rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 715/11
KIO 715/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcęPeek Traffic sp. z o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcęPeek Traffic sp. z o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji pkt III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamianę
treści: „Dostarczył 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o
parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane
jedną dostawą”, na następującą: „Dostarczył 60 radarowych urządzeń pomiaru ruchu
drogowego – zrealizowane jedną dostawą”
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Małopolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 na rzecz Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a kwotę18 831 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
zastępstwa procesowego oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – zakład budżetowy Województwa
Małopolskiego, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Inteligentny system sterowania ruchem regionu Podhalańskiego”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S
60-097044.
W dniu 05.04.2011 r. Peek Traffic Sp. z o.o., wniosła odwołanie wobec niżej wymienionych treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
1. Wymóg wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego za pomocąmetody radarowej (pkt
7.8 załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia -dalej: „OPZ");
2. Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dostarczenia 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu
zamówienia, zrealizowanych jednądostawą(pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
11.1.2)2 siwz);
3. Warunek udziału w postępowaniu dokonania wdrożenia polegającego na wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych lub
wojewódzkich (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 siwz).
4. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu (pkt
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 siwz).
5. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z
wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej
wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
II.2.4 siwz).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
•
W odniesieniu do zarzutu nr 1, dokonanie zmiany SIWZ, w szczególności pkt 7.8
załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykonania Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego metodąwybranąprzez wykonawcęi gwarantującąosiągniecie celów
szczegółowych realizowanego kontraktu, wskazanych na stronie nr 2 załącznika nr 1 do
SIWZ;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 2, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)2 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu min. 60 urządzeńpomiaru ruchu różnego typu np. video, radarowych,
mikrofalowych, podczerwieni, „Triple technology", magnetycznych bezprzewodowych,
indukcyjnych" w ramach kilku dostaw;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 3, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)5 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem we
wdrożeniu portalu informatycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg
bez ograniczenia wyłącznie do dróg wojewódzkich lub krajowych;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 4, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)3 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum jednej trasy przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisjęGSM;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 5, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.2)4 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych w tym również
stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danychłą
czami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i
udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej wartości brutto co najmniej 300.000,00
zł.
W uzasadnieniu, kolejno w odniesieniu do ww. zarzutów wskazano:
Ad 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania przetargowego jest opracowanie, wdrożenie oraz
uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego (dalej:
„system ITS"). Jednym z kluczowych elementów tego projektu ma byćsystem monitoringu
natężenia ruchu stworzony w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego w czasie rzeczywistym tj. tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego.
Jak wynika z treści OPZ Zamawiający opisał wymagania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego za pomocąwymagańfunkcjonalnych tj. poprzez wskazanie funkcji, jakie
przedmiot zamówienia ma wypełniać. Analiza tych wymagańwskazuje, iżmogąone zostać
spełnione poprzez zastosowanie różnych, dostępnych na rynku metod (technologii) w zakresie
pomiaru ruchu drogowego. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest narzucenie wykonawcom
„z góry" jednej z dostępnych na rynku technologii realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego tj.
metody radarowej, wykorzystującej urządzenia radarowe do pomiaru ruchu drogowego. Według
odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z przyjętym
przez Zamawiającego funkcjonalnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia, co jest
szczególnie niezrozumiałe z uwagi na okoliczność, w której to do wykonawcy ma należeć
zaprojektowanie systemu ITS.
Narzucenie wykonawcom jednego rozwiązania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru Ruchu
Drogowego wydaje siępozostawaćw sprzeczności z ideąZamawiającego dotyczącąrealizacji
systemu ITS, a wyrażonąw pkt 1 OPZ, gdzie podkreślał on, iżopracowując projekt wykonawca
winien uwzględnićnajnowsze rozwiązania technologiczne oraz najnowocześniejsze rozwiązania
teleinformatyczne, a także koniecznośćbudowy systemu z urządzeń, które w jak najmniejszym
stopniu będązależne od stałegoźródła zasilania.
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Rozwinięciem ww.
regulacji jest art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Odwołujący stwierdza, iżwymagania Zamawiającego w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego pozostająw sprzeczności z dyspozycjąart. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. Wświetle obiektywnie określonych potrzeb Zamawiającego w zakresie realizacji
systemu ITS oraz wświetle wynikających z OPZ funkcji, jakie ma realizowaćten system,
narzucenie wykonawcom wyłącznie jednej z dostępnych technologii wykonania systemu Stacji
Pomiaru Ruchu Drogowego stanowi dyskryminacjęwykonawców stosujących przy realizacji
systemów ITS inne równoważne do radarowej metody, choćby metodępętli indukcyjnych. Taki
opis przedmiotu zamówienia stanowi równieżnieuzasadnione preferowanie producentów
urządzeńradarowych w stosunku do producentów innych urządzeńwykorzystywanych przy
realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego.
Zapewnienie uczciwej konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podstawowązasadąwspólnotowego prawa w zakresie zamówieńpublicznych, co jest
szczególnie istotne z uwagi na fakt finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
wspólnotowych. W pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE ustawodawca wspólnotowy
podkreśla, iż: „Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istniećmożliwośćskładania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązań
technicznych. A zatem trzeba umożliwićsporządzanie specyfikacji technicznych na podstawie
charakterystyki i wymagańfunkcjonalnych, a w przypadku odniesienia do normy europejskiej
lub - w przypadku jej braku - do normy krajowej, instytucje zamawiające musząbraćpod uwagę
oferty oparte na równoważnych ustaleniach."
W oparciu o analizępostanowieńSIWZ odwołujący stwierdził, iżopis przedmiotu zamówienia
(specyfikacja techniczna) sporządzony przez zamawiającego nie umożliwia otwarcia procesu
udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W odniesieniu do wymagańw zakresie
wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego, Odwołujący pozbawiony został możliwości
składania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych.
Ad 2
Stosownie do treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem organizowanego przez zamawiającego postępowania przetargowego jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego, a jednym z elementów tego systemu mająbyćStacje Pomiaru
Ruchu Drogowego stworzone w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia
ruchu drogowego w czasie rzeczywistym. Na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań
technologicznych, za pomocąktórych możliwe jest wykonanie tego rodzaju stacji w ramach
systemu ITS. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, iż
wyłącznie wykonawca, który ma doświadczenie w dostarczeniu 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego dysponuje niezbędnąwiedząi doświadczeniem, a tym samym, iż
jako jedyny może ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dysponuje szerokim doświadczeniem w realizacji systemów ITS, w ramach których
wykonywane były Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego, jako elementy systemu monitoringu
natężenia ruchu. Decyzja Zamawiającego, zgodnie z którąwyłącznie z uwagi na fakt, iżStacje
Pomiaru Ruchu Drogowego wykonywane były przy zastosowaniu innej niżradarowa metodami
odwołujący nie może ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, stanowi niedopuszczalną
zarówno wświetle ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4), jak teżprawa
wspólnotowego dyskryminacjęwykonawcy.
Trudno równieżzgodzićsięz zamawiającym, iżw sytuacji, w której przedmiotem zamówienia
jest dostarczenie i uruchomienie stacji pomiaru ruchu drogowego doświadczenie wykonawcy w
dostarczeniu tych urządzeńdecyduje o jego możliwościach technicznych zrealizowania tej
części zamówienia.
Odwołujący wskazuje również, iżjak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, przewidywane jest
wykonanie 60 sztuk Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego. W tych okolicznościach warunek
wykazania siędoświadczeniem w dostarczeniu 200 sztuk pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ad 3
Odwołujący podnosi, iżprzedmiotowy warunek udziału w postępowaniu prowadzi do
dyskryminacji wykonawców, którzy posiadajądoświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg o kategorii równoważnej do
dróg krajowych oraz wojewódzkich, jednakże nie podpadających pod klasyfikacjęprzyjętąprzez
Zamawiającego. Należy podnieść, iżw skład dróg w miastach wchodządrogi, których
parametry sąco najmniej równoważne drogom wojewódzkim lub krajowym, a w tej sytuacji
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest
wykluczenie z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego zarządzania infrastrukturądrogowątego rodzaju dróg.
