rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 662/11
KIO 662/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Odwołującego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz od czynności Zamawiającego Miasto Zduńska
Wola, ul. Stefana Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola
przez Odwołującego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz od czynności Zamawiającego Miasto Zduńska
Wola, ul. Stefana Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 8.04.2011 r. sygn. akt KIO 662/11
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) (zwanądalej „ustawąPzp") przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Czartkach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zduńska Wola
w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowęciągu komunikacyjnego ulic na Osiedlu
„Pastwiska" w Zduńskiej Woli - ETAP II: ulica Sokola i ulica Boczna" (zwanym dalej
„postępowaniem") od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Postępowaniu Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
-
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treśćnie była sprzeczna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz") oraz zaniechanie
odrzucenia ofert o treści sprzecznej z swiz,
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której złożono oferty
nieporównywalne, co prowadzi do dowolności ich oceny i narusza uczciwąkonkurencje,
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejsząoferty wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem oferty
o cenie niższej niżoferta Odwołującego (w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena) powinny zostaćprzez Zamawiającego odrzucone, a Odwołujący może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie tylko bowiem przewidywał
zatrudnienie dla swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował zysk w wyniku realizacji
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców:
-
Zakładu Usług Komunalnych B.J. Pabich s.c.
-
Przedsiębiorstwa Drogowego „Lambdar" Sp. z o.o.
-
DROMAK Sp. z o.o.
3.
uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
4.
bądźunieważnienie postępowania, jako przeprowadzonego z naruszeniem podstawowej
zasady zamówieńpublicznych - zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ustawy pzp.
Wykonawca otrzymał powiadomienie o odrzuceniu swojej oferty w dniu 22 marca 2011
roku, stąd odwołanie wnoszone jest w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego
stwierdzając, iż„po sprawdzeniu kosztorysów ofertowych Komisja stwierdziła,że oferta nr 5 jest
niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, ponieważOferent w obliczeniu ceny
ofertowej nie uwzględnił kosztów kamerowania kanalizacji deszczowej oraz kosztów
pompowania wody" wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawęprawną
dokonanej przez siebie czynności. Jednocześnie Zamawiający poinformował o uznaniu oferty
DROMAK Sp. z o.o. za najkorzystniejszą.
Odwołujący nie zgadza sięz zarzutem Zamawiającego. Z całąstanowczościątwierdzi,że treśćjego oferty jest zgodna z treściąsiwz, a oferta uwzględniała koszty, o których mowa
w piśmie Zamawiającego.
W pkt XVII. „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej” siwz Zamawiający zdefiniował
zasady obliczenia ceny ofertowej w sposób następujący:
„1. Wykonawca wylicza cenęofertowąna podstawie przedmiaru robót, SIWZ, dokumentacji
projektowej oraz wizji lokalnej.
2.
W ofercie należy podaćcenębrutto (cena netto + Vat), w rozbiciu na dwie ulice:
1)
ulica Sokola:
a.
roboty drogowe
-
jezdnia
-
chodniki,ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b.
kanalizacja deszczowa
c.
koszty pozostałe
2)
ulica Boczna:
a.
roboty drogowe
-
jezdnia
-
chodniki,ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b.
kanalizacja deszczowa
d.
koszty pozostałe
3.
Oprócz robót wykazanych w przedmiarach należy uwzględnićkoszty inwentaryzacji
powykonawczej zadania, badańi sprawdzeń, kamerowania wybudowanej kanalizacji
deszczowej.
4.
W ofercie należy podaćrównieżczynniki cenotwórcze zastosowane przy wycenie
zamówienia."
Jednocześnie w pkt VIII. „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia” Zamawiający enumeratywnie wymienił
dokumenty i oświadczenia, jakie wykonawca winien złożyćjako ofertę. W zakresie odnoszącym
siędo odwołania były to:
„1. Formularz oferty zgodny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, (...) oraz
9. Kosztorysy ofertowe".
W czasie procedury o zamówienie ze strony wykonawców zadawane były pytania, na które
Zamawiający udzielał odpowiedzi, m.in. w zakresie dotyczącym przedmiotu odwołania. I tak:
-
w piśmie znak : I.271.1.10.2011 z dnia 23 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„1. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnićkoszt pompowania wody?
