rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 628/11
KIO 628/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o.,
ul. Zembrzycka 112b, 20-445 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Garwolinie, ul. Lubelska 50, 08-400 Garwolin,
w dniu 25 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o.,
ul. Zembrzycka 112b, 20-445 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Garwolinie, ul. Lubelska 50, 08-400 Garwolin,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 36, unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Garwolinie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU
Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Garwolinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o.
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 628/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Garwolinie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Dostawę aparatury, sprzętu
medycznego i innego wyposażenia dla SP ZOZ w Garwolinie w ramach projektu „Zakup
wyposażenia do Szpitala Powiatowego w Garwolinie w celu podniesienia jakości usług
medycznych oraz zwiększenia możliwości diagnozowania.
W dniu 25 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o. i TEHAND Sp. z o.o. wnieśli odwołanie od
czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,że Konsorcjum nie załączyło do oferty
ważnego dowodu wniesienia wadium.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z postanowieniem rozdziału IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wadium należało wnieśćprzed upływem terminu składnia ofert tj. 28
grudnia 2010 r. do godz. 9.30. (termin ten został następnie zmieniony na dzień7 stycznia
2011 r.), a dowód wpłaty wadium – oryginał lub kserokopia przelewu bądźgwarancji
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę, musi byćdołączona do oferty.
Odwołujący załączył do oferty kopięUbezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr
02GG06/0286/11/0001, poświadczając jąza zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący podniósł,że w pierwotnym terminie związania ofertąZamawiający nie
podjąłżadnych czynności w związku z ocenąoferty Odwołującego sięw zadaniu 36, w tym
w szczególności w zakresie braku wniesienia wadium i pismem z 7 marca 2011 r. zwrócił się
do Odwołującego sięz prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni i przedłużenie ważności bądźwniesienie nowego wadium. Następnie,
pismem z 16 marca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawcęo wykluczeniu
z postępowania, powołując sięna brzmienie art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy i wskazując jako podstawępodjętej czynności wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 10 czerwca 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 959/10).
W ocenie Odwołującego, czynnośćwykluczenia z postępowania została dokonana
z naruszeniem prawa. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwośćzłożenia dowodu
wniesienia formie wadium w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę, w związku z czym powoływanie sięna wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2010 r.
o odmiennym stanie faktycznym wskazuje na dokonanie czynności sprzecznie z zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przepisami prawa.
Odwołujący wskazał,że cytowany w informacji o wykluczeniu wyrok na str. 4
uzasadnienia wskazuje na postanowienia SIWZ, w których wymagane było aby wadium
wnoszone w formie poręczenia bankowego lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia udzielanego
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości zostało złożone w formie
oryginału (...). Zatem uznanie istnienia podstaw do wykluczenia na podstawie cytowanego
orzeczenia, gdzie ówczesny zamawiający, odmiennie niżzamawiający w niniejszym
postępowaniu,żądał dostarczenia oryginału dokumentu zabezpieczającego wniesienie
wadium, jest nadużyciem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał na
możliwośćdołączenia do oferty kserokopii gwarancji poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcęi Odwołujący w takiej formie dokument załączył, co
w konsekwencji stało siępodstawądo wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podniósł,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia wiąże zarówno
zamawiającego jak i wykonawcę, a jakiekolwiek wątpliwości powinny byćprzy poszanowaniu
przepisów prawa rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. W przeciwnym razie należałoby
domniemywać,że Zamawiający zawierając w treści SIWZ możliwośćzłożenia gwarancji
wadialnej w formie kserokopii miał na celu wyeliminowanie wykonawców z postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł,że zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Zamawiający jest zobowiązany do wskazania w treści SIWZ wymagańdotyczących
wadium, a zatem w tej części SIWZ zamawiający winien doprecyzowaćkwestie, które
zawarto jużw przepisach ustawy Pzp (w art. 45 i 46 ustawy) oraz uregulowaćkwestie, które
nie zostały tam ujęte. Szczegółowe regulacje zawarte w art. 45 i 46 ustawy nie dotyczą
kwestii związanych z formalnym sposobem przekazania zamawiającemu dokumentu
potwierdzającego zabezpieczenie oferty, tym samym brak wyraźnego przepisu w tym
zakresie daje Zamawiającemu prawo do wyartykułowania swoich oczekiwańod
wykonawców. Tym samym SIWZ w zakresie sposobu dostarczenia dokumentu gwarancji
wadialnej staje siędokumentem wiążącym i niepodważalnym na tym etapie postępowania,
przez którąkolwiek ze stron, w tym równieżprzez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że przedłożona wraz z ofertąkopia gwarancji wadialnej jest
dowodem wniesienia i istnienia zabezpieczenia wadialnego na dzieńskładania ofert.
