rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 711/11
KIO 711/11
po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2011 r. przez Odwołującego Konsorcjum:
POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul.
Dworcowa 29 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Starostwo
Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5
przy udziale wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., 55
– 040 Kobierzyce,
ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO711/11 po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2011 r. przez Odwołującego Konsorcjum:
POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul.
Dworcowa 29 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Starostwo
Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5
przy udziale wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., 55
– 040 Kobierzyce,
ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO711/11 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. uwzględnić odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty i czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazać
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża: Starostwo Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200
Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5, i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty w wysokości
w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset złotych zero groszy) – kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-
DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29.
2.2.
zasądza od Starostwa Powiatowego w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5
Stycznia 5 na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG
Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29 kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 711/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zarząd Powiatu Wolsztyńskiego z siedzibąprzy ul. 5 Stycznia 5, 64-200
Wolsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej
Jaromierz - Jażyniec wraz z remontem drogi powiatowej Jażyniec - Obra".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 08.02.2011r. pod numerem 44451-2011.
Pismem z dnia 2.03.2011r., l.dz.IF.2721.3.2011 Zamawiający wezwał Odwołującego –
konsorcjum firm : Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o.(lider) z siedzibąprzy ul. Dworcowej 29 w
Bonikowie, 64-000 Kościan oraz Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wawelskiej 106 w
64-920 Pile między innymi do złożenia wyjaśnieńna podstawie art.87 ust.1 ustawy prawo
zamówieńpublicznych dotyczących treści złożonej oferty, z pytaniem dlaczego zastosowano
radykalnie różne stawki na prace tego samego rodzaju w zakresie pozycji 6.3, 6.4, 6.5, 6.6
kosztorysu drogowego Jaromierz – Jażyniec.
W odpowiedzi na powyższe wystąpienie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż
pozycje 6.4 i 6.6 kosztorysu ofertowego drogowego zostały skalkulowane w zaoferowanej
wysokości z tego względu,że po wizji lokalnej palcu przyszłej budowy stwierdził wcześniejsze
wykonanie chodnika i obrzeża, a ponieważwizja ta została wykonana po terminie składania
zapytańnie miał on możliwości wezwania Zamawiającego do wyjaśnieńtreści SIWZ.
Z tego powodu oraz biorąc pod uwagęwymóg złożenia wraz ofertąwycenionych
kosztorysów ofertowych Odwołujący przyjął do wyceny przełożenie(regulację) istniejącego
chodnika bez uwzględnienia kosztu zakupu materiału.
W zakresie pozycji 3.10 poinformował,że przyjął zaoferowanącenęz tego powodu,że
w pobliżu placu budowy posiada dzierżawione składowisko wcześniej zakupionego tłucznia,
które wobec wypowiedzenia tej umowy będzie zmuszony w ciągu kilku miesięcy opróżnić, a
koszt transportu tego materiału na inna budowęprzekracza wartośćtłucznia. Z tego powodu
Odwołujący zastosował cenęjednostkowąbez wartości tłucznia(samo wykonanie – koszt
robocizny wraz z transportem ze składowiska na budowę).
W dniu 30 marca 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce oraz o dokonaniu czynności odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził,że wykonawca dokonał
wyceny przełożenia chodnika(bez uwzględnienia kosztów zakupu materiałów), a nie jego
wybudowania, a z tego powodu – zdaniem Zamawiającego - dokonał wyceny innych
rodzajowo prac niżte opisane w pozycjach przedmiarowych.
Dodatkowo Zamawiający zauważył,że w przedmiotowym zamówieniu przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe, które w związku z kształtem opracowanych dokumentów
przetargowych wymagało wyceny wszystkich elementów mieszczących sięw przedmiarach
robót, a tylko w ten sposób można dokonywaćporównania cen.
Zwrócił uwagę,że postanowienia SIWZ nie były w tym zakresie zmieniane przed
terminem otwarcia ofert, a zatem sąone wiążące. Działania zaśOdwołującego Zamawiający
potraktował jako złożenie wadliwej oferty z samodzielnąmodyfikacjąSIWZ. Z tych przyczyn
uznał treśćzłożonej oferty za nie odpowiadającąSIWZ, a wobec tego podlegającąodrzuceniu
na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził Odwołujący sięi w dniu
4.04.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2
pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz innych wynikających
z zamieszczonego uzasadnienia odwołania.
