10, KIO/UZP 2267/10,
Nadto, w zakresie wszystkich opisanych powyżej zarzutów Odwołującego należy miećna
uwadze także dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
IX.
Na zakończenie zaśWykonawca chciałby zauważyć, iżw jego ocenie przedmiotowe
Odwołania stanowi jedynie próbęprzeciągnięcia w czasie realizacji przetargu, z oczywistą
szkodądla interesu publicznego, co wynika zarówno z faktu, iżOdwołujący próbuje
podważyćofertęnajtańszą, jak i z faktu, iżpostępowanie odwoławcze powoduje zagrożenie
dla wykonania II Etapu projektu „Modernizacji systemu transportu publicznego w Zamościu",
co dodatkowo naraża Zamawiającego na możliwośćutraty dofinansowania z funduszy
unijnych.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami
treści SIWZ, a w szczególności wyjaśnieniami i zmianą SIWZ z dnia 28.01.2011 r.,
ofertą Przystępującego, pismami Zamawiającego z dnia 02.03.2011 r., odpowiedziami
Przystępującego z dnia 07.03.2011 r., na oba pisma, wyborem oferty najkorzystniejszej
z dnia 14.03.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania, pismem
Przystępującego z dnia 31.03.2011 r., odpowiedzią na odwołanie złożoną na
posiedzeniu przez Zamawiającego, dodatkowym pismem Odwołującego złożonym na
rozprawie oraz dowodami, tj. 5 zdjęciami nadwozia MAN, wyciągiem z opisu
technicznego MAN typu A 21, MIDI oraz innego nie wskazanego typu, wyciągiem opisu
techniczno-eksploatacyjnym Man typu A 21, wyciągiem z oferty na rzecz Białegostoku
oraz Suwałki – autobusu MAN typu A 21, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołańw trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu odwołania,
ponieważjego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny ofert
(kryterium: cena – 65%, warunki techniczne – 30%, warunki gwarancji – 5 %), w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem,
postanowienia SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ, a w szczególności wyjaśnienia i zmianęSIWZ
z dnia 28.01.2011 r., ofertęPrzystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 02.03.2011 r.,
odpowiedzi Przystępującego z dnia 07.03.2011 r., na oba pisma, wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.03.2011 r., odwołanie, przystąpienie do postępowania, pismo
Przystępującego z dnia 31.03.2011 r., odpowiedźna odwołanie złożonąna posiedzeniu
przez Zamawiającego, dodatkowe pismo Odwołującego złożone na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu,
a także dowodami, tj. 5 zdjęciami nadwozia MAN, wyciągiem z opisu technicznego MAN typu
A 21, MIDI oraz innego nie wskazanego typu, wyciągiem opisu techniczno-eksploatacyjnym
Man typu A 21, wyciągiem z oferty na rzecz Białegostoku oraz Suwałki – autobusu MAN typu
A 21 (do których odniesie sięszczegółowo w dalszej części orzeczenia).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołańzarzutów stwierdzićnależy,że
odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Względem pierwszej grupy zarzutów (I):
1) W pierwszej kolejności zarzutu, jakoby częśćoferty Wykonawcy, tj. odpis z KRS
dla MAN BUS Spółka z o. o. (str. 30 do 38 oferty Przystępującego), nie została
poświadczona za zgodnośćz oryginałem przez uprawnione osoby, w szczególności przez
Wykonawcę.
2) Następnie zarzutu, jakoby częśćoferty, tj. odpis z KRS dla Deutsche Bank Polska
S.A. (str. 182 do 186 oferty Przystępującego) został złożony w sposób niezgodny
z wymogami SIWZ i przepisami prawa.
3) W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu homologacji (str. od 67 do 71 oferty
Przystępującego) oraz dokumentu Raportu Technicznego (od str. 72 do 137 oferty
Przystępującego). Izba uznała za wszystkie niniejsze zarzuty nie potwierdziły się.
Względem zarzutu 1 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje,że naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp ma miejsce tylko w sytuacji, gdy mamy
do czynienia z niezgodnościątreści oferty z SIWZ o charakterze merytorycznym, a nie
formalną. W pewnych wypadkach za taki błąd formalny można uznaćbrak poświadczenia za
zgodnośćz oryginałem np.: całości dokumenty, a tylko jego fragmentów. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, sygn. akt: KIO/UZP 286/08, czy też
wyroku KIO z dnia 17.03.2011 r., sygn. akt: KIO/434/11.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, zasadna jest
argumentacja Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, iżnie mamy do czynienia
z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Pzp (także
pismo Przystępującego w tej materii z dnia 07.03.2011 r., czy teżanaliza postanowieńSIWZ
– pkt VIII ppkt 5 lit. c i d). Jednakże, gdyby tak miało miejsce, po nieskutecznym wezwaniu
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp, powinien on byćwykluczony z udziału
w postępowaniu, a odrzucenie byłoby tylko jego skutkiem. Po drugie, zarzut naruszenia art.
