rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 626/11
KIO 626/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 25 marca 2011 r. przez Warbud S. A., Al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego: Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul.
Roosevelta 81, 41-800 Zabrze.
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 25 marca 2011 r. przez Warbud S. A., Al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego: Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul.
Roosevelta 81, 41-800 Zabrze.
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. NakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 626/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu majązastosowanie przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
W związku z powyższym Izba ustaliła,że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdująprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wybór generalnego wykonawcy dla zadania: Modernizacja
Stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu-etap I”, prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z
o.o., ul. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze (dalej: „Zamawiającym”).
Odwołujący – Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 25 marca 2011 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na zapisy ogłoszenia oraz SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3,
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 150 ust. 2 Ustawy i § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie
słów „(...) telekomunikacyjnych (jak w IK)";
2)
dokonania zmiany pkt 10.2 lit. e ii SIWZ poprzez wykreślenie słów: „(...)
telekomunikacyjnych (jak w IK)";
Sygn. akt KIO 626/11
3)
wykreślenia pkt 11.4.4 SIWZ;
4)
wykreślenia pkt 18.7 SIWZ oraz wykreślenia załącznika nr 6 do SIWZ;
5)
wykreślenia § 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający stawiając wymagania w odniesieniu do
dysponowania przez wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sekcji
III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 10.2 lit. e ii SIWZ wymaga, aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wykazali,że dysponują
lub będądysponowali osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadającymi wyższe wykształcenie i kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia oraz przynależądo OIIB - wymienione osoby pełnićbędąfunkcje kierowników
robót i kierownika budowy i musząposiadaćuprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z art. 12, ust. 1, pkt 2 ustawy
Prawo budowlane o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych, telekomunikacyjnych (jak w IK) oraz elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót elektrycznych). Odwołujący zauważył, iżw myśl art. 14 ust. 1 pkt 2e i 5
ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane nadawane sąw specjalnościach
odpowiednio telekomunikacyjnej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Z kolei stosownie do § 22 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 83 poz. 578 ze zm.) uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeńuprawniajądo projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą. Natomiast zgodnie z § 24 ust. 1
cyt. rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeńuprawniajądo
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
urządzeniami do zasilania i sterowania. Oznacza to, według Odwołującego,że w odniesieniu
do osoby przedstawionej do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych Zamawiający
wymaga dysponowania przez wykonawców osobą, która będzie posiadała uprawnienia
budowlane nie tylko w specjalności objętej zakresem kierowanych przez niąrobót, ale
Sygn. akt KIO 626/11
równieżw odmiennej specjalności, tj. specjalności telekomunikacyjnej. Dlatego w ocenie
Odwołującego sięZamawiający w istotny sposób ogranicza konkurencjępomiędzy
wykonawcami, bowiem stawiając nieuzasadnione wymagania może pozbawićmożliwości
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców, którzy byliby w stanie
należycie zrealizowaćzamówienie. Według Odwołującego jako formędyskryminacji
pośredniej, przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to
uzasadnione
potrzebami
Zamawiającego,
a
jednocześnie
ograniczających
krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z tym,że wymagania
Zamawiającego w zakresie osób przedstawionych do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych, jakimi powinien legitymowaćsięwykonawca ubiegający sięo udzielenie
niniejszego zamówienia są, według Odwołującego nadmiernie wygórowane. Wymagając,
aby osoba przedstawiona przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych legitymowała sięuprawnieniami budowlanymi z innej dziedziny, a mianowicie
telekomunikacji, według Odwołującego Zamawiający doprowadza do istotnego ograniczenia
konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie niniejszego zamówienia i
stawia w uprzywilejowanej sytuacji niektórych z nich. Za postawieniem takiego wymogu nie
stoi bowiem specyfika przedmiotu zamówienia. W związku z tym specyfika przedmiotu
zamówienia nie powoduje konieczności posiadania przez kierownika robót elektrycznych
uprawnieńbudowlanych z zakresu telekomunikacji. W pkt 11.4.4 SIWZ Zamawiający podał,
iżw celu potwierdzenia,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,żąda listy
zaproponowanych materiałów i urządzeńzamiennych w stosunku do przyjętych w projekcie
z podaniem ich nazw i parametrów oraz zgody projektanta na ich zastosowanie. Tymczasem