Odwołujący przy tym wnosił o:
-
unieważnienie
decyzji
Zamawiającego
w
sprawie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznania za takąoferty Konsorcjum firm Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o oraz
Pol-Dróg Piła sp. z o.o.,
-
unieważnienie decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego jako naruszającej art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
-
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za
takąoferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie wykazał
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Podnosił,że sporządził i złożył ofertęuwzględniając całkowity zakres rzeczowy
przedmiotu zamówienia określony w dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
jak równieżzłożył wraz z ofertąkompletny (nie pomijającyżadnego zakresu rzeczowego)
kosztorys ofertowy wg wzoru Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżtreśćjego oferty potwierdza zobowiązanie wykonawcy do
wykonania całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, w tym wybudowanie
chodnika nie, zaśjedynie jego przełożenie. Potwierdza powyższe zarówno złożony kosztorys
ofertowy (pozycja 6.3, 6.4, 6.5 i 6.6 ), jak równieżformularz ofertowy.
Wywodził, iżzgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp w trakcie procesu wyjaśniania ofert nie
może dochodzićdo zmiany treści oferty. Treśćoferty pozostaje przez czas związania nią
niezmienna i podlega co najwyżej procedurom wyjaśniającym ewentualnego poprawiania
omyłek w trybie art. 87 ust 2 Pzp.
Nadto Odwołujący ponownie potwierdził zobowiązanie wykonania całego zakresu
rzeczowego zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ za cenęzaoferowanąw
ofercie.
Dodatkowo kwestionował tezęZamawiającego o próbie zmiany treści SIWZ przez
Odwołującego i to na etapie po złożeniu ofert, z tego powodu,że jest to wyłączna kompetencja
Zamawiającego, a poza tym Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ i wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
W dniu 8.04.2011r.do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Eurovia Polska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
wezwania z dnia 2.03.2011r., wyjaśnieńOdwołującego z dnia 4.03.2011r., informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30.03.2011r., jak równieżna
podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnieńi pisma procesowego Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała sięw działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź.
zm.).
W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła jednak wniosek Przystępującego o
odrzucenie odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony.
Izba postanowiła oddalićten wniosek z tego powodu,że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony, co wynika z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa i
umowy konsorcjum z dnia 15.02.2011 r. na podstawie której POL-DRÓG Kościan sp. z o.o.
został ustanowiony przez POL-DRÓG Piła sp. z o.o. liderem konsorcjum, natomiast zakres
reprezentacji został określony w § 3 ust. 5 tejże umowy, w którym lider konsorcjum został
upoważniony do reprezentacji poprzez korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Przystępującego, iżdla określenia legitymacji
prawnej do wniesieniaśrodka ochrony prawnej konieczne jest dodanie w odwołaniu
sformułowania, iżlider działa w imieniu konsorcjum. W rozpatrywanym odwołaniu nie było
oświadczenia, iżskładający je działa w imieniu własnym. Wszystkie zatem okoliczności w
jakich zostało odwołanie sporządzone, a następnie złożone odwołanie wskazują, zdaniem
Izby, iżodwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a zatem przez uprawnionego
uczestnika przetargu.
Przechodząc jednak do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iżjej istota sprowadza siędo konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie czy
czynności podjęte przez Zamawiającego nie naruszyły przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp, a tym samym czy treśćzłożonej przez Odwołującego oferty w zakresie
kwestionowanym przez Zamawiającego pozostawała w zgodzie z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie zachodziła sprzecznośćpomiędzy wskazanymi w ofercie
pozycjami od 6.3 do 6.6 ( strona 40), a tymi wskazanymi w przedmiarze dotyczącym
elementów przebudowy drogi powiatowej nr 3801P Jaromierz – Jażyniec zamieszczonym w
SIWZ.
Rzeczowy opis tych pozycji kosztorysowych w ofercie w całości odpowiadał temu z
powyższego przedmiaru, a pozycje wartościowo-ilościowe złożonego kosztorysu zostały w
sposób kompletny wypełnione w ofercie.
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie oświadczył, iżtreśćoferty Odwołującego
pozostawała w sprzeczności ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie udowodnił jednak tej sprzeczności pomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ.
Zdaniem Izby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęnie mogązmieniaćwyraźnej
treści oferty. Stosownie do przepisu art.87 ust.1 zdanie 2 cyt. ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o dopuszczeniu sięsamodzielnej modyfikacji
treści SIWZ przez Odwołującego Izba nie stwierdziła takiego zachowania po jego stronie.
Natomiast działania Zamawiającego poprzez uznanie sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ w istocie prowadziły do zniekształcenia jej pierwotnej treści.
Podanie równieżprzez wykonawcęinformacji o dokonaniu wyceny przełożenia
chodnika, w sytuacji braku opisu w SIWZ sposobu wykonania zamówienia w tej części z
powodu wcześniejszego wykonania chodnika i obrzeża nie może – według Izby - rodzić
negatywnych konsekwencji w stosunku do niego, jeżeli jego oferta zawiera wszystkie
wymagane treściąSIWZ elementy kosztorysowe.
