rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 634/11
KIO 634/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
marca 2011 r. wniesionego przez wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin Jeziorna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13 i Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 634/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibąw
Konstancinie-Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Uzyskanie pozwolenia na
budowędla dwutorowej Linii 400 kV Ełk – granica RP«. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13 i Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
15.03.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S51-084046.
I. 25.03.2011 r.
wykonawca ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec
treści (i) ogłoszenia o zamówieniu publicznym, opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej (TED) oraz (ii) treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie specyfikacjąlub SIWZ), opublikowanej na stronach
internetowych zamawiającego wślad za ogłoszeniem o zamówieniu, w szczególności wobec
postanowień:
1) sekcji II.1.5 g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz odpowiednio: pkt 2.2. lit. j.,
pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia), a także § 2.10 oraz § 2.13 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w
zakresie, w jakim nakładająone na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu
Zamawiającego, a w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej,
wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz
Zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji;
2) pkt 2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) w zakresie w jakim przewiduje on koniecznośćuzyskania ostatecznej
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia w
terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., którego treśćnie może byćwięc znana
wykonawcom, wobec czego nie sąoni w stanie złożyćoferty spełniającej wymogi
specyfikacji;
3) pkt 2.2 lit. c oraz pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia),
a także § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie, w jakim
zakładająone zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do
wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany
warunków umowy, w tym wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do
takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
4) pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie obowiązku wprowadzenia
przebiegu linii do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania
przestrzennego (suikzp), bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia
nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
5) pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
w części, w jakiej zakładająone zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia«
inwestycji
do
miejscowych
planów
zagospodarowania
przestrzennego
poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia
terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z
przyczyn niezależnych od wykonawcy;
6) pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), a także § 2.9 wzoru
umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w części, w jakiej nakłada na wykonawców
obowiązek ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie umownej (aktu
notarialnego);
7) pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w części, w
jakiej nakłada on na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu zamawiającego, a
w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i
opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji
w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew;
8) pkt 2.2 lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w zakresie w
jakim przewiduje on ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnieńz właścicielami,
o których mowa w tym punkcie dopiero w trakcie procesu projektowania;
9) pkt 2.2 lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie nałożenia na wykonawców
obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których koniecznośćwykonania
dla wykonania Umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy«;
10) pkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z
punktem 1 tej części SIWZ – definicjąpojęcia: „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w
jakim dopuszcza on możliwośćzmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez
jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej
realizacji w związku z wprowadzonązmianą;
11) pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcęobowiązek
zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian
w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji;
12) § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie w jakim obciąża on
wykonawcęobowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do których
wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania i
uchwalania« oraz w zakresie w jakim wymaga on od wykonawcy podjęcia wszelkich
możliwych działańfaktycznych i prawnych »w celu doprowadzenia ich przez
odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem«.
II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, jakie mogąmiećwpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności przez obarczenie wykonawców
niemożliwymi do zidentyfikowania i oszacowania na etapie przygotowania oferty
ryzykami, które mogąmiećwpływ na ostateczny zakresświadczenia, co w
konsekwencji uniemożliwia rzetelne przygotowanie ofert;
2) przepisu art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który może utrudniaćuczciwąkonkurencję, w szczególności przez uniemożliwienie
obiektywnej weryfikacji złożonych ofert, w tym co do złożenia oferty zawierającej
rażąco niskącenę, ze względu na zbyt ogólny i niedookreślony opis przedmiotu
zamówienia, oraz przerzucenie na wykonawców ryzyk w zakresie, który jest
niemożliwy do zidentyfikowania, a tym samym oszacowania;
3) przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej
konkurencji, bowiem przewidziany przez zamawiającego podział ryzyk w ramach
projektu, w tym obciążenie wykonawców niemożliwymi do precyzyjnego
oszacowania, a jednocześnie z pewnościąwysokimi kosztami nabycia praw do
nieruchomości oraz opłat z tytułu zezwolenia na wycięcie drzew i zmianę
przeznaczenia gruntów, płatnymi przez wykonawców na rzecz osób trzecich z góry,
może faktycznie uniemożliwićudział w postępowaniu wykonawcom, którzy ze
względu na swoje doświadczenie i kwalifikacje byliby, obiektywnie rzecz oceniając,
zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia;
4) przepisu art. 353
1
Kc, w związku z art. 139 ust. 1 Pzp przez opracowanie specyfikacji
w zakresie istotnych postanowieńumowy (wzoru umowy) w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego i istotąudzielanego zamówienia, tj. obciążający
wykonawcęryzykami za czynności, których zakres nie jest możliwy do
zidentyfikowania albo jest w całości niezależny od działańwykonawcy, a wobec tego
przedmiot umowy w aktualnym jej brzmieniu nie jest możliwy do wykonania;
III. Zamawiający wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania:
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:
a) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.1 odwołania
przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wynagrodzeń, opłat i
odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do
nieruchomości na cele realizacji inwestycji i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
b) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.2 odwołania
przez przesunięcie terminu uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęprzedsięwzięcia na dzień28 lutego 2013 r.,
c) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.3 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego,
d) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.4 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego
(suikzp),
e) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.5 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji
do
miejscowych
planów
zagospodarowania
przestrzennego
poszczególnych gmin,
f) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.6 odwołania
(powyżej) przez wyraźne wskazanie możliwości ustanowienia służebności przesyłu
także w innych niżumowna formie – zgodnie z postanowieniami sekcji I.5 lit. f
ogłoszenia o zamówieniu,
g) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.7 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wszelkich
należności i opłat związanych z powyższymi decyzjami i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
h) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.8 odwołania
(powyżej) przez określenie wymaganej formy uzgodnieńz właścicielami, o których
mowa w tym punkcie jużna tym etapie postępowania,
i) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.9 odwołania
(powyżej) przez usunięcie zastrzeżenia o obowiązku wykonania wszelkich prac i
czynności, których koniecznośćwykonania dla wykonania Umowy ujawni sięw
trakcie realizacji Przedmiotu Umowy, ewentualnie doprecyzowanie zastrzeżenia w
sposób wskazujący na obciążenie wykonawców takim ryzykiem wyłącznie w zakresie
zobowiązania do uzyskania pozwolenia na budowęw ramach aktualnie
obowiązujących przepisów prawa, z zastrzeżeniem możliwości dokonania zmian
warunków umowy w innych przypadkach,
j) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.10
odwołania (powyżej) przez wskazanie planowanej lokalizacji Nowej Rozdzielni jużna
etapie specyfikacji (sporządzania ofert), z jednoczesnym wprowadzeniem
zastrzeżenia w zakresie zmiany warunków umowy w przypadku zmiany lokalizacji tej
rozdzielni,
k) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.11
odwołania (powyżej) wprowadzenie możliwości dokonania odpowiedniej zmiany
warunków umowy w zakresie warunków jej realizacji w przypadku, gdyby powyższa
weryfikacja skutkowała koniecznościądokonania zmian przebiegu linii lub innych
dodatkowych czynności,
l) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.12
odwołania (powyżej) przez usunięcie postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy;
3) ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania także innych zmian w ogłoszeniu o
zamówienie publiczne oraz specyfikacji w zakresie koniecznym w związku ze zmianami
postulowanymi w pkt 2 powyżej.
Argumentacja odwołującego
Ad postanowienia wskazane w punkcie 1.1 odwołania:
Zgodnie z postanowieniami sekcji II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz
odpowiednio: pkt 2.2 lit. j., pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), co znalazło także odzwierciedlenie w § 2.10 oraz § 2.13
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) na wykonawcy ciąży obowiązek wypłaty w imieniu
zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańna rzecz podmiotów trzecich w
związku z pozyskiwaniem praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji.
Jak wprost wynika z postanowieńspecyfikacji koszt takich opłat, wynagrodzeńi
odszkodowańwinien byćprzez wykonawców skalkulowany jużna etapie przygotowywania
oferty i uwzględniony w ryczałtowej cenie ofertowej. Abstrahując od tego, czy w ogóle
możliwe jest określenie, czy nawet oszacowanie takich kosztów przed zakończeniem
negocjacji z właścicielami i sporządzeniem operatów szacunkowych wskazaćnależy,że na
tym etapie inwestycji nie jest przesądzona nawet dokładna lokalizacja przedmiotowej linii.
Wobec powyższego nie jest możliwe nawet określenie przez ile i jakiego rodzaju działki, ani
w jakim zakresie przebiegaćbędzie planowana linia. Wskazaćnależy,że wystarczające
dane w takim zakresie będąmożliwe najwcześniej na etapie sporządzania projektu
budowlanego.
W konsekwencji koszty te powinien ponosićinwestor (zamawiający), a nie wykonawcy –
tym bardziej w przypadku konieczności oszacowania i przyjęcia ryzyka określenia wysokości
tych kosztów. Aktualne brzmienie ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia specyfikacji w
tym zakresie naruszająprzepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp i nie mogąpozostaćw
obrocie prawnym.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie prawa zamówieńpublicznych poglądem
przeniesienie na wykonawcęryzyk, których zakresu nie można określićlub niezależnych od
wykonawcy nie może byćuznane jako dokonanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia.
Zwłaszcza, gdy w gręwchodzi wynagrodzenie ryczałtowe. Takie wnioski można
wyprowadzićw szczególności z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2009 r. w
sprawie o sygnaturze akt: KIO/UZP 812/09 oraz KIO/UZP 833/09).
Przepis art. 29 ust. 1 nakazuje dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które mogąmieć
wpływ na sporządzenie oferty. W wyniku zamówienia strony powinny zawrzećumowęna z
góry określony przedmiot zamówienia, który powinien byćopisany zgodnie z wymogami art.
29 Pzp. Uzależnienie szczegółowego sposobu wykonania umowy oraz zakresu
zobowiązania wykonawcy od zdarzeńprzyszłych i nieprecyzyjnie zdefiniowanych powoduje,że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i może obejmować
zbyt szeroki katalog możliwych scenariuszy, co powoduje,że nie jest możliwe sporządzenie
rzetelnej, profesjonalnej oferty.