Przedstawiona kopia gwarancji jest ważna i zawiera wszystkie wymagane przepisami prawa
uregulowania.
Ponadto, powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący
podniósł,że pojęcie zwrot jest pojęciemściśle zdefiniowanym w ustawie Pzp i może nastąpić
w określonych w tej ustawie okolicznościach. Zwrot dokumentu może nastąpićjedynie przez
podmiot do tego uprawniony, a więc beneficjenta, na rzecz którego gwarancjęwystawiono,
czyli Zamawiającego. Zatem twierdzenia, na które powołuje sięZamawiający o rzekomym
braku zabezpieczenia ewentualnych swoich roszczeńz tytułu zatrzymania wadium na skutek
zwrotu gwarancji przez wykonawcęsąnieuzasadnione. Jedynym uprawnionym do zwrotu
dokumentu przed upływem okresu obowiązywania gwarancji jest Zamawiający wściśle
określonych przepisami okolicznościach.
Zabezpieczenie interesów Zamawiającego w związku z wadium natomiast wiąże się
z instytucjązatrzymania wadium. Okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium
wymienione w treści przepisu art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 sąenumeratywnie wymienione
w treści gwarancji, natomiast procedura zwrócenia siędo Towarzystwa Ubezpieczeniowego
o wypłatęnależnego wadium określona jest w pkt. 4 i 5 dokumentu gwarancyjnego. Gdyby
zatem Zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium, jest zobowiązany do złożenia
na piśmieżądania, podpisanego przez samego beneficjenta lub osoby uprawnione wraz
z oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego
z przypadków zatrzymania wadium, w określonym terminie ważności gwarancji. Nie ma
zatem mowy o konieczności dostarczenia oryginału dokumentu gwarancyjnego, aby móc
skorzystaćz uprawnienia dotyczącego zatrzymania wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert w zakresie
zadania 36 i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć
dowód wpłaty wadium – oryginał lub kserokopięprzelewu bądźgwarancji potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Pismem z 16 marca 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
tej czynności Zamawiający wskazał,że Wykonawca nie załączył do oferty ważnego dowodu
wniesienia wadium. Wykonawca przedłożył kopięubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium Nr 02GG06/0286/11/0001, poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez samego
wykonawcę. Gwarancja w swej treści w pkt 6 ppkt 1 zawiera postanowienie, iż: Gwarancja
wygasa z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Zamawiający podał,że wprawdzie w SIWZ widnieje zapis, iżwykonawca może złożyćkopięgwarancji, to jednak
zgodnie z wyrokiem KIO z 10 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 959/10, jeżeli
zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek jej zwrotu.
Jednocześnie Zamawiający nie poinformował Odwołującego ani o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 36, ani o unieważnieniu postępowania w tym zakresie.
Tymczasem w protokole z postępowania (druk ZP-1/PN) dotyczącym części 36,
zamieszczona została informacja,że postępowanie w tej części zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie wskazano wykluczenie
wykonawcy z niższącenąoraz fakt,że cena oferty wykonawcy, który pozostał
w postępowaniu, przewyższa kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny. Istotąsporu jest ocena
prawna załączonego do oferty dowodu wniesienia wadium. Zdaniem Izby, ocena dokonana
przez Zamawiającego była błędna, a w konsekwencji brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący prawidłowo wniósł wadium i udokumentował ten fakt.
Wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a dowodem jego
wniesienia przed upływem terminu składania ofert była poświadczona za zgodnośćprzez
wykonawcękopia tej gwarancji, załączona do oferty. Twierdzenia Zamawiającego
o związanym z nieprzedstawieniem oryginału gwarancji wadialnej ryzyku wystąpienia
w przyszłości niemożliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń, Izba uznała za
bezpodstawne.