Izba zwróciła równieżuwagę,że oferta zawiera wycenębudowy nowego chodnika, co
wynika jednoznacznie z symboliki zawartej w kosztorysie technicznym zgodnie z podanym
SST.
Izba reprezentuje równieżpogląd, iżnie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocądokonanych wyjaśnieńw trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Instytucja
określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu dokonanie wyjaśnieńoświadczeń
wiedzy lub woli wykonawców, które mająistotne znaczenie między innymi w aspekcie oceny
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie jest więc uprawnione postępowanie
Zamawiającego zmierzające do podważenia poprawnie sporządzonej oferty poprzez
konstruowanie dodatkowych warunków, które nie obowiązująna gruncie SIWZ.
Nadto Izba zwróciła uwagę,że Zamawiający na rozprawie przyznał, iżSIWZ nie
zawierała zakazu wyceny tych samych pozycji kosztorysowych w sposób odmienny. Izba
uznała zatem, iżdokonywanie przez wykonawców kalkulacji miało charakter otwarty, nie
ograniczony w zasadzieżadnymi postanowieniami SIWZ.
Ograniczenia takie mogły wynikaćjedynie z postanowieńrozdziału 18.1 SIWZ
wskazującego, iżcena ofertowa musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym czynników, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Należy
zauważyć, iżstosowne oświadczenie w tym zakresie oferta Odwołującego zawierała(str.1
oferty, pkt 4).
Dodatkowo należy wskazać, iżpełnomocnik Zamawiającego na rozprawie zaprzeczył
tezom
podnoszonym
przez
Przystępującego
w
piśmie
procesowym
z
dnia
17.04.2011r.uznając,że w zakresie rażąco niskiej ceny sytuacja taka nie wystąpiła w ofercie
Odwołującego.
Poza tym pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, iżnie dopatrzył siębłędu
w obliczeniu ceny i nie dostrzegł w ofercie Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zatem argumentacja przedstawiona przez Przystępującego w powyższym zakresie ostaćsię
nie mogła.
Wszystkie te działania Zamawiającego stanowiły naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1. uwzględnić odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnićczynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty i czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazać
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża: Starostwo Powiatowe w Wolsztynie, 64 – 200
Wolszyn, ul. 5 Stycznia 5, i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty w wysokości
w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset złotych zero groszy) – kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-
DRÓG Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29.
2.2.
zasądza od Starostwa Powiatowego w Wolsztynie, 64 – 200 Wolszyn, ul. 5
Stycznia 5 na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG KOŚCIAN Sp. z o.o., POL-DRÓG
Piła Sp. z o.o., 64 – 000 Kościan, ul. Dworcowa 29 kwotę13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 711/11
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zarząd Powiatu Wolsztyńskiego z siedzibąprzy ul. 5 Stycznia 5, 64-200
Wolsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Przebudowa drogi powiatowej
Jaromierz - Jażyniec wraz z remontem drogi powiatowej Jażyniec - Obra".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 08.02.2011r. pod numerem 44451-2011.
Pismem z dnia 2.03.2011r., l.dz.IF.2721.3.2011 Zamawiający wezwał Odwołującego –
konsorcjum firm : Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o.(lider) z siedzibąprzy ul. Dworcowej 29 w
Bonikowie, 64-000 Kościan oraz Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wawelskiej 106 w
64-920 Pile między innymi do złożenia wyjaśnieńna podstawie art.87 ust.1 ustawy prawo
zamówieńpublicznych dotyczących treści złożonej oferty, z pytaniem dlaczego zastosowano
radykalnie różne stawki na prace tego samego rodzaju w zakresie pozycji 6.3, 6.4, 6.5, 6.6
kosztorysu drogowego Jaromierz – Jażyniec.
W odpowiedzi na powyższe wystąpienie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż
pozycje 6.4 i 6.6 kosztorysu ofertowego drogowego zostały skalkulowane w zaoferowanej
wysokości z tego względu,że po wizji lokalnej palcu przyszłej budowy stwierdził wcześniejsze
wykonanie chodnika i obrzeża, a ponieważwizja ta została wykonana po terminie składania
zapytańnie miał on możliwości wezwania Zamawiającego do wyjaśnieńtreści SIWZ.
Z tego powodu oraz biorąc pod uwagęwymóg złożenia wraz ofertąwycenionych
kosztorysów ofertowych Odwołujący przyjął do wyceny przełożenie(regulację) istniejącego
chodnika bez uwzględnienia kosztu zakupu materiału.