Ad 4
Odwołujący podnosi, iżpodczas opisywania przedmiotowego warunku Zamawiający winien był
wziąćpod uwagęcharakter prac polegających na dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasu przejazdu. Czynności te niewątpliwie stanowiąprace
powtarzalne i oparte na podobnych procedurach, a tym samym stwierdzenie,że wyłącznie
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeńi
oprogramowania dla minimum czterech tras przejazdu legitymuje sięodpowiednim potencjałem
stanowi niedopuszczalnądyskryminacjęwykonawców.
Ad 5
Podnosząc analogicznąjak w odniesieniu do zarzutu nr 4 argumentacjęOdwołujący wskazuje,
iżnieuzasadniona jest decyzja Zamawiającego, zgodnie z którąwyłącznie posiadanie
doświadczenia w dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych ołą
cznej wartości minimum 1.000.000,00 zł kwalifikuje wykonawcędo udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem niniejszego zamówienia jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego.
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do siwz (Opis przedmiotu zamówienia dla realizacji projektu...)
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego jest projektem realizowanym
w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.
Projekt ma na celu wzrost bezpieczeństwa osób poruszających siępo drogach Podhala oraz
zmniejszenie zatłoczenia na drogach w tym regionie, poprzez wdrożenie Inteligentnego
Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego, pozwalającego na stałe monitorowanie
natężenia ruchu, warunków atmosferycznych, stanu nawierzchni dróg, zarządzanie ruchem
oraz na bieżące informowanie użytkowników/kierowców o warunkach panujących na drogach
Podhala.
W pkt 7.8 „Stacje pomiaru ruchu drogowego (SPRD) przewidziano, iżw ramach projektu
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego na sieci dróg powiatów
Nowotarskiego oraz Tatrzańskiego Wykonawca winien utworzyćsystem monitoringu natężenia
ruchu stworzony w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu drogowego
metodą radarową(stacje pomiaru ruchu drogowego - SPRD) w czasie rzeczywistym.
W pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz wskazano, iżsystem pracując w trybie pracy automatycznej,
winien za pomocątablic informacji drogowej przekazywaćinformacje pomocnicze oraz
informacje o warunkach ruchu (ograniczenia, objazdy, warunki atmosferyczne, komunikaty) lub
o czasie dojazdu do miejscowości docelowych.
Dane dotyczące natężenia ruchu winny pochodzićz urządzeńrealizujących pomiar natężenia i
prędkości poruszania siępojazdów a po analizie w RCNR winny byćprzesyłane kierowcom
poprzez emisjękomunikatu. System w trybie automatycznym za pomocątablic informacji
drogowych winien wyświetlaćinformacje o wprowadzonych zmianach w organizacji ruchu
bezpośrednio lub pośrednio dotyczących danej drogi. Tablice winny informowaćo kierunku
poruszania sięna trasie objazdu.
W pkt 9.1.1. ww. załącznika do siwz zamawiający wskazał, iżstacje pomiaru ruchu drogowego
SPRD musząbyćzaprojektowane i wykonane z urządzeń, charakteryzujących się
następującymi właściwościami:
•
Radarowe urządzenie pracujące w poprzek pasa ruchu o zasięgu pomiaru minimum
70m, obsługującym minimum 6 pasów ruchu jednocześnie w dwóch kierunkach, niskim
zapotrzebowaniu na energie elektrycznąumożliwiającym pracęz alternatywnychźródeł
zasilania (do 3W), wyposażone w minimum 8M
•
pamięćwewnętrznej RAM do gromadzenia danych o ruchu, wyposażony w porty
komunikacji (TCP/IP, RS-232, RS-485, Bluetooth),
•
Urządzenie winno byćzintegrowane w jednej obudowie z kamerąmonitoringu
skierowanąw poprzek pasa ruchu.
[…] Wykonawca winien umieścićna obszarze objętym projektem nie mniej niż60 urządzeń,
jednakże z uwagi na fakt, iżsystem będzie rozwijany zarówno na obszar objęty projektem jak i
inne drogi wojewódzkie system informatyczny winien byćprzystosowany do obsługi nie mniej
niż400 urządzeńtego samego typu co dostarczone przez wykonawcę.
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w analogicznym pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
dostarczenia 200 radarowych urządzeńpomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z
opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane jednądostawą.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 SIWZ) zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających sięo jego zamówienie doświadczenia polegającego na wdrożeniu
portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych lub
wojewódzkich w ilości nie mniejszej niż700 km.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 SIWZ zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu referujący do dostarczenia i uruchomienia urządzeńi oprogramowania
pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej
100 000 zł łącznie wykorzystujących transmisjęGSM.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt II.2.4 SIWZ zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem
aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej wartości brutto co
najmniej 1 000 000 zł.
Na podstawie przedłożonego na rozprawie wyciągu ze „Studium wykonalności projektu:
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego - Analiza techniczna oraz
technologiczna” uwzględnionego jako dowód w sprawie, ustalono, iżpostanowienia Opisu
przedmiotu zamówienia stanowiąpowielenie koncepcji projektu przyjętej i przeanalizowanej w
ww. studium wykonalności.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazaći przytoczyć
treśćart. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Ponadto wświetle dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równieżaspekt
podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują,
co chcąkupićlub sprzedać.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykęstosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1),
a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co
do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju,
parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia
(kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego, podstawową
materialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach jakakolwiek
konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej ograniczania na
gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w
przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iżistniejąniewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszająi takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują,
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych
czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji
(nie można wyznaczyćgranic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu
należy więc przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze
.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie warunków
udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym
wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter względny i
pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy wykonawcy, co
prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej
charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych
kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i ocenie
pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego
kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione
preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia
(uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet do
konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie dostępu do
zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla
określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w
przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem
znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći
uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym
zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające
takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia konkurencji
w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania
o udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Z powyższego
wynikają, co najmniej dwie doniosłe konsekwencje dla przebiegu postępowania odwoławczego:
po pierwsze jest wskazana wyżej okoliczność, iżmożliwe jest w ramach wyrokowania Izby
wskazanie na niezgodnośćz prawem danego opisu przedmiotu zamówienia, nie jest natomiast
możliwe narzucenie zamawiającemu co ma zakupićw zamian lub obok (a do tego sprowadzają
siężądania odwołującego, co do modyfikacji pkt 7.8 siwz, czyli dopuszczenia zamówienia
innego systemu sterowania ruchem niżopisany przez zamawiającego); po drugie jest to waga
ustalenia, a tym samym udowodnienia wskazanych wyżej okoliczności związanych z danym
zamówieniem mogących miećwpływ na ocenęnaruszenia zasady konkurencji wyrażonej w
przepisach Pzp, ewentualnie naruszenia klauzul generalnych zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego (np. art. 5, art. 353
1
K.c.).
Właśnie w odniesieniu do ww. dowodzenia konkretnych okoliczności sprawy, tytułem dalszego
wprowadzenia
dla
rozstrzygnięcia
zarzutów
naruszenia
uczciwej
konkurencji
w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących sięnp. do
konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw
wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw
art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki
prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadąekonomiki postępowania toczącego sięprzed
Izbą(jego szybkości) wynikającąm.in. z art. 189 ust. 1 Pzp, według którego Izba rozpoznaje
odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia, nakładająna strony obowiązek
dochowania szczególnej staranności w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym generalnie spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i zakwalifikowaćgo jako stopień
niedopuszczalny.
Zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu, dopóki zamawiający nie udowodni,że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności
przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania powoływanej normy
prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jego
prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak brak
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iżprodukt, który odwołujący chciałby zaoferowaćnie spełnia wymagańsiwz. Fakt,że na rynku występująwykonawcy nie produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla
których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości
powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Oczywiście ciężar udowodnienia
własnych potrzeb spoczywał będzie na zamawiającym, o ile na wagętych potrzeb i ich
nieodzownośćzechce siępowołać.
Uwzględniając ww. stanowisko, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania Izba w
pierwszej kolejności wskazuje, iżnie budzi jej wątpliwości istnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego związanych z zakupem określanego typu systemu sterowania ruchem i tym
samym uzasadnienia dla takiego jego kształtu. Ponadto nie wykazano stopnia ograniczenia
konkurencji na danym rynku, który można określićjako znaczący.
