rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 721/11
KIO 721/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723,
44-335 Jastrzębie Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding
Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723,
44-335 Jastrzębie Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding
Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw.
723, 44-335 Jastrzębie Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o.,
ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska
paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkęuiszczonego przez ten podmiot
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 721/11
U z a s a d n i e n i e
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu
S wraz z rozcięciem ściany Ia-S dla KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 1 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 64-104305.
W postępowaniu tym wykonawca ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o. z siedzibąw Jastrzębie Zdrój (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 kwietnia 2011 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). W tym zakresie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, iżprzedmiotem zamówienia są
usługi oraz stosowanie do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego przepisów dotyczących usług, mimo iżprawidłowo ustalonym
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane w zakresie wydobycia i produkcji -
roboty budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3);
2. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, iżprzedmiotem zamówienia są
roboty wiertnicze i górnicze (CPV 45255500) w zakresie budowy zakładów naftowych
oraz gazowych mimo, iżprawidłowo ustalonym przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane w zakresie wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa (CPV
45254100-3);
3. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
sprzeczne w sobie określenie przedmiotu zamówienia, skutkujące tym, iżw pkt II. 1.2
ogłoszenia o zamówieniu wskazuje się, iżprzedmiot zamówienia stanowiąusługi, a w
pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - roboty budowlane;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez nie
dokonanie kwalifikacji prawnej przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, co
wyłącza uprawnienia przysługujące wykonawcom na podstawie przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, czego skutkiem jest dyskryminacja wykonawców
oferujących realizacjęzamówienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (wyłącznie
w jednym kraju Wspólnoty Europejskiej);
5. błędnąwykładnięart. 3 pkt 7 oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), w związku z art. 2
pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez uznanie, iżwyłączenie zastosowania ustawy - Prawo
budowlane do wyrobisk górniczych odbiera pracom obejmującym „wykonanie
głównych wyrobisk przygotowawczych" charakter robót budowlanych w rozumieniu
przepisów art. 647 i nast. k.c., pomimoże prace objęte ich zakresem są
kwalifikowane jako roboty budowlane we Wspólnym Słowniku Zamówień
(Rozporządzenie (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady Dz. U. UE
L.02.340.1, Dz. U. UE-Sp.06-5-3 oraz w przepisach Dyrektyw nr 2004/17/WE i
2004/18/WE) oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa krajowego;
6. naruszenie art. 647 i nast. k.c. - poprzez wyłączenie możliwości ich zastosowania
wskutek nie traktowania „wykonania głównych wyrobisk przygotowawczych” jako
roboty budowlane z konsekwencjąwyłączenia w zakresie dotyczącym tych robót
przepisów kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. zmianępkt II.1.2 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej (CPV 45254100-3: roboty w zakresie
wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa);
2. zmianępkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iżgłównym
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane dla górnictwa kod CPV 45254100-3;
3. zmianęSIWZ w związku z okolicznością, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji), a nie usługi w następującym zakresie:
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 ppkt 3.1 SIWZ - poprzez ustalenie, iżprzedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji);
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu
„wykonywanych usług" zwrotem „wykonywanych robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 ppkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dokumentu
potwierdzającego,
iż
te
usługi
zostały
wykonane"
zwrotem
„dokumentu
potwierdzającego, iżte roboty budowlane zostały wykonane”
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.2 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „zaświadczenie usług" zwrotem „za wykonywanie robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1. pkt 6.1.5 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dostępnych
wykonawcy usług" zwrotem „dostępnych wykonawcy robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału III pkt 4 - poprzez zastąpienie zwrotu załącznik nr 4 - wykaz
wykonanych usług" zwrotem załącznik nr 4 - wykaz wykonanych robót budowlanych”,
−
zmianętytułu załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług, tj. drążenia wyrobisk chodnika" zwrotem
„Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych, tj. drążenia
wyrobisk chodnika”,
−
zmianętreści załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „potwierdzające,że te usługi zostały wykonane należycie" zwrotem „potwierdzające,że te roboty
budowlane zostały wykonane należycie”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że w pkt II.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia sąusługi (kategoria usług
nr 27), powołując jako podstawęzałącznik nr XVIIA i XVIIB do dyrektywy 2004/17/WE.
Jednocześnie teżw pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazano jako główny przedmiot
zamówienia roboty budowlane (CPV 45255500: roboty wiertnicze i górnicze). Odwołujący
podkreślił,że taki sposób ukształtowania ogłoszenia o zamówieniu w sposób ewidentny
narusza zasadęuczciwej konkurencji, przede wszystkim z uwagi na kwalifikacje przedmiotu
zamówienia jako usługi pozbawia wykonawców ochrony prawnej przewidzianej w przepisach
Kodeksu cywilnego. Powyższe – zdaniem Odwołującego – także narusza przepisy ustawy
Pzp, wskazał tutaj na art. 2 pkt 8 i 10 oraz art. 29 stanowiący o jednoznacznym i
wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia oraz o zakazie dokonywania tego opisu w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wykonawca - zdaniem Odwołującego -
w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie ocenićco jest przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Odwołujący powołał sięna negatywnądefinicjępojęcia „usług” z art. 2 pkt 10 ustawy
Pzp, odwołując siętakże poprzez art. 2a ustawy Pzp do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, które określa wykaz usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, z
uwzględnieniem postanowieńdyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. Nr 12, poz.
68). Biorąc pod uwagękwalifikacjęusług w oparciu o wskazane przepisy Odwołujący
podniósł,że przyjęcie przez Zamawiającego,że realizacja przedmiotu zamówienia
kwalifikuje siędo „innych usług”, którym w załączniku nr XVII B do Dyrektywy 2004/17/WE i
załączniku nr 2 do wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie przypisano
formalnie kodu – jest równoznaczne z traktowaniem wskazanych usług objętych
zamówieniem jako usług niepriorytetowych, co wskazywałoby w tym przedmiocie na
zastosowanie procedury uproszczonej określonej w art. 5 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego z racji nieprzypisania kodu w ostatniej kolumnie załącznika nr XVII B
dyrektywy 2004/17/WE nie oznacza,że do tej pozycji można przypisaćprzedmiot
zamówienia, który faktycznie nie jest usługątylko robotąbudowlaną.
Odwołujący wskazał,że zastosowany w pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu przez
Zamawiającego kod CPV (CPV 4525550: roboty wiertnicze i górnicze) pozostaje w
sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i
w SIWZ. Kod ten odnosi siębowiem do kategorii robót budowlanych w zakresie budowy
obiektów przemysłu naftowego oraz gazownictwa w klasie robót wiertniczych i górniczych, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie dotyczy takich obiektów lecz obiektów przemysłu
wydobywczego. Jego zdaniem Zamawiający powinien był w tym przypadku zastosowaćkod
CPV: 45254100-3, tj. roboty w zakresie wydobycia i produkcji, roboty budowlane dla
górnictwa (załącznik nr XII do dyrektywy 2004/17/WE i załącznik nr 1 do dyrektywy
2004/18/WE). Odwołujący przywołał teżdyrektywowe definicje zamówieńpublicznych na
roboty budowlane (art. 1 ust. 2 b dyrektywy 2004/18/WE), zwracając szczególnąuwagęna
pojecie obiektu budowlanego, obejmujące wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniaćfunkcje
gospodarcząlub technicznąoraz definicje zamówienia publicznego na usługi (art. 1 ust. 2 b
wskazanej dyrektywy), powołując sięna załącznik nr II, w którym sątakże wymienione
usługi, które określajązałącznik nr XVII A i B do dyrektywy. Podkreślił,że nr CPV usługi
traktowanej jako „inna” musi byćoznaczony i zawsze te pozycje musząobejmowaćpozycje
z ostatniej kolumny danego rodzaju usług.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu
„wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych” podlega kwalifikacji jako roboty górnicze
zgodnie z art. 6 pkt 11 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U.