W zakresie pozycji 3.10 poinformował,że przyjął zaoferowanącenęz tego powodu,że
w pobliżu placu budowy posiada dzierżawione składowisko wcześniej zakupionego tłucznia,
które wobec wypowiedzenia tej umowy będzie zmuszony w ciągu kilku miesięcy opróżnić, a
koszt transportu tego materiału na inna budowęprzekracza wartośćtłucznia. Z tego powodu
Odwołujący zastosował cenęjednostkowąbez wartości tłucznia(samo wykonanie – koszt
robocizny wraz z transportem ze składowiska na budowę).
W dniu 30 marca 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce oraz o dokonaniu czynności odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził,że wykonawca dokonał
wyceny przełożenia chodnika(bez uwzględnienia kosztów zakupu materiałów), a nie jego
wybudowania, a z tego powodu – zdaniem Zamawiającego - dokonał wyceny innych
rodzajowo prac niżte opisane w pozycjach przedmiarowych.
Dodatkowo Zamawiający zauważył,że w przedmiotowym zamówieniu przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe, które w związku z kształtem opracowanych dokumentów
przetargowych wymagało wyceny wszystkich elementów mieszczących sięw przedmiarach
robót, a tylko w ten sposób można dokonywaćporównania cen.
Zwrócił uwagę,że postanowienia SIWZ nie były w tym zakresie zmieniane przed
terminem otwarcia ofert, a zatem sąone wiążące. Działania zaśOdwołującego Zamawiający
potraktował jako złożenie wadliwej oferty z samodzielnąmodyfikacjąSIWZ. Z tych przyczyn
uznał treśćzłożonej oferty za nie odpowiadającąSIWZ, a wobec tego podlegającąodrzuceniu
na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził Odwołujący sięi w dniu
4.04.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2
pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz innych wynikających
z zamieszczonego uzasadnienia odwołania.
Odwołujący przy tym wnosił o:
-
unieważnienie
decyzji
Zamawiającego
w
sprawie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznania za takąoferty Konsorcjum firm Pol-Dróg Kościan Sp. z o.o oraz
Pol-Dróg Piła sp. z o.o.,
-
unieważnienie decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego jako naruszającej art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
-
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za
takąoferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie wykazał
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Podnosił,że sporządził i złożył ofertęuwzględniając całkowity zakres rzeczowy
przedmiotu zamówienia określony w dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
jak równieżzłożył wraz z ofertąkompletny (nie pomijającyżadnego zakresu rzeczowego)
kosztorys ofertowy wg wzoru Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżtreśćjego oferty potwierdza zobowiązanie wykonawcy do
wykonania całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, w tym wybudowanie
chodnika nie, zaśjedynie jego przełożenie. Potwierdza powyższe zarówno złożony kosztorys
ofertowy (pozycja 6.3, 6.4, 6.5 i 6.6 ), jak równieżformularz ofertowy.
Wywodził, iżzgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp w trakcie procesu wyjaśniania ofert nie
może dochodzićdo zmiany treści oferty. Treśćoferty pozostaje przez czas związania nią
niezmienna i podlega co najwyżej procedurom wyjaśniającym ewentualnego poprawiania
omyłek w trybie art. 87 ust 2 Pzp.
Nadto Odwołujący ponownie potwierdził zobowiązanie wykonania całego zakresu
rzeczowego zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ za cenęzaoferowanąw
ofercie.
Dodatkowo kwestionował tezęZamawiającego o próbie zmiany treści SIWZ przez
Odwołującego i to na etapie po złożeniu ofert, z tego powodu,że jest to wyłączna kompetencja
Zamawiającego, a poza tym Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ i wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
W dniu 8.04.2011r.do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez Eurovia Polska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,
wezwania z dnia 2.03.2011r., wyjaśnieńOdwołującego z dnia 4.03.2011r., informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30.03.2011r., jak równieżna
podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnieńi pisma procesowego Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała sięw działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, 91 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź.
zm.).
W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła jednak wniosek Przystępującego o
odrzucenie odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony.
Izba postanowiła oddalićten wniosek z tego powodu,że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony, co wynika z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa i
umowy konsorcjum z dnia 15.02.2011 r. na podstawie której POL-DRÓG Kościan sp. z o.o.
został ustanowiony przez POL-DRÓG Piła sp. z o.o. liderem konsorcjum, natomiast zakres
reprezentacji został określony w § 3 ust. 5 tejże umowy, w którym lider konsorcjum został
upoważniony do reprezentacji poprzez korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Przystępującego, iżdla określenia legitymacji
prawnej do wniesieniaśrodka ochrony prawnej konieczne jest dodanie w odwołaniu
sformułowania, iżlider działa w imieniu konsorcjum. W rozpatrywanym odwołaniu nie było
oświadczenia, iżskładający je działa w imieniu własnym. Wszystkie zatem okoliczności w
jakich zostało odwołanie sporządzone, a następnie złożone odwołanie wskazują, zdaniem
Izby, iżodwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a zatem przez uprawnionego
uczestnika przetargu.