Ad.1. W kosztorysie ofertowym należy uwzględnićkoszt pompowania wody. Ilośćgodzin
pompowania zestawem igłofiltrów wynosi 168. Podana ilośćgodzin wynika z obliczeńzawartych
w dokumentacji geotechnicznej i jest optymalna do warunków gruntowo-wodnych występujących
w podłożu budowlanym projektowanej kanalizacji deszczowej. Badania geologiczne były
wykonywane w okresie niewielkiego zasilania wód gruntowych, a więc poziom wód gruntowych
jaki został przyjęty do zaprojektowania odwodnienia był poziomem niskim w stosunku do roku
hydrologicznego. W trakcie robót ziemnych należy liczyćsięz możliwościązmian w głębokości
występowania poziomu zwierciadła wody gruntowej, wynikających ze zmiennych warunków
atmosferycznych występujących na tym terenie. Koszt pompowania wody należy rozliczaćna
podstawie dziennika pompowania.
2. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnićkoszt inspekcji telewizyjnej kanału
deszczowego?
Ad.2. W kosztorysie ofertowym, zgodnie z zapisem w SIWZ pkt. IV ppkt 4, należy uwzględnić
koszt inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego i dopisaćgo do przedmiaru robót jako kontrolę
jakości robót instalacyjnych przed przystąpieniem do realizacji robót drogowych."
Istotęsporu stanowi zatem możliwośćdopisania lub nie pozycji dot. pompowania wody
i inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego do kosztorysu.
Odwołujący wskazał,że kosztorys dostarczył Zamawiający. W piśmie znak:
I.271.1.13.2011 z dnia 24 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, udzielił mianowicie następującej odpowiedzi:
„1. W związku z zamieszczeniem kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej oraz
uproszczonej proszęo potwierdzenie w jakiej postaci należy załączyćkalkulację?
Ad. 1. Załączenie kalkulacji kosztów w formie uproszczonej jest wystarczające do oceny oferty".
Uwzględniając zatem treśćsiwz iżądanie przedłożenia kosztorysu ofertowego w niej
wyartykułowane oraz powyższe ustalenia, uznaćnależyże wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia kosztorysów w zakreślonym przez Zamawiającego zakresie i treści. Odwołujący
działał w zaufaniu do przedstawionych mu wymagań.
Nie można przy tym pomijaćkwestii,że brak doprecyzowania przez Zamawiającego
sposobu wprowadzenia zmian w kosztorysie spowodował,że oferty zostały sporządzone
w sposób odmienny w tym samym postępowaniu. Różne sąbowiem kosztorysy sporządzone
przez Wykonawców - i tak, np. w kosztorysie firmy „Lambdar" Sp. z o.o. brak jest poz.
pompowania wody, jest natomiast poz. kontrola jakości robót instalacyjnych. Pomimo to
Zamawiający uznał,że treśćoferty tego Wykonawcy odpowiada treści siwz. Dwaj pozostali
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzupełnili z kolei kosztorysy o wymienione
pozycje, przy czym „DROMAK" Sp. z o.o. dopisał jeszcze pozycjęinwentaryzacja
powykonawcza, pomimoże brak było takiej dyspozycji Zamawiającego.
Niesporne jest,że Zamawiającyżądał przedłożenia kosztorysu, a nie przedmiaru i dał
wykonawcom uprawnienie do skorygowania wyłącznie przedmiaru, a nie kosztorysu.
Odwołujący w tej sytuacji nie skorygował kosztorysu dostarczonego przez Zamawiającego, ale
w cenie zamówienia uwzględnił wymagane koszty. Treśćoferty Odwołującego jest zatem
zgodnąz treściąsiwz i Zamawiający nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Taki obowiązek spoczywał natomiast na nim w stosunku do ofert pozostałych trzech
wykonawców, w tym wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą. Wykonawcy
sporządzili różne oferty, bowiem dyspozycje Zamawiającego przekazane w postępowaniu, co do
zapisu sposobu obliczenia ceny nie były jednoznaczne. W rezultacie uniemożliwiło to
zachowanie uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i skutkowało dowolnościąoceny ofert.