Należy przyznaćracjęodwołującemu gdy wskazuje, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia
jest zaprojektowanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem („ITS"), którego
jednym z kluczowych elementów ma byćsystem monitoringu natężenia ruchu stworzony w
oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu drogowego w czasie
rzeczywistym (tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego – SPRD). Jednakże wbrew sugestiom
odwołującego całości koncepcji i kształtu systemu zamawiający nie określił jedynie za pomocą
wymagańfunkcjonalnych i parametrowych. Przeciwnie, w znacznej części zamawiający podał
konkretne rozwiązania czy wymagania, które należy uwzględnićw projekcie ITS, m.in. rodzaj
(technologię) wykonania SPRD, wykorzystujących do pomiaru ruchu urządzenia radarowe.
Przedmiotem zamówienia, nie jest więc jakikolwiek system ITS o określonych cechach, ale
system ITS wykorzystujący technologięradarową, co wżaden sposób nie jest sprzeczne z
funkcjonalnymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast wświetle ustalonych
okoliczności sprawy, tj. względów jakimi kierował sięzamawiający opracowując koncepcję
systemu, którąprzeniósł do opisu przedmiotu zamówienia, i której uwzględnienia wymaga w
projekcie, wymaganie pomiaru ruchu za pomocąurządzeńradarowych jest jak najbardziej
zrozumiałe i uzasadnione.
Wskazaćtu należy, iżz dostępnych na rynku metod pomiaru, które przedstawiły w swoich
pismach procesowych oraz w trakcie rozprawy strony tylko metoda tzw. pętli indukcyjnej może
zostaćuznana za odpowiadającąmetodzie radarowej pod względem jakości pomiaru, jego
niezawodności oraz poboru energii. Wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie uznano za
wiarygone oraz właściwie nie zaprzeczone przez zamawiającego. Z kolei wiarygodne oraz
niezaprzeczone przez odwołującego pozostajątwierdzenia zamawiającego odnośnie przewag
metody radarowej pomiaru przejazdu pojazdów nad innymi metodami (np. video detekcja, video
klasyfikacja). Odwołujący skupił sięna dowodzeniu konieczności dopuszczenia dostawy i
wykonania w ramach SPRD ww. pętli indukcyjnych jako metody równoważnej, co jest
warunkiem uznania opisu przedmiotu zamówienia z nienaruszający zasady konkurencji.
Równoważnośćenergetyczna czy jakościowa obu rozważanych metod nie jest jednak jedynym
aspektem ich zamówienia, wykonania i użytkowania. Za oczywiste i doniosłe należy uznaćfakty
związane z różnicami w montażu, funkcjonowaniu i serwisowaniu obu typów urządzeń. Radary
sąurządzeniami montowanymi w pasie drogowym, ze względu na ich zasięg nawet w znacznej
odległości od jezdni, przy czym możliwe jest w tym przypadku wykorzystanie istniejącej
infrastruktury okołodrogowej i ich łatwy montażna istniejących obiektach bez konieczności
dokonywania jakichkolwiek zmian w organizacji ruchu i przebudowy drogi czy jej
bezpośredniego otoczenia. Natomiast pętla indukcyjna wymaga ingerencji w nawierzchniędrogi
(czujniki pomiarowe sąmontowane bezpośrednio w asfalcie), co sprowadza sięde facto do
zmiany fragmentów nawierzchni jezdni i jest połączone ze zmianąorganizacji ruchu i
utrudnieniami w jego prowadzeniu (zamknięcie drogi lub pasa ruchu). Ponadto istniejąznaczne
różnice w wykonywaniu serwisu obu typów urządzeń. W przypadku gdy do znajdujących się
poza drogąradarów istnieje łatwy dostęp i tym samym względnie łatwa jest ich naprawa czy
wymiana, to odnośnie pętli indukcyjnych należy wskazać, iżich wymiana czy naprawa napotyka
trudności identyczne jak ich montaż. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż
system i związane z nim urządzenia obejmuje nie tylko drogi wojewódzkie będące w zarządzie
zamawiającego, ale równieżdrogi krajowe i powiatowe od których zarządców każdorazowo
koniczne byłoby uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego i dokonanie stosowanych wymian
czy napraw pętli indukcyjnych.
Przy powyższym za nieistotny dla oceny naruszenia konkurencji należy uznaćfakt,że dla
odwołującego zaprojektowanie i wykonanie systemu opartego na detekcji radarowej pozostaje
niewygodne czy nawet niewykonalne. Jak jużwskazano w rozważaniach ogólnych, sam fakt, iż
jeden czy kilku wykonawców nie może ubiegaćsięo dane zamówienie nie przesądza o
niedopuszczalnym naruszeniu konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia krąg wykonawców wykorzystujących w swoich projektach detekcję
radarowąi zdolnych do wykonania tak opisanego zamówienia, wydaje sięnieograniczony.
Przynajmniej odwołujący nie wykazał,że jest przeciwnie. Z dużądoząprawdopodobieństwa
założyćmożna, iżproducenci urządzeńelektronicznych takich jak radary czy inne detektory nie
wykonująjednocześnie projektów i wdrożeńsystemów celowych wykorzystujących takie
urządzenia. Jednak nawet jeżeli na odnośnym rynku producenci prowadzątego typu
działalność, to brak jakichkolwiek przesłanek czy danych dla przyjęcia, iżdla innych podmiotów
możliwośćzakupienia i wykorzystania w projekcie standardowych radarów przewidzianych
przez zamawiającego, pozostaje w jakikolwiek sposób utrudniona.
Pomimoże zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ten sposób, iżwymagania
zamawiającego spełnia tylko jedno urządzenie dostępne na rynku nie został w odwołaniu
sformułowany, to jednak odwołujący podniósł takąokoliczności, które mogłyby wpłynąćna
generalnąocenęprzyjętego założenia o braku formalnego ograniczenia kręgu wykonawców w
opisie przedmiotu zamówienia. Mianowicie odwołujący wskazał, iżzestawienie w pkt 9.1.1 siwz
wymaganego zasięgu radaru z jednoczesnymżądaniem jego integracji z kamerą, powoduje, iż
jest tylko jedno urządzenie dostępne na rynku spełnia wymagania zamawiającego, tzn. posiada
wbudowanąkamerę.
Pomijając nawet wyjaśnienia zamawiającego, iżrzeczony fragment siwz nie statuuje
wymagania radaru z wbudowanąkamerą, ale odnosi siędo wymagania integracji dwóch
odrębnych urządzeń(kamery i radaru), którąkażdy wykonawca może samodzielnie
przeprowadzić, wskazaćnależy, iżpodnoszonych okoliczności odwołujący nie udowodnił. Z
przedstawionego na rozprawie dowodu (wydruku informacyjnego ze strony
www.fardata.pl
dotyczącego radaru Wavetronix) wynika jedynie,że jest dostępne na rynku urządzenie
radarowe, które wbudowanej kamery nie posiada. Nota bene w przedstawionej informacji na
temat ww. urządzenia wskazano, iżposiada ono podwójne porty komunikacji, które umożliwiają
integracjęjego czujnika z innymi systemami i wpięcie go do istniejącej lub tworzonej sieci
radarowej.
W zakresie ustalenia i oceny okoliczności warunkujących możliwośćczy nawet konieczność
takiego opisania przedmiotu zamówienia Izba na podstawie uwzględnionego jako dowód w
sprawie Studium wykonalności projektu, ustaliła,że zamawiający zamawia rozwiązania, których
wykonalnośći funkcjonowanie przeanalizował oraz które przedstawił władzom decydującym o
kwalifikacji projektu do dofinansowania. Uzasadnione jest więc zamawianie rozwiązań, dla
których opracowano dokumentacjęprojektową, które w takim a nie innym kształcie otrzymały
dofinansowanie. Bez znaczenia jest tu podnoszona przez odwołującego na rozprawie
okoliczność, iżStudium wykonalności nie stanowiło części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia i wykonawcy nie mogli sięz nim zapoznać.