Przechodząc jednak do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iżjej istota sprowadza siędo konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie czy
czynności podjęte przez Zamawiającego nie naruszyły przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp, a tym samym czy treśćzłożonej przez Odwołującego oferty w zakresie
kwestionowanym przez Zamawiającego pozostawała w zgodzie z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie zachodziła sprzecznośćpomiędzy wskazanymi w ofercie
pozycjami od 6.3 do 6.6 ( strona 40), a tymi wskazanymi w przedmiarze dotyczącym
elementów przebudowy drogi powiatowej nr 3801P Jaromierz – Jażyniec zamieszczonym w
SIWZ.
Rzeczowy opis tych pozycji kosztorysowych w ofercie w całości odpowiadał temu z
powyższego przedmiaru, a pozycje wartościowo-ilościowe złożonego kosztorysu zostały w
sposób kompletny wypełnione w ofercie.
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie oświadczył, iżtreśćoferty Odwołującego
pozostawała w sprzeczności ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie udowodnił jednak tej sprzeczności pomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ.
Zdaniem Izby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęnie mogązmieniaćwyraźnej
treści oferty. Stosownie do przepisu art.87 ust.1 zdanie 2 cyt. ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o dopuszczeniu sięsamodzielnej modyfikacji
treści SIWZ przez Odwołującego Izba nie stwierdziła takiego zachowania po jego stronie.
Natomiast działania Zamawiającego poprzez uznanie sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ w istocie prowadziły do zniekształcenia jej pierwotnej treści.
Podanie równieżprzez wykonawcęinformacji o dokonaniu wyceny przełożenia
chodnika, w sytuacji braku opisu w SIWZ sposobu wykonania zamówienia w tej części z
powodu wcześniejszego wykonania chodnika i obrzeża nie może – według Izby - rodzić
negatywnych konsekwencji w stosunku do niego, jeżeli jego oferta zawiera wszystkie
wymagane treściąSIWZ elementy kosztorysowe.
Izba zwróciła równieżuwagę,że oferta zawiera wycenębudowy nowego chodnika, co
wynika jednoznacznie z symboliki zawartej w kosztorysie technicznym zgodnie z podanym
SST.
Izba reprezentuje równieżpogląd, iżnie jest prawnie dopuszczalne dokonywanie
zmiany treści oferty mocądokonanych wyjaśnieńw trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Instytucja
określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu dokonanie wyjaśnieńoświadczeń
wiedzy lub woli wykonawców, które mająistotne znaczenie między innymi w aspekcie oceny
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie jest więc uprawnione postępowanie
Zamawiającego zmierzające do podważenia poprawnie sporządzonej oferty poprzez
konstruowanie dodatkowych warunków, które nie obowiązująna gruncie SIWZ.
Nadto Izba zwróciła uwagę,że Zamawiający na rozprawie przyznał, iżSIWZ nie
zawierała zakazu wyceny tych samych pozycji kosztorysowych w sposób odmienny. Izba
uznała zatem, iżdokonywanie przez wykonawców kalkulacji miało charakter otwarty, nie
ograniczony w zasadzieżadnymi postanowieniami SIWZ.
Ograniczenia takie mogły wynikaćjedynie z postanowieńrozdziału 18.1 SIWZ
wskazującego, iżcena ofertowa musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia w tym czynników, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Należy
zauważyć, iżstosowne oświadczenie w tym zakresie oferta Odwołującego zawierała(str.1
oferty, pkt 4).
Dodatkowo należy wskazać, iżpełnomocnik Zamawiającego na rozprawie zaprzeczył
tezom
podnoszonym
przez
Przystępującego
w
piśmie
procesowym
z
dnia
17.04.2011r.uznając,że w zakresie rażąco niskiej ceny sytuacja taka nie wystąpiła w ofercie
Odwołującego.
Poza tym pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, iżnie dopatrzył siębłędu
w obliczeniu ceny i nie dostrzegł w ofercie Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zatem argumentacja przedstawiona przez Przystępującego w powyższym zakresie ostaćsię
nie mogła.
Wszystkie te działania Zamawiającego stanowiły naruszenie zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, uznając, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