Do postępowania nie przystąpiłżaden z pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W dniu 6 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał,że w jego
ocenie trafnie zastosował powołanąregulację. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz
w pkt IV ppkt 3 i 4 Opis przedmiotu zamówienia – Dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia, który wyraźnie precyzował,że „po stronie wykonawcy zamówienia leżąrównież
koszty związane z wytyczeniem robót w terenie, inwentaryzacjąpowykonawczązadania,
wykonaniem kamerowania kanalizacji deszczowej oraz wszelkie opłaty za zajęcie terenu.
Pozostały grunt z wykopów a także materiały z rozbiórki oraz wycinki drzew i krzewów
Wykonawca winien zagospodarowaćwe własnym zakresie. Informacje te Wykonawca winien
uwzględnićprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Zamawiający przywoływał także zapisy
siwz w punkcie XVII dotyczącym „Opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej”, z których wynikało,że oprócz robót w przedmiarach należy uwzględnićkoszty inwentaryzacji powykonawczej
zadania, badańi sprawozdań, kamerowania wybudowanej kanalizacji deszczowej. Zamawiający
wskazał także na odpowiedzi udzielone na zadawane przez wykonawców pytanie (te same, na
które powoływał sięOdwołujący), z których zdaniem Zamawiającego wynika,że ujęcie przez
wykonawców w kosztorysie ofertowym pozycji opisujących wycenępompowania wody z wykopu
oraz wycenękamerowania kanału deszczowego było bezsporne. Wykonawca przedstawiając
kosztorys ofertowy winien opieraćsięna postawie w postaci załączonych przedmiarów robót,
które zawierająnumery pozycji katalogowych KNNR lub KNR. Odwołujący nie doprecyzował,
w których pozycjach kosztorysu ujął dodatkowe koszty. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że
nie ma możliwości rozszerzenia zakresu prac, ażadna z pozycji przedmiaru nie zawierała
pompowania wody lub kamerowania. W konsekwencji, Zamawiający wskazał,że dodatkowe
prace nale4ży dopisaćdo kosztorysu oddzielnie.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający podnosił,że
regulacja ta nakłada na niego obowiązek zachowania należytej staranności w celu eliminacji
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie teżZamawiający przywołał definicjęczynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 wskazywanej ustawy. W tym zakresie zaśpodniesiono,że
Odwołujący nie wyspecyfikował na czym dokładnie miało polegaćzachowanie Zamawiającego
godzące w przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył,że zaprzecza
temu, aby dopuścił sięzachowańgodzących w naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał równieżw przypadku zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów
dających możliwośćuznania,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Nie przywołałżadnych dowodów, które pozwoląuznać,że poniesie szkodęz tytułu utraty szansy na realizację
zamówienia, a podnoszenie argumentów o przewidywaniu zatrudnienia dla pracowników
i sprzętu czy oczekiwania osiągnięcia zysku może artykułowaćkażdy przedsiębiorca
uczestniczący w obrocie gospodarczym. Przede wszystkim zaśOdwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które miałyby bezspornie przesądzićo tym, iżjego oferta jest
najkorzystniejsza a pozostałe winny zostaćodrzucone, jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 14 lutego 2011 roku pod nr 51459-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, na której udostępnił również
siwz.
W pierwszej kolejności ustalono,że wartośćzamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi
2 611 732,95 zł (w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających została ustalona
na kwotę865 577,65 zł), co stanowi równowartość680 315,95 euro.
Odwołujący
złożył
czwartą
ofertę
pod
względem
ceny,
która
zgodnie
z postanowieniami siwz stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego
ożadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w stosunku do
ofert wykonawcy wybranego i znajdującego sięna drugim miejscu w rankingu, tj. nie
skorzystał z przysługującego mu prawa na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie na rozprawę.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbępo
stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazaćprzy tym należy,że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcęinformacji Zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćlub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem art.