dokumenty, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały określone w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 226 poz. 1817). Odwołujący podkreślił,żeżaden z przepisów powyższego
rozporządzenia nie przewiduje możliwościżądania przez Zamawiającego od wykonawców
listy zaproponowanych materiałów i urządzeńzamiennych w stosunku do przyjętych w
projekcie, a także zgody projektanta na ich zastosowanie. W konsekwencji, według
Odwołującego brak jest podstaw dożądania przez Zamawiającego wyżej wskazanych
dokumentów. Ponadto stosownie do art. 30 ust. 5 Ustawy wykonawca, który powołuje sięna
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone
przez zamawiającego. Jednakże obowiązek ten wiąże sięz udokumentowaniem,że
równoważne roboty budowlane czy materiały posiadająparametry nie gorsze, niżroboty
Sygn. akt KIO 626/11
(materiały) pierwotnie określone przez Zamawiającego. Dlatego niedopuszczalne jest,
według Odwołującego nakładanie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania zgody osoby
trzeciej na zastosowanie robót równoważnych. W pkt 18.7 SIWZ Zamawiający wskazał,że
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego i miesięcznego harmonogramu rzeczowo
finansowego należy uwzględnićprocentowy podział ceny na elementy scalone (wartości
robót branżowych) podany w załączonej tabeli. Zamawiający dopuszcza jedynie odchyłki +/-
2% od wartości podanych w tabeli, a zaproponowanie cen z większymi odchyłkami
spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania. Jednocześnie w § 17 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynagrodzenie za realizacjęprzedmiotu umowy
ma charakter ryczałtowy. Według Odwołującego każdy podmiot funkcjonujący od wielu lat w
obrocie gospodarczym w toku swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami
i może uzyskiwaćceny zarówno materiałów i usług, jak równieżurządzeńniższe od
rynkowych. Jest to także wynikiem posiadanej renomy, zwłaszcza w zakresie rzetelnego
wywiązywania sięz zobowiązańumownych. Co za tym idzie na cenęzawartąw ofercie
wykonawców mająwpływ różne składniki, takie jak oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, a w szczególności posiadane doświadczenie
przekładające sięna optymalizacjękosztów realizacji przedmiotu zamówienia czy upusty
osiągane od dostawców czy podwykonawców. Dlatego wykonawca, który jest w stanie
zrealizowaćpewne elementy przedmiotu zamówienia za niższącenę, będzie zmuszony
sztucznie podwyższyćich wysokość, albo wykonaćpozostałączęśćzamówienia poniżej
rzeczywistych kosztów. Dlatego teżOdwołujący podkreślił,że powyższe rozwiązanie w
istocie w rażący sposób narusza zasadęuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Obliczając cenęzawartąw ofercie wykonawca, który jest w stanie wykonaćczęśćelementów
za cenęniższąniżjego konkurenci, będzie musiał podnieśćich cenęwyłącznie po to, aby
sprostaćprocentowym wymogom w stosunku do poszczególnych elementów robót.
Stosownie do art. 147 ust. 1 i 2 Ustawy Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przy czym zabezpieczenie służy pokryciu
roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ust.
1 Ustawy wysokośćzabezpieczenia ustala siew stosunku procentowym do ceny całkowitej
podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenęjednostkowąlub ceny jednostkowe. Z
kolei w myśl art. 150 ust. 2 Ustawy zabezpieczenie ustala sięw wysokości od 2 % do 10 %
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Tym samym wysokośćzabezpieczenia należytego
wykonania umowy wżadnym przypadku nie może przekroczyćwyżej wskazanych wartości.
Sygn. akt KIO 626/11
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wysokośćzabezpieczenia należytego
wykonania umowy na 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, przy czym stosownie do § 3
ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, w przypadku gdy Zamawiający
zrealizuje roszczenie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca
zobowiązany jest do natychmiastowego uzupełnienia kwoty do wyżej podanej wartości.
Oznacza to,że Zamawiający wprowadził wartośćzabezpieczenia wyższąniżwskazana w
ustawie, gdyżw przypadku zrealizowania roszczenia z zabezpieczenia należytego
wykonania urnowy jego wartośćprzekroczy maksymalny limit określony w Ustawie.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11 marca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 51-083357.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopięniniejszego odwołania.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 28 marca 2011 r. wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zamieszczając kopięodwołania na swojej
stronie internetowej.
Następnie Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniużaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 29 marca 2011 r. uwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła,że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzićsięz
zarzutami Odwołującego oraz uczyni zadośćw całościżądaniom Odwołującego stwierdzić
należy,że Zamawiający uznał w pełni zarzuty i istniejąpodstawy do umorzenia
postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, wobec dokonanych przez Izbęustaleń,że:
Sygn. akt KIO 626/11
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz oświadczył, iżuczyni zadośćżądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca
Izba stwierdziła,że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego
Urzędu ZamówieńPublicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
…………………..