89 ust.1 pkt 1 Pzp także jest chybiony z tych względów, zaśewentualne uznanie zasadności
wskazanego uchybienia skutkowałoby wykluczeniem z udziału w postępowaniu,
a odrzucenie byłoby tylko jego skutkiem. Po trzecie, zarzut dotyczy dokumentu, który nie był
literalnie wymagany w SIWZ, ani teżprzepisami rozporządzenia, stąd wyciąganie z niego
negatywnych konsekwencji jest nieporozumieniem. Łączenie konieczności jego załączenia
z pkt IX ppkt 4 lit. d SIWZ byłoby nadinterpretacją, przyjęcie z kolei odmiennej interpretacji
skutkowałoby wymogiem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z tego tytułu.
Względem zarzutu 2 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Niniejszy
dokument nie był dokumentem wymaganym postanowieniami SIWZ, także przepisy Pzp
i rozporządzenia w sprawie dokumentów milcząw tym zakresie. Takowy wymóg byłby
nadmierny, brak podstaw do jego uznania tak na podstawie SIWZ, jak i przepisów Pzp.
Podobnie wskazuje wyrok KIO z dnia 04.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1961/09, który Izba
uznaje za trafnie wskazany przez Zamawiającego. Postanowienia SIWZ dotyczące wadium
przywołane przez Odwołującego na rozprawie (pkt XIV ppkt 18.2 w zw. z pkt XII) nie tak
stanowią, jak wywodzi, zasadna była polemika Przystępującego. Jednocześnie
argumentacja z rozprawy Odwołującego, daje podstawy do uznania,że formalna podstawa
zarzutu, powinna dotyczyćart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Okolicznośćwskazana na rozprawie
przez Zamawiającego odnośnie poświadczenia za zgodnośćz oryginałem na ostatniej
stronie kopii KRS-u daje także podstawy do uznania,że zaistniała co najwyżej niezgodność
formalna z SIWZ. Ponadto, polemika Odwołującego z rozprawy w tym zakresie jest
niezgodna z literalnym brzmieniem zarzutu: „przy żadnym z podpisów”.
Względem zarzutu 3 z I grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia art. 89
ust.1 pkt 2, czy teżart. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z § 6 ust.4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego,
jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń,
Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Po pierwsze,
odnośnie dokumentu homologacji (str. od 67 do 71 oferty Przystępującego) i dokumentu
Raportu Technicznego (od str. 72 do 137 oferty Przystępującego) należy generalnie
wskazać,że odnośnie pierwszego z dokumentów, brak było wyraźnego wymogu załączenia
do oferty (pkt XIV ppkt 18 SIWZ, a w szczególności pkt IX ppkt 4 SIWZ), w odróżnieniu do
etapu późniejszego, gdyżnależało dostarczyćświadectwo homologacji danego typu pojazdu
wraz z dostawąautobusów (Załącznik nr 1 do projektu umowy „Protokół zdawczo-odbiorczy
Nr …..”: „Wraz z autobusem dostarczono Świadectwo Homologacji Typu Pojazdu”).
Przywołany przez Odwołującego postanowienie SIWZ z pkt III ppkt 2 ma charakter generalny
i
nie
dotyczy
etapu
składania
ofert.
Odnośnie
argumentacji
Zamawiającego
i Przystępującego, iżtak dokument homologacji, jak i drugi dokument stanowiądokumenty
dodatkowe będące rozwinięciem oświadczenia o spełnianiu normy emisji spalin EEV. To
odnośnie dokumentu homologacji, to biorąc pod uwagętreśćprzedmiotowego oświadczenia
ze str. 66 oferty Przystępującego, Izba uznałaże miało to miejsce. Jednakże, w drugim
wypadku, w ocenie Izby mamy dokument wymagany w celu potwierdzenia,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego (art. 25 ust.1 pkt 2
Pzp, czyli dokument o charakterze dokumentacji technicznej z pkt IX ppkt 4 lit. a SIWZ).