Powyższe pozostaje także nie bez wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W
przypadku bowiem gdy przedmiot zamówienia jest sporządzony w sposób tak wieloznaczny
jak w przedmiotowym przypadku trudno mówićo jakiejkolwiek możliwości weryfikacji i
porównania złożonych ofert, w szczególności pod kątem złożenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.2 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
do obowiązków wykonawcy należy: »sporządzenia raportu oceny oddziaływania naśrodowisko projektowanej inwestycji, zgodnie z postanowieniem Regionalnego Dyrektora
OchronyŚrodowisko w Białymstoku ustalającym zakres raportu OOŚ, wymaganiami oraz
wytycznymi Komisji Europejskiej oraz Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (EBOiR),
przy ewentualnym wykorzystaniu projektu raportu oceny oddziaływania naśrodowisko
przygotowanego przez odrębnego wykonawcęi przekazanego wykonawcy przez
zamawiającego«.
Jednocześnie wobec ustalenia, zgodnie z punktem 6 opz, terminu uzyskania ostatecznej
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji na dzień1
stycznia 2012 r. konieczne jest de facto skorzystanie z projektu raportu, który aktualnie
znajduje sięw posiadaniu zamawiającego.
Nieznajomośćzawartości projektu raportu oddziaływania naśrodowisko powoduje,że
złożona oferta wykonawcy może byćwadliwa, gdyżprzydatnośćprojektu raportu do
uzyskania decyzjiśrodowiskowej nie może byćoceniona przed złożeniem oferty. W wypadku
konieczności sporządzenia nowego Raportu wraz z przeprowadzeniem inwentaryzacji
przyrodniczej, gdyby projekt raportu okazał sięwadliwy i uniemożliwiał uzyskanie decyzjiśrodowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym terminie 01.01.2012 r.
Dlatego niezbędna jest możliwośćszczegółowego zbadania dokumentu projekt Raportu
oceny oddziaływania naśrodowisko lub zmiana postanowieńspecyfikacji w sposób
uzależniający termin uzyskania decyzjiśrodowiskowej od oceny przydatności projekt
Raportu przez wykonawcędo uzyskania decyzjiśrodowiskowej oraz jej terminowego
dostarczenia przez odrębnego wykonawcę.
Należy także zaznaczyć, iżart. 80 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji ośrodowisku
i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz ocenach oddziaływania
naśrodowisko nakłada na właściwy organ obowiązek wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach, po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan został uchwalony. W
punkcie 2.4. opz tabela 2.2 opisująca status w dokumentach planistycznych jasno stwierdza,że uchwalone plany sąniezgodne z obecnie zakładanym przebiegiem trasy w gminach:
Wieliczki, Bakałarzewo, Suwałki, Suwałki miasto. Dlatego odwołujący postuluje zmianędaty
uzyskania ostatecznej decyzjiśrodowiskowej na 28.02.2013 r. Przesuniecie 3 miesięczne w
stosunku do wprowadzenia inwestycji do mpzp jest konieczne ze względu na czas potrzebny
na stwierdzenie zgodności przebiegu inwestycji z mpzp przez właściwy organ oraz
niezbędny czas na stwierdzenie ostateczności decyzjiśrodowiskowej.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.3-I.5 odwołania:
Przedmiotowe postanowienia nakazująwykonawcy »wprowadzenie« przebiegu linii
odpowiednio do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, studium
uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego (suikzp) oraz mpzp
poszczególnych gmin, obarczając go jednocześnie ryzykiem skutecznego dokonania zmiany
tych aktów prawa miejscowego. Wykonawca nie ma wpływu na tryb, ani terminy
sporządzania tych aktów, a wobec tego kwestionowane postanowienie specyfikacji uznać
należy za niedopuszczalne wświetle powołanych w punkcie II odwołania przepisów prawa.
Konieczne wydaje sięwobec powyższego wprowadzenie możliwości dokonania zmiany
umowy w przypadkach, gdy do zmiany odpowiednich aktów prawa miejscowego nie dojdzie
pomimo dołożenia przez wykonawcęnależytych starań.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.6 odwołania:
Z pkt 2.2 lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), co znajduje odzwierciedlenie
także w § 2.9 wzoru umowy wynika,że obowiązkiem wykonawcy jest ustanowienie
służebności przesyłu w drodze zawarcia odpowiedniej umowy z właścicielami odpowiednich
nieruchomości. Powyższe postanowienia sąniezgodne z sekcjąI.5 lit. f ogłoszenia o
zamówieniu, w którym za dopuszczalne uznaje siętakże inne formy ustanowienia
służebności, w tym pozyskanie odpowiedniego orzeczenia sądowego.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.7 odwołania:
Analogicznąargumentacjęjak w odniesieniu do pkt I.1 powyżej można przywołaćtakże
jako uzasadnienie kwestionowania postanowieńspecyfikacji w zakresie obarczenia
wykonawcy obowiązkiem uiszczania należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o
zezwoleniu na wyłączenie gruntów rolnych i leśnych z produkcji oraz decyzji na wycinkę
drzew. W każdym z tych przypadków wysokośćtych opłat i należności będzie można ustalić
bowiem najwcześniej na etapie sporządzenia projektu budowlanego, a właściwie dopiero po
uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.8 odwołania:
Zgodnie z 2.2. lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
przewiduje się,że ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnieńz właścicielami w
odniesieniu do właścicieli / administratorów mediów zostanie dokonane dopiero w trakcie
procesu projektowania. Bezsprzecznie forma wymaganego uzgodnienia powinna być
przedstawiona jużna etapie postępowania przetargowego, gdyżpostanowienia w niej
zawarte mająwpływ na wycenęoferty. Wycena elementów uzgodnienia musi byćujawniona
przed złożeniem oferty, gdyżw innym wypadku oferta może byćobarczona błędem
nieuwzględniającym istotnego czynnika.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.9 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) wykonawcęobciąża obowiązek
wykonania wszelkich »prac i czynności, których koniecznośćwykonania dla wykonania
Umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający nie przewidział
jednocześnieżadnej możliwości zmiany umowy w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji
umowy takich sytuacji, obciążając ryzykiem w tym zakresie wyłącznie wykonawcę.
Wykonawcęmożna naturalnie obciążyćryzykiem za czynności i prace, które wymagane są
dla uzyskania prawomocnego i ostatecznego pozwolenia na budowęzgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca nie może jednak podejmowaćryzyka
konieczności wykonania prac, które nie sąprzewidziane w obowiązującym prawie, a mogą
wynikaćz nieprzewidzianych okoliczności.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.10 odwołania:
Z postanowieńpkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w
związku z punktem 1 tej części specyfikacji, tj. definicjąpojęcia: »Nowa Rozdzielnia« wynika,że nie jest aktualnie znana lokalizacja Nowej Rozdzielni.
Podanie lokalizacji rozdzielni na etapie prowadzonego postępowania przetargowego jest
konieczne, gdyżwycena prac związanych w uwzględnieniem nowej lokalizacji, której
odległośćmoże wynosićdo 3 km od Stacji Ełk powinna byćuwzględniona w ofercie.
Ponadto w punkcie 3 opz zamawiający wymaga aby prace zostały wykonane dla całości
przebiegu Linii, czyli od wskazanego przez zamawiającego miejsca usytuowania pól
liniowych Nowej Rozdzielni do granicy RP z Litwą. Wskazujemy,że przedstawiony wymóg
jest nieokreślony – nieznane jest na etapie składania ofert miejsce lokalizacji Nowej
Rozdzielni, tym samym niemożliwe jest zaoferowanie wykonania przedmiotu umowy w
granicach związanych z normalnym ryzykiem działalności gospodarczej. W szczególności
założenie kontynuowania toczącego siępostępowania w sprawie wydania decyzjiśrodowiskowej jest błędne. Z przedstawionych informacji wynika,że dla nieznanego
przebiegu trasy linii nie jest prowadzone postępowanieśrodowiskowe i tym samym
wymagane jest przeprowadzenie go od samego początku ze wszelkimi konsekwencjami tego
faktu.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.11 odwołania:
Zgodnie z pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) wykonawcęobciąża obowiązek zweryfikowania trasy Proponowanej
Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej
możliwości dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków
jej realizacji. Takie ustalenie ryzyka wykonawcy nie może byćuznane za prawidłowe wświetle reguł ustalania przedmiotu zamówienia, określonych w art. 29 Pzp.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.12 odwołania:
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)
wykonawcęobciąża obowiązek dokonania »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do
których wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania
i uchwalania«. Jednocześnie wprowadzono wymóg, aby wykonawca podejmował wszelkie
możliwe działańfaktyczne i prawne »w celu doprowadzenia ich przez odpowiednie organy
do stanu zgodnego z prawem«.
Takie sformułowanie postanowieńumowy uznaćnależy, za rażące naruszenie zasad
zrównoważenia praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej i jako takie
niedopuszczalne także na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych.
25.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczania w imieniu zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat
i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości
na cele realizacji inwestycji, czyli uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów
[sekcja II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2.2. lit. j., pkt 3.4 ppkt 5, pkt 3.5 ppkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 3.2.10 i § 3.2.13 wzoru umowy
(tom I częśćIII specyfikacji), chociażodwołujący omyłkowo wskazał w odwołaniu § 2.10 i §
2.13 wzoru umowy] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji,że wykonawcębędą
obciążaćwszystkie koszty, opłaty, należności, wynagrodzenia czy odszkodowania dla
potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia związanych z lokalizacjąprojektowanej Linii.
Zamawiający doprecyzował również,że wykonawcy nie będzie przysługiwaćprawo regresu
w stosunku do zamawiającego tych wydatków. W związku z tak postawionym wymogiem to
wykonawcęobciążaćbędzie ryzyko właściwego skalkulowania wszelkich należności i
wypłaty ich w imieniu zamawiającego i wcześniejszego zawarcia tych sum w ryczałtowej
cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił tak postawionym wymogom przez zamawiającego
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp.