Nr 27, poz. 96 ze zm.) („wykonywanie, zabezpieczanie lub likwidowanie wyrobisk górniczych
w związku z działalnościąregulowanąustawą). Podkreślił,że pomimo braku zastosowania
do wyrobisk górniczych ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. t.j. z 2006 r.
Nr 156, poz. 1118 ze zm.), brak podstaw do odebrania robotom górniczym obejmującym
wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych charakteru robót budowlanych.
Wyłączenie przewidziane w odniesieniu do wyrobisk górniczych w ustawie Prawo budowlane
(art. 2 ust. 1) wskazuje jedynie - zdaniem Odwołującego -że do tych robót na etapie
projektowania, utrzymania i rozbiórki stosuje sięprzepisy Prawa geologicznego i górniczego,
a nie Prawa budowlanego, co nie zmienia faktu, iżw dalszym ciągu mamy do czynienia z
robotami budowlanymi. Wskazał także Odwołujący na niejednolitąpraktykęspółek
węglowych co do opisu wskazanego przedmiotu zamówienia
Odwołujący powołał siętakże na przepisy:
- rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) – sekcja 2,
dział 23, grupa 230, klasa 2301 – obiektem budowlanym sąbudowle dla górnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.) – sekcja F Budownictwo
obejmuje m.in. wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów górniczych i
produkcyjnych;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2010 r. w sprawie KlasyfikacjiŚrodków Trwałych (KTŚ) (Dz. U. Nr 242, poz. 1622 ze zm.) – grupa 2, podgrupa 20, rodzaj
200 - jako kompleksowe budowle na terenach przemysłowych wskazuje budowle dla
górnictwa i kopalnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Pkwiu (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) – jako pozostałe
obiekty inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane rozumie sięobiekty
produkcyjne i górnicze.
Odwołujący powoła siętakże na przepis ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o
statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.) – art. 30 pkt 3 tej ustawy – i formularze
sprawozdań, do których przekazywania zobowiązani sąwykonawcy robót budowlano-
montażowych (B-02 i C-01b), gdzie odwołująsięte formularze do pojęćrobót górniczych.
Odwołujący wskazał także w zapisach samej SIWZ,że Zamawiający posługuje się
terminologiąi instytucjami prawnymi charakterystycznymi dla robót budowlanych (m.in.:
„front robot”, „kierowanie robotami”, „Kierownika Działu Robót Górniczych”, „wykonywanie
robót”, „zakres robót” itd.).
Odwołujący podkreślił też,że gdyby przyjąć,że polskie przepisy pozwalałyby
zakwalifikowaćwskazane prace jako usługi, a nie roboty budowlane należałoby stwierdzić,że w nieprawidłowy sposób została zaimplementowana dyrektywa, co z kolei prowadziłoby
do konieczności stosowania przepisów wspólnotowych.
Odwołujący podniósł,że powyższe prowadzi do dyskryminacji wykonawców, bowiem
ogranicza stosowanie uprawienia związanego z robotami budowlanymi m.in. w zakresie
praważądania gwarancji zapłaty (art. 649 (1) i następne K.C.), czy teżwynikające z art. 647
(1) K.C. wskazał także,że przyjęta przez Zamawiającego kwalifikacja przedmiotu
zamówienia prowadzi do dyskryminacji wykonawców ze względu na kraj Wspólnoty
Europejskiej co wświetle art. 280a Traktatu z Lizbony jest niedopuszczalne. Powołał sięw
tym zakresie na zakaz dyskryminacji.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski odwołania,
podnosząc w uzupełnianiu co następuje:
Wywodzenie z art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w związku z zapisem art. 2 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane,że wyrobisko górnicze nie jest obiektem budowlanym, a jego wykonanie nie
stanowi robót budowlanych jest – zdaniem Odwołującego – błędem, a powyższe potwierdza
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06), w
którym stwierdza sięm.in.,że „Wyrobisko górnicze - stanowiące zespół poszczególnych
budowli i urządzeństanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego". Jego
zdaniem brak jest także podstaw do uznania,że przedmiot zamówienia nie stanowi budowy i
robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego, lub art. 647 i nast. k.c. -
skoro przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego.
Kwalifikowanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako usługi narusza
zdaniem Odwołującego przepisy rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. 2010 Nr 12,
poz. 62). Podkreślił,że roboty główne opisane kodem CPV 45255500 lub 45254100-3 nie są
określone jako usługi w wykazie usług priorytetowych i niepriorytetowych (zał. Nr 1 i 2 do
wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów). Kwalifikowanie przedmiotu
zamówienia do innych usług niepriorytetowych, objętych poz. 27 zał. nr 2 do tego
rozporządzenia jest nieprawidłowe, gdyżzałącznik ten jest przeniesieniem do prawa
krajowego zał. Nr XVII B Dyrektywy 2004/17/WE zatem jest jasne,że usługąmoże być
jedynie taki przedmiot zamówienia, który na gruncie tej Dyrektywy jest usługą, a nie robotą
budowlaną- jak to ma miejsce w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący wskazał teżna dodatkowe niewskazane w treści odwołania skutki błędnej
interpretacji art. 2 ust. 8 i 11 i art. 2a oraz rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady
Ministrów, co powoduje:
a)
wewnętrznąsprzecznośćogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które traktująprzedmiot
zamówienia jednocześnie jako roboty budowlane i jako usługęco jest prawnie
niedopuszczalne
b)
naruszenie art. 6 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 2 ustawy Pzp przy usługach
niepriorytetowych, które to przepisy nakazująstosowaćprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (także pkt. 16
oraz 29 preambuły do Dyrektywy 2004/17/WE).
c)
koniecznośćuznania,że zobowiązanie państwa polskiego w postaci zapisanego w
pkt 5 preambuły do Rozp. Komisji (WE) nr 1564/2005 ustanawiające standardowe
formularze do publikacji ogłoszeńw dziedzinie zamówieńpublicznych (DZ. U. UE
L.05.257/1, z późn. zm.) obowiązku przetransponowania dyrektywy 2004/17/WE do prawa
krajowego do 31 stycznia 2006 r. nie zostało wykonane.
e)
niezgodnośćstosowanych przez Zamawiającego zasad prawnych, którym poddano
zamówienie z przepisami prawa wspólnotowego dotyczącego zamówieńpublicznych w tym
niezgodnośćz art. 1 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz art. 9 ust. 1 Dyrektywy
2004/17/WE, naruszenie art. 16 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz art. 41 Dyrektywy
2004/17/WE, niezgodnośćz zał. XII do Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz załącznikami
XVII A i XVII B (przeniesionymi do rozporządzenia Prezesa RM w sprawie wykazu usług
priorytetowych i niepriorytetowych, niezgodnośćz klasyfikacjami wspólnotowymi zawartymi
rozporządzenia WE nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego
Słownika Zamówieńprzy zapewnieniu zbieżności z innymi obowiązującymi nomenklaturami.