Niniejszy dokument zawiera także w ramach Raportu Technicznego (sensu stricte od str. 72
do 77 oferty Przystępującego) - tzw. dokument informacyjny (od str. 78 do 137 oferty
Przystępującego), Izba dostrzegła zawarte na str. 78 oferty Przystępującego sformułowanie,
iżsłuży niniejszy do celów homologacyjnych, czy też,że sam Raport Techniczny jest
raportem z badania dla celów homologacyjnych, jednakże uznała, iżw tym wypadku z uwagi
na jego zawartośćwłaściwym jest zakwalifikowanie całego Raportu Technicznego jako
dokumentacji technicznej oferowanego autobusu. Jednakże, niniejsze nie czyni koniecznym
uznanie zarzutów, gdyżsąone przedwczesne, z uwagi na obligatoryjnąkonieczność
zastosowania art. 26 ust.3 Pzp względem oryginału tłumaczenia Raport Technicznego.
Względem drugiej grupy zarzutów (II):
Odnośnie zarzutu,że Przystępujący złożył ofertęczęściowo obcojęzyczną, co
w konsekwencji skutkowało naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt XIV ppkt 4 SIWZ poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy sprzecznej z ustawąoraz nieodpowiadającej treści SIWZ,
to znaczy niezawierającej dokumentów w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem w języku polskim lub w języku obcym wraz z tłumaczeniem. Izba uznał
niniejszy zarzut za nie potwierdzony. Po analizie postanowieńSIWZ przywołanych przez
strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji, także oferty Przystępującego oraz
złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało miejsce naruszenie
w/w przepisów.
Fragmenty przywołane przez Odwołującego dotyczągeneralnie tzw. dokumentacji
technicznej – MAN A 21 dla Miasta Zamość– wydruk komputerowy (od str. 138 do 155 wraz
z załączonym rysunkiem). Biorąc pod uwagęokreślenie statusu Raportu Technicznego, tym
bardziej w tym wypadku należy uznać,że zarzut odrzucenia jest co najmniej przedwczesny,
gdyżw wypadku uznania zaistnienia sformułowań, które biorąc pod uwagęargumenty
Odwołującego z rozprawy, nie maja charakteru specjalistycznego, z uwagi na bezsprzeczny
status dokumentacji technicznej w tym wypadku, Zamawiający winien w tym zakresie
zastosowaćart. 26 ust.3 Pzp, tzn. dostarczyćtłumaczenie tych fragmentów niniejszego
dokumentu, które zawierająsformułowania obcojęzyczne nie mieszczące sięw zakresie
wyjątków ukształtowanych przez orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. Izba wskazuje,że zasadna jest argumentacja Odwołującego co do zasady, odnośnie prymatu języka
polskiego i możliwości dopuszczenia składania oferty w języku obcym tylko na skutek
wyraźnej zgody zawartej w SIWZ. Jednakże stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
z rozprawy, nie jest pozbawione podstaw, odnośnie bowiem nazw własnych, zwyczajowo
stosowanej terminologii naukowej i technicznej, znaków towarowych, nazw handlowych oraz
oznaczenia pochodzenia towarów i usług, orzecznictwo dopuszcza wyjątki (wyrok KIO z dnia
23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 698/08, czy teżwyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 08.09.2005 r., sygn. akt: V Ca 886/05). Kwestia oceny, które z tych sformułowań
w dokumentacji technicznej (str. od 138 do 155 wraz z załączonym rysunkiem) majątaki
charakter winien ocenićtłumacz przysięgły. Z tych względów konieczne jest uzupełnienie
niniejszego dokumenty o tłumaczenie z uwzględniłem niniejszych wyjątków.
Względem trzeciej grupy zarzutów (III):
1) Zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego,
z uwagi na okoliczność, iżWykonawca nie spełnia warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym ani osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a co za tym idzie
narusza art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c) SIWZ.
W kontekście wykonania zamówienia samodzielnie, tj. bez wykorzystania pomocy
podwykonawców, w sytuacji kiedy Przystępujący bez pomocy podmiotów trzecich nie
dysponuje
odpowiednim
potencjałem
technicznym
do
wykonania
zamówienia.
W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
2) Zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego,
tj. naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w kontekście:
a) pkt II ppkt 13 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" - pkt „II.
Wymagania dotyczące kompletacji", czy teżpkt 13.1 załącznika nr 3 do SIWZ: „Kompletacja
oferowanego autobusu” - grzejniki konwektorowe/nagrzewnice;
b) pkt 14 tabeli Nadwozie kolumny 3 pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia", czy teżpkt 14 Nadwozie kolumny 3 pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ
- nadwozie (w tym wypadku równieżzarzut - naruszenia uczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp);
c) po pierwsze, masy własnej autobusu, która nie spełnia wymagańokreślonych
w SIWZ przez Zamawiającego, po drugie, uznania,że w zakresie masy własnej autobusu
mamy do czynienia z oferta wariantową. Izba uznała za wszystkie niniejsze zarzuty są
niezasadne.