Jednak z materiałów udostępnianych przez zamawiającego wykonawca może określićtereny
przez jakie będzie przebiegaćLinia oraz maksymalnądługośćtej Linii. Ponadto zamawiający wskazał w
opisie przedmiotu zamówienia jeden wariant przebiegu Linii (z 6 przewidywanych – str. 36 tomu I
specyfikacji) wraz z informacjąo wprowadzeniu lub potrzebie zmian w dokumentach planistycznych
poszczególnych gmin. Zamawiający podał także informacje o stanie przygotowania raportu
oddziaływania naśrodowisko. W związku z tym wykonawca może oszacowaćdługośćLinii i tereny jej
przebiegu. Wobec tego wykonawca jest w stanie szacunkowo wycenićkoszt należności związanych
przede wszystkim z pozyskaniem praw do nieruchomości. Oczywiście szacunek taki jest obarczony
mniejsząlub większądoząbłędu, a więc ryzyka, jednak może ta doza byćminimalizowana
doświadczeniem wykonawcy w pozyskiwaniu praw do nieruchomości, a wykazanie pewnego poziomu
tego doświadczenia stanowi jeden z warunków udziału w postępowaniu. Równieżmateriały
udostępnione przez zamawiającego sprzyjają, aby wykonawca wybrał optymalny, jego zdaniem,
wariantu przebiegu trasy. Jest to obarczone ryzykiem, które wykonawca może wykluczyćwybierając
wariant trasy najmniej korzystny dla zamawiającego, ale taka lokalizacja, bezpieczna z punktu widzenia
wykonawcy, może okazaćsięmało konkurencyjnąw stosunku do ofert innych wykonawców. A
konkurencyjnośćofert i postępowaństanowi istotępostępowańw sprawach zamówieńpublicznych.
Ponadto zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy
zwłaszcza w zakresie uzyskiwania wymaganych decyzji administracyjnych, jeżeli ich wydawanie
przekroczy ustanowiony prawem administracyjnym termin 60 dni.
Odwołujący przytoczył na poparcie swoich zarzutów wyrok o sygn. akt KIO/UZP 812.09 i 833/09
z 14 lipca 2009 r., jednak nie został on wzięty pod uwagęprzez skład orzekający Izby gdyż
stan faktyczny jest odmienny w obu rozpoznawanych sprawach.
Odwołujący nie wykazał,że nałożenie ryzyka związanego z wycenąoferty na wykonawcęw
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że nie stwierdził
bezpodstawnego
nałożenia
na
wykonawców
obowiązku
uiszczania
w
imieniu
zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem
na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji, czyli
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów. Wobec tego zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi niewłaściwego przewidzenia uzyskania
ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowania warunkującej zgodęna realizację
przedsięwzięcia w terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., a więc po upływie terminu składania ofert [pkt
2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w pkt 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia),że do obowiązków wykonawcy należy sporządzenie »raportu oceny
oddziaływania naśrodowisko projektowanej inwestycji […] przy ewentualnym wykorzystaniu
projektu raportu oceny oddziaływania naśrodowisko przygotowanego przez odrębnego
wykonawcęi przekazanego wykonawcy przez zamawiającego«. Ze względu na
ustanowienie terminu uzyskania ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęinwestycji na dzień1 stycznia 2012 r. konieczne jest skorzystanie z
projektu raportu, który zostanie sporządzony do sierpnia 2011 r. a więc po terminie składania
ofert.
Odwołujący wskazuje,że gdyby projekt raportu okazał sięwadliwy i uniemożliwiał
uzyskanie decyzjiśrodowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym
terminie 01.01.2012 r.
Zamawiający wskazał w pkt 2.2 lit. a specyfikacji tom I częśćII Opis przedmiotu zamówienia,że
pozyskał postanowienie o zakresie raportu oddziaływania naśrodowisko iże wybrał wykonawcę
odpowiedzialnego za przygotowanie tego projektu. W ten sposób zamawiający zapewnia przyszłemu
wykonawcy przedmiotowego zamówienia wymagane materiały do sporządzenia raportu oddziaływania
naśrodowisko, których przygotowanie wymaga poświęcenia najwięcej czasu. Obserwacje przyrodnicze
prowadzone sądla wszystkich wariantów tras wskazanych w specyfikacji, co umożliwia dostęp do
możliwie najszerszej wiedzy wykonawcom i nie blokuje im prawa do wyboru wariantu
najkorzystniejszego z punktu widzenia celu umowy oraz możliwości zaproponowania konkurencyjnej
ceny.
Ustalenie przez zamawiającego terminu uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęinwestycji na 1 stycznia 2012 r. nie powoduje bezwzględnej konieczności
skorzystania z projektu raportu przygotowywanego przez inny podmiot. Wykorzystanie jużwykonanych,
kompleksowych badańmoże byćracjonalne, jednak wykonawca może uzupełniaćbadania w okresie
wiosna-jesień2011 r. Wykonawca może wówczas zinwentaryzowaćrośliny i zwierzęta występujące na
obszarze przewidzianym dla budowy Linii.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a sposób jego realizacji to sfera wyboru wykonawcy,
który może nie skorzystaćz sugerowanych przez zamawiającego materiałów.
Odwołujący nie wykazał,że wprowadzenie Linii do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego gmin, uzyskanie decyzji lokalizacyjnych czy ich modyfikacja nie mogło byćwykonane w
terminie krótszym niżwskazany w odwołaniu.
Zamawiający uwzględnił w specyfikacji terminy wymagane prawem do uzyskania decyzji.
Jednocześnie w § 25 ust. 3 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu
wykonania umowy, jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu. Również
zamawiający nie przewidział kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, lecz jedynie za zwłokę
wykonawcy, co nie będzie upoważniaćzamawiającego do nałożenia kar umownych, jeżeli termin
zostanie naruszony przez organy wydające decyzje.
Ponadto zamawiający ubiega sięośrodki z Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko [w
ramach POIiŚnr UPP-POIS.10.0100-00-016/08-01 z dnia 30.09.2008 r.]. Program przewiduje
konkretne ramy czasowe, a więc zakreślanie przez zamawiającego konkretnych terminów na
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego i
terminy te nie mogązostaćprzedłużone, a więc ze względu na uzasadnione wymaganie określonych
terminów wykonania zamówienia skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu drugiego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania
przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia terminów
realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn
niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. c i pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał we wskazanym miejscach specyfikacji wprowadzenia inwestycji do
wojewódzkich planów lub utrzymania ich tam. Jednak zamawiający stwierdził w pkt 2.5 tomu I
części II specyfikacji,że trasa proponowanej Linii jest zawarta w wojewódzkich planach
zagospodarowania przestrzennego. Dlatego wykonawca ma obowiązek dbania o
znajdowanie siętej inwestycji w planach, a więc zamawiający nie musi przewidywać
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Wprowadzenie Linii ponownie do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego
zachodzi jedynie w przypadku, gdy wykonawca zaniedba obowiązki związane z czuwaniem nad
wprowadzaniem zmian do planów i dopuści do ewentualnego usunięcia Linii z planów. Wobec tego
skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty bezpodstawnego nałożenia
obowiązku wprowadzenia przebiegu Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z przepisem art. 35 Kpa organy administracji publicznej
sąobowiązane do załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki, czyli w terminie nie przekraczającym w
praktyce 60 dni.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3 wzoru
umowy, jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu i zamawiający nie przewidział
teżstosowania kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, jeżeli termin zostanie naruszony przez organ
wydający decyzję. Wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania
przestrzennego w terminie ustawowym jest uzależnione od odpowiednio wczesnego złożenia
właściwych wniosków i prawidłowego wykorzystania dostępnychśrodków ochrony prawnej, a więc od
wykonawcy. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II
specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przedstawił w tabeli nr 2.2. tom I częśćII na str. 37 specyfikacji proponowanątrasę
Linii w dokumentach planistycznych. Wykonawca otrzymał więc informacjęo ewentualnym zakresie
prac do wykonania.
Ponadto zamawiający wskazał,że termin na wprowadzenie Linii do miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego to 01.12.2012 r. czyli kilkanaście miesięcy. Zamawiający nie określił
oddzielnego terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego.
Zamawiający przewidział teżmożliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu. Zamawiający nie
przewidział teżkar za opóźnienie w realizacji zamówienia co wyklucza negatywne skutki dla wykonawcy
jeżeli termin zostanie naruszony przez organ wydający decyzję.
Natomiast w przypadku, gdy w danej gminie nie uchwalono miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego zamawiający dopuścił mechanizm alternatywny tj. ustalenie lokalizacji Linii na podstawie
decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu czy decyzji o lokalizacji inwestycji celu
publicznego. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie
umownej (aktu notarialnego) [pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 5.1 tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców) oraz §
2.9 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt 2.2. lit. j Tom I częśćII specyfikacji, wykonawca odpowiada za wypłaty w imieniu
zamawiającego wynagrodzeń, opłat, należności lub odszkodowańwszystkim właścicielom
nieruchomości w związku z lokalizacjąna ich nieruchomościach projektowanej Linii oraz ustanowieniem
służebności dla potrzeb Linii, związanych z wydaniem stosownych decyzji administracyjnych,
podpisaniem stosownych umów w formie aktu notarialnego, uzyskaniem stosownych orzeczeń
sądowych i wpisem służebności dla potrzeb Linii do ksiąg wieczystych nieruchomości oraz zapłaty w
imieniu zamawiającego wszelkich kosztów, opłat, podatków, należności cywilnoprawnych i innych
należności związanych z ustanowieniem tych praw do nieruchomości.
Zamawiający dopuszcza w specyfikacji ustanowienie służebności jako umów z właścicielami
gruntów w formie aktu notarialnego, jak równieżustanowienie służebności na drodze sądowej.