Odwołujący podkreślił także,że Zamawiający dopuścił siętakże niedopuszczalnej,
naruszającej ochronęZamawiającego i wykonawców zmianęrodzaju umowy stanowiącej
podstawęrealizacji zamówienia z umowy rezultatu (o roboty budowlane) na umowę
starannego działania (umowa zlecenie usług).
W przypadku postawienia wniosku o nieprawidłowej implementacji Dyrektyw nr
2004/17/WE i 2004/18/WE do polskiego porządku prawnego wskazał Odwołujący na
koniecznośćbezpośredniego zastosowania tych dyrektyw, przywołując w tym zakresie
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który wskazał,że „[...] jeśli przepisy
dyrektywy wydająsięodnośnie do ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne,
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem państwa, gdy państwo to [...]
wprowadziło dyrektywęnieprawidłowo." (por. orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie Comitato di Coordinamento per la Difesa Della Cava v Regione
Lombardia, C- 236/92).
Ponownie wskazał też,że skutkiem nieuznania przedmiotu zamówienia jako roboty
budowane, polegająca na wyłączeniu zastosowania przepisów kodeksu cywilnego dot.
umowy o roboty budowlane jest dyskryminacja wykonawców
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
Podtrzymał swoje stanowisko co do prawidłowości zakwalifikowania przedmiotu zamówienia
do kategorii usług. Na potwierdzenie, iżwykonanie wyrobisk górniczych mieści sięw
kategorii usług Zamawiający przedłożył wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 10
grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW w sprawie, która toczyła sięprzeciwko
Zamawiającemu o zapłatę. Ze wskazanego wyroku Zamawiający wywodził,że wykonanie
wyrobisk górniczych jest usługą, na nie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie
powyższych okoliczności Zamawiający w toku rozprawy przed Izbąprzedłożył także opinie
prawne - z dnia 6 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Aleksandra L z
UniwersytetuŚląskiego w Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr
hab. Janusza S. Okolicznościami potwierdzającymi stanowisko Zamawiającego były
wskazane także inne postępowania o zamówienie publiczne dotyczące analogicznego
przedmiotu zamówienia, które zostały zakwalifikowane do kategorii usług. Wskazał tutaj na
postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego w 2010 roku
(ogłoszenie o zamówieniu z 24 września 2010 r. nr 2010/S186-284345), gdzie za ofertę
najkorzystniejsza uznano ofertęOdwołującego, a także postępowania prowadzone przez
KompanięWęglową(ogłoszenie nr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-111137).
Co do wyroku WSA, przedłożonego przez Odwołującego wskazał, iżdotyczy on
przepisów prawa podatkowego, a nie istotnej w tym postępowaniu kwestii kwalifikacji
przedmiotu zamówienia w kontekście przepisów ustawy Pzp.
Podkreślił,że co do wyrobisk górniczych istotne znaczenie mająprzepisy Prawa
geologicznego i górniczego, a nie przepisy Prawa budowlanego. Gdyby w jego ocenie do
wyrobisk górniczych miały zastosowanie przepisy Prawa budowlanego, należałoby w tym
zakresieżądaćod wykonawców dodatkowych uprawnień, kwalifikacji oraz referencji, co
utrudniałoby w sposób znaczący uczciwąkonkurencję.
Zamawiający wskazywał także,że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia
wykonawca wyłoniony do jego realizacji będzie wykonywał w cyklu powtarzalnym usługę
drążenia korytarza, a w tym zakresie Zamawiający odda wykonawcy do realizacji usługi
materiał, a samo jej wykonanie bezie należało do wykonawcy. Powyższe – w ocenie
Zamawiającego - wskazuje na kategoryzacjęprzedmiotu zamówienia jako usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, które - w jego ocenie - jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
czyniąewentualnie zawartąw wyniku tego postępowania o udzielenie zamówienia umowę
nieważną. Poza tym wskazywane przez Odwołującego naruszenia w postaci stosowania do
zamówienia przepisów dotyczących usług zamiast dostaw narażająOdwołującego na
szkodę. W ocenie Izby wykazywane przez Odwołującego naruszenia ustawy Pzp narażają
go na potencjalny uszczerbek w pozbawieniu go możliwości ubiegania sięo zamówienie, a
co najmniej ograniczenie mu tych możliwości. Na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (zarzuty dotyczące SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu) – zdaniem
Izby – wystarczającym było uprawdopodobnienie tych okoliczności przez Odwołującego, co
wykonawca ten uczynił.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający ogłaszając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (ogłoszenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. nr 2011/S 64-104305) w pkt
II.1.2) zakwalifikował przedmiot zamówienia do usług, wskazując jednocześnie kategorie
usługi: nr 27. W pkt II.1.6) ogłoszenia wskazał na kod CPV kwalifikujący przedmiotowe
zamówienie: 45255500, tj. roboty wiertnicze i górnicze. W postanowieniach SIWZ (strona
tytułowa oraz Rozdział I pkt 3) Zamawiający, wskazując na przedmiot niniejszego
postępowania: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu S
wraz z rozcięciemściany Ia-S dla KHW S.A. KWK Murcki-Staszic” podał także właściwy kod
CPV 45255500-4.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu i treść
SIWZ. W zakres materiału dowodowego włączono także opinie prawne z dnia 6 grudnia
2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Aleksandra L z UniwersytetuŚląskiego w
Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Janusza S oraz
dokumenty z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na podobny
przedmiot zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 września 2010 r. nr 2010/S186-
284345, pierwsza strona oferty złożonej przez Konsorcjum „ALPEX” i powiadomienie o
wyborze oferty tego wykonawcy), jak równieżtreśćogłoszeńo zamówieniu prowadzonych
przez inne podmioty zamawiające na podobny przedmiot zamówienia (ogłoszenia o
zamówieniu opublikowane przez KompanięWęglowąnr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-
111137). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uwzględniła także przedłożone przez
Odwołującego i Zamawiającego orzeczenia: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
we Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06) i wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
10 grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane
ustalenia Izba doszła do wniosku,że Zamawiający kwalifikująprzedmiotowe zamówienie do
usług, a nie robót budowlanych nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez
Odwołującego, tj. art. 2 pkt 8 i 10, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp zostały zamieszczone definicje ustawowe dwóch
istotnych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojęć, tj.
odpowiednio: definicja robot budowlanych (art. 2 pkt 8) i usług (art. 2 pkt 10). Zgodnie z tymi
uregulowaniami polski ustawodawca, definiując pojęcie robót budowlanych na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołał siędo ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wskazując na
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych, a także realizacjęobiektu
budowlanego w rozumieniu wskazanych przepisów. Przy definicji usług ustawodawca
posłużył sięnegatywnym określeniem charakteru takiegoświadczenia, wskazując,że nie są
to roboty budowlane lub dostawy, odsyłając jednakże poprzez zawartąw art. 2a ustawy Pzp
delegacjęustawowądo zamkniętego katalogu tychświadczeńo charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym, określonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nieprorytetowym (Dz. U. Nr
12, poz. 68). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zamówienie dotyczące
wykonania wyrobisk górniczych zakwalifikował – zgodnie z przywołanym rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów – do usług o charakterze niepriorytetowym (załącznik nr 2 do
rozporządzenia) poz. 27 tego wykazu, tj. „Inne usługi”. Ustawodawca w ramach tej pozycji
wykazu usług nie określiłżadnych kodów CPV właściwych dla tej kategorii usług.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 30 ust. 7 ustawy Pzp) Zamawiający, dokonując
opisu przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zastosowania określonych nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień(CPV) danego przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagędefinicjęzamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) oraz odrębne
definicje ustawowe, odnoszące siędostaw, usług i robót budowlanych, dane zamówienie
publiczne na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
kwalifikować, bądźteżjako dostawę, jako usługę, bądźteżjako robotębudowlaną. Art. 6
ustawy Pzp dokładnie określił sposób takiej kwalifikacji w przypadku zamówieńmieszanych.
Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje na koniecznośćzakwalifikowania danego
przedmiotu zamówienia do jednej z kategorii: dostawy, usługi lub robót budowlanych według
regulacji przyjętych w przywołanych przepisach ustawy Pzp.
Istotnym dla Izby w niniejszym rozstrzygnięciu były regulacje przyjęte przez polskiego
ustawodawcęco do kwalifikacji danego zamówienia do robot budowlanych. Polski
ustawodawca w tym zakresie odwołał sięwprost do przepisów ustawy Prawo budowlane,
zakreślając tylko te prace polegające na wykonaniu albo zaprojektowaniu i wykonaniu, czy
teżrealizacji obiektu budowlanego, które mieszcząsięw rozumieniu ustawy Prawo
budowlane.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie tak dla Zamawiającego, jak i dla
Odwołującego było,że przedmiot zamówienia stanowiąokreślonego rodzaju prace
dotyczące wyrobisk górniczych. Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo budowlane
przepisów tej ustawy nie stosuje siędo wyrobisk górniczych. W tym zakresie zastosowanie
znajdująregulacje odrębne, określone w ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. t. j. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę
oczywistym dla Izby było,że definicja ustawowa robot budowlanych ukształtowana na
potrzeby postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w polskiej ustawie Pzp
ogranicza sięwyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte sąregulacjąustawy Prawo
budowlane. Skoro z tego zakresu wprost w przepisach ustawy Prawo budowlane wyłączono
prace wykonywane w wyrobiskach górniczych, także tym pracom w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie można przypisach charakteru robót budowlanych,
choćswoim zakresem i charakterem sąone zbliżone do typowych robót budowlanych. W
takiej sytuacji należy je przypisaćdo innej kategorii: dostaw lub usług. Uwzględniając
definicjępojęcia dostaw, nie można wżadnym przypadku mówić,żcharakter tych prac
związany jest nabywaniem rzeczy, czy prac, bądźinnych dóbr. Z tych teżwzględów owe
prace należało zakwalifikowaćdo usług i uwzględniając zamknięty katalog usług opisany w
przywołanym
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów,
poprzez
konkretne
ich
wyszczególnienie i odesłanie do kodów CPV, przypisaćje do poz. 27 załącznika nr 2 tego
rozporządzenia. W tej pozycji określono „Inne usługi”, czyli takiego rodzajuświadczenia,
które nie sąrobotami budowlanymi, ani dostawami, jak równieżnie mieszcząsięwżadnej
innej pozycji „nazwanych” usług, którym przypisane zostały właściwe kody CPV.
Okoliczność, iżdla tej kategorii usług („Inne usługi”) ustawodawca nie przypisałżadnych
kodów CPV nie może byćw jakiśsposób obciążająca dla Zamawiającego, jak próbował to
wywodzićOdwołujący. Ustawodawca bowiem w sposóbświadomy i celowy przewidział taką
kategorięusług, które nie sąw sposób szczegółowy zidentyfikowane, czy to poprzez ich
opisowąkonkretyzację, czy teżpoprzez dookreślenie właściwych kodów CPV. Jest to zbiór
usług, które nie mogąbyćzakwalifikowane do innej grupy usług - w sposób szczegółowy
opisanych – czy teżnie mieszcząsięw grupie dostaw, czy robót budowlanych. Jak
wskazano powyżej – zgodnie z legalnądefinicjąrobót budowlanych, przyjętąna potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace w wyrobiskach górniczych nie są
robotami budowlanymi.
Nie sposób w tym zakresie także pominąćregulacji dyrektywowych odnoszących się
do zdefiniowania robót budowlanych, na które to regulacje powoływał sięOdwołujący.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, która w
przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie (działalnośćzwiązana z poszukiwaniem,
rozpoznawaniem lub wydobywaniem gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych
pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych) zamówienia na
roboty budowlane oznaczajązamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów
działalności w rozumieniu załącznik XII, lub dzieło, lub realizacja za pomocądowolnych
metod dzieła spełniającego wymagania określone przez przedmiot zamówienia. Dzieło zaś
oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych jako całość, które może samodzielnie
spełniaćokreślonąfunkcjęekonomicznąlub techniczną. Dyrektywowa definicja pojęcia robót
budowlanych odwołuje siędo załącznik nr XII do dyrektywy, w którym określono wykaz robot
budowlanych poprzez odpowiednie odesłanie do kodów CPV. Wskazano tam na dział 45
CPV i odpowiednie grupy (45.1, 45.2, 45.3, 45.4, 45.5) i w ich ramach klasy zaliczane do
grupy robót budowlanych.
Zamawiający przedmiot niniejszego zamówienia zakwalifikował do prac według
oznaczenia kodów CPV: 45255500-4, tj. roboty wiertnicze i górnicze. Nie można zgodzićsię
z Odwołującym,że prace te odnosząsięwyłącznie do prac związanych z rafineriami ropy, a
nie sąto prace odnoszące siędo górnictwa. Sam opis tych prac według oznaczenia CPV –
45255500-4 - odwołuje sięwprost do robót górniczych i poza tym jest to odrębna klasyfikacja
w zakresie klasy (45.25) odnosząca siętak do robót w zakresie elektrowni różnego rodzaju,
zakładów oczyszczaniaścieków, wody, rafinerii ropy, nafty i gazu, jak i przerobu węgla, czy
teżrobót górniczych. Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego zakwalifikowania
wskazanych prac do robót budowlanych dla górnictwa według oznaczenia CPV: 45254100-3.
Uszczegółowienie tych prac według klasyfikacji CPV wskazuje na to,że sąto prace w
zakresie nadszybi (45254110-6), a nie wyrobisk górniczych. Odwołującyżadnych
przekonujących argumentów ani dowodów nie przedstawił w toku postępowania
odwoławczego, dlaczego wskazane w niniejszym zamówieniu prace należałoby
zakwalifikowaćdo tej kategorii (45254), a nie do kategorii przyjętej przez Zamawiającego
(45255). Powyższe rozważania pozostająjednak bez znaczenia wświetle zakwalifikowania
prac ujętych w dziale klasyfikacji CPV (45), a więc także tych według kategorii przyjętej przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego, które wświetle przywołanego załącznika nr XII do
dyrektywy traktowane sąjako roboty budowlane.