Względem zarzutu 1 z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, oraz pkt VIII ppkt 1 lit c)
SIWZ, ani teżart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po analizie postanowieńSIWZ
przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji, także oferty
Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym zakresie, nie miało
miejsce naruszenie w/w przepisów. Przystępujący samodzielnie wykazał wymaganąwiedzęi
doświadczenie przedkładając stosowny wykaz wraz z referencjami (od str. 39 do 43 oferty
Przystępującego). Po drugie, biorąc pod uwagęobowiązujące postanowienia SIWZ,
Przystępujący nie musiał posiłkowaćsiępotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wystarczające bowiem było załączenie do oferty stosownego
oświadczenia, co uczynił (str. 26 oferty Przystępującego). Ponadto, Izba przychyla siędo
definicji podwykonawcy (w kontekście deklaracji wykonania zamówienia samodzielnie – str.
4 oferty Przystępującego) przedstawionej na rozprawie, z uwagi na charakter przedmiotu
zamówienia, którym jest tylko dostawa. Na marginesie należy wskazać,że dokumenty
załączone na str. 27, 28 i 29 oferty winny byćco najwyżej interpretowane w kontekście pkt IX
ppkt 4 lit. d) SIWZ, nie zaśudostępnienia potencjału podmiotu technicznego w rozumieniu
art. 26 ust. 2 b Pzp. W tym kontekście KRS-u MAN Bus Spółka z o. o. w ogóle nie był
wymagany – także w pkt IX ppkt 4 lit. d SIWZ i w ogóle także z tego tytułu nie można
wyciągaćwobec Przystępującego negatywny skutków. Inna interpretacja skutkowałaby
z kolei możliwościąuzupełnienia z tego tytułu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Na powyższe Izba
wskazywała jużpowyżej w ramach pierwszego zarzutu I grupy.
Względem zarzutu 2 lit. a z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp. Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Obowiązujące postanowienia SIWZ
w zakresie będącym przedmiotem sporu dająjednoznaczna podstawędo uznania
argumentacji Przystępującego za zasadnej. W wypadku zaoferowania w sposób mieszany
nagrzewnic nadmuchowych i grzejników konwektorowych Zamawiający nie określił
minimalnej wymaganej liczby, uczynił to tylko w wypadku zaoferowania wyłącznie
nagrzewnic nadmuchowych. Odnośnie sprzeczności między oświadczeniem ze str. 145
oferty, a deklaracjąze str. 4 ofert Przystępującego, Izba wskazuje,że co do zasady można
zgodzićsięz tezami Odwołującego. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
określiła status dokumentu – dokumentacji technicznej – MAN A 21 dla Miasta Zamość–
wydruk komputerowy (od str. 138 do 155 wraz z załączonym rysunkiem). W konsekwencji
podlega on obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w wypadku zaistnienia
takiej konieczności. W odróżnieniu od wezwania w trybie art. 87 ust.1 Pzp, które ma
charakter fakultatywny, ale z uwagi na art. 7 ust.1 Pzp winno byćkażdorazowo także
rozważone przez Zamawiającego. Konkludując zaistniała rozbieżnośćnie może
automatycznie powodowaćodrzucenie z uwagi na oblig. Z art. 26 ust.3 Pzp. Nawet
ewentualne rozszerzenie dokumentu uzupełnieniem, z uwagi na jego status jest
dopuszczalne. Zarzut jest wiec przedwczesny. Wyjaśnienie złożone na rozprawie winno
zostaćw trybie przedstawionym powyżej potwierdzone,że wskazaniem, gdzie
w dokumentacji technicznej jest mowa o grzejniku konwektorowym, lub złożeniem
stosownego uszczegółowienia.
Względem zarzutu 2 lit. b z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp (w tym wypadku
równieżzarzut - naruszenia uczciwej konkurencji i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Odnośnie przedłożonych przez
Odwołującego na rozprawie dowodów, załączone zdjęcia Izba nie dopuszcza, wskazując, iż
mimo ustnego podaniaźródła pochodzenia, nie wynika ono z przedłożonego wydruku, z tych
względów zasadnie jest kwestionowane przez Przystępującego. Częśćmateriałów dotyczy
innego typu autobusu MAN typu A 23, jeden z wydruków nie wskazuje typu autobusów i jest
nieczytelny (osoby podpisujące). Jeden z opisów dotyczy autobusu Man typu A 23 nie
pozwalaj, jednakże na identyfikacje na rzecz kogo złożono ofertęi kiedy. Izba dopuściła
jedynie wyciąg z oferty z Białegostoku (Białymstoku) oraz Suwałk. Jednakże, ich wartość
dowodowa jest niewielka, gdyżnie znane sąpostanowienia SIWZ w tych postępowaniach.