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutu nr 1 Izba wskazuje, iżfragment
Dyrektywy 2004/18/WE powoływany w odwołaniu jest cytatem z jej preambuły, której jakkolwiek można
przypisaćpewne znaczenie normatywne lub raczej znaczenie interpretacyjne i opisowe, wpływające na
rozumienie przepisów Dyrektywy i wskazujące sposób postępowania gwarantujący maksymalizację
konkurencji w zamówieniach publicznych, a nie absolutnąniemożliwośćopisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z potrzebami zamawiającego oraz koniecznośćdopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań,
nawet takich, które sądla zamawiającego nie do przyjęcia. Przeciwnie, art. 23 ust. 5 ww. dyrektywy
wyraźnie wskazuje, iżspecyfikacje techniczne nie mogąpowodowaćtworzenia nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówieńpublicznych na konkurencje – a contrario mogąprowadzićdo
uzasadnionego braku otwarcia na konkurencję.
Reasumując, opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający nie naruszył zasad wynikających z art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiocie zarzutu nr 2 Izba wskazuje, iżw znacznej mierze jest on wtórny w stosunku do podnoszonej
w zarzucie nr 1 wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, a którąwyżej uznano za nieuzasadnioną. Skoro
dostawa urządzeńokreślonego typu jest częściąprzedmiotu zamówienia, który Izba uznała za zgodny z
przepisami ustawy,żądanie doświadczenia w jej wykonaniu jest adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, i w tym znaczeniu należy ocenićje jako dopuszczalne wświetle
przepisów ustawy.
Podzielićnatomiast należało zarzut odwołującego wskazujący na zawyżonąliczbęurządzeń, którąw
warunku wymaga zamawiający. W ramach systemu zamawiający przewidział do zamontowania min. 60
SPRD oraz wymagał zapewnienia możliwości rozwinięcia systemu ażdo 400 urządzeńpomiarowych tego
samego typu co dostarczone przez wykonawcę(pkt 9.1.1 zał. nr 1 do siwz in fine). Hipotetyczne
przewidywanie, iżw ramach systemu wykonawca przewidzi i dostarczy większąilośćurządzeńniżjest
zmuszony, jest nieuzasadnione. Należy przy tym zaznaczyć, iżpodnoszenie kosztów własnej oferty przez
wykonawcęnie jest w ramach tego postępowania promowane – zgodnie z pkt VI.2.1) ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium wyboru oferty jest najniższa cena. Poza tym jeżeli zamawiający chce
sprawdzićdoświadczenie w wykonaniu systemu obsługującego liczbęSDPR, do której jego system ma się
móc rozwinąć, może sformułowaćwarunek do tego sięodnoszący. Sama dostawa urządzeńma siędo
powyższego nijak (w ramach warunku brak jakichkolwiek odniesieńdo ich wdrożenia, zainstalowania,
obsługi, integracji w ramach systemu … etc.). Ponadto w ramach warunków udziału w postępowaniu
niedopuszczalne jestżądanie doświadczenia w wykonaniu dostaw dokładnie takich samych jak przedmiot
zamówienia (do tego sprowadza sięwymagana w siwz i ogłoszeniu „tożsamość” z przedmiotem
zamówienia) – wświetle takiego sformułowania warunku np. dostawa radarów o wyższych parametrach,
większej wartości i jakości, bardziej wrażliwych na transport etc..., winna zostaćuznana za niespełniającą
wymagańzamawiającego. Zamawiający może w treści opisu samego warunku określićdo jakich cech czy
parametrów wymaganego doświadczenia dany warunek referuje.
Uwzględniając powyższe w sentencji orzeczenia nakazano dokonanie stosownej modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz.
Izba nie potwierdziła zarzutu odwołania dotyczącego wymagania doświadczenia polegającego na
wdrożeniu portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych
lub wojewódzkich.
W tym zakresie Izba wskazuje, iżw tym przypadku równieżzachodzi dosłowny i bezpośredni
związek pomiędzy przedmiotem zamówienia, a sformułowaniami opisu warunków udziału w
postępowaniu. Wykonanie portalu, w ramach którego odbywało sięzarządzanie drogami
krajowymi i wojewódzkimi jest częściąprzedmiotu zamówienia. Brak wymagania doświadczenia
we wdrażaniu portalu dla dróg powiatowych, które równieżwystępująw przedmiotowym
projekcie, nie oznacza, iżniedopuszczalne jest wykazanie w ramach doświadczenia wykonania
narzędzia informatycznego obejmującego równieżdrogi tego typu, tzn. ze sformułowania
warunku nie wynika, iżportal ma byćdedykowany tylko do dróg krajowych i wojewódzkich.
Konieczne jest natomiast uwzględnienie w jego ramach stosownego kilometrażu tego typu dróg.
Odnośnie twierdzeńzawartych w odwołaniu na temat porównywalności doświadczenia we
wdrożeniu portalu dla dróg krajowych i wojewódzkich w stosunku do niektórych dróg o innej
klasie, wskazaćnależy, iżzamawiający powyższemu przeczył, natomiast odwołujący poza
postawieniem tego typu tezy nie przedstawiłżadnych dowodów na jej potwierdzenie.
Niezasadny jest równieżzarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu referującego do
dostarczenia i uruchomienia urządzeńi oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisjęGSM.
W tym przypadku należy wskazać, iżwbrew twierdzeniom odwołującego pomiar czasów
przejazdu jest istotnączęściąprzedmiotu zamówienia, o czym przesądzająm.in. postanowienia
pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz.śądanie doświadczeniu w wykonaniu i uruchomieniu tego typu
urządzeńdla czterech tras przejazdu, a więc nie dla całych dróg, ale jedynie ich
wyodrębnionych odcinków trudno więc uznaćza wygórowany lub nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie można zgodzićsięz odwołującym, iżw związku z faktem,że czynności tego
typu sąpowtarzalne, doświadczenie w ich wykonywaniu nabywa sięjużpo ich jednokrotnym
wykonaniu. Przeciwnie: doświadczenie nabywane jest właśnie w wyniku powtarzania czynności
czy zadańi właśnie przez wykazanie kilku takich samych realizacji może zostaćrealnie
zweryfikowane.
Nie potwierdzono równieżzarzutu dotyczącego wartości i rzeczowego zakresu warunku dostarczenia i
uruchomienia automatycznych stacji meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych
z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer
bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww
o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł. Stacje meteorologiczne, co jest bezsporne
pomiędzy stronami, sączęściąprzedmiotu zamówienia, natomiast odnośnie ich wartości
zamawiający wskazał,że wartośćwymagana w warunku dotyczy nie tylko kosztu samych stacji
ale równieżwynikającego z treści warunku przekazu danych, wykonania aplikacji i
udostępniania danych. Ponadto według twierdzeńzamawiającego, w wyniku kalkulacji i
oszacowańtych elementów przedmiotu zamówienia przeprowadzonych przed wszczęciem
postępowania, ich wartośćwynosi ponad 1 000 000 zł. Tymczasem odwołujący, którego w tym
przypadku obciąża ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził wnioski o
nieadekwatności warunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku zawyżonej wartości)żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji pkt III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamianę
treści: „Dostarczył 200 radarowych urządzeń pomiaru ruchu drogowego o
parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane
jedną dostawą”, na następującą: „Dostarczył 60 radarowych urządzeń pomiaru ruchu
drogowego – zrealizowane jedną dostawą”
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Małopolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie, 30-085 Kraków, ul. B. Głowackiego 56 na rzecz Peek Traffic sp. z
o.o., 30-216 Kraków, ul. Pod Sikornikiem 27a kwotę18 831 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
zastępstwa procesowego oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie – zakład budżetowy Województwa
Małopolskiego, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Inteligentny system sterowania ruchem regionu Podhalańskiego”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE w dniu 26.03.2011 r. pod numerem 2011/S
60-097044.
W dniu 05.04.2011 r. Peek Traffic Sp. z o.o., wniosła odwołanie wobec niżej wymienionych treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
1. Wymóg wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego za pomocąmetody radarowej (pkt
7.8 załącznika nr 1 do SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia -dalej: „OPZ");
2. Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dostarczenia 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z opisanymi w opisie przedmiotu
zamówienia, zrealizowanych jednądostawą(pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
11.1.2)2 siwz);
3. Warunek udziału w postępowaniu dokonania wdrożenia polegającego na wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych lub
wojewódzkich (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 siwz).
4. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu (pkt
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 siwz).