Powyższe, biorąc pod uwagęodwołanie w definicji robót budowlanych przyjętej w
ustawie Pzp w tym zakresie tylko do ustawy Prawo budowlane, z przedmiotu której to
regulacji wyłączone sąwyrobiska górnicze, mogłoby wskazywaćna pewnego rodzaju
rozbieżnośćz regulacjami dyrektywowymi. W ocenie Izby owa „rozbieżność” została jednak
w sposób legalny przez krajowego (polskiego) ustawodawcędopuszczona i nie może być
traktowana jako bezprawnośćw sytuacji określonych w tym zakresie działań
podejmowanych przez konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie,że określonego rodzaju prace są
zakwalifikowane jako usługi, a nie roboty budowlane nie powoduje odstąpienia przez danego
zamawiającego od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W obydwu bowiem
przypadkach – tak zakwalifikowania danych prac do robót budowlanych, jak i do usług -
dany zamawiający sektorowy (ponieważze względu na charakter tego zamówienia możemy
w tym zakresie mówićo zamówieniu sektorowym, a nie klasycznym) – ma obowiązek
stosowania procedur udzielenia zamówienia publicznego. Można tylko w tym przypadku
stwierdzić,że niektóre kategorie prac wykonywanych w wyrobiskach górniczych, które wświetle regulacji dyrektywowej kwalifikowane jako roboty budowlane nie stanowiłyby
zamówienia publicznego ze względu na jego wartość, to wświetle regulacji krajowej
kwalifikowane jako usługi będąstanowiły zamówienie publiczne. Można zatem przyjąć,że
ustawodawca krajowy w sposóbświadomy rozszerzył obowiązek stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych na zamówienia na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp o
wartości równiej lub przekraczającej równowartośćkwoty 387 000 euro i jednocześnie
niższej niżrównowartośćkwoty 4 845 000 euro właściwej do stosowania przepisów o
zamówieniach przy robotach budowlanych (progi wynikające z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w spraw kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Powyższego nie
można oceniaćw kategoriach niezgodności ustawy Pzp z regulacjami dyrektywy sektorowej,
bowiem państwo członkowie posiada uprawienie do wprowadzenia wewnętrznych regulacji,
które sąbardzie restrykcyjne w zakresie stosowania przepisów o zamówieniach niż
przewidująto regulacje europejskie. Zakwalifikowanie prac w wyrobiskach górniczych do
kategorii robót budowlanych ze względu na wartośćzamówienia mogłoby w ogóle wyłączyć
możliwośćstosowania w tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych.
Z tych teżwzględów Izba uznała,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego, w tym także nie naruszył wżaden
sposób zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu w
jednakowy sposób traktując wszystkich wykonawców, chcących ubiegaćsięo przedmiotowe
zamówienie. Można nawet stwierdzić,że przyjęcie przez Zamawiającego, iżdo niniejszego
zamówienia będąmiały zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych, prowadziłoby
– biorąc pod uwagękrajowe, szczególne regulacje dotyczące wyrobisk górniczych – do
naruszenia tych zasad. Dostęp do zamówienia mieliby bowiem w tym zakresie ograniczony
przedsiębiorcy posiadający kwalifikacje do wykonywania tego rodzaju prac w wyrobiskach
górniczych, a nie posiadający innego rodzaju uprawnieńniemających znaczenia dla
wykonania tego zamówienia, a wymaganych przy wykonywaniu robot budowlanych w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Izba wydając przedmiotowe orzeczenie wzięła także pod uwagęopinie prawne
przedstawione przez Zamawiającego, które odnosiły sięwprost do problemu oceny, czy
prace wykonywane w wyrobisku górniczym polegające na rozcięciuściany, drążenie
wyrobisk podziemnych (np. wykonanie chodnika przyścianowego, dowierzchnii itp.)
wykonywane sąw oparciu o umowęo roboty budowlane w rozumieniu art. 647 i następne
k.c. Obydwie przedstawione przez Zamawiającego opinie w sposób jednoznaczny wskazują,że w tym przypadku nie ma zastosowania umowa o roboty budowlane, a zatem nie będąteż
miały zastosowania wszelkiego rodzaju skutki związane z umowąo roboty budowlane, czyli
przede wszystkim przepisy o solidarnej odpowiedzialności w stosunku do podwykonawcy
robót. Przedstawione opinie odnosząsiędo umowy w sprawie zamówienia publicznego
niemniej należy zauważyć,że dotyczyły konkretnej sprawy związanej zżądaniem zapłaty
wynagrodzenia przez podmiot zamawiający, skierowanym przez podwykonawcęokreślonych
prac. Oparte zostały zatem na sytuacji odnoszącej siędo konkretnego stanu faktycznego.
Powyższe Izba wzięła pod uwagę, dokonując oceny materiału dowodowego. Należy także w
tym aspekcie zauważyć,że przedstawione opnie mająwalor jedynie dokumentu prywatnego,
jednakże Izba wzięła pod uwagęi zważyła stanowisko w nich wyrażone i uznała trafność
argumentacji tam przedstawionej co do przepisów ustawy Prawo budowlane wyłączające z
zakresu stosowania tej regulacji wyrobiska górnicze. W tym zakresie Izba także uwzględniła
stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 10 grudnia 2010 r., sygn. akt: XIII
GC 253/10/IW), który w tej konkretnie sprawie, opierając siętakże na przywołanych opiniach,
uznał,że Prawo budowlane ma zastosowanie tylko do obiektów budowlanych zakładu
górniczego zlokalizowanych na powierzchni, a nie pod ziemią. Zaśdefinicja wyrobiska
górniczego określona w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze (art. 6 pkt 10 tej
ustawy) wskazuje,że jest to przestrzeńw nieruchomości gruntowej lub górotworze powstała
w wyniku robot górniczych. Jednocześnie przepisy tej ustawy definiujątakże roboty górnicze
(art. 6 pkt 11 tej ustawy), wskazując,że jest to wykonywanie, zabezpieczanie lub
likwidowanie wyrobisk górniczych w związku z działalnościąregulowanąprzepisami tej
właśnie ustawy. Roboty takie – według Sądu – należy traktowaćjako roboty górnicze wświetle przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze, a nie roboty budowlaneświetle
ustawy Prawo budowlane. Izba podzieliła to stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w
Katowicach i wświetle powyższego uznała,że powyższe ma wprost odniesienie do sytuacji
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odwołanie sięprzez
ustawodawcęw art. 2 pkt 8 ustawy Pzp do ustawy Prawo budowlane.
Odnosząc sięprzywołanego przez Odwołującego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu (wyrok z dnia 15 marca 2007 r.; sygn. akt: I SA/Wr
1814/06) Izba stwierdziła,że pomimo podobnej kwestii poruszanej przez wskazany Sąd
Administracyjny (czy wyrobiska górnicze sąobiektami budowlanymi w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) wyrok ów odnosi siędo szczególnej kwestii związanej z opodatkowaniem
podatkiem od nieruchomości podziemnego wyrobiska górniczego. W tym zakresie faktycznie
Sąd uznał,że wyrobisko górnicze jest specyficznym obiektem budowlanym i podlega we
wskazanym zakresie opodatkowaniu. Niemniej orzeczenie to zostało wydane w zupełnie
innym kontekście prawnym i faktycznym aniżeli orzeczenie Sadu Okręgowego w
Katowicach, stąd teżIzba uznała,że orzeczenie Sądu Administracyjnego nie może miećżadnego odniesienia nawet pośrednio do rozstrzyganej przez Izbęsprawy odwoławczej.