Z treści gwarancji wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do
zapłaty gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie. Jednocześnie pkt 4 gwarancji stanowi,że
zapłata nastąpi w terminie do 30 dni od doręczenia przez beneficjenta gwarancji pisemnego
żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna
w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie
Pzp. Powyższe jednoznacznieświadczy o tym,że gwarant nie może uzależniaćwypłaty
kwoty objętej gwarancjąod przedstawienia przez Zamawiającego oryginału gwarancji.
Izba nie dopatrzyła sięryzyka niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń
w postanowieniu punktu 6.1 gwarancji, zgodnie z którym gwarancja wygasa z chwiląjej
zwrotu przed upływem terminu jej ważności. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej, zawierana
przez wykonawcę, tworzy stosunek prawny, w którym stronązobowiązanądoświadczenia
jest gwarant (zakład ubezpieczeń), a podmiotem uprawnionym – beneficjent, czyli
zamawiający. Należy stwierdzić,że jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może
swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta
gwarancji (zamawiającego) może prowadzićdo jej wygaśnięcia przed upływem okresu
ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę(zleceniodawcę)
pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy.
Nie wydaje sięmożliwe, aby zakład ubezpieczeńmógł skutecznie uchylićsięod spełnieniaświadczenia w przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją, podnosząc zarzut jej
wygaśnięcia na skutek zwrotu oryginału dokumentu przez wykonawcę. Podkreślićbowiem
należy,że gwarancja jest nieodwołalna, co wynika wprost z jej treści, zatem zachowanie się
wykonawcy (zwrot gwarancji), nie może rodzićskutków prawnych. Powyższe potwierdza
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie pismo członków zarządu gwaranta,
w którym stwierdza się,że zwrot gwarancji przed upływem okresu jej ważności (pkt 6.1.),
a tym samym jej wygaśnięcie przed upływem terminu ważności, jest skuteczny jedynie
w przypadku zwrotu przez podmiot uprawniony a więc beneficjenta gwarancji.
Niezależnie jednak od powyższego, decydujący dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy jest fakt,że możliwośćzłożenia przez wykonawców kopii gwarancji
ubezpieczeniowej, została przez Zamawiającego przewidziana w postanowieniach SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie miał prawa kwestionowaćdowodu wniesienia
wadium, przedstawionego w dopuszczonej przez siebie formie, powołując sięna wyrok KIO,
wydany – jak słusznie zauważył Odwołujący – w oparciu o inny stan faktyczny, w którym
wymogiem wyrażonym w specyfikacji było złożenie oryginału gwarancji.
Należy zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że określenie kwestii związanych
z formądokumentu potwierdzającego prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to
kwestie nie sąuregulowane w ustawie), pozostaje sąw gestii zamawiającego. Zatem to
zamawiający określa, jakąformędowodu wniesienia wadium uzna za wystarczającą
i należycie chroniącąjego interesy, a decyzja zamawiającego winna znaleźćwyraz
w postanowieniach SIWZ. Jeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający dopatrywał sięniebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych
roszczeń(niezależnie od tego, czy obawy te mająmerytoryczne uzasadnienie), to miał
prawo i obowiązek tak sformułowaćpostanowienia specyfikacji, aby dopuścićskładanie
takich dowodów wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniająpełnąochronę
interesów Zamawiającego. Niedopuszczalnym działaniem było zezwolenie wykonawcom na
złożenie kopii gwarancji, bez obwarowania tej możliwości jakimikolwiek warunkami i bez
ustanowienia wyjątków, a następnie uzależnianie swojej oceny od treści gwarancji. Należy
bowiem podkreślić,że postanowienia specyfikacji wiążąZamawiającego w toku
postępowania i nie mogąpowodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawców
działających zgodnie z jej postanowieniami i w zaufaniu do tych postanowień.
Ponadto wskazaćnależy,że nieprawidłowym działaniem Zamawiającego było
zaniechanie poinformowania wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 36, co
nie tylko uniemożliwiło Odwołującemu odpowiednie sformułowanieżądańw treści odwołania
(Odwołujący dopiero podczas rozprawy mógł wnieśćżądanie unieważnienia tej czynności
Zamawiającego), ale równieżuniemożliwiło drugiemu wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia w tej części odniesienie siędo prawidłowości unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 36, unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Garwolinie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU
Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Garwolinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o., TEHAND Sp. z o.o.