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. NakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 626/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu majązastosowanie przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie
ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
W związku z powyższym Izba ustaliła,że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdująprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wybór generalnego wykonawcy dla zadania: Modernizacja
Stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu-etap I”, prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z
o.o., ul. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze (dalej: „Zamawiającym”).
Odwołujący – Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 25 marca 2011 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na zapisy ogłoszenia oraz SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3,
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 150 ust. 2 Ustawy i § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany sekcji III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie
słów „(...) telekomunikacyjnych (jak w IK)";
2)
dokonania zmiany pkt 10.2 lit. e ii SIWZ poprzez wykreślenie słów: „(...)
telekomunikacyjnych (jak w IK)";
Sygn. akt KIO 626/11
3)
wykreślenia pkt 11.4.4 SIWZ;
4)
wykreślenia pkt 18.7 SIWZ oraz wykreślenia załącznika nr 6 do SIWZ;
5)
wykreślenia § 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający stawiając wymagania w odniesieniu do
dysponowania przez wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sekcji
III.2.3 pkt 2 ii ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 10.2 lit. e ii SIWZ wymaga, aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wykazali,że dysponują
lub będądysponowali osobami, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadającymi wyższe wykształcenie i kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia oraz przynależądo OIIB - wymienione osoby pełnićbędąfunkcje kierowników
robót i kierownika budowy i musząposiadaćuprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z art. 12, ust. 1, pkt 2 ustawy
Prawo budowlane o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych, telekomunikacyjnych (jak w IK) oraz elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót elektrycznych). Odwołujący zauważył, iżw myśl art. 14 ust. 1 pkt 2e i 5
ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane nadawane sąw specjalnościach
odpowiednio telekomunikacyjnej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. Z kolei stosownie do § 22 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 83 poz. 578 ze zm.) uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeńuprawniajądo projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturątelekomunikacyjnąoraz
telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturątowarzyszącą. Natomiast zgodnie z § 24 ust. 1
cyt. rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeńuprawniajądo
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
urządzeniami do zasilania i sterowania. Oznacza to, według Odwołującego,że w odniesieniu
do osoby przedstawionej do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych Zamawiający
wymaga dysponowania przez wykonawców osobą, która będzie posiadała uprawnienia
budowlane nie tylko w specjalności objętej zakresem kierowanych przez niąrobót, ale
Sygn. akt KIO 626/11
równieżw odmiennej specjalności, tj. specjalności telekomunikacyjnej. Dlatego w ocenie
Odwołującego sięZamawiający w istotny sposób ogranicza konkurencjępomiędzy
wykonawcami, bowiem stawiając nieuzasadnione wymagania może pozbawićmożliwości
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców, którzy byliby w stanie
należycie zrealizowaćzamówienie. Według Odwołującego jako formędyskryminacji
pośredniej, przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to
uzasadnione
potrzebami
Zamawiającego,
a
jednocześnie
ograniczających
krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W związku z tym,że wymagania
Zamawiającego w zakresie osób przedstawionych do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych, jakimi powinien legitymowaćsięwykonawca ubiegający sięo udzielenie
niniejszego zamówienia są, według Odwołującego nadmiernie wygórowane. Wymagając,
aby osoba przedstawiona przez wykonawców do pełnienia funkcji kierownika robót
elektrycznych legitymowała sięuprawnieniami budowlanymi z innej dziedziny, a mianowicie
telekomunikacji, według Odwołującego Zamawiający doprowadza do istotnego ograniczenia
konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie niniejszego zamówienia i
stawia w uprzywilejowanej sytuacji niektórych z nich. Za postawieniem takiego wymogu nie
stoi bowiem specyfika przedmiotu zamówienia. W związku z tym specyfika przedmiotu
zamówienia nie powoduje konieczności posiadania przez kierownika robót elektrycznych
uprawnieńbudowlanych z zakresu telekomunikacji. W pkt 11.4.4 SIWZ Zamawiający podał,
iżw celu potwierdzenia,że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,żąda listy
zaproponowanych materiałów i urządzeńzamiennych w stosunku do przyjętych w projekcie
z podaniem ich nazw i parametrów oraz zgody projektanta na ich zastosowanie. Tymczasem
dokumenty, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały określone w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 226 poz. 1817). Odwołujący podkreślił,żeżaden z przepisów powyższego