Izba nie uznała za istotne w sprawie dowodów przedstawionych przez
Zamawiającego co do wcześniejszego prowadzonego przez siebie postępowania o
zamówienie publiczne, czy teżinnych postępowańprowadzonych przez innego
zamawiającego. Izba uznała,że powyższe nie może stanowićsamodzielnego,
przesądzającego dowodu na potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego, bowiem
wskazane wcześniejsze postępowania stanowiąodrębne postępowania od niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dodatkowo nie podlegały one badaniu
Izby, czy teżsądu powszechnego we wskazanym spornym w niniejszej sprawie zakresie.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, iżsam Zamawiający
w
postanowieniach SIWZ posługiwał sięokreśleniami charakterystycznymi dla robót
budowlanych co mogłoby byćmylące dla wykonawców, Izba uznała,że powyższe nie może
byćuznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w sposób jasny w
ogłoszeniu o zamówieniu określił,że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany do usług,
przywołując w tym zakresie określonąkategorięusług (poz. 27), co w sposób klarowny
pozwala uzyskaćwykonawcom wiedzęna ten temat. Niezasadne i bezprzedmiotowe wobec
regulacji ustawy Pzp, odwołującej siędo ustawy Prawo budowlane, która w art. 2 ust. 1
wyłącza z zakresu jej stosowania wyrobiska górnicze, także Izba uznała odwoływanie się
przez Odwołującego do przepisów krajowych, dotyczących różnego rodzaju klasyfikacji, czy
teżsprawozdańsporządzanych w oparciu o przepisy o statystyce publicznej.
Wykazywane przez Odwołującego naruszenie art. 647 k.c. nie podlegało ocenie
przez Izbęw związku z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na
koniecznośćwykazania przez Odwołującego swojego interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie podnoszonych zarzutów związanych z naruszeniem przepisów ustawy, co należy
odnosićdo naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nie jakiejkolwiek innej ustawy.
Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu błędnąwykładnięprzepisów ustawy
prawo budowlane, czego Izba wświetle powyższych rozważańi ustaleńnie stwierdziła.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego - wysokości od złożonego
odwołania, tj. 15 000 zł. W tym zakresie także Izba uznała za zasadny zwrot na rzecz
Odwołującego kwoty 5 000 zł nadpłaconej w nadwyżce tytułem wpisu od odwołania. Izba
uwzględniła także na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy– stosownie do § 3
pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie przewidzianej we wskazanym przepisie.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o., ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ALPEX
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska paw.
723, 44-335 Jastrzębie Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o.,
ul. Opolska paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice kwotę3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego Sp. z o.o., ul. Opolska
paw. 723, 44-335 Jastrzębie Zdrój kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkęuiszczonego przez ten podmiot
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 721/11
U z a s a d n i e n i e
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu
S wraz z rozcięciem ściany Ia-S dla KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 1 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 64-104305.
W postępowaniu tym wykonawca ALPEX Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
Sp. z o.o. z siedzibąw Jastrzębie Zdrój (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 kwietnia 2011 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Złożone przez Odwołującego odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). W tym zakresie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, iżprzedmiotem zamówienia są
usługi oraz stosowanie do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego przepisów dotyczących usług, mimo iżprawidłowo ustalonym
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane w zakresie wydobycia i produkcji -
roboty budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3);
2. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
określenie w pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, iżprzedmiotem zamówienia są
roboty wiertnicze i górnicze (CPV 45255500) w zakresie budowy zakładów naftowych
oraz gazowych mimo, iżprawidłowo ustalonym przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane w zakresie wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa (CPV
45254100-3);
3. naruszenie art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez
sprzeczne w sobie określenie przedmiotu zamówienia, skutkujące tym, iżw pkt II. 1.2
ogłoszenia o zamówieniu wskazuje się, iżprzedmiot zamówienia stanowiąusługi, a w
pkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - roboty budowlane;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez nie
dokonanie kwalifikacji prawnej przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, co
wyłącza uprawnienia przysługujące wykonawcom na podstawie przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, czego skutkiem jest dyskryminacja wykonawców
oferujących realizacjęzamówienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (wyłącznie
w jednym kraju Wspólnoty Europejskiej);
5. błędnąwykładnięart. 3 pkt 7 oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), w związku z art. 2
pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez uznanie, iżwyłączenie zastosowania ustawy - Prawo
budowlane do wyrobisk górniczych odbiera pracom obejmującym „wykonanie
głównych wyrobisk przygotowawczych" charakter robót budowlanych w rozumieniu
przepisów art. 647 i nast. k.c., pomimoże prace objęte ich zakresem są
kwalifikowane jako roboty budowlane we Wspólnym Słowniku Zamówień
(Rozporządzenie (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady Dz. U. UE
L.02.340.1, Dz. U. UE-Sp.06-5-3 oraz w przepisach Dyrektyw nr 2004/17/WE i
2004/18/WE) oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa krajowego;
6. naruszenie art. 647 i nast. k.c. - poprzez wyłączenie możliwości ich zastosowania
wskutek nie traktowania „wykonania głównych wyrobisk przygotowawczych” jako
roboty budowlane z konsekwencjąwyłączenia w zakresie dotyczącym tych robót
przepisów kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. zmianępkt II.1.2 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej (CPV 45254100-3: roboty w zakresie
wydobycia i produkcji - roboty budowlane dla górnictwa);
2. zmianępkt II. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu - poprzez ustalenie, iżgłównym
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane dla górnictwa kod CPV 45254100-3;
3. zmianęSIWZ w związku z okolicznością, iżprzedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane dla górnictwa (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji), a nie usługi w następującym zakresie:
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 ppkt 3.1 SIWZ - poprzez ustalenie, iżprzedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane (CPV 45254100-3: roboty w zakresie wydobycia i
produkcji);
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu
„wykonywanych usług" zwrotem „wykonywanych robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 ppkt 6.1.1 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dokumentu
potwierdzającego,
iż
te
usługi
zostały
wykonane"
zwrotem
„dokumentu
potwierdzającego, iżte roboty budowlane zostały wykonane”
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1 pkt 6.1.2 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „zaświadczenie usług" zwrotem „za wykonywanie robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału I pkt 1.1. pkt 6.1.5 SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „dostępnych
wykonawcy usług" zwrotem „dostępnych wykonawcy robót budowlanych”,
−
zmianęrozdziału III pkt 4 - poprzez zastąpienie zwrotu załącznik nr 4 - wykaz
wykonanych usług" zwrotem załącznik nr 4 - wykaz wykonanych robót budowlanych”,
−
zmianętytułu załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług, tj. drążenia wyrobisk chodnika" zwrotem
„Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych, tj. drążenia
wyrobisk chodnika”,
−
zmianętreści załącznika nr 4 do SIWZ - poprzez zastąpienie zwrotu „potwierdzające,że te usługi zostały wykonane należycie" zwrotem „potwierdzające,że te roboty
budowlane zostały wykonane należycie”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że w pkt II.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia sąusługi (kategoria usług
nr 27), powołując jako podstawęzałącznik nr XVIIA i XVIIB do dyrektywy 2004/17/WE.