W związku z powyższym zarzut o ograniczeniu form ustanawiania służebności jedynie do umowy
w formie aktu notarialnego nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy bezzasadnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczenia w imieniu zamawiającego, a w konsekwencji
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i opłat związanych z
uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na
wycięcie drzew [pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał,że nałożenie ryzyka związanego z wycenąoferty na wykonawcęw
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że nie stwierdził
bezpodstawnego
nałożenia
na
wykonawców
obowiązku
uiszczania
w
imieniu
zamawiającego należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie
przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew. Takie założenie
może przyczynićsiędo oszczędniejszego wykonania umowy przez wykonawcę, który w
efekcie będzie opłacaćprzedmiotowe koszty z kwoty swojego wynagrodzenia, co nie jest
niezgodne z wskazanymi przez odwołującego przepisami.
Wobec tego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy ustalenia i podania wykonawcy formy
uzgodnieńz właścicielami dopiero w trakcie procesu projektowania [pkt 2.2 lit. n tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 2.2 lit. n tom I cz. II specyfikacji ustanowił,że do zadańwykonawcy będzie
należećcyt. »pozyskanie wszelkich uzgodnieńi decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na
budowęLinii, przeprowadzenia uzgodnieńw imieniu zamawiającego z właścicielami infrastruktury, z
którąkrzyżuje sięprojektowana Linia (np. w zakresie: dróg, kolei, linii energetycznych, linii
telekomunikacyjnych, gazociągów i innych). Forma uzgodnieńz właścicielami zostanie określona przez
zamawiającego w trakcie procesu projektowania. Dane kolizje zostanąprzeprojektowane przez
wykonawcęwraz z uzyskaniem dla nich pozwoleńna budowę«.
Zamawiający oczekuje dokonania przez wykonawcęuzgodnieńz właścicielami infrastruktury, z
którąkrzyżuje sięLinia.
Forma uzgodnieńwynika z:
1) rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38 poz. 455);
2) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120 poz. 1133 oraz z 2008 r. Nr 201 poz. 1239 i Nr 228 poz.
1513);
3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 oraz z 2011
r. nr 32, poz. 159).
Jak wynika ze stanowiska zamawiającego celem tego wymagania jest uzyskanie zgody
zarządzających odpowiedniąinfrastrukturąw wypadkach występowania nienormatywnych zbliżeń
między projektowanym a istniejącym lub wcześniej zaprojektowanym uzbrojeniem terenu lub obiektami
naziemnymi. Z dotychczasowego doświadczenia zamawiający wymaga, aby uzgodnienia były
wykazane w formie pisemnej, jednak nie dopuszcza formy uzgodnieńna zasadzie wypisania uwag na
dokumentacji projektu budowlanego. Dlatego uzgodnienia takie powinny miećcharakter osobnego
pisma od zarządcy infrastruktury lub w postaci opracowania osobnego projektu budowlanego dla danej
kolizji, wraz z uzgodnieniem tejże dokumentacji z zarządcądanego obiektu. Wybór formy zależećwięc
będzie w dużej części od wymagańzarządcy infrastruktury i stąd nie mógł zostaćwskazany w
specyfikacji.
W związku z tym,że wymagania zamawiającego w tym zakresie nie przekraczająobowiązujących
regulacji prawnych ani zwyczajów oraz zostały wskazane w specyfikacji, choćmało precyzyjnie, skład
orzekający Izby nie może zgodzićsięz zarzutem odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których konieczność
wykonania dla wykonania umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy« [pkt 2.2
lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom
I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek pozyskanie pozwolenia na budowęLinii 400 kV
Ełk-granica RP. Zamawiający określił dane wyjściowe oraz wymagania co do Linii, opisał także elementy
mogące wpłynąćna przeprowadzenie procesu przygotowania inwestycji. Wskazana w opisie
przedmiotu zamówienia lista czynności powinna, zdaniem zamawiającego, obejmowaćwszelkie
czynności związane z przygotowaniem inwestycji. Jednakże ze względu na charakter umowy, której
wynikiem ma byćkonkretny rezultat w postaci projektu budowlanego oraz pozyskania decyzji o
pozwoleniu na budowęzamawiający oczekuje,że wykonawca wykona wszelkie prace, które prowadzą
do pozyskania projektu i pozwolenia na budowę.
Kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest często stosowane w umowach, które
zakończyćmająsiękonkretnym rezultatem. Postanowienie to nie jest niezgodne z prawem, gdyż
podobne reguły zawierająpowszechnie obowiązując przepisy prawa, a zwłaszcza art. 632 § 1 Kc
odnoszący siędo wynagrodzenia ryczałtowego.
Wymaganie to nie oznacza,że wykonawca będzie musiał spełnićświadczenia czy wykonaćprace,
które leżąpoza zakresem przyszłych obowiązków wykonawcy. Postanowienie to ma za zadanie
zamknąćzakres przedmiotu zamówienia określeniem jego rezultatu, w taki sposób, aby wykonawca nie
wskazywał, iżposzczególne czynności nie należądo jego obowiązków bowiem nie zostały wyraźnie
wskazane w treści opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty bezpodstawnego sformułowania
definicji pojęcia „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w jakim zamawiający dopuszcza możliwość
zmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany
umowy w zakresie warunków jej realizacji w związku z wprowadzonązmianą[pkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z punktem 1 tej części SIWZ]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut dziesiąty nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut jedenasty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawcęobowiązku zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności
wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim
przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji [pkt 2.2 akapit 5
(pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut jedenasty nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty bezpodstawnego obciążenia
wykonawcy obowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego gmin, do których wprowadzono przebieg Linii pod
względem ich treści oraz procesu przygotowywania i uchwalania« oraz wymagania od
wykonawcy podjęcia wszelkich możliwych działańfaktycznych i prawnych »w celu
doprowadzenia ich przez odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem« [§ 6 ust. 2
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Uzyskanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, jak i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
budowęoparte jest na zgodności złożonych przez inwestora dokumentów z miejscowymi planami
zagospodarowania przestrzennego. Uchybienia, które mogąpowstaćw procesie uchwalania tych
planów mogąspowodowaćnawet podważenie decyzji o pozwoleniu na budowę.
Dla zamawiającego jest to istotne ze względu na dotrzymanie terminu zakończenia budowy Linii i
dlatego zamawiający wymaga podjęcia działańdo usunięcia uchybień. Ewentualne niezgodności z
prawem mogąpowodowaćuchylenie wszelkich decyzji związanych z procesem budowlanym na
dalszych etapach inwestycji, a nawet spowodowaćunieważnienie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
Linii jużwybudowanej i eksploatowanej, co spowoduje koniecznośćodłączenia napięcia i będzie się
wiązaćze znacznymi szkodami. Zamawiający stwierdza,że jest to bardzo ważny element procesu
budowlanego w zakresie rozpoznawanej inwestycji. Dlatego zamawiający zwrócił szczególnąuwagę
wykonawców i ustanowił szczególne obowiązki wykonawców w obszarze zgodności z prawem decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach i miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego.
Zasygnalizowanie w odpowiednim czasie uchybieńw zakresie wyżej wymienionych aktów może
miećistotne znaczenie dla dalszej inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie włącznie. W
związku z tym wykonawca może w imieniu zamawiającego wystąpićo wprowadzenie odpowiednich
zmian czy korekt do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego oraz aktywnie
uczestniczyćw procesie ich tworzenia i poprawiania, jako zainteresowana strona. Daje to wykonawcy
szerokie możliwości działania w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast nakład pracy iśrodków koniecznych do spełnienia wszystkich wymagańzamawiającego
i realizacji przedmiotu zamówienia jest możliwy do oszacowania i do złożenia oferty. Wobec
powyższego zarzut odwołujący nie może zostaćuwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
ani art. 353
1
kodeksu cywilnego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcęILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z
siedzibą w Konstancinie Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin Jeziorna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13 i Nr 28, poz. 143) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 634/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibąw
Konstancinie-Jeziornej, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Uzyskanie pozwolenia na
budowędla dwutorowej Linii 400 kV Ełk – granica RP«. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz.
13 i Nr 28, poz. 143) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
15.03.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S51-084046.
I. 25.03.2011 r.
wykonawca ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec
treści (i) ogłoszenia o zamówieniu publicznym, opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej (TED) oraz (ii) treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie specyfikacjąlub SIWZ), opublikowanej na stronach
internetowych zamawiającego wślad za ogłoszeniem o zamówieniu, w szczególności wobec
postanowień:
1) sekcji II.1.5 g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz odpowiednio: pkt 2.2. lit. j.,
pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia), a także § 2.10 oraz § 2.13 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w
zakresie, w jakim nakładająone na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu
Zamawiającego, a w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej,
wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz
Zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji;
2) pkt 2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) w zakresie w jakim przewiduje on koniecznośćuzyskania ostatecznej
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia w
terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., którego treśćnie może byćwięc znana
wykonawcom, wobec czego nie sąoni w stanie złożyćoferty spełniającej wymogi
specyfikacji;
3) pkt 2.2 lit. c oraz pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia),
a także § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie, w jakim
zakładająone zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do
wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany
warunków umowy, w tym wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do
takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
4) pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie obowiązku wprowadzenia
przebiegu linii do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania
przestrzennego (suikzp), bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia
nie dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
5) pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
w części, w jakiej zakładająone zobowiązanie wykonawców do »wprowadzenia«
inwestycji
do
miejscowych
planów
zagospodarowania
przestrzennego
poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia
terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z
przyczyn niezależnych od wykonawcy;
6) pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), a także § 2.9 wzoru
umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w części, w jakiej nakłada na wykonawców
obowiązek ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie umownej (aktu
notarialnego);
7) pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w części, w
jakiej nakłada on na wykonawców obowiązek uiszczenia w imieniu zamawiającego, a
w konsekwencji uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i
opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji
w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew;
8) pkt 2.2 lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) w zakresie w
jakim przewiduje on ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnieńz właścicielami,
o których mowa w tym punkcie dopiero w trakcie procesu projektowania;
9) pkt 2.2 lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie nałożenia na wykonawców
obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których koniecznośćwykonania
dla wykonania Umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy«;
10) pkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z
punktem 1 tej części SIWZ – definicjąpojęcia: „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w
jakim dopuszcza on możliwośćzmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez
jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej
realizacji w związku z wprowadzonązmianą;
11) pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcęobowiązek
zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian
w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji;
12) § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) w zakresie w jakim obciąża on
wykonawcęobowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do których
wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania i
uchwalania« oraz w zakresie w jakim wymaga on od wykonawcy podjęcia wszelkich
możliwych działańfaktycznych i prawnych »w celu doprowadzenia ich przez
odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem«.