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 628/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Garwolinie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Dostawę aparatury, sprzętu
medycznego i innego wyposażenia dla SP ZOZ w Garwolinie w ramach projektu „Zakup
wyposażenia do Szpitala Powiatowego w Garwolinie w celu podniesienia jakości usług
medycznych oraz zwiększenia możliwości diagnozowania.
W dniu 25 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: ATU Sp. z o.o. i TEHAND Sp. z o.o. wnieśli odwołanie od
czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,że Konsorcjum nie załączyło do oferty
ważnego dowodu wniesienia wadium.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z postanowieniem rozdziału IX specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wadium należało wnieśćprzed upływem terminu składnia ofert tj. 28
grudnia 2010 r. do godz. 9.30. (termin ten został następnie zmieniony na dzień7 stycznia
2011 r.), a dowód wpłaty wadium – oryginał lub kserokopia przelewu bądźgwarancji
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę, musi byćdołączona do oferty.
Odwołujący załączył do oferty kopięUbezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr
02GG06/0286/11/0001, poświadczając jąza zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący podniósł,że w pierwotnym terminie związania ofertąZamawiający nie
podjąłżadnych czynności w związku z ocenąoferty Odwołującego sięw zadaniu 36, w tym
w szczególności w zakresie braku wniesienia wadium i pismem z 7 marca 2011 r. zwrócił się
do Odwołującego sięz prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni i przedłużenie ważności bądźwniesienie nowego wadium. Następnie,
pismem z 16 marca 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawcęo wykluczeniu
z postępowania, powołując sięna brzmienie art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy i wskazując jako podstawępodjętej czynności wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 10 czerwca 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 959/10).
W ocenie Odwołującego, czynnośćwykluczenia z postępowania została dokonana
z naruszeniem prawa. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwośćzłożenia dowodu
wniesienia formie wadium w kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę, w związku z czym powoływanie sięna wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2010 r.
o odmiennym stanie faktycznym wskazuje na dokonanie czynności sprzecznie z zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przepisami prawa.
Odwołujący wskazał,że cytowany w informacji o wykluczeniu wyrok na str. 4
uzasadnienia wskazuje na postanowienia SIWZ, w których wymagane było aby wadium
wnoszone w formie poręczenia bankowego lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia udzielanego
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości zostało złożone w formie
oryginału (...). Zatem uznanie istnienia podstaw do wykluczenia na podstawie cytowanego
orzeczenia, gdzie ówczesny zamawiający, odmiennie niżzamawiający w niniejszym
postępowaniu,żądał dostarczenia oryginału dokumentu zabezpieczającego wniesienie
wadium, jest nadużyciem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał na
możliwośćdołączenia do oferty kserokopii gwarancji poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcęi Odwołujący w takiej formie dokument załączył, co
w konsekwencji stało siępodstawądo wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podniósł,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia wiąże zarówno
zamawiającego jak i wykonawcę, a jakiekolwiek wątpliwości powinny byćprzy poszanowaniu
przepisów prawa rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. W przeciwnym razie należałoby
domniemywać,że Zamawiający zawierając w treści SIWZ możliwośćzłożenia gwarancji
wadialnej w formie kserokopii miał na celu wyeliminowanie wykonawców z postępowania.
Ponadto Odwołujący podniósł,że zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Zamawiający jest zobowiązany do wskazania w treści SIWZ wymagańdotyczących
wadium, a zatem w tej części SIWZ zamawiający winien doprecyzowaćkwestie, które
zawarto jużw przepisach ustawy Pzp (w art. 45 i 46 ustawy) oraz uregulowaćkwestie, które
nie zostały tam ujęte. Szczegółowe regulacje zawarte w art. 45 i 46 ustawy nie dotyczą
kwestii związanych z formalnym sposobem przekazania zamawiającemu dokumentu
potwierdzającego zabezpieczenie oferty, tym samym brak wyraźnego przepisu w tym
zakresie daje Zamawiającemu prawo do wyartykułowania swoich oczekiwańod
wykonawców. Tym samym SIWZ w zakresie sposobu dostarczenia dokumentu gwarancji
wadialnej staje siędokumentem wiążącym i niepodważalnym na tym etapie postępowania,
przez którąkolwiek ze stron, w tym równieżprzez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał,że przedłożona wraz z ofertąkopia gwarancji wadialnej jest
dowodem wniesienia i istnienia zabezpieczenia wadialnego na dzieńskładania ofert.