5. Warunek udziału w postępowaniu dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z
wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej
wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
II.2.4 siwz).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
•
W odniesieniu do zarzutu nr 1, dokonanie zmiany SIWZ, w szczególności pkt 7.8
załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykonania Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego metodąwybranąprzez wykonawcęi gwarantującąosiągniecie celów
szczegółowych realizowanego kontraktu, wskazanych na stronie nr 2 załącznika nr 1 do
SIWZ;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 2, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)2 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu min. 60 urządzeńpomiaru ruchu różnego typu np. video, radarowych,
mikrofalowych, podczerwieni, „Triple technology", magnetycznych bezprzewodowych,
indukcyjnych" w ramach kilku dostaw;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 3, dokonanie zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)5 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem we
wdrożeniu portalu informatycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg
bez ograniczenia wyłącznie do dróg wojewódzkich lub krajowych;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 4, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.1.2)3 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum jednej trasy przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisjęGSM;
•
W odniesieniu do zarzutu nr 5, dokonanie zmiany pkt II.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 11.2)4 SIWZ, poprzez dopuszczenie możliwości wykazania siędoświadczeniem w
dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych w tym również
stacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danychłą
czami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i
udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej wartości brutto co najmniej 300.000,00
zł.
W uzasadnieniu, kolejno w odniesieniu do ww. zarzutów wskazano:
Ad 1.
Przedmiotem prowadzonego postępowania przetargowego jest opracowanie, wdrożenie oraz
uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego (dalej:
„system ITS"). Jednym z kluczowych elementów tego projektu ma byćsystem monitoringu
natężenia ruchu stworzony w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu
drogowego w czasie rzeczywistym tj. tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego.
Jak wynika z treści OPZ Zamawiający opisał wymagania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego za pomocąwymagańfunkcjonalnych tj. poprzez wskazanie funkcji, jakie
przedmiot zamówienia ma wypełniać. Analiza tych wymagańwskazuje, iżmogąone zostać
spełnione poprzez zastosowanie różnych, dostępnych na rynku metod (technologii) w zakresie
pomiaru ruchu drogowego. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest narzucenie wykonawcom
„z góry" jednej z dostępnych na rynku technologii realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego tj.
metody radarowej, wykorzystującej urządzenia radarowe do pomiaru ruchu drogowego. Według
odwołującego taki sposób opisu przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z przyjętym
przez Zamawiającego funkcjonalnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia, co jest
szczególnie niezrozumiałe z uwagi na okoliczność, w której to do wykonawcy ma należeć
zaprojektowanie systemu ITS.
Narzucenie wykonawcom jednego rozwiązania w zakresie realizacji Stacji Pomiaru Ruchu
Drogowego wydaje siępozostawaćw sprzeczności z ideąZamawiającego dotyczącąrealizacji
systemu ITS, a wyrażonąw pkt 1 OPZ, gdzie podkreślał on, iżopracowując projekt wykonawca
winien uwzględnićnajnowsze rozwiązania technologiczne oraz najnowocześniejsze rozwiązania
teleinformatyczne, a także koniecznośćbudowy systemu z urządzeń, które w jak najmniejszym
stopniu będązależne od stałegoźródła zasilania.
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Rozwinięciem ww.
regulacji jest art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Odwołujący stwierdza, iżwymagania Zamawiającego w zakresie realizacji Stacji Pomiaru
Ruchu Drogowego pozostająw sprzeczności z dyspozycjąart. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. Wświetle obiektywnie określonych potrzeb Zamawiającego w zakresie realizacji
systemu ITS oraz wświetle wynikających z OPZ funkcji, jakie ma realizowaćten system,
narzucenie wykonawcom wyłącznie jednej z dostępnych technologii wykonania systemu Stacji
Pomiaru Ruchu Drogowego stanowi dyskryminacjęwykonawców stosujących przy realizacji
systemów ITS inne równoważne do radarowej metody, choćby metodępętli indukcyjnych. Taki
opis przedmiotu zamówienia stanowi równieżnieuzasadnione preferowanie producentów
urządzeńradarowych w stosunku do producentów innych urządzeńwykorzystywanych przy
realizacji Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego.
Zapewnienie uczciwej konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest podstawowązasadąwspólnotowego prawa w zakresie zamówieńpublicznych, co jest
szczególnie istotne z uwagi na fakt finansowania przedmiotowego zamówienia z funduszy
wspólnotowych. W pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE ustawodawca wspólnotowy
podkreśla, iż: „Specyfikacje techniczne sporządzone przez publicznych nabywców muszą
umożliwiaćotwarcie procesu udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W tym celu,
musi istniećmożliwośćskładania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązań
technicznych. A zatem trzeba umożliwićsporządzanie specyfikacji technicznych na podstawie
charakterystyki i wymagańfunkcjonalnych, a w przypadku odniesienia do normy europejskiej
lub - w przypadku jej braku - do normy krajowej, instytucje zamawiające musząbraćpod uwagę
oferty oparte na równoważnych ustaleniach."
W oparciu o analizępostanowieńSIWZ odwołujący stwierdził, iżopis przedmiotu zamówienia
(specyfikacja techniczna) sporządzony przez zamawiającego nie umożliwia otwarcia procesu
udzielania zamówieńpublicznych na konkurencję. W odniesieniu do wymagańw zakresie
wykonania Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego, Odwołujący pozbawiony został możliwości
składania ofert odzwierciedlających różnorodnośćrozwiązańtechnicznych.
Ad 2
Stosownie do treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem organizowanego przez zamawiającego postępowania przetargowego jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego, a jednym z elementów tego systemu mająbyćStacje Pomiaru
Ruchu Drogowego stworzone w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia
ruchu drogowego w czasie rzeczywistym. Na rynku dostępnych jest wiele rozwiązań
technologicznych, za pomocąktórych możliwe jest wykonanie tego rodzaju stacji w ramach
systemu ITS. W tych okolicznościach niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, iż
wyłącznie wykonawca, który ma doświadczenie w dostarczeniu 200 radarowych urządzeń
pomiaru ruchu drogowego dysponuje niezbędnąwiedząi doświadczeniem, a tym samym, iż
jako jedyny może ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dysponuje szerokim doświadczeniem w realizacji systemów ITS, w ramach których
wykonywane były Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego, jako elementy systemu monitoringu
natężenia ruchu. Decyzja Zamawiającego, zgodnie z którąwyłącznie z uwagi na fakt, iżStacje
Pomiaru Ruchu Drogowego wykonywane były przy zastosowaniu innej niżradarowa metodami
odwołujący nie może ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, stanowi niedopuszczalną
zarówno wświetle ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4), jak teżprawa
wspólnotowego dyskryminacjęwykonawcy.
Trudno równieżzgodzićsięz zamawiającym, iżw sytuacji, w której przedmiotem zamówienia
jest dostarczenie i uruchomienie stacji pomiaru ruchu drogowego doświadczenie wykonawcy w
dostarczeniu tych urządzeńdecyduje o jego możliwościach technicznych zrealizowania tej
części zamówienia.
Odwołujący wskazuje również, iżjak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, przewidywane jest
wykonanie 60 sztuk Stacji Pomiaru Ruchu Drogowego. W tych okolicznościach warunek
wykazania siędoświadczeniem w dostarczeniu 200 sztuk pozostaje w sprzeczności z treścią
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ad 3
Odwołujący podnosi, iżprzedmiotowy warunek udziału w postępowaniu prowadzi do
dyskryminacji wykonawców, którzy posiadajądoświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg o kategorii równoważnej do
dróg krajowych oraz wojewódzkich, jednakże nie podpadających pod klasyfikacjęprzyjętąprzez
Zamawiającego. Należy podnieść, iżw skład dróg w miastach wchodządrogi, których
parametry sąco najmniej równoważne drogom wojewódzkim lub krajowym, a w tej sytuacji
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest
wykluczenie z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w wykonaniu portalu
tematycznego zarządzania infrastrukturądrogowątego rodzaju dróg.
Ad 4
Odwołujący podnosi, iżpodczas opisywania przedmiotowego warunku Zamawiający winien był
wziąćpod uwagęcharakter prac polegających na dostarczeniu i uruchomieniu urządzenia i
oprogramowania pomiaru czasu przejazdu. Czynności te niewątpliwie stanowiąprace
powtarzalne i oparte na podobnych procedurach, a tym samym stwierdzenie,że wyłącznie
wykonawca, który posiada doświadczenie w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeńi
oprogramowania dla minimum czterech tras przejazdu legitymuje sięodpowiednim potencjałem
stanowi niedopuszczalnądyskryminacjęwykonawców.