II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, jakie mogąmiećwpływ
na sporządzenie oferty, w szczególności przez obarczenie wykonawców
niemożliwymi do zidentyfikowania i oszacowania na etapie przygotowania oferty
ryzykami, które mogąmiećwpływ na ostateczny zakresświadczenia, co w
konsekwencji uniemożliwia rzetelne przygotowanie ofert;
2) przepisu art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który może utrudniaćuczciwąkonkurencję, w szczególności przez uniemożliwienie
obiektywnej weryfikacji złożonych ofert, w tym co do złożenia oferty zawierającej
rażąco niskącenę, ze względu na zbyt ogólny i niedookreślony opis przedmiotu
zamówienia, oraz przerzucenie na wykonawców ryzyk w zakresie, który jest
niemożliwy do zidentyfikowania, a tym samym oszacowania;
3) przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej
konkurencji, bowiem przewidziany przez zamawiającego podział ryzyk w ramach
projektu, w tym obciążenie wykonawców niemożliwymi do precyzyjnego
oszacowania, a jednocześnie z pewnościąwysokimi kosztami nabycia praw do
nieruchomości oraz opłat z tytułu zezwolenia na wycięcie drzew i zmianę
przeznaczenia gruntów, płatnymi przez wykonawców na rzecz osób trzecich z góry,
może faktycznie uniemożliwićudział w postępowaniu wykonawcom, którzy ze
względu na swoje doświadczenie i kwalifikacje byliby, obiektywnie rzecz oceniając,
zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia;
4) przepisu art. 353
1
Kc, w związku z art. 139 ust. 1 Pzp przez opracowanie specyfikacji
w zakresie istotnych postanowieńumowy (wzoru umowy) w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego i istotąudzielanego zamówienia, tj. obciążający
wykonawcęryzykami za czynności, których zakres nie jest możliwy do
zidentyfikowania albo jest w całości niezależny od działańwykonawcy, a wobec tego
przedmiot umowy w aktualnym jej brzmieniu nie jest możliwy do wykonania;
III. Zamawiający wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania:
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w następujący sposób:
a) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.1 odwołania
przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wynagrodzeń, opłat i
odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do
nieruchomości na cele realizacji inwestycji i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
b) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.2 odwołania
przez przesunięcie terminu uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęprzedsięwzięcia na dzień28 lutego 2013 r.,
c) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.3 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego,
d) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.4 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego
(suikzp),
e) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.5 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obciążenia wykonawców ryzykiem »wprowadzenia«
inwestycji
do
miejscowych
planów
zagospodarowania
przestrzennego
poszczególnych gmin,
f) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.6 odwołania
(powyżej) przez wyraźne wskazanie możliwości ustanowienia służebności przesyłu
także w innych niżumowna formie – zgodnie z postanowieniami sekcji I.5 lit. f
ogłoszenia o zamówieniu,
g) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.7 odwołania
(powyżej) przez usunięcie obowiązku uiszczania przez wykonawców wszelkich
należności i opłat związanych z powyższymi decyzjami i obciążenie tym obowiązkiem
zamawiającego,
h) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.8 odwołania
(powyżej) przez określenie wymaganej formy uzgodnieńz właścicielami, o których
mowa w tym punkcie jużna tym etapie postępowania,
i) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.9 odwołania
(powyżej) przez usunięcie zastrzeżenia o obowiązku wykonania wszelkich prac i
czynności, których koniecznośćwykonania dla wykonania Umowy ujawni sięw
trakcie realizacji Przedmiotu Umowy, ewentualnie doprecyzowanie zastrzeżenia w
sposób wskazujący na obciążenie wykonawców takim ryzykiem wyłącznie w zakresie
zobowiązania do uzyskania pozwolenia na budowęw ramach aktualnie
obowiązujących przepisów prawa, z zastrzeżeniem możliwości dokonania zmian
warunków umowy w innych przypadkach,
j) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.10
odwołania (powyżej) przez wskazanie planowanej lokalizacji Nowej Rozdzielni jużna
etapie specyfikacji (sporządzania ofert), z jednoczesnym wprowadzeniem
zastrzeżenia w zakresie zmiany warunków umowy w przypadku zmiany lokalizacji tej
rozdzielni,
k) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.11
odwołania (powyżej) wprowadzenie możliwości dokonania odpowiedniej zmiany
warunków umowy w zakresie warunków jej realizacji w przypadku, gdyby powyższa
weryfikacja skutkowała koniecznościądokonania zmian przebiegu linii lub innych
dodatkowych czynności,
l) w odniesieniu do części ogłoszenia oraz specyfikacji wskazanych w pkt I.12
odwołania (powyżej) przez usunięcie postanowienia § 6 ust. 2 wzoru umowy;
3) ewentualne nakazanie zamawiającemu dokonania także innych zmian w ogłoszeniu o
zamówienie publiczne oraz specyfikacji w zakresie koniecznym w związku ze zmianami
postulowanymi w pkt 2 powyżej.
Argumentacja odwołującego
Ad postanowienia wskazane w punkcie 1.1 odwołania:
Zgodnie z postanowieniami sekcji II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz
odpowiednio: pkt 2.2 lit. j., pkt 3.4 ppkt 5 oraz pkt 3.5 ppkt 3 tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), co znalazło także odzwierciedlenie w § 2.10 oraz § 2.13
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) na wykonawcy ciąży obowiązek wypłaty w imieniu
zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańna rzecz podmiotów trzecich w
związku z pozyskiwaniem praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji.
Jak wprost wynika z postanowieńspecyfikacji koszt takich opłat, wynagrodzeńi
odszkodowańwinien byćprzez wykonawców skalkulowany jużna etapie przygotowywania
oferty i uwzględniony w ryczałtowej cenie ofertowej. Abstrahując od tego, czy w ogóle
możliwe jest określenie, czy nawet oszacowanie takich kosztów przed zakończeniem
negocjacji z właścicielami i sporządzeniem operatów szacunkowych wskazaćnależy,że na
tym etapie inwestycji nie jest przesądzona nawet dokładna lokalizacja przedmiotowej linii.
Wobec powyższego nie jest możliwe nawet określenie przez ile i jakiego rodzaju działki, ani
w jakim zakresie przebiegaćbędzie planowana linia. Wskazaćnależy,że wystarczające
dane w takim zakresie będąmożliwe najwcześniej na etapie sporządzania projektu
budowlanego.
W konsekwencji koszty te powinien ponosićinwestor (zamawiający), a nie wykonawcy –
tym bardziej w przypadku konieczności oszacowania i przyjęcia ryzyka określenia wysokości
tych kosztów. Aktualne brzmienie ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia specyfikacji w
tym zakresie naruszająprzepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp i nie mogąpozostaćw
obrocie prawnym.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie prawa zamówieńpublicznych poglądem
przeniesienie na wykonawcęryzyk, których zakresu nie można określićlub niezależnych od
wykonawcy nie może byćuznane jako dokonanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia.
Zwłaszcza, gdy w gręwchodzi wynagrodzenie ryczałtowe. Takie wnioski można
wyprowadzićw szczególności z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2009 r. w
sprawie o sygnaturze akt: KIO/UZP 812/09 oraz KIO/UZP 833/09).
Przepis art. 29 ust. 1 nakazuje dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które mogąmieć
wpływ na sporządzenie oferty. W wyniku zamówienia strony powinny zawrzećumowęna z
góry określony przedmiot zamówienia, który powinien byćopisany zgodnie z wymogami art.
29 Pzp. Uzależnienie szczegółowego sposobu wykonania umowy oraz zakresu
zobowiązania wykonawcy od zdarzeńprzyszłych i nieprecyzyjnie zdefiniowanych powoduje,że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i może obejmować
zbyt szeroki katalog możliwych scenariuszy, co powoduje,że nie jest możliwe sporządzenie
rzetelnej, profesjonalnej oferty.
Powyższe pozostaje także nie bez wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W
przypadku bowiem gdy przedmiot zamówienia jest sporządzony w sposób tak wieloznaczny
jak w przedmiotowym przypadku trudno mówićo jakiejkolwiek możliwości weryfikacji i
porównania złożonych ofert, w szczególności pod kątem złożenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.2 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
do obowiązków wykonawcy należy: »sporządzenia raportu oceny oddziaływania naśrodowisko projektowanej inwestycji, zgodnie z postanowieniem Regionalnego Dyrektora
OchronyŚrodowisko w Białymstoku ustalającym zakres raportu OOŚ, wymaganiami oraz
wytycznymi Komisji Europejskiej oraz Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (EBOiR),
przy ewentualnym wykorzystaniu projektu raportu oceny oddziaływania naśrodowisko
przygotowanego przez odrębnego wykonawcęi przekazanego wykonawcy przez
zamawiającego«.
Jednocześnie wobec ustalenia, zgodnie z punktem 6 opz, terminu uzyskania ostatecznej
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji na dzień1
stycznia 2012 r. konieczne jest de facto skorzystanie z projektu raportu, który aktualnie
znajduje sięw posiadaniu zamawiającego.
Nieznajomośćzawartości projektu raportu oddziaływania naśrodowisko powoduje,że
złożona oferta wykonawcy może byćwadliwa, gdyżprzydatnośćprojektu raportu do
uzyskania decyzjiśrodowiskowej nie może byćoceniona przed złożeniem oferty. W wypadku
konieczności sporządzenia nowego Raportu wraz z przeprowadzeniem inwentaryzacji
przyrodniczej, gdyby projekt raportu okazał sięwadliwy i uniemożliwiał uzyskanie decyzjiśrodowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym terminie 01.01.2012 r.