180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący nie
przedstawił Zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je w odwołaniu. Zarówno wobec zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, jak i zarzutów dotyczących ofert go
poprzedzających w rankingu ofert. Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii posiadania
przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymacjęOdwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do
kwestionowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać,że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżnawet ewentualne potwierdzenie
sięw toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iż
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby w chwili
wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował sięjużtym interesem, gdyżzłożył czwartą
ofertępod względem ceny, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega
ocenie na dzieńjego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki
i zaskarżalnych czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego mogłaby powodowaćuszczerbek w jego interesie objawiający się
pozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem,że kierowałby on
swoje zarzuty równieżprzeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno
oferty wybranej jako najkorzystniejsza jak i ofert sklasyfikowanej na dalszych miejscach.
Jednakże z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp brak możliwości rozpoznania
przez Izbęzarzutów dotyczących pozostałych wskazywanych ofert powoduje,że nawet przy
ewentualnej
zasadności
zarzutów
odwołania
oferta
Odwołującego
mogłaby
być
sklasyfikowana najwyżej na dalszym miejscu w rankingu wykonawców, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji,
w której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez Zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iżprzy ocenie
posiadania tego interesu przez wykonawcęw przeszłości należy równieżuwzględnićzakres
podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagęzakres zarzutów odwołania, należało uznać, iż
Odwołujący będąc uprawnionym do kwestionowania wyłącznie odrzucenia swojej oferty,
czwartej pod względem ceny, nie wykazał tym samym również, iżmiał jeszcze ten interes
w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iżz mocy przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczającego
zakres zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący
nie mógł skutecznie kwestionowaćwe wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
i klasyfikacji innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał
zastrzeżenia względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na
wniesienie odwołania skorzystaćz instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp i równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformować
Zamawiającego o naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby tylko
w takim przypadku można by uznać,że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu
realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie,
gdyżz przepisu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim
Zamawiający może uznaćzasadnośćprzekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącegośrodki prawne nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia,
ale równieżwykazania, iżponiósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego. Wobec tego wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda
musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, co oznacza, iżmusi
ona pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iżZamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący wskazywał, iższkodęw jego przypadku
stanowićbędzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono jednak w toku
postępowania, Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, ponieważ
zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejsząw wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego. Nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby
czwarte miejsce w razie niedokonania czynności jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał
skutecznie, iżprzy braku odrzucenia jego oferty, realnym byłby taki wynik postępowania,
w następstwie którego zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia
ustawy mógł on ponieśćszkodę.
Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazaćmożliwość
poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w tym
przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie uczynił.
Wobec tego, skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stwierdzićnależało, iżOdwołujący nie wykazał spełnieniażadnej z tych
przesłanek.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w wysokości 3 444 zł. Po pierwsze skład orzekający wskazuje,że pełnomocnik
Zamawiającego jest pracownikiem Urzędu Miasta zatrudnionym na stanowisku radcy
prawnego dlatego teżuzyska wynagrodzenie pracownicze zaświadczenie obowiązku
zastępstwa procesowego. Po drugie zaś, w związku z postawąZamawiającego w toku
prowadzonego postępowania odwoławczego, która doprowadziła do przedłużenia
postępowania i opóźnienia w wydaniu orzeczenia w przedmiotowej sprawie, skład orzekający
stwierdził, iżwnioskowane koszty były nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., Czartki 60, 98-200 Sieradz
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 8.04.2011 r. sygn. akt KIO 662/11
W dniu 28 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) (zwanądalej „ustawąPzp") przez
Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Czartkach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zduńska Wola
w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowęciągu komunikacyjnego ulic na Osiedlu
„Pastwiska" w Zduńskiej Woli - ETAP II: ulica Sokola i ulica Boczna" (zwanym dalej
„postępowaniem") od czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu.
Postępowaniu Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
-
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, której treśćnie była sprzeczna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz") oraz zaniechanie
odrzucenia ofert o treści sprzecznej z swiz,
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której złożono oferty
nieporównywalne, co prowadzi do dowolności ich oceny i narusza uczciwąkonkurencje,
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejsząoferty wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia bowiem oferty
o cenie niższej niżoferta Odwołującego (w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena) powinny zostaćprzez Zamawiającego odrzucone, a Odwołujący może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie tylko bowiem przewidywał
zatrudnienie dla swoich pracowników i sprzętu, ale kalkulował zysk w wyniku realizacji
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie ofert wykonawców:
-
Zakładu Usług Komunalnych B.J. Pabich s.c.