Przedstawiona kopia gwarancji jest ważna i zawiera wszystkie wymagane przepisami prawa
uregulowania.
Ponadto, powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący
podniósł,że pojęcie zwrot jest pojęciemściśle zdefiniowanym w ustawie Pzp i może nastąpić
w określonych w tej ustawie okolicznościach. Zwrot dokumentu może nastąpićjedynie przez
podmiot do tego uprawniony, a więc beneficjenta, na rzecz którego gwarancjęwystawiono,
czyli Zamawiającego. Zatem twierdzenia, na które powołuje sięZamawiający o rzekomym
braku zabezpieczenia ewentualnych swoich roszczeńz tytułu zatrzymania wadium na skutek
zwrotu gwarancji przez wykonawcęsąnieuzasadnione. Jedynym uprawnionym do zwrotu
dokumentu przed upływem okresu obowiązywania gwarancji jest Zamawiający wściśle
określonych przepisami okolicznościach.
Zabezpieczenie interesów Zamawiającego w związku z wadium natomiast wiąże się
z instytucjązatrzymania wadium. Okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium
wymienione w treści przepisu art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 sąenumeratywnie wymienione
w treści gwarancji, natomiast procedura zwrócenia siędo Towarzystwa Ubezpieczeniowego
o wypłatęnależnego wadium określona jest w pkt. 4 i 5 dokumentu gwarancyjnego. Gdyby
zatem Zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium, jest zobowiązany do złożenia
na piśmieżądania, podpisanego przez samego beneficjenta lub osoby uprawnione wraz
z oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego
z przypadków zatrzymania wadium, w określonym terminie ważności gwarancji. Nie ma
zatem mowy o konieczności dostarczenia oryginału dokumentu gwarancyjnego, aby móc
skorzystaćz uprawnienia dotyczącego zatrzymania wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert w zakresie
zadania 36 i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć
dowód wpłaty wadium – oryginał lub kserokopięprzelewu bądźgwarancji potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Pismem z 16 marca 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
tej czynności Zamawiający wskazał,że Wykonawca nie załączył do oferty ważnego dowodu
wniesienia wadium. Wykonawca przedłożył kopięubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium Nr 02GG06/0286/11/0001, poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez samego
wykonawcę. Gwarancja w swej treści w pkt 6 ppkt 1 zawiera postanowienie, iż: Gwarancja
wygasa z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Zamawiający podał,że wprawdzie w SIWZ widnieje zapis, iżwykonawca może złożyćkopięgwarancji, to jednak
zgodnie z wyrokiem KIO z 10 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 959/10, jeżeli
zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek jej zwrotu.
Jednocześnie Zamawiający nie poinformował Odwołującego ani o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w części 36, ani o unieważnieniu postępowania w tym zakresie.
Tymczasem w protokole z postępowania (druk ZP-1/PN) dotyczącym części 36,
zamieszczona została informacja,że postępowanie w tej części zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie wskazano wykluczenie
wykonawcy z niższącenąoraz fakt,że cena oferty wykonawcy, który pozostał
w postępowaniu, przewyższa kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy nie jest między stronami sporny. Istotąsporu jest ocena
prawna załączonego do oferty dowodu wniesienia wadium. Zdaniem Izby, ocena dokonana
przez Zamawiającego była błędna, a w konsekwencji brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący prawidłowo wniósł wadium i udokumentował ten fakt.
Wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a dowodem jego
wniesienia przed upływem terminu składania ofert była poświadczona za zgodnośćprzez
wykonawcękopia tej gwarancji, załączona do oferty. Twierdzenia Zamawiającego
o związanym z nieprzedstawieniem oryginału gwarancji wadialnej ryzyku wystąpienia
w przyszłości niemożliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń, Izba uznała za
bezpodstawne.