Dlatego niezbędna jest możliwośćszczegółowego zbadania dokumentu projekt Raportu
oceny oddziaływania naśrodowisko lub zmiana postanowieńspecyfikacji w sposób
uzależniający termin uzyskania decyzjiśrodowiskowej od oceny przydatności projekt
Raportu przez wykonawcędo uzyskania decyzjiśrodowiskowej oraz jej terminowego
dostarczenia przez odrębnego wykonawcę.
Należy także zaznaczyć, iżart. 80 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji ośrodowisku
i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz ocenach oddziaływania
naśrodowisko nakłada na właściwy organ obowiązek wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach, po stwierdzeniu zgodności lokalizacji przedsięwzięcia z ustaleniami
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli plan został uchwalony. W
punkcie 2.4. opz tabela 2.2 opisująca status w dokumentach planistycznych jasno stwierdza,że uchwalone plany sąniezgodne z obecnie zakładanym przebiegiem trasy w gminach:
Wieliczki, Bakałarzewo, Suwałki, Suwałki miasto. Dlatego odwołujący postuluje zmianędaty
uzyskania ostatecznej decyzjiśrodowiskowej na 28.02.2013 r. Przesuniecie 3 miesięczne w
stosunku do wprowadzenia inwestycji do mpzp jest konieczne ze względu na czas potrzebny
na stwierdzenie zgodności przebiegu inwestycji z mpzp przez właściwy organ oraz
niezbędny czas na stwierdzenie ostateczności decyzjiśrodowiskowej.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.3-I.5 odwołania:
Przedmiotowe postanowienia nakazująwykonawcy »wprowadzenie« przebiegu linii
odpowiednio do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego, studium
uwarunkowańi kierunków zagospodarowania przestrzennego (suikzp) oraz mpzp
poszczególnych gmin, obarczając go jednocześnie ryzykiem skutecznego dokonania zmiany
tych aktów prawa miejscowego. Wykonawca nie ma wpływu na tryb, ani terminy
sporządzania tych aktów, a wobec tego kwestionowane postanowienie specyfikacji uznać
należy za niedopuszczalne wświetle powołanych w punkcie II odwołania przepisów prawa.
Konieczne wydaje sięwobec powyższego wprowadzenie możliwości dokonania zmiany
umowy w przypadkach, gdy do zmiany odpowiednich aktów prawa miejscowego nie dojdzie
pomimo dołożenia przez wykonawcęnależytych starań.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.6 odwołania:
Z pkt 2.2 lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz pkt 5.1
tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców), co znajduje odzwierciedlenie
także w § 2.9 wzoru umowy wynika,że obowiązkiem wykonawcy jest ustanowienie
służebności przesyłu w drodze zawarcia odpowiedniej umowy z właścicielami odpowiednich
nieruchomości. Powyższe postanowienia sąniezgodne z sekcjąI.5 lit. f ogłoszenia o
zamówieniu, w którym za dopuszczalne uznaje siętakże inne formy ustanowienia
służebności, w tym pozyskanie odpowiedniego orzeczenia sądowego.
Ad postanowienia wskazane w punkcie I.7 odwołania:
Analogicznąargumentacjęjak w odniesieniu do pkt I.1 powyżej można przywołaćtakże
jako uzasadnienie kwestionowania postanowieńspecyfikacji w zakresie obarczenia
wykonawcy obowiązkiem uiszczania należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o
zezwoleniu na wyłączenie gruntów rolnych i leśnych z produkcji oraz decyzji na wycinkę
drzew. W każdym z tych przypadków wysokośćtych opłat i należności będzie można ustalić
bowiem najwcześniej na etapie sporządzenia projektu budowlanego, a właściwie dopiero po
uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.8 odwołania:
Zgodnie z 2.2. lit. n tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
przewiduje się,że ustalenie i podanie wykonawcy formy uzgodnieńz właścicielami w
odniesieniu do właścicieli / administratorów mediów zostanie dokonane dopiero w trakcie
procesu projektowania. Bezsprzecznie forma wymaganego uzgodnienia powinna być
przedstawiona jużna etapie postępowania przetargowego, gdyżpostanowienia w niej
zawarte mająwpływ na wycenęoferty. Wycena elementów uzgodnienia musi byćujawniona
przed złożeniem oferty, gdyżw innym wypadku oferta może byćobarczona błędem
nieuwzględniającym istotnego czynnika.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.9 odwołania:
Zgodnie z punktem 2.2. lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)
oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji) wykonawcęobciąża obowiązek
wykonania wszelkich »prac i czynności, których koniecznośćwykonania dla wykonania
Umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający nie przewidział
jednocześnieżadnej możliwości zmiany umowy w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji
umowy takich sytuacji, obciążając ryzykiem w tym zakresie wyłącznie wykonawcę.
Wykonawcęmożna naturalnie obciążyćryzykiem za czynności i prace, które wymagane są
dla uzyskania prawomocnego i ostatecznego pozwolenia na budowęzgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca nie może jednak podejmowaćryzyka
konieczności wykonania prac, które nie sąprzewidziane w obowiązującym prawie, a mogą
wynikaćz nieprzewidzianych okoliczności.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.10 odwołania:
Z postanowieńpkt 3 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w
związku z punktem 1 tej części specyfikacji, tj. definicjąpojęcia: »Nowa Rozdzielnia« wynika,że nie jest aktualnie znana lokalizacja Nowej Rozdzielni.
Podanie lokalizacji rozdzielni na etapie prowadzonego postępowania przetargowego jest
konieczne, gdyżwycena prac związanych w uwzględnieniem nowej lokalizacji, której
odległośćmoże wynosićdo 3 km od Stacji Ełk powinna byćuwzględniona w ofercie.
Ponadto w punkcie 3 opz zamawiający wymaga aby prace zostały wykonane dla całości
przebiegu Linii, czyli od wskazanego przez zamawiającego miejsca usytuowania pól
liniowych Nowej Rozdzielni do granicy RP z Litwą. Wskazujemy,że przedstawiony wymóg
jest nieokreślony – nieznane jest na etapie składania ofert miejsce lokalizacji Nowej
Rozdzielni, tym samym niemożliwe jest zaoferowanie wykonania przedmiotu umowy w
granicach związanych z normalnym ryzykiem działalności gospodarczej. W szczególności
założenie kontynuowania toczącego siępostępowania w sprawie wydania decyzjiśrodowiskowej jest błędne. Z przedstawionych informacji wynika,że dla nieznanego
przebiegu trasy linii nie jest prowadzone postępowanieśrodowiskowe i tym samym
wymagane jest przeprowadzenie go od samego początku ze wszelkimi konsekwencjami tego
faktu.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.11 odwołania:
Zgodnie z pkt 2.2 akapit 5 (pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) wykonawcęobciąża obowiązek zweryfikowania trasy Proponowanej
Linii i w razie konieczności wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej
możliwości dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków
jej realizacji. Takie ustalenie ryzyka wykonawcy nie może byćuznane za prawidłowe wświetle reguł ustalania przedmiotu zamówienia, określonych w art. 29 Pzp.
Ad postanowienia wskazane w pkt I.12 odwołania:
Zgodnie z aktualnym brzmieniem § 6 ust. 2 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)
wykonawcęobciąża obowiązek dokonania »weryfikacji zgodności z prawem mpzp gmin, do
których wprowadzono przebieg Linii pod względem ich treści oraz procesu przygotowywania
i uchwalania«. Jednocześnie wprowadzono wymóg, aby wykonawca podejmował wszelkie
możliwe działańfaktyczne i prawne »w celu doprowadzenia ich przez odpowiednie organy
do stanu zgodnego z prawem«.
Takie sformułowanie postanowieńumowy uznaćnależy, za rażące naruszenie zasad
zrównoważenia praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej i jako takie
niedopuszczalne także na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych.
25.03.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
28.03.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczania w imieniu zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat
i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości
na cele realizacji inwestycji, czyli uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów
[sekcja II.1.5.g ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2.2. lit. j., pkt 3.4 ppkt 5, pkt 3.5 ppkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 3.2.10 i § 3.2.13 wzoru umowy
(tom I częśćIII specyfikacji), chociażodwołujący omyłkowo wskazał w odwołaniu § 2.10 i §
2.13 wzoru umowy] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji,że wykonawcębędą
obciążaćwszystkie koszty, opłaty, należności, wynagrodzenia czy odszkodowania dla
potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia związanych z lokalizacjąprojektowanej Linii.
Zamawiający doprecyzował również,że wykonawcy nie będzie przysługiwaćprawo regresu
w stosunku do zamawiającego tych wydatków. W związku z tak postawionym wymogiem to
wykonawcęobciążaćbędzie ryzyko właściwego skalkulowania wszelkich należności i
wypłaty ich w imieniu zamawiającego i wcześniejszego zawarcia tych sum w ryczałtowej
cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił tak postawionym wymogom przez zamawiającego
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp.
Jednak z materiałów udostępnianych przez zamawiającego wykonawca może określićtereny
przez jakie będzie przebiegaćLinia oraz maksymalnądługośćtej Linii. Ponadto zamawiający wskazał w
opisie przedmiotu zamówienia jeden wariant przebiegu Linii (z 6 przewidywanych – str. 36 tomu I
specyfikacji) wraz z informacjąo wprowadzeniu lub potrzebie zmian w dokumentach planistycznych
poszczególnych gmin. Zamawiający podał także informacje o stanie przygotowania raportu
oddziaływania naśrodowisko. W związku z tym wykonawca może oszacowaćdługośćLinii i tereny jej
przebiegu. Wobec tego wykonawca jest w stanie szacunkowo wycenićkoszt należności związanych
przede wszystkim z pozyskaniem praw do nieruchomości. Oczywiście szacunek taki jest obarczony
mniejsząlub większądoząbłędu, a więc ryzyka, jednak może ta doza byćminimalizowana
doświadczeniem wykonawcy w pozyskiwaniu praw do nieruchomości, a wykazanie pewnego poziomu
tego doświadczenia stanowi jeden z warunków udziału w postępowaniu. Równieżmateriały
udostępnione przez zamawiającego sprzyjają, aby wykonawca wybrał optymalny, jego zdaniem,
wariantu przebiegu trasy. Jest to obarczone ryzykiem, które wykonawca może wykluczyćwybierając
wariant trasy najmniej korzystny dla zamawiającego, ale taka lokalizacja, bezpieczna z punktu widzenia
wykonawcy, może okazaćsięmało konkurencyjnąw stosunku do ofert innych wykonawców. A
konkurencyjnośćofert i postępowaństanowi istotępostępowańw sprawach zamówieńpublicznych.