-
Przedsiębiorstwa Drogowego „Lambdar" Sp. z o.o.
-
DROMAK Sp. z o.o.
3.
uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
4.
bądźunieważnienie postępowania, jako przeprowadzonego z naruszeniem podstawowej
zasady zamówieńpublicznych - zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ustawy pzp.
Wykonawca otrzymał powiadomienie o odrzuceniu swojej oferty w dniu 22 marca 2011
roku, stąd odwołanie wnoszone jest w terminie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego
stwierdzając, iż„po sprawdzeniu kosztorysów ofertowych Komisja stwierdziła,że oferta nr 5 jest
niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, ponieważOferent w obliczeniu ceny
ofertowej nie uwzględnił kosztów kamerowania kanalizacji deszczowej oraz kosztów
pompowania wody" wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawęprawną
dokonanej przez siebie czynności. Jednocześnie Zamawiający poinformował o uznaniu oferty
DROMAK Sp. z o.o. za najkorzystniejszą.
Odwołujący nie zgadza sięz zarzutem Zamawiającego. Z całąstanowczościątwierdzi,że treśćjego oferty jest zgodna z treściąsiwz, a oferta uwzględniała koszty, o których mowa
w piśmie Zamawiającego.
W pkt XVII. „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej” siwz Zamawiający zdefiniował
zasady obliczenia ceny ofertowej w sposób następujący:
„1. Wykonawca wylicza cenęofertowąna podstawie przedmiaru robót, SIWZ, dokumentacji
projektowej oraz wizji lokalnej.
2.
W ofercie należy podaćcenębrutto (cena netto + Vat), w rozbiciu na dwie ulice:
1)
ulica Sokola:
a.
roboty drogowe
-
jezdnia
-
chodniki,ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b.
kanalizacja deszczowa
c.
koszty pozostałe
2)
ulica Boczna:
a.
roboty drogowe
-
jezdnia
-
chodniki,ścieżki rowerowe i zjazdy gospodarcze
b.
kanalizacja deszczowa
d.
koszty pozostałe
3.
Oprócz robót wykazanych w przedmiarach należy uwzględnićkoszty inwentaryzacji
powykonawczej zadania, badańi sprawdzeń, kamerowania wybudowanej kanalizacji
deszczowej.
4.
W ofercie należy podaćrównieżczynniki cenotwórcze zastosowane przy wycenie
zamówienia."
Jednocześnie w pkt VIII. „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia” Zamawiający enumeratywnie wymienił
dokumenty i oświadczenia, jakie wykonawca winien złożyćjako ofertę. W zakresie odnoszącym
siędo odwołania były to:
„1. Formularz oferty zgodny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, (...) oraz
9. Kosztorysy ofertowe".
W czasie procedury o zamówienie ze strony wykonawców zadawane były pytania, na które
Zamawiający udzielał odpowiedzi, m.in. w zakresie dotyczącym przedmiotu odwołania. I tak:
-
w piśmie znak : I.271.1.10.2011 z dnia 23 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„1. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnićkoszt pompowania wody?
Ad.1. W kosztorysie ofertowym należy uwzględnićkoszt pompowania wody. Ilośćgodzin
pompowania zestawem igłofiltrów wynosi 168. Podana ilośćgodzin wynika z obliczeńzawartych
w dokumentacji geotechnicznej i jest optymalna do warunków gruntowo-wodnych występujących
w podłożu budowlanym projektowanej kanalizacji deszczowej. Badania geologiczne były
wykonywane w okresie niewielkiego zasilania wód gruntowych, a więc poziom wód gruntowych
jaki został przyjęty do zaprojektowania odwodnienia był poziomem niskim w stosunku do roku
hydrologicznego. W trakcie robót ziemnych należy liczyćsięz możliwościązmian w głębokości
występowania poziomu zwierciadła wody gruntowej, wynikających ze zmiennych warunków
atmosferycznych występujących na tym terenie. Koszt pompowania wody należy rozliczaćna
podstawie dziennika pompowania.