Z treści gwarancji wynika nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do
zapłaty gwarantowanej sumy na pierwszeżądanie. Jednocześnie pkt 4 gwarancji stanowi,że
zapłata nastąpi w terminie do 30 dni od doręczenia przez beneficjenta gwarancji pisemnego
żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że kwota roszczenia jest należna
w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie
Pzp. Powyższe jednoznacznieświadczy o tym,że gwarant nie może uzależniaćwypłaty
kwoty objętej gwarancjąod przedstawienia przez Zamawiającego oryginału gwarancji.
Izba nie dopatrzyła sięryzyka niemożliwości skutecznego dochodzenia roszczeń
w postanowieniu punktu 6.1 gwarancji, zgodnie z którym gwarancja wygasa z chwiląjej
zwrotu przed upływem terminu jej ważności. Umowa gwarancji ubezpieczeniowej, zawierana
przez wykonawcę, tworzy stosunek prawny, w którym stronązobowiązanądoświadczenia
jest gwarant (zakład ubezpieczeń), a podmiotem uprawnionym – beneficjent, czyli
zamawiający. Należy stwierdzić,że jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może
swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta
gwarancji (zamawiającego) może prowadzićdo jej wygaśnięcia przed upływem okresu
ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę(zleceniodawcę)
pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy.
Nie wydaje sięmożliwe, aby zakład ubezpieczeńmógł skutecznie uchylićsięod spełnieniaświadczenia w przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją, podnosząc zarzut jej
wygaśnięcia na skutek zwrotu oryginału dokumentu przez wykonawcę. Podkreślićbowiem
należy,że gwarancja jest nieodwołalna, co wynika wprost z jej treści, zatem zachowanie się
wykonawcy (zwrot gwarancji), nie może rodzićskutków prawnych. Powyższe potwierdza
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie pismo członków zarządu gwaranta,
w którym stwierdza się,że zwrot gwarancji przed upływem okresu jej ważności (pkt 6.1.),
a tym samym jej wygaśnięcie przed upływem terminu ważności, jest skuteczny jedynie
w przypadku zwrotu przez podmiot uprawniony a więc beneficjenta gwarancji.
Niezależnie jednak od powyższego, decydujący dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy jest fakt,że możliwośćzłożenia przez wykonawców kopii gwarancji
ubezpieczeniowej, została przez Zamawiającego przewidziana w postanowieniach SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie miał prawa kwestionowaćdowodu wniesienia
wadium, przedstawionego w dopuszczonej przez siebie formie, powołując sięna wyrok KIO,
wydany – jak słusznie zauważył Odwołujący – w oparciu o inny stan faktyczny, w którym
wymogiem wyrażonym w specyfikacji było złożenie oryginału gwarancji.
Należy zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że określenie kwestii związanych
z formądokumentu potwierdzającego prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to
kwestie nie sąuregulowane w ustawie), pozostaje sąw gestii zamawiającego. Zatem to
zamawiający określa, jakąformędowodu wniesienia wadium uzna za wystarczającą
i należycie chroniącąjego interesy, a decyzja zamawiającego winna znaleźćwyraz
w postanowieniach SIWZ. Jeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający dopatrywał sięniebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych
roszczeń(niezależnie od tego, czy obawy te mająmerytoryczne uzasadnienie), to miał
prawo i obowiązek tak sformułowaćpostanowienia specyfikacji, aby dopuścićskładanie
takich dowodów wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniająpełnąochronę
interesów Zamawiającego. Niedopuszczalnym działaniem było zezwolenie wykonawcom na
złożenie kopii gwarancji, bez obwarowania tej możliwości jakimikolwiek warunkami i bez
ustanowienia wyjątków, a następnie uzależnianie swojej oceny od treści gwarancji. Należy
bowiem podkreślić,że postanowienia specyfikacji wiążąZamawiającego w toku
postępowania i nie mogąpowodowaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawców
działających zgodnie z jej postanowieniami i w zaufaniu do tych postanowień.
Ponadto wskazaćnależy,że nieprawidłowym działaniem Zamawiającego było
zaniechanie poinformowania wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 36, co
nie tylko uniemożliwiło Odwołującemu odpowiednie sformułowanieżądańw treści odwołania
(Odwołujący dopiero podczas rozprawy mógł wnieśćżądanie unieważnienia tej czynności
Zamawiającego), ale równieżuniemożliwiło drugiemu wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia w tej części odniesienie siędo prawidłowości unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