Ad 5
Podnosząc analogicznąjak w odniesieniu do zarzutu nr 4 argumentacjęOdwołujący wskazuje,
iżnieuzasadniona jest decyzja Zamawiającego, zgodnie z którąwyłącznie posiadanie
doświadczenia w dostarczeniu i uruchomieniu automatycznych stacji meteorologicznych ołą
cznej wartości minimum 1.000.000,00 zł kwalifikuje wykonawcędo udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przekazanych przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Według pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem niniejszego zamówienia jest
opracowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem
Regionu Podhalańskiego.
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do siwz (Opis przedmiotu zamówienia dla realizacji projektu...)
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego jest projektem realizowanym
w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.
Projekt ma na celu wzrost bezpieczeństwa osób poruszających siępo drogach Podhala oraz
zmniejszenie zatłoczenia na drogach w tym regionie, poprzez wdrożenie Inteligentnego
Systemu Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego, pozwalającego na stałe monitorowanie
natężenia ruchu, warunków atmosferycznych, stanu nawierzchni dróg, zarządzanie ruchem
oraz na bieżące informowanie użytkowników/kierowców o warunkach panujących na drogach
Podhala.
W pkt 7.8 „Stacje pomiaru ruchu drogowego (SPRD) przewidziano, iżw ramach projektu
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego na sieci dróg powiatów
Nowotarskiego oraz Tatrzańskiego Wykonawca winien utworzyćsystem monitoringu natężenia
ruchu stworzony w oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu drogowego
metodą radarową(stacje pomiaru ruchu drogowego - SPRD) w czasie rzeczywistym.
W pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz wskazano, iżsystem pracując w trybie pracy automatycznej,
winien za pomocątablic informacji drogowej przekazywaćinformacje pomocnicze oraz
informacje o warunkach ruchu (ograniczenia, objazdy, warunki atmosferyczne, komunikaty) lub
o czasie dojazdu do miejscowości docelowych.
Dane dotyczące natężenia ruchu winny pochodzićz urządzeńrealizujących pomiar natężenia i
prędkości poruszania siępojazdów a po analizie w RCNR winny byćprzesyłane kierowcom
poprzez emisjękomunikatu. System w trybie automatycznym za pomocątablic informacji
drogowych winien wyświetlaćinformacje o wprowadzonych zmianach w organizacji ruchu
bezpośrednio lub pośrednio dotyczących danej drogi. Tablice winny informowaćo kierunku
poruszania sięna trasie objazdu.
W pkt 9.1.1. ww. załącznika do siwz zamawiający wskazał, iżstacje pomiaru ruchu drogowego
SPRD musząbyćzaprojektowane i wykonane z urządzeń, charakteryzujących się
następującymi właściwościami:
•
Radarowe urządzenie pracujące w poprzek pasa ruchu o zasięgu pomiaru minimum
70m, obsługującym minimum 6 pasów ruchu jednocześnie w dwóch kierunkach, niskim
zapotrzebowaniu na energie elektrycznąumożliwiającym pracęz alternatywnychźródeł
zasilania (do 3W), wyposażone w minimum 8M
•
pamięćwewnętrznej RAM do gromadzenia danych o ruchu, wyposażony w porty
komunikacji (TCP/IP, RS-232, RS-485, Bluetooth),
•
Urządzenie winno byćzintegrowane w jednej obudowie z kamerąmonitoringu
skierowanąw poprzek pasa ruchu.
[…] Wykonawca winien umieścićna obszarze objętym projektem nie mniej niż60 urządzeń,
jednakże z uwagi na fakt, iżsystem będzie rozwijany zarówno na obszar objęty projektem jak i
inne drogi wojewódzkie system informatyczny winien byćprzystosowany do obsługi nie mniej
niż400 urządzeńtego samego typu co dostarczone przez wykonawcę.
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu i w analogicznym pkt II.1.2)2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
dostarczenia 200 radarowych urządzeńpomiaru ruchu drogowego o parametrach tożsamych z
opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, zrealizowane jednądostawą.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)5 SIWZ) zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających sięo jego zamówienie doświadczenia polegającego na wdrożeniu
portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych lub
wojewódzkich w ilości nie mniejszej niż700 km.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.1.2)3 SIWZ zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu referujący do dostarczenia i uruchomienia urządzeńi oprogramowania
pomiaru czasów przejazdu dla minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej
100 000 zł łącznie wykorzystujących transmisjęGSM.
W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt II.2.4 SIWZ zamawiający w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymagał dostarczenia i uruchomienia automatycznych stacji
meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych z monitoringiem wizyjnym, z
internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer bazodanowy wraz z wykonaniem
aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww o łącznej wartości brutto co
najmniej 1 000 000 zł.
Na podstawie przedłożonego na rozprawie wyciągu ze „Studium wykonalności projektu:
Inteligentny System Sterowania Ruchem Regionu Podhalańskiego - Analiza techniczna oraz
technologiczna” uwzględnionego jako dowód w sprawie, ustalono, iżpostanowienia Opisu
przedmiotu zamówienia stanowiąpowielenie koncepcji projektu przyjętej i przeanalizowanej w
ww. studium wykonalności.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazaći przytoczyć
treśćart. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Ponadto wświetle dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równieżaspekt
podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy odpowiednio decydują,
co chcąkupićlub sprzedać.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykęstosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, ew. art. 14 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będąw
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1),
a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów,
wynika szereg materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do
swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co
do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju,
parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia
(kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego, podstawową
materialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w
postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach jakakolwiek
konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy niedopuszczalnośćjej ograniczania na
gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w
przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iżistniejąniewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości
orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji naruszająi takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują,
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych
czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji
(nie można wyznaczyćgranic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu
należy więc przeprowadzaćw odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających siębez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności np. nie istnieje taki opis
przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na
rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze
.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie warunków
udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający niektórym
wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter względny i
pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy wykonawcy, co
prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej
charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych
kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i ocenie
pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego
kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione
preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia
(uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet do
konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie dostępu do
zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla
określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w
przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do
zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem
znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći
uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym
zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające
takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia konkurencji
w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania
o udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców
obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Z powyższego
wynikają, co najmniej dwie doniosłe konsekwencje dla przebiegu postępowania odwoławczego:
po pierwsze jest wskazana wyżej okoliczność, iżmożliwe jest w ramach wyrokowania Izby
wskazanie na niezgodnośćz prawem danego opisu przedmiotu zamówienia, nie jest natomiast
możliwe narzucenie zamawiającemu co ma zakupićw zamian lub obok (a do tego sprowadzają
siężądania odwołującego, co do modyfikacji pkt 7.8 siwz, czyli dopuszczenia zamówienia
innego systemu sterowania ruchem niżopisany przez zamawiającego); po drugie jest to waga
ustalenia, a tym samym udowodnienia wskazanych wyżej okoliczności związanych z danym
zamówieniem mogących miećwpływ na ocenęnaruszenia zasady konkurencji wyrażonej w
przepisach Pzp, ewentualnie naruszenia klauzul generalnych zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego (np. art. 5, art. 353
1
K.c.).
Właśnie w odniesieniu do ww. dowodzenia konkretnych okoliczności sprawy, tytułem dalszego
wprowadzenia
dla
rozstrzygnięcia
zarzutów
naruszenia
uczciwej
konkurencji
w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących sięnp. do
konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw
wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Ponadto równieżzgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw
art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki
prawne. Powyższe zasady w połączeniu z zasadąekonomiki postępowania toczącego sięprzed
Izbą(jego szybkości) wynikającąm.in. z art. 189 ust. 1 Pzp, według którego Izba rozpoznaje
odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia, nakładająna strony obowiązek
dochowania szczególnej staranności w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym generalnie spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić, w
szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i zakwalifikowaćgo jako stopień
niedopuszczalny.
Zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu, dopóki zamawiający nie udowodni,że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności
przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania powoływanej normy
prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jego
prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak brak
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające samo
podniesienie, iżprodukt, który odwołujący chciałby zaoferowaćnie spełnia wymagańsiwz. Fakt,że na rynku występująwykonawcy nie produkujący danego przedmiotu zamówienia lub dla
których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości
powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Dla oceny powyższego, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Oczywiście ciężar udowodnienia
własnych potrzeb spoczywał będzie na zamawiającym, o ile na wagętych potrzeb i ich
nieodzownośćzechce siępowołać.