rozporządzenia nie przewiduje możliwościżądania przez Zamawiającego od wykonawców
listy zaproponowanych materiałów i urządzeńzamiennych w stosunku do przyjętych w
projekcie, a także zgody projektanta na ich zastosowanie. W konsekwencji, według
Odwołującego brak jest podstaw dożądania przez Zamawiającego wyżej wskazanych
dokumentów. Ponadto stosownie do art. 30 ust. 5 Ustawy wykonawca, który powołuje sięna
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone
przez zamawiającego. Jednakże obowiązek ten wiąże sięz udokumentowaniem,że
równoważne roboty budowlane czy materiały posiadająparametry nie gorsze, niżroboty
Sygn. akt KIO 626/11
(materiały) pierwotnie określone przez Zamawiającego. Dlatego niedopuszczalne jest,
według Odwołującego nakładanie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania zgody osoby
trzeciej na zastosowanie robót równoważnych. W pkt 18.7 SIWZ Zamawiający wskazał,że
przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego i miesięcznego harmonogramu rzeczowo
finansowego należy uwzględnićprocentowy podział ceny na elementy scalone (wartości
robót branżowych) podany w załączonej tabeli. Zamawiający dopuszcza jedynie odchyłki +/-
2% od wartości podanych w tabeli, a zaproponowanie cen z większymi odchyłkami
spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania. Jednocześnie w § 17 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynagrodzenie za realizacjęprzedmiotu umowy
ma charakter ryczałtowy. Według Odwołującego każdy podmiot funkcjonujący od wielu lat w
obrocie gospodarczym w toku swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami
i może uzyskiwaćceny zarówno materiałów i usług, jak równieżurządzeńniższe od
rynkowych. Jest to także wynikiem posiadanej renomy, zwłaszcza w zakresie rzetelnego
wywiązywania sięz zobowiązańumownych. Co za tym idzie na cenęzawartąw ofercie
wykonawców mająwpływ różne składniki, takie jak oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, a w szczególności posiadane doświadczenie
przekładające sięna optymalizacjękosztów realizacji przedmiotu zamówienia czy upusty
osiągane od dostawców czy podwykonawców. Dlatego wykonawca, który jest w stanie
zrealizowaćpewne elementy przedmiotu zamówienia za niższącenę, będzie zmuszony
sztucznie podwyższyćich wysokość, albo wykonaćpozostałączęśćzamówienia poniżej
rzeczywistych kosztów. Dlatego teżOdwołujący podkreślił,że powyższe rozwiązanie w
istocie w rażący sposób narusza zasadęuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Obliczając cenęzawartąw ofercie wykonawca, który jest w stanie wykonaćczęśćelementów
za cenęniższąniżjego konkurenci, będzie musiał podnieśćich cenęwyłącznie po to, aby
sprostaćprocentowym wymogom w stosunku do poszczególnych elementów robót.
Stosownie do art. 147 ust. 1 i 2 Ustawy Zamawiający możeżądaćod wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przy czym zabezpieczenie służy pokryciu
roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ust.
1 Ustawy wysokośćzabezpieczenia ustala siew stosunku procentowym do ceny całkowitej
podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenęjednostkowąlub ceny jednostkowe. Z
kolei w myśl art. 150 ust. 2 Ustawy zabezpieczenie ustala sięw wysokości od 2 % do 10 %
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Tym samym wysokośćzabezpieczenia należytego
wykonania umowy wżadnym przypadku nie może przekroczyćwyżej wskazanych wartości.
Sygn. akt KIO 626/11
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wysokośćzabezpieczenia należytego
wykonania umowy na 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, przy czym stosownie do § 3
ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, w przypadku gdy Zamawiający
zrealizuje roszczenie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca
zobowiązany jest do natychmiastowego uzupełnienia kwoty do wyżej podanej wartości.
Oznacza to,że Zamawiający wprowadził wartośćzabezpieczenia wyższąniżwskazana w
ustawie, gdyżw przypadku zrealizowania roszczenia z zabezpieczenia należytego
wykonania urnowy jego wartośćprzekroczy maksymalny limit określony w Ustawie.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11 marca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 51-083357.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopięniniejszego odwołania.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 28 marca 2011 r. wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zamieszczając kopięodwołania na swojej
stronie internetowej.
Następnie Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniużaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 29 marca 2011 r. uwzględnił w
całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła,że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzićsięz
zarzutami Odwołującego oraz uczyni zadośćw całościżądaniom Odwołującego stwierdzić
należy,że Zamawiający uznał w pełni zarzuty i istniejąpodstawy do umorzenia
postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, wobec dokonanych przez Izbęustaleń,że:
Sygn. akt KIO 626/11
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz oświadczył, iżuczyni zadośćżądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca
Izba stwierdziła,że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego
Urzędu ZamówieńPublicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