2. Czy należy w kosztorysie ofertowym uwzględnićkoszt inspekcji telewizyjnej kanału
deszczowego?
Ad.2. W kosztorysie ofertowym, zgodnie z zapisem w SIWZ pkt. IV ppkt 4, należy uwzględnić
koszt inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego i dopisaćgo do przedmiaru robót jako kontrolę
jakości robót instalacyjnych przed przystąpieniem do realizacji robót drogowych."
Istotęsporu stanowi zatem możliwośćdopisania lub nie pozycji dot. pompowania wody
i inspekcji telewizyjnej kanału deszczowego do kosztorysu.
Odwołujący wskazał,że kosztorys dostarczył Zamawiający. W piśmie znak:
I.271.1.13.2011 z dnia 24 lutego 2011 roku - WYJAŚNIENIE NR 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, udzielił mianowicie następującej odpowiedzi:
„1. W związku z zamieszczeniem kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej oraz
uproszczonej proszęo potwierdzenie w jakiej postaci należy załączyćkalkulację?
Ad. 1. Załączenie kalkulacji kosztów w formie uproszczonej jest wystarczające do oceny oferty".
Uwzględniając zatem treśćsiwz iżądanie przedłożenia kosztorysu ofertowego w niej
wyartykułowane oraz powyższe ustalenia, uznaćnależyże wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia kosztorysów w zakreślonym przez Zamawiającego zakresie i treści. Odwołujący
działał w zaufaniu do przedstawionych mu wymagań.
Nie można przy tym pomijaćkwestii,że brak doprecyzowania przez Zamawiającego
sposobu wprowadzenia zmian w kosztorysie spowodował,że oferty zostały sporządzone
w sposób odmienny w tym samym postępowaniu. Różne sąbowiem kosztorysy sporządzone
przez Wykonawców - i tak, np. w kosztorysie firmy „Lambdar" Sp. z o.o. brak jest poz.
pompowania wody, jest natomiast poz. kontrola jakości robót instalacyjnych. Pomimo to
Zamawiający uznał,że treśćoferty tego Wykonawcy odpowiada treści siwz. Dwaj pozostali
Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone uzupełnili z kolei kosztorysy o wymienione
pozycje, przy czym „DROMAK" Sp. z o.o. dopisał jeszcze pozycjęinwentaryzacja
powykonawcza, pomimoże brak było takiej dyspozycji Zamawiającego.
Niesporne jest,że Zamawiającyżądał przedłożenia kosztorysu, a nie przedmiaru i dał
wykonawcom uprawnienie do skorygowania wyłącznie przedmiaru, a nie kosztorysu.
Odwołujący w tej sytuacji nie skorygował kosztorysu dostarczonego przez Zamawiającego, ale
w cenie zamówienia uwzględnił wymagane koszty. Treśćoferty Odwołującego jest zatem
zgodnąz treściąsiwz i Zamawiający nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Taki obowiązek spoczywał natomiast na nim w stosunku do ofert pozostałych trzech
wykonawców, w tym wykonawcy, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą. Wykonawcy
sporządzili różne oferty, bowiem dyspozycje Zamawiającego przekazane w postępowaniu, co do
zapisu sposobu obliczenia ceny nie były jednoznaczne. W rezultacie uniemożliwiło to
zachowanie uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i skutkowało dowolnościąoceny ofert.
Do postępowania nie przystąpiłżaden z pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W dniu 6 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał,że w jego
ocenie trafnie zastosował powołanąregulację. Zamawiający wskazał na postanowienia siwz
w pkt IV ppkt 3 i 4 Opis przedmiotu zamówienia – Dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia, który wyraźnie precyzował,że „po stronie wykonawcy zamówienia leżąrównież
koszty związane z wytyczeniem robót w terenie, inwentaryzacjąpowykonawczązadania,
wykonaniem kamerowania kanalizacji deszczowej oraz wszelkie opłaty za zajęcie terenu.