Uwzględniając ww. stanowisko, odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania Izba w
pierwszej kolejności wskazuje, iżnie budzi jej wątpliwości istnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego związanych z zakupem określanego typu systemu sterowania ruchem i tym
samym uzasadnienia dla takiego jego kształtu. Ponadto nie wykazano stopnia ograniczenia
konkurencji na danym rynku, który można określićjako znaczący.
Należy przyznaćracjęodwołującemu gdy wskazuje, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia
jest zaprojektowanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem („ITS"), którego
jednym z kluczowych elementów ma byćsystem monitoringu natężenia ruchu stworzony w
oparciu o siećurządzeńsłużących do pomiaru natężenia ruchu drogowego w czasie
rzeczywistym (tzw. Stacje Pomiaru Ruchu Drogowego – SPRD). Jednakże wbrew sugestiom
odwołującego całości koncepcji i kształtu systemu zamawiający nie określił jedynie za pomocą
wymagańfunkcjonalnych i parametrowych. Przeciwnie, w znacznej części zamawiający podał
konkretne rozwiązania czy wymagania, które należy uwzględnićw projekcie ITS, m.in. rodzaj
(technologię) wykonania SPRD, wykorzystujących do pomiaru ruchu urządzenia radarowe.
Przedmiotem zamówienia, nie jest więc jakikolwiek system ITS o określonych cechach, ale
system ITS wykorzystujący technologięradarową, co wżaden sposób nie jest sprzeczne z
funkcjonalnymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast wświetle ustalonych
okoliczności sprawy, tj. względów jakimi kierował sięzamawiający opracowując koncepcję
systemu, którąprzeniósł do opisu przedmiotu zamówienia, i której uwzględnienia wymaga w
projekcie, wymaganie pomiaru ruchu za pomocąurządzeńradarowych jest jak najbardziej
zrozumiałe i uzasadnione.
Wskazaćtu należy, iżz dostępnych na rynku metod pomiaru, które przedstawiły w swoich
pismach procesowych oraz w trakcie rozprawy strony tylko metoda tzw. pętli indukcyjnej może
zostaćuznana za odpowiadającąmetodzie radarowej pod względem jakości pomiaru, jego
niezawodności oraz poboru energii. Wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie uznano za
wiarygone oraz właściwie nie zaprzeczone przez zamawiającego. Z kolei wiarygodne oraz
niezaprzeczone przez odwołującego pozostajątwierdzenia zamawiającego odnośnie przewag
metody radarowej pomiaru przejazdu pojazdów nad innymi metodami (np. video detekcja, video
klasyfikacja). Odwołujący skupił sięna dowodzeniu konieczności dopuszczenia dostawy i
wykonania w ramach SPRD ww. pętli indukcyjnych jako metody równoważnej, co jest
warunkiem uznania opisu przedmiotu zamówienia z nienaruszający zasady konkurencji.
Równoważnośćenergetyczna czy jakościowa obu rozważanych metod nie jest jednak jedynym
aspektem ich zamówienia, wykonania i użytkowania. Za oczywiste i doniosłe należy uznaćfakty
związane z różnicami w montażu, funkcjonowaniu i serwisowaniu obu typów urządzeń. Radary
sąurządzeniami montowanymi w pasie drogowym, ze względu na ich zasięg nawet w znacznej
odległości od jezdni, przy czym możliwe jest w tym przypadku wykorzystanie istniejącej
infrastruktury okołodrogowej i ich łatwy montażna istniejących obiektach bez konieczności
dokonywania jakichkolwiek zmian w organizacji ruchu i przebudowy drogi czy jej
bezpośredniego otoczenia. Natomiast pętla indukcyjna wymaga ingerencji w nawierzchniędrogi
(czujniki pomiarowe sąmontowane bezpośrednio w asfalcie), co sprowadza sięde facto do
zmiany fragmentów nawierzchni jezdni i jest połączone ze zmianąorganizacji ruchu i
utrudnieniami w jego prowadzeniu (zamknięcie drogi lub pasa ruchu). Ponadto istniejąznaczne
różnice w wykonywaniu serwisu obu typów urządzeń. W przypadku gdy do znajdujących się
poza drogąradarów istnieje łatwy dostęp i tym samym względnie łatwa jest ich naprawa czy
wymiana, to odnośnie pętli indukcyjnych należy wskazać, iżich wymiana czy naprawa napotyka
trudności identyczne jak ich montaż. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż
system i związane z nim urządzenia obejmuje nie tylko drogi wojewódzkie będące w zarządzie
zamawiającego, ale równieżdrogi krajowe i powiatowe od których zarządców każdorazowo
koniczne byłoby uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego i dokonanie stosowanych wymian
czy napraw pętli indukcyjnych.
Przy powyższym za nieistotny dla oceny naruszenia konkurencji należy uznaćfakt,że dla
odwołującego zaprojektowanie i wykonanie systemu opartego na detekcji radarowej pozostaje
niewygodne czy nawet niewykonalne. Jak jużwskazano w rozważaniach ogólnych, sam fakt, iż
jeden czy kilku wykonawców nie może ubiegaćsięo dane zamówienie nie przesądza o
niedopuszczalnym naruszeniu konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia. W przypadku
niniejszego zamówienia krąg wykonawców wykorzystujących w swoich projektach detekcję
radarowąi zdolnych do wykonania tak opisanego zamówienia, wydaje sięnieograniczony.
Przynajmniej odwołujący nie wykazał,że jest przeciwnie. Z dużądoząprawdopodobieństwa
założyćmożna, iżproducenci urządzeńelektronicznych takich jak radary czy inne detektory nie
wykonująjednocześnie projektów i wdrożeńsystemów celowych wykorzystujących takie
urządzenia. Jednak nawet jeżeli na odnośnym rynku producenci prowadzątego typu
działalność, to brak jakichkolwiek przesłanek czy danych dla przyjęcia, iżdla innych podmiotów
możliwośćzakupienia i wykorzystania w projekcie standardowych radarów przewidzianych
przez zamawiającego, pozostaje w jakikolwiek sposób utrudniona.
Pomimoże zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ten sposób, iżwymagania
zamawiającego spełnia tylko jedno urządzenie dostępne na rynku nie został w odwołaniu
sformułowany, to jednak odwołujący podniósł takąokoliczności, które mogłyby wpłynąćna
generalnąocenęprzyjętego założenia o braku formalnego ograniczenia kręgu wykonawców w
opisie przedmiotu zamówienia. Mianowicie odwołujący wskazał, iżzestawienie w pkt 9.1.1 siwz
wymaganego zasięgu radaru z jednoczesnymżądaniem jego integracji z kamerą, powoduje, iż
jest tylko jedno urządzenie dostępne na rynku spełnia wymagania zamawiającego, tzn. posiada
wbudowanąkamerę.
Pomijając nawet wyjaśnienia zamawiającego, iżrzeczony fragment siwz nie statuuje
wymagania radaru z wbudowanąkamerą, ale odnosi siędo wymagania integracji dwóch
odrębnych urządzeń(kamery i radaru), którąkażdy wykonawca może samodzielnie
przeprowadzić, wskazaćnależy, iżpodnoszonych okoliczności odwołujący nie udowodnił. Z
przedstawionego na rozprawie dowodu (wydruku informacyjnego ze strony
www.fardata.pl
dotyczącego radaru Wavetronix) wynika jedynie,że jest dostępne na rynku urządzenie
radarowe, które wbudowanej kamery nie posiada. Nota bene w przedstawionej informacji na
temat ww. urządzenia wskazano, iżposiada ono podwójne porty komunikacji, które umożliwiają
integracjęjego czujnika z innymi systemami i wpięcie go do istniejącej lub tworzonej sieci
radarowej.