Ponadto zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy
zwłaszcza w zakresie uzyskiwania wymaganych decyzji administracyjnych, jeżeli ich wydawanie
przekroczy ustanowiony prawem administracyjnym termin 60 dni.
Odwołujący przytoczył na poparcie swoich zarzutów wyrok o sygn. akt KIO/UZP 812.09 i 833/09
z 14 lipca 2009 r., jednak nie został on wzięty pod uwagęprzez skład orzekający Izby gdyż
stan faktyczny jest odmienny w obu rozpoznawanych sprawach.
Odwołujący nie wykazał,że nałożenie ryzyka związanego z wycenąoferty na wykonawcęw
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że nie stwierdził
bezpodstawnego
nałożenia
na
wykonawców
obowiązku
uiszczania
w
imieniu
zamawiającego wszelkich wynagrodzeń, opłat i odszkodowańw związku z pozyskiwaniem
na rzecz zamawiającego praw do nieruchomości na cele realizacji inwestycji, czyli
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej tych kosztów. Wobec tego zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi niewłaściwego przewidzenia uzyskania
ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowania warunkującej zgodęna realizację
przedsięwzięcia w terminie do 1 stycznia 2012 r., co w praktyce przesądza o konieczności
wykorzystania projektu raportu o oddziaływaniu naśrodowisko, w którego posiadaniu
zamawiający będzie do 31 sierpnia 2011 r., a więc po upływie terminu składania ofert [pkt
2.2. lit. a w związku z punktem 6 tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w pkt 2.2. lit. a tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia),że do obowiązków wykonawcy należy sporządzenie »raportu oceny
oddziaływania naśrodowisko projektowanej inwestycji […] przy ewentualnym wykorzystaniu
projektu raportu oceny oddziaływania naśrodowisko przygotowanego przez odrębnego
wykonawcęi przekazanego wykonawcy przez zamawiającego«. Ze względu na
ustanowienie terminu uzyskania ostatecznej decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęinwestycji na dzień1 stycznia 2012 r. konieczne jest skorzystanie z
projektu raportu, który zostanie sporządzony do sierpnia 2011 r. a więc po terminie składania
ofert.
Odwołujący wskazuje,że gdyby projekt raportu okazał sięwadliwy i uniemożliwiał
uzyskanie decyzjiśrodowiskowej, wykonanie tych prac jest niemożliwe przy zakładanym
terminie 01.01.2012 r.
Zamawiający wskazał w pkt 2.2 lit. a specyfikacji tom I częśćII Opis przedmiotu zamówienia,że
pozyskał postanowienie o zakresie raportu oddziaływania naśrodowisko iże wybrał wykonawcę
odpowiedzialnego za przygotowanie tego projektu. W ten sposób zamawiający zapewnia przyszłemu
wykonawcy przedmiotowego zamówienia wymagane materiały do sporządzenia raportu oddziaływania
naśrodowisko, których przygotowanie wymaga poświęcenia najwięcej czasu. Obserwacje przyrodnicze
prowadzone sądla wszystkich wariantów tras wskazanych w specyfikacji, co umożliwia dostęp do
możliwie najszerszej wiedzy wykonawcom i nie blokuje im prawa do wyboru wariantu
najkorzystniejszego z punktu widzenia celu umowy oraz możliwości zaproponowania konkurencyjnej
ceny.
Ustalenie przez zamawiającego terminu uzyskania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach
zgody na realizacjęinwestycji na 1 stycznia 2012 r. nie powoduje bezwzględnej konieczności
skorzystania z projektu raportu przygotowywanego przez inny podmiot. Wykorzystanie jużwykonanych,
kompleksowych badańmoże byćracjonalne, jednak wykonawca może uzupełniaćbadania w okresie
wiosna-jesień2011 r. Wykonawca może wówczas zinwentaryzowaćrośliny i zwierzęta występujące na
obszarze przewidzianym dla budowy Linii.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a sposób jego realizacji to sfera wyboru wykonawcy,
który może nie skorzystaćz sugerowanych przez zamawiającego materiałów.
Odwołujący nie wykazał,że wprowadzenie Linii do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego gmin, uzyskanie decyzji lokalizacyjnych czy ich modyfikacja nie mogło byćwykonane w
terminie krótszym niżwskazany w odwołaniu.
Zamawiający uwzględnił w specyfikacji terminy wymagane prawem do uzyskania decyzji.
Jednocześnie w § 25 ust. 3 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu
wykonania umowy, jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu. Również
zamawiający nie przewidział kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, lecz jedynie za zwłokę
wykonawcy, co nie będzie upoważniaćzamawiającego do nałożenia kar umownych, jeżeli termin
zostanie naruszony przez organy wydające decyzje.
Ponadto zamawiający ubiega sięośrodki z Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko [w
ramach POIiŚnr UPP-POIS.10.0100-00-016/08-01 z dnia 30.09.2008 r.]. Program przewiduje
konkretne ramy czasowe, a więc zakreślanie przez zamawiającego konkretnych terminów na
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego i
terminy te nie mogązostaćprzedłużone, a więc ze względu na uzasadnione wymaganie określonych
terminów wykonania zamówienia skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu drugiego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do wojewódzkich planów zagospodarowania
przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym wydłużenia terminów
realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie dojdzie z przyczyn
niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. c i pkt 3.2.1 tomu I części II specyfikacji (Opis
przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał we wskazanym miejscach specyfikacji wprowadzenia inwestycji do
wojewódzkich planów lub utrzymania ich tam. Jednak zamawiający stwierdził w pkt 2.5 tomu I
części II specyfikacji,że trasa proponowanej Linii jest zawarta w wojewódzkich planach
zagospodarowania przestrzennego. Dlatego wykonawca ma obowiązek dbania o
znajdowanie siętej inwestycji w planach, a więc zamawiający nie musi przewidywać
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Wprowadzenie Linii ponownie do wojewódzkich planów zagospodarowania przestrzennego
zachodzi jedynie w przypadku, gdy wykonawca zaniedba obowiązki związane z czuwaniem nad
wprowadzaniem zmian do planów i dopuści do ewentualnego usunięcia Linii z planów. Wobec tego
skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty bezpodstawnego nałożenia
obowiązku wprowadzenia przebiegu Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2. lit. d tomu I części II specyfikacji
(Opis przedmiotu zamówienia), a także § 2.4 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z przepisem art. 35 Kpa organy administracji publicznej
sąobowiązane do załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki, czyli w terminie nie przekraczającym w
praktyce 60 dni.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3 wzoru
umowy, jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu i zamawiający nie przewidział
teżstosowania kar za opóźnienie w realizacji zamówienia, jeżeli termin zostanie naruszony przez organ
wydający decyzję. Wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków zagospodarowania
przestrzennego w terminie ustawowym jest uzależnione od odpowiednio wczesnego złożenia
właściwych wniosków i prawidłowego wykorzystania dostępnychśrodków ochrony prawnej, a więc od
wykonawcy. Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty bezpodstawnego zobowiązania
wykonawców do »wprowadzenia« inwestycji do miejscowych planów zagospodarowania
przestrzennego poszczególnych gmin, bez możliwości zmiany warunków umowy, w tym
wydłużenia terminów realizacji umowy w przypadku, gdy do takiego wprowadzenia nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od wykonawcy [pkt 2.2 lit. e oraz pkt 3.2.2 tomu I części II
specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przedstawił w tabeli nr 2.2. tom I częśćII na str. 37 specyfikacji proponowanątrasę
Linii w dokumentach planistycznych. Wykonawca otrzymał więc informacjęo ewentualnym zakresie
prac do wykonania.
Ponadto zamawiający wskazał,że termin na wprowadzenie Linii do miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego to 01.12.2012 r. czyli kilkanaście miesięcy. Zamawiający nie określił
oddzielnego terminu na wprowadzenie Linii do studium uwarunkowańi kierunków
zagospodarowania przestrzennego.
Zamawiający przewidział teżmożliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy jeżeli terminy nie zostanądotrzymane w wyniku działania organu. Zamawiający nie
przewidział teżkar za opóźnienie w realizacji zamówienia co wyklucza negatywne skutki dla wykonawcy
jeżeli termin zostanie naruszony przez organ wydający decyzję.
Natomiast w przypadku, gdy w danej gminie nie uchwalono miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego zamawiający dopuścił mechanizm alternatywny tj. ustalenie lokalizacji Linii na podstawie
decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu czy decyzji o lokalizacji inwestycji celu
publicznego. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku ustanowienia służebności przesyłu, ale wyłącznie w formie
umownej (aktu notarialnego) [pkt 2.2. lit. i tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu
zamówienia) oraz pkt 5.1 tomu I części I specyfikacji (Wskazówki dla wykonawców) oraz §
2.9 wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z pkt 2.2. lit. j Tom I częśćII specyfikacji, wykonawca odpowiada za wypłaty w imieniu
zamawiającego wynagrodzeń, opłat, należności lub odszkodowańwszystkim właścicielom
nieruchomości w związku z lokalizacjąna ich nieruchomościach projektowanej Linii oraz ustanowieniem
służebności dla potrzeb Linii, związanych z wydaniem stosownych decyzji administracyjnych,
podpisaniem stosownych umów w formie aktu notarialnego, uzyskaniem stosownych orzeczeń
sądowych i wpisem służebności dla potrzeb Linii do ksiąg wieczystych nieruchomości oraz zapłaty w
imieniu zamawiającego wszelkich kosztów, opłat, podatków, należności cywilnoprawnych i innych
należności związanych z ustanowieniem tych praw do nieruchomości.