Pozostały grunt z wykopów a także materiały z rozbiórki oraz wycinki drzew i krzewów
Wykonawca winien zagospodarowaćwe własnym zakresie. Informacje te Wykonawca winien
uwzględnićprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Zamawiający przywoływał także zapisy
siwz w punkcie XVII dotyczącym „Opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej”, z których wynikało,że oprócz robót w przedmiarach należy uwzględnićkoszty inwentaryzacji powykonawczej
zadania, badańi sprawozdań, kamerowania wybudowanej kanalizacji deszczowej. Zamawiający
wskazał także na odpowiedzi udzielone na zadawane przez wykonawców pytanie (te same, na
które powoływał sięOdwołujący), z których zdaniem Zamawiającego wynika,że ujęcie przez
wykonawców w kosztorysie ofertowym pozycji opisujących wycenępompowania wody z wykopu
oraz wycenękamerowania kanału deszczowego było bezsporne. Wykonawca przedstawiając
kosztorys ofertowy winien opieraćsięna postawie w postaci załączonych przedmiarów robót,
które zawierająnumery pozycji katalogowych KNNR lub KNR. Odwołujący nie doprecyzował,
w których pozycjach kosztorysu ujął dodatkowe koszty. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że
nie ma możliwości rozszerzenia zakresu prac, ażadna z pozycji przedmiaru nie zawierała
pompowania wody lub kamerowania. W konsekwencji, Zamawiający wskazał,że dodatkowe
prace nale4ży dopisaćdo kosztorysu oddzielnie.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający podnosił,że
regulacja ta nakłada na niego obowiązek zachowania należytej staranności w celu eliminacji
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie teżZamawiający przywołał definicjęczynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 wskazywanej ustawy. W tym zakresie zaśpodniesiono,że
Odwołujący nie wyspecyfikował na czym dokładnie miało polegaćzachowanie Zamawiającego
godzące w przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył,że zaprzecza
temu, aby dopuścił sięzachowańgodzących w naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał równieżw przypadku zarzutu naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów
dających możliwośćuznania,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Nie przywołałżadnych dowodów, które pozwoląuznać,że poniesie szkodęz tytułu utraty szansy na realizację
zamówienia, a podnoszenie argumentów o przewidywaniu zatrudnienia dla pracowników
i sprzętu czy oczekiwania osiągnięcia zysku może artykułowaćkażdy przedsiębiorca
uczestniczący w obrocie gospodarczym. Przede wszystkim zaśOdwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które miałyby bezspornie przesądzićo tym, iżjego oferta jest
najkorzystniejsza a pozostałe winny zostaćodrzucone, jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego oraz stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 14 lutego 2011 roku pod nr 51459-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, na której udostępnił również
siwz.
W pierwszej kolejności ustalono,że wartośćzamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi
2 611 732,95 zł (w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających została ustalona
na kwotę865 577,65 zł), co stanowi równowartość680 315,95 euro.
Odwołujący
złożył
czwartą
ofertę
pod
względem
ceny,
która
zgodnie
z postanowieniami siwz stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący poza przekazaniem kopii odwołania nie informował Zamawiającego
ożadnej innej niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w stosunku do
ofert wykonawcy wybranego i znajdującego sięna drugim miejscu w rankingu, tj. nie
skorzystał z przysługującego mu prawa na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie na rozprawę.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbępo
stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp. Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów.
Z uwagi na brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Wskazaćprzy tym należy,że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcęinformacji Zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćlub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem art.
180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący nie
przedstawił Zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je w odwołaniu. Zarówno wobec zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, jak i zarzutów dotyczących ofert go
poprzedzających w rankingu ofert. Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii posiadania
przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymacjęOdwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do
kwestionowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, (2)
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać,że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżnawet ewentualne potwierdzenie
sięw toku postępowania odwoławczego zasadności zarzutów odwołania nie oznaczałoby, iż
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby w chwili
wnoszenia odwołania Odwołujący nie legitymował sięjużtym interesem, gdyżzłożył czwartą
ofertępod względem ceny, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania nie otworzyłoby mu realnej możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
Interes uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega
ocenie na dzieńjego wniesienia zarówno w kontekście stawianych zarzutów, jaki
i zaskarżalnych czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego mogłaby powodowaćuszczerbek w jego interesie objawiający się
pozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia, jednak pod warunkiem,że kierowałby on
swoje zarzuty równieżprzeciwko zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego zarówno
oferty wybranej jako najkorzystniejsza jak i ofert sklasyfikowanej na dalszych miejscach.