Należy wskazać,że odmiennośćpostanowieńw Białymstoku była podnoszona przez
Przystępującego.
Odnośnie meritum sporu, w ocenie Izby, postanowienia SIWZ, tj. załącznika nr 3 do
SIWZ pkt 14 ppkt 1, ale równieżpkt XVII ppkt 4 „warunki techniczne”, dająpodstawędo
uznania,że pozwalały na złożenie oferty o takiej treści, jaka została złożona. Postanowienia
SIWZ podnoszone przez Odwołującego pozwalająna różnorakie interpretacje, także
przedstawione na rozprawie przez Przystępującego. Brak odniesienia w SIWZ,
wyodrębnienia – podwozia jest okolicznościąnie pozostającąbez wpływu na sam charakter
postanowieńSIWZ. Daje to podstawędo interpretacji, także fakt,że przy ocenie warunków
technicznych jest mowa o szkielecie nadwozia jest kolejnym elementem czyniącym
postanowienia SIWZ niejednoznacznymi. Izba istotnie zauważa,że sporny katalog
materiałów nie ma charakteru: „tylko i wyłącznie”, jak i nie ma tam określenia: „np.”. To także
czyni je podatnymi na interpretacje. Izba wskazuje,że niejednoznacznośćpostanowień
SIWZ, w tym zakresie nie może wpływaćnegatywnie na sytuacje Wykonawcy, w tym
wypadku Przystępującego. (podobnie w kwestii niejednoznaczności SIWZ w wyroku KIO
z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1641/09, czy teżwyroku KIO z dnia 01.07.2010 r.,
sygn. akt: KIO/1233/10). Należy zauważyć,że kwestionowana belka zżeliwa sferoidalnego,
jak wynika z dwóch materiałów dowodowych dopuszczonych przez Izbę, w ramach całej
konstrukcji ma właściwości porównywalne z właściwościami stali nierdzewnej. Z tych
względów Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Względem zarzutu 2 lit. c z III grupy – w ocenie Izby nie miało miejsce naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp. Po analizie
postanowieńSIWZ przywołanych przez strony i Przystępującego, jak i całości dokumentacji,
także oferty Przystępującego oraz złożonych pism i oświadczeń, Izba wskazuje w tym
zakresie, nie miało miejsce naruszenie w/w przepisów. Odnośnie kwestii masy własnej
autobusu, Izba wskazuje,że elementem wymaganym przez postanowienia SIWZ była –
dopuszczalna masa całkowita pojazdu - oferta Przystępującego deklaruje w tym zakresie
maksymalnądopuszczalnąmasęcałkowitąpojazdu (autobusu) ze str. 9. Kwestia masy
własnej autobusu nie była przedmiotem regulacji przez postanowienia SIWZ, w konsekwencji
w tym zakresie nie może miećmiejsca niezgodnośćtreści oferty z postanowieniami SIWZ.
Należy wskazaćtakże,że nie było zarzutu poświadczenia nieprawdy. Izba dodatkowo
podnosi,że dla potrzeb niniejszego zarzutu zapoznała sięz Raportem Technicznym,
w zakresie Dokumentu informacyjnego, w jej ocenie, nie potwierdza ona argumentacji
Odwołującego,świadczy na korzyśćPrzystępującego (str. 87 oferty Przystępującego).
Odnośnie masy własnej autobusu w kontekście oferty wariantowej, Izba również
oddaliła zarzut, zauważając,że został zaoferowany określony typ autobusu, a nie kilka. Zaś
kwestionowany przedział wynika z faktu,że chociażby do celów homologacja: „dla każdej
konfiguracji technicznej możliwe jest podanie kilku wartości” (str. 92 oferty Przystępującego).
Jednocześnie należy podnieść,że wskazanie masy własnej autobusu nie było wymagane
postanowieniami SIWZ, wiec brak podstaw prawnych do odrzucenia na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp, w wypadku analizy zarzutu w oderwaniu od kwestii wariantowości.
Wobec nie uwzględnienia wskazanych powyżej zarzutów Izba uznała,że potwierdził
sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp (IV grupa).
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