Zamawiający dopuszcza w specyfikacji ustanowienie służebności jako umów z właścicielami
gruntów w formie aktu notarialnego, jak równieżustanowienie służebności na drodze sądowej.
W związku z powyższym zarzut o ograniczeniu form ustanawiania służebności jedynie do umowy
w formie aktu notarialnego nie jest zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy bezzasadnego nałożenia na
wykonawców obowiązku uiszczenia w imieniu zamawiającego, a w konsekwencji
uwzględnienia w ryczałtowej cenie ofertowej, wszelkich należności i opłat związanych z
uzyskaniem decyzji o zmianie przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na
wycięcie drzew [pkt 2.2 lit. m tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał,że nałożenie ryzyka związanego z wycenąoferty na wykonawcęw
zakresie ustanowionym w rozpoznawanym postępowaniu przez zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że nie stwierdził
bezpodstawnego
nałożenia
na
wykonawców
obowiązku
uiszczania
w
imieniu
zamawiającego należności i opłat związanych z uzyskaniem decyzji o zmianie
przeznaczenia gruntu oraz decyzji w sprawie zezwolenia na wycięcie drzew. Takie założenie
może przyczynićsiędo oszczędniejszego wykonania umowy przez wykonawcę, który w
efekcie będzie opłacaćprzedmiotowe koszty z kwoty swojego wynagrodzenia, co nie jest
niezgodne z wskazanymi przez odwołującego przepisami.
Wobec tego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy ustalenia i podania wykonawcy formy
uzgodnieńz właścicielami dopiero w trakcie procesu projektowania [pkt 2.2 lit. n tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 2.2 lit. n tom I cz. II specyfikacji ustanowił,że do zadańwykonawcy będzie
należećcyt. »pozyskanie wszelkich uzgodnieńi decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na
budowęLinii, przeprowadzenia uzgodnieńw imieniu zamawiającego z właścicielami infrastruktury, z
którąkrzyżuje sięprojektowana Linia (np. w zakresie: dróg, kolei, linii energetycznych, linii
telekomunikacyjnych, gazociągów i innych). Forma uzgodnieńz właścicielami zostanie określona przez
zamawiającego w trakcie procesu projektowania. Dane kolizje zostanąprzeprojektowane przez
wykonawcęwraz z uzyskaniem dla nich pozwoleńna budowę«.
Zamawiający oczekuje dokonania przez wykonawcęuzgodnieńz właścicielami infrastruktury, z
którąkrzyżuje sięLinia.
Forma uzgodnieńwynika z:
1) rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w
sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38 poz. 455);
2) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120 poz. 1133 oraz z 2008 r. Nr 201 poz. 1239 i Nr 228 poz.
1513);
3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 oraz z 2011
r. nr 32, poz. 159).
Jak wynika ze stanowiska zamawiającego celem tego wymagania jest uzyskanie zgody
zarządzających odpowiedniąinfrastrukturąw wypadkach występowania nienormatywnych zbliżeń
między projektowanym a istniejącym lub wcześniej zaprojektowanym uzbrojeniem terenu lub obiektami
naziemnymi. Z dotychczasowego doświadczenia zamawiający wymaga, aby uzgodnienia były
wykazane w formie pisemnej, jednak nie dopuszcza formy uzgodnieńna zasadzie wypisania uwag na
dokumentacji projektu budowlanego. Dlatego uzgodnienia takie powinny miećcharakter osobnego
pisma od zarządcy infrastruktury lub w postaci opracowania osobnego projektu budowlanego dla danej
kolizji, wraz z uzgodnieniem tejże dokumentacji z zarządcądanego obiektu. Wybór formy zależećwięc
będzie w dużej części od wymagańzarządcy infrastruktury i stąd nie mógł zostaćwskazany w
specyfikacji.
W związku z tym,że wymagania zamawiającego w tym zakresie nie przekraczająobowiązujących
regulacji prawnych ani zwyczajów oraz zostały wskazane w specyfikacji, choćmało precyzyjnie, skład
orzekający Izby nie może zgodzićsięz zarzutem odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawców obowiązku wykonania wszelkich »prac i czynności, których konieczność
wykonania dla wykonania umowy ujawni sięw trakcie realizacji Przedmiotu Umowy« [pkt 2.2
lit. t tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia) oraz § 2.3 wzoru umowy (tom
I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek pozyskanie pozwolenia na budowęLinii 400 kV
Ełk-granica RP. Zamawiający określił dane wyjściowe oraz wymagania co do Linii, opisał także elementy
mogące wpłynąćna przeprowadzenie procesu przygotowania inwestycji. Wskazana w opisie
przedmiotu zamówienia lista czynności powinna, zdaniem zamawiającego, obejmowaćwszelkie
czynności związane z przygotowaniem inwestycji. Jednakże ze względu na charakter umowy, której
wynikiem ma byćkonkretny rezultat w postaci projektu budowlanego oraz pozyskania decyzji o
pozwoleniu na budowęzamawiający oczekuje,że wykonawca wykona wszelkie prace, które prowadzą
do pozyskania projektu i pozwolenia na budowę.
Kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest często stosowane w umowach, które
zakończyćmająsiękonkretnym rezultatem. Postanowienie to nie jest niezgodne z prawem, gdyż
podobne reguły zawierająpowszechnie obowiązując przepisy prawa, a zwłaszcza art. 632 § 1 Kc
odnoszący siędo wynagrodzenia ryczałtowego.
Wymaganie to nie oznacza,że wykonawca będzie musiał spełnićświadczenia czy wykonaćprace,
które leżąpoza zakresem przyszłych obowiązków wykonawcy. Postanowienie to ma za zadanie
zamknąćzakres przedmiotu zamówienia określeniem jego rezultatu, w taki sposób, aby wykonawca nie
wskazywał, iżposzczególne czynności nie należądo jego obowiązków bowiem nie zostały wyraźnie
wskazane w treści opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty bezpodstawnego sformułowania
definicji pojęcia „Nowa Rozdzielnia” w zakresie, w jakim zamawiający dopuszcza możliwość
zmiany lokalizacji Nowej Rozdzielni – bez jednoczesnej możliwości odpowiedniej zmiany
umowy w zakresie warunków jej realizacji w związku z wprowadzonązmianą[pkt 3 tomu I
części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia), w związku z punktem 1 tej części SIWZ]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut dziesiąty nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut jedenasty bezpodstawnego nałożenia na
wykonawcęobowiązku zweryfikowania trasy Proponowanej Linii i w razie konieczności
wprowadzenia zmian w jej przebiegu, bez jednoczesnej możliwości dokonania w takim
przypadku odpowiedniej zmiany umowy w zakresie warunków jej realizacji [pkt 2.2 akapit 5
(pierwsze zdanie na str. 35) tomu I części II specyfikacji (Opis przedmiotu zamówienia)] – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział możliwośćprzedłużenia terminu wykonania umowy w § 25 ust. 3
wzoru umowy (str. 129) w przypadku, gdy będzie wynikaćz przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Zostało to szczegółowo omówione w uzasadnieniu do rozpoznania zarzutu pierwszego. Wobec
powyższego zarzut jedenasty nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty bezpodstawnego obciążenia
wykonawcy obowiązkiem »weryfikacji zgodności z prawem miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego gmin, do których wprowadzono przebieg Linii pod
względem ich treści oraz procesu przygotowywania i uchwalania« oraz wymagania od
wykonawcy podjęcia wszelkich możliwych działańfaktycznych i prawnych »w celu
doprowadzenia ich przez odpowiednie organy do stanu zgodnego z prawem« [§ 6 ust. 2
wzoru umowy (tom I częśćIII specyfikacji)] – nie zasługuje na uwzględnienie.
Uzyskanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, jak i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
budowęoparte jest na zgodności złożonych przez inwestora dokumentów z miejscowymi planami
zagospodarowania przestrzennego. Uchybienia, które mogąpowstaćw procesie uchwalania tych
planów mogąspowodowaćnawet podważenie decyzji o pozwoleniu na budowę.
Dla zamawiającego jest to istotne ze względu na dotrzymanie terminu zakończenia budowy Linii i
dlatego zamawiający wymaga podjęcia działańdo usunięcia uchybień. Ewentualne niezgodności z
prawem mogąpowodowaćuchylenie wszelkich decyzji związanych z procesem budowlanym na
dalszych etapach inwestycji, a nawet spowodowaćunieważnienie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
Linii jużwybudowanej i eksploatowanej, co spowoduje koniecznośćodłączenia napięcia i będzie się
wiązaćze znacznymi szkodami. Zamawiający stwierdza,że jest to bardzo ważny element procesu
budowlanego w zakresie rozpoznawanej inwestycji. Dlatego zamawiający zwrócił szczególnąuwagę
wykonawców i ustanowił szczególne obowiązki wykonawców w obszarze zgodności z prawem decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach i miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego.
Zasygnalizowanie w odpowiednim czasie uchybieńw zakresie wyżej wymienionych aktów może
miećistotne znaczenie dla dalszej inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie włącznie. W
związku z tym wykonawca może w imieniu zamawiającego wystąpićo wprowadzenie odpowiednich
zmian czy korekt do miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego oraz aktywnie
uczestniczyćw procesie ich tworzenia i poprawiania, jako zainteresowana strona. Daje to wykonawcy
szerokie możliwości działania w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast nakład pracy iśrodków koniecznych do spełnienia wszystkich wymagańzamawiającego
i realizacji przedmiotu zamówienia jest możliwy do oszacowania i do złożenia oferty. Wobec
powyższego zarzut odwołujący nie może zostaćuwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
ani art. 353
1
kodeksu cywilnego.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