Jednakże z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp brak możliwości rozpoznania
przez Izbęzarzutów dotyczących pozostałych wskazywanych ofert powoduje,że nawet przy
ewentualnej
zasadności
zarzutów
odwołania
oferta
Odwołującego
mogłaby
być
sklasyfikowana najwyżej na dalszym miejscu w rankingu wykonawców, nie prowadząc do
uzyskania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
zarówno o sytuacji, w której wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak i sytuacji,
w której wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia, co pozwala na wykazywanie
posiadania tego interesu w momencie dokonywania przez Zamawiającego czynności
kwestionowanej zarzutami wniesionego odwołania. Nie zmienia to jednak tego, iżprzy ocenie
posiadania tego interesu przez wykonawcęw przeszłości należy równieżuwzględnićzakres
podniesionych przez niego we wniesionym odwołaniu zarzutów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagęzakres zarzutów odwołania, należało uznać, iż
Odwołujący będąc uprawnionym do kwestionowania wyłącznie odrzucenia swojej oferty,
czwartej pod względem ceny, nie wykazał tym samym również, iżmiał jeszcze ten interes
w momencie odrzucenia jego oferty.
Izba zważyła przy tym, iżz mocy przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczającego
zakres zaskarżalnych czynności w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący
nie mógł skutecznie kwestionowaćwe wniesionym odwołaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
i klasyfikacji innych ofert dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący, jeżeli miał
zastrzeżenia względem prawidłowości tych czynności, mógł i powinien w terminie jak na
wniesienie odwołania skorzystaćz instytucji przewidzianej w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp i równolegle ze złożeniem odwołania na odrzucenie swojej oferty poinformować
Zamawiającego o naruszeniu przez te czynności przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby tylko
w takim przypadku można by uznać,że uwzględnienie odwołania otworzy Odwołującemu
realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie,
gdyżz przepisu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika ograniczenie terminu jakim
Zamawiający może uznaćzasadnośćprzekazanej informacji.
Nadto należy stwierdzić, iżprzepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy
wnoszącegośrodki prawne nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia,
ale równieżwykazania, iżponiósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego. Wobec tego wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda
musi byćwynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, co oznacza, iżmusi
ona pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, iżZamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący wskazywał, iższkodęw jego przypadku
stanowićbędzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono jednak w toku
postępowania, Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, ponieważ
zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejsząw wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez Odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego. Nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Ponieważw przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego zajęłaby
czwarte miejsce w razie niedokonania czynności jej odrzucenia, Odwołujący nie wykazał
skutecznie, iżprzy braku odrzucenia jego oferty, realnym byłby taki wynik postępowania,
w następstwie którego zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia
ustawy mógł on ponieśćszkodę.
Odwołujący wnosząc odwołanie obowiązany był zatem wykazaćmożliwość
poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w tym
przypadku poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty, co w konsekwencji doprowadziło do
zaniechania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czego jednak nie uczynił.
Wobec tego, skoro art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia
przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości
poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, stwierdzićnależało, iżOdwołujący nie wykazał spełnieniażadnej z tych
przesłanek.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie Izba nie uwzględniła
wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
w wysokości 3 444 zł. Po pierwsze skład orzekający wskazuje,że pełnomocnik
Zamawiającego jest pracownikiem Urzędu Miasta zatrudnionym na stanowisku radcy
prawnego dlatego teżuzyska wynagrodzenie pracownicze zaświadczenie obowiązku
zastępstwa procesowego. Po drugie zaś, w związku z postawąZamawiającego w toku
prowadzonego postępowania odwoławczego, która doprowadziła do przedłużenia
postępowania i opóźnienia w wydaniu orzeczenia w przedmiotowej sprawie, skład orzekający
stwierdził, iżwnioskowane koszty były nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27