W zakresie ustalenia i oceny okoliczności warunkujących możliwośćczy nawet konieczność
takiego opisania przedmiotu zamówienia Izba na podstawie uwzględnionego jako dowód w
sprawie Studium wykonalności projektu, ustaliła,że zamawiający zamawia rozwiązania, których
wykonalnośći funkcjonowanie przeanalizował oraz które przedstawił władzom decydującym o
kwalifikacji projektu do dofinansowania. Uzasadnione jest więc zamawianie rozwiązań, dla
których opracowano dokumentacjęprojektową, które w takim a nie innym kształcie otrzymały
dofinansowanie. Bez znaczenia jest tu podnoszona przez odwołującego na rozprawie
okoliczność, iżStudium wykonalności nie stanowiło części dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia i wykonawcy nie mogli sięz nim zapoznać.
Na zakończenie uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutu nr 1 Izba wskazuje, iżfragment
Dyrektywy 2004/18/WE powoływany w odwołaniu jest cytatem z jej preambuły, której jakkolwiek można
przypisaćpewne znaczenie normatywne lub raczej znaczenie interpretacyjne i opisowe, wpływające na
rozumienie przepisów Dyrektywy i wskazujące sposób postępowania gwarantujący maksymalizację
konkurencji w zamówieniach publicznych, a nie absolutnąniemożliwośćopisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z potrzebami zamawiającego oraz koniecznośćdopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań,
nawet takich, które sądla zamawiającego nie do przyjęcia. Przeciwnie, art. 23 ust. 5 ww. dyrektywy
wyraźnie wskazuje, iżspecyfikacje techniczne nie mogąpowodowaćtworzenia nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówieńpublicznych na konkurencje – a contrario mogąprowadzićdo
uzasadnionego braku otwarcia na konkurencję.
Reasumując, opisując swój przedmiot zamówienia zamawiający nie naruszył zasad wynikających z art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.
W przedmiocie zarzutu nr 2 Izba wskazuje, iżw znacznej mierze jest on wtórny w stosunku do podnoszonej
w zarzucie nr 1 wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, a którąwyżej uznano za nieuzasadnioną. Skoro
dostawa urządzeńokreślonego typu jest częściąprzedmiotu zamówienia, który Izba uznała za zgodny z
przepisami ustawy,żądanie doświadczenia w jej wykonaniu jest adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, i w tym znaczeniu należy ocenićje jako dopuszczalne wświetle
przepisów ustawy.
Podzielićnatomiast należało zarzut odwołującego wskazujący na zawyżonąliczbęurządzeń, którąw
warunku wymaga zamawiający. W ramach systemu zamawiający przewidział do zamontowania min. 60
SPRD oraz wymagał zapewnienia możliwości rozwinięcia systemu ażdo 400 urządzeńpomiarowych tego
samego typu co dostarczone przez wykonawcę(pkt 9.1.1 zał. nr 1 do siwz in fine). Hipotetyczne
przewidywanie, iżw ramach systemu wykonawca przewidzi i dostarczy większąilośćurządzeńniżjest
zmuszony, jest nieuzasadnione. Należy przy tym zaznaczyć, iżpodnoszenie kosztów własnej oferty przez
wykonawcęnie jest w ramach tego postępowania promowane – zgodnie z pkt VI.2.1) ogłoszenia o
zamówieniu jedynym kryterium wyboru oferty jest najniższa cena. Poza tym jeżeli zamawiający chce
sprawdzićdoświadczenie w wykonaniu systemu obsługującego liczbęSDPR, do której jego system ma się
móc rozwinąć, może sformułowaćwarunek do tego sięodnoszący. Sama dostawa urządzeńma siędo
powyższego nijak (w ramach warunku brak jakichkolwiek odniesieńdo ich wdrożenia, zainstalowania,
obsługi, integracji w ramach systemu … etc.). Ponadto w ramach warunków udziału w postępowaniu
niedopuszczalne jestżądanie doświadczenia w wykonaniu dostaw dokładnie takich samych jak przedmiot
zamówienia (do tego sprowadza sięwymagana w siwz i ogłoszeniu „tożsamość” z przedmiotem
zamówienia) – wświetle takiego sformułowania warunku np. dostawa radarów o wyższych parametrach,
większej wartości i jakości, bardziej wrażliwych na transport etc..., winna zostaćuznana za niespełniającą
wymagańzamawiającego. Zamawiający może w treści opisu samego warunku określićdo jakich cech czy
parametrów wymaganego doświadczenia dany warunek referuje.
Uwzględniając powyższe w sentencji orzeczenia nakazano dokonanie stosownej modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz.
Izba nie potwierdziła zarzutu odwołania dotyczącego wymagania doświadczenia polegającego na
wdrożeniu portalu tematycznego w zakresie zarządzania infrastrukturądrogowądróg krajowych
lub wojewódzkich.
W tym zakresie Izba wskazuje, iżw tym przypadku równieżzachodzi dosłowny i bezpośredni
związek pomiędzy przedmiotem zamówienia, a sformułowaniami opisu warunków udziału w
postępowaniu. Wykonanie portalu, w ramach którego odbywało sięzarządzanie drogami
krajowymi i wojewódzkimi jest częściąprzedmiotu zamówienia. Brak wymagania doświadczenia
we wdrażaniu portalu dla dróg powiatowych, które równieżwystępująw przedmiotowym
projekcie, nie oznacza, iżniedopuszczalne jest wykazanie w ramach doświadczenia wykonania
narzędzia informatycznego obejmującego równieżdrogi tego typu, tzn. ze sformułowania
warunku nie wynika, iżportal ma byćdedykowany tylko do dróg krajowych i wojewódzkich.
Konieczne jest natomiast uwzględnienie w jego ramach stosownego kilometrażu tego typu dróg.
Odnośnie twierdzeńzawartych w odwołaniu na temat porównywalności doświadczenia we
wdrożeniu portalu dla dróg krajowych i wojewódzkich w stosunku do niektórych dróg o innej
klasie, wskazaćnależy, iżzamawiający powyższemu przeczył, natomiast odwołujący poza
postawieniem tego typu tezy nie przedstawiłżadnych dowodów na jej potwierdzenie.
Niezasadny jest równieżzarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu referującego do
dostarczenia i uruchomienia urządzeńi oprogramowania pomiaru czasów przejazdu dla
minimum czterech tras przejazdu o wartości brutto, co najmniej 100 000 zł łącznie
wykorzystujących transmisjęGSM.
W tym przypadku należy wskazać, iżwbrew twierdzeniom odwołującego pomiar czasów
przejazdu jest istotnączęściąprzedmiotu zamówienia, o czym przesądzająm.in. postanowienia
pkt 7.5.1 zał. nr 1 do siwz.śądanie doświadczeniu w wykonaniu i uruchomieniu tego typu
urządzeńdla czterech tras przejazdu, a więc nie dla całych dróg, ale jedynie ich
wyodrębnionych odcinków trudno więc uznaćza wygórowany lub nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Nie można zgodzićsięz odwołującym, iżw związku z faktem,że czynności tego
typu sąpowtarzalne, doświadczenie w ich wykonywaniu nabywa sięjużpo ich jednokrotnym
wykonaniu. Przeciwnie: doświadczenie nabywane jest właśnie w wyniku powtarzania czynności
czy zadańi właśnie przez wykazanie kilku takich samych realizacji może zostaćrealnie
zweryfikowane.
Nie potwierdzono równieżzarzutu dotyczącego wartości i rzeczowego zakresu warunku dostarczenia i
uruchomienia automatycznych stacji meteorologicznych w tym równieżstacji meteorologicznych
z monitoringiem wizyjnym, z internetowym przekazem danych łączami GPRS na serwer
bazodanowy wraz z wykonaniem aplikacji rejestracji i udostępnienia danych przez stronęwww
o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł. Stacje meteorologiczne, co jest bezsporne
pomiędzy stronami, sączęściąprzedmiotu zamówienia, natomiast odnośnie ich wartości
zamawiający wskazał,że wartośćwymagana w warunku dotyczy nie tylko kosztu samych stacji
ale równieżwynikającego z treści warunku przekazu danych, wykonania aplikacji i
udostępniania danych. Ponadto według twierdzeńzamawiającego, w wyniku kalkulacji i
oszacowańtych elementów przedmiotu zamówienia przeprowadzonych przed wszczęciem
postępowania, ich wartośćwynosi ponad 1 000 000 zł. Tymczasem odwołujący, którego w tym
przypadku obciąża ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodził wnioski o
nieadekwatności warunku do przedmiotu zamówienia (w tym przypadku zawyżonej wartości)żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