Jednocześnie teżw pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazano jako główny przedmiot
zamówienia roboty budowlane (CPV 45255500: roboty wiertnicze i górnicze). Odwołujący
podkreślił,że taki sposób ukształtowania ogłoszenia o zamówieniu w sposób ewidentny
narusza zasadęuczciwej konkurencji, przede wszystkim z uwagi na kwalifikacje przedmiotu
zamówienia jako usługi pozbawia wykonawców ochrony prawnej przewidzianej w przepisach
Kodeksu cywilnego. Powyższe – zdaniem Odwołującego – także narusza przepisy ustawy
Pzp, wskazał tutaj na art. 2 pkt 8 i 10 oraz art. 29 stanowiący o jednoznacznym i
wyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia oraz o zakazie dokonywania tego opisu w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wykonawca - zdaniem Odwołującego -
w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie ocenićco jest przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Odwołujący powołał sięna negatywnądefinicjępojęcia „usług” z art. 2 pkt 10 ustawy
Pzp, odwołując siętakże poprzez art. 2a ustawy Pzp do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, które określa wykaz usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, z
uwzględnieniem postanowieńdyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. Nr 12, poz.
68). Biorąc pod uwagękwalifikacjęusług w oparciu o wskazane przepisy Odwołujący
podniósł,że przyjęcie przez Zamawiającego,że realizacja przedmiotu zamówienia
kwalifikuje siędo „innych usług”, którym w załączniku nr XVII B do Dyrektywy 2004/17/WE i
załączniku nr 2 do wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie przypisano
formalnie kodu – jest równoznaczne z traktowaniem wskazanych usług objętych
zamówieniem jako usług niepriorytetowych, co wskazywałoby w tym przedmiocie na
zastosowanie procedury uproszczonej określonej w art. 5 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego z racji nieprzypisania kodu w ostatniej kolumnie załącznika nr XVII B
dyrektywy 2004/17/WE nie oznacza,że do tej pozycji można przypisaćprzedmiot
zamówienia, który faktycznie nie jest usługątylko robotąbudowlaną.
Odwołujący wskazał,że zastosowany w pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu przez
Zamawiającego kod CPV (CPV 4525550: roboty wiertnicze i górnicze) pozostaje w
sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i
w SIWZ. Kod ten odnosi siębowiem do kategorii robót budowlanych w zakresie budowy
obiektów przemysłu naftowego oraz gazownictwa w klasie robót wiertniczych i górniczych, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie dotyczy takich obiektów lecz obiektów przemysłu
wydobywczego. Jego zdaniem Zamawiający powinien był w tym przypadku zastosowaćkod
CPV: 45254100-3, tj. roboty w zakresie wydobycia i produkcji, roboty budowlane dla
górnictwa (załącznik nr XII do dyrektywy 2004/17/WE i załącznik nr 1 do dyrektywy
2004/18/WE). Odwołujący przywołał teżdyrektywowe definicje zamówieńpublicznych na
roboty budowlane (art. 1 ust. 2 b dyrektywy 2004/18/WE), zwracając szczególnąuwagęna
pojecie obiektu budowlanego, obejmujące wynik całości robót budowlanych w zakresie
budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniaćfunkcje
gospodarcząlub technicznąoraz definicje zamówienia publicznego na usługi (art. 1 ust. 2 b
wskazanej dyrektywy), powołując sięna załącznik nr II, w którym sątakże wymienione
usługi, które określajązałącznik nr XVII A i B do dyrektywy. Podkreślił,że nr CPV usługi
traktowanej jako „inna” musi byćoznaczony i zawsze te pozycje musząobejmowaćpozycje
z ostatniej kolumny danego rodzaju usług.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu
„wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych” podlega kwalifikacji jako roboty górnicze
zgodnie z art. 6 pkt 11 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U.
Nr 27, poz. 96 ze zm.) („wykonywanie, zabezpieczanie lub likwidowanie wyrobisk górniczych
w związku z działalnościąregulowanąustawą). Podkreślił,że pomimo braku zastosowania
do wyrobisk górniczych ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. t.j. z 2006 r.
Nr 156, poz. 1118 ze zm.), brak podstaw do odebrania robotom górniczym obejmującym
wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych charakteru robót budowlanych.
Wyłączenie przewidziane w odniesieniu do wyrobisk górniczych w ustawie Prawo budowlane
(art. 2 ust. 1) wskazuje jedynie - zdaniem Odwołującego -że do tych robót na etapie
projektowania, utrzymania i rozbiórki stosuje sięprzepisy Prawa geologicznego i górniczego,
a nie Prawa budowlanego, co nie zmienia faktu, iżw dalszym ciągu mamy do czynienia z
robotami budowlanymi. Wskazał także Odwołujący na niejednolitąpraktykęspółek
węglowych co do opisu wskazanego przedmiotu zamówienia
Odwołujący powołał siętakże na przepisy:
- rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) – sekcja 2,
dział 23, grupa 230, klasa 2301 – obiektem budowlanym sąbudowle dla górnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.) – sekcja F Budownictwo
obejmuje m.in. wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów górniczych i
produkcyjnych;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2010 r. w sprawie KlasyfikacjiŚrodków Trwałych (KTŚ) (Dz. U. Nr 242, poz. 1622 ze zm.) – grupa 2, podgrupa 20, rodzaj
200 - jako kompleksowe budowle na terenach przemysłowych wskazuje budowle dla
górnictwa i kopalnictwa;
- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Pkwiu (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) – jako pozostałe
obiekty inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane rozumie sięobiekty
produkcyjne i górnicze.
Odwołujący powoła siętakże na przepis ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o
statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.) – art. 30 pkt 3 tej ustawy – i formularze
sprawozdań, do których przekazywania zobowiązani sąwykonawcy robót budowlano-
montażowych (B-02 i C-01b), gdzie odwołująsięte formularze do pojęćrobót górniczych.
Odwołujący wskazał także w zapisach samej SIWZ,że Zamawiający posługuje się
terminologiąi instytucjami prawnymi charakterystycznymi dla robót budowlanych (m.in.:
„front robot”, „kierowanie robotami”, „Kierownika Działu Robót Górniczych”, „wykonywanie
robót”, „zakres robót” itd.).
Odwołujący podkreślił też,że gdyby przyjąć,że polskie przepisy pozwalałyby
zakwalifikowaćwskazane prace jako usługi, a nie roboty budowlane należałoby stwierdzić,że w nieprawidłowy sposób została zaimplementowana dyrektywa, co z kolei prowadziłoby
do konieczności stosowania przepisów wspólnotowych.
Odwołujący podniósł,że powyższe prowadzi do dyskryminacji wykonawców, bowiem
ogranicza stosowanie uprawienia związanego z robotami budowlanymi m.in. w zakresie
praważądania gwarancji zapłaty (art. 649 (1) i następne K.C.), czy teżwynikające z art. 647
(1) K.C. wskazał także,że przyjęta przez Zamawiającego kwalifikacja przedmiotu
zamówienia prowadzi do dyskryminacji wykonawców ze względu na kraj Wspólnoty
Europejskiej co wświetle art. 280a Traktatu z Lizbony jest niedopuszczalne. Powołał sięw
tym zakresie na zakaz dyskryminacji.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski odwołania,
podnosząc w uzupełnianiu co następuje:
Wywodzenie z art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w związku z zapisem art. 2 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane,że wyrobisko górnicze nie jest obiektem budowlanym, a jego wykonanie nie
stanowi robót budowlanych jest – zdaniem Odwołującego – błędem, a powyższe potwierdza
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06), w
którym stwierdza sięm.in.,że „Wyrobisko górnicze - stanowiące zespół poszczególnych
budowli i urządzeństanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego". Jego
zdaniem brak jest także podstaw do uznania,że przedmiot zamówienia nie stanowi budowy i
robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego, lub art. 647 i nast. k.c. -
skoro przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego.
Kwalifikowanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako usługi narusza
zdaniem Odwołującego przepisy rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. 2010 Nr 12,
poz. 62). Podkreślił,że roboty główne opisane kodem CPV 45255500 lub 45254100-3 nie są
określone jako usługi w wykazie usług priorytetowych i niepriorytetowych (zał. Nr 1 i 2 do
wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów). Kwalifikowanie przedmiotu
zamówienia do innych usług niepriorytetowych, objętych poz. 27 zał. nr 2 do tego
rozporządzenia jest nieprawidłowe, gdyżzałącznik ten jest przeniesieniem do prawa
krajowego zał. Nr XVII B Dyrektywy 2004/17/WE zatem jest jasne,że usługąmoże być
jedynie taki przedmiot zamówienia, który na gruncie tej Dyrektywy jest usługą, a nie robotą
budowlaną- jak to ma miejsce w przedmiotowym przypadku.
Odwołujący wskazał teżna dodatkowe niewskazane w treści odwołania skutki błędnej
interpretacji art. 2 ust. 8 i 11 i art. 2a oraz rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady
Ministrów, co powoduje:
a)
wewnętrznąsprzecznośćogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które traktująprzedmiot
zamówienia jednocześnie jako roboty budowlane i jako usługęco jest prawnie
niedopuszczalne
b)
naruszenie art. 6 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 2 ustawy Pzp przy usługach
niepriorytetowych, które to przepisy nakazująstosowaćprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (także pkt. 16
oraz 29 preambuły do Dyrektywy 2004/17/WE).
c)
koniecznośćuznania,że zobowiązanie państwa polskiego w postaci zapisanego w
pkt 5 preambuły do Rozp. Komisji (WE) nr 1564/2005 ustanawiające standardowe
formularze do publikacji ogłoszeńw dziedzinie zamówieńpublicznych (DZ. U. UE
L.05.257/1, z późn. zm.) obowiązku przetransponowania dyrektywy 2004/17/WE do prawa
krajowego do 31 stycznia 2006 r. nie zostało wykonane.
e)
niezgodnośćstosowanych przez Zamawiającego zasad prawnych, którym poddano
zamówienie z przepisami prawa wspólnotowego dotyczącego zamówieńpublicznych w tym
niezgodnośćz art. 1 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz art. 9 ust. 1 Dyrektywy
2004/17/WE, naruszenie art. 16 Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz art. 41 Dyrektywy
2004/17/WE, niezgodnośćz zał. XII do Dyrektywy 2004/17/WE, niezgodnośćz załącznikami
XVII A i XVII B (przeniesionymi do rozporządzenia Prezesa RM w sprawie wykazu usług
priorytetowych i niepriorytetowych, niezgodnośćz klasyfikacjami wspólnotowymi zawartymi
rozporządzenia WE nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego
Słownika Zamówieńprzy zapewnieniu zbieżności z innymi obowiązującymi nomenklaturami.
Odwołujący podkreślił także,że Zamawiający dopuścił siętakże niedopuszczalnej,
naruszającej ochronęZamawiającego i wykonawców zmianęrodzaju umowy stanowiącej
podstawęrealizacji zamówienia z umowy rezultatu (o roboty budowlane) na umowę
starannego działania (umowa zlecenie usług).
W przypadku postawienia wniosku o nieprawidłowej implementacji Dyrektyw nr
2004/17/WE i 2004/18/WE do polskiego porządku prawnego wskazał Odwołujący na
koniecznośćbezpośredniego zastosowania tych dyrektyw, przywołując w tym zakresie
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który wskazał,że „[...] jeśli przepisy
dyrektywy wydająsięodnośnie do ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne,
jednostka może polegaćna treści takich przepisów względem państwa, gdy państwo to [...]
wprowadziło dyrektywęnieprawidłowo." (por. orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie Comitato di Coordinamento per la Difesa Della Cava v Regione
Lombardia, C- 236/92).
Ponownie wskazał też,że skutkiem nieuznania przedmiotu zamówienia jako roboty
budowane, polegająca na wyłączeniu zastosowania przepisów kodeksu cywilnego dot.
umowy o roboty budowlane jest dyskryminacja wykonawców
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.
Podtrzymał swoje stanowisko co do prawidłowości zakwalifikowania przedmiotu zamówienia
do kategorii usług. Na potwierdzenie, iżwykonanie wyrobisk górniczych mieści sięw
kategorii usług Zamawiający przedłożył wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 10
grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW w sprawie, która toczyła sięprzeciwko
Zamawiającemu o zapłatę. Ze wskazanego wyroku Zamawiający wywodził,że wykonanie
wyrobisk górniczych jest usługą, na nie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie
powyższych okoliczności Zamawiający w toku rozprawy przed Izbąprzedłożył także opinie
prawne - z dnia 6 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Aleksandra L z
UniwersytetuŚląskiego w Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr
hab. Janusza S. Okolicznościami potwierdzającymi stanowisko Zamawiającego były
wskazane także inne postępowania o zamówienie publiczne dotyczące analogicznego
przedmiotu zamówienia, które zostały zakwalifikowane do kategorii usług. Wskazał tutaj na
postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone przez Zamawiającego w 2010 roku
(ogłoszenie o zamówieniu z 24 września 2010 r. nr 2010/S186-284345), gdzie za ofertę
najkorzystniejsza uznano ofertęOdwołującego, a także postępowania prowadzone przez
KompanięWęglową(ogłoszenie nr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-111137).
Co do wyroku WSA, przedłożonego przez Odwołującego wskazał, iżdotyczy on
przepisów prawa podatkowego, a nie istotnej w tym postępowaniu kwestii kwalifikacji
przedmiotu zamówienia w kontekście przepisów ustawy Pzp.
Podkreślił,że co do wyrobisk górniczych istotne znaczenie mająprzepisy Prawa
geologicznego i górniczego, a nie przepisy Prawa budowlanego. Gdyby w jego ocenie do
wyrobisk górniczych miały zastosowanie przepisy Prawa budowlanego, należałoby w tym
zakresieżądaćod wykonawców dodatkowych uprawnień, kwalifikacji oraz referencji, co
utrudniałoby w sposób znaczący uczciwąkonkurencję.
Zamawiający wskazywał także,że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia
wykonawca wyłoniony do jego realizacji będzie wykonywał w cyklu powtarzalnym usługę
drążenia korytarza, a w tym zakresie Zamawiający odda wykonawcy do realizacji usługi
materiał, a samo jej wykonanie bezie należało do wykonawcy. Powyższe – w ocenie
Zamawiającego - wskazuje na kategoryzacjęprzedmiotu zamówienia jako usługi.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, które - w jego ocenie - jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp
czyniąewentualnie zawartąw wyniku tego postępowania o udzielenie zamówienia umowę
nieważną. Poza tym wskazywane przez Odwołującego naruszenia w postaci stosowania do
zamówienia przepisów dotyczących usług zamiast dostaw narażająOdwołującego na
szkodę. W ocenie Izby wykazywane przez Odwołującego naruszenia ustawy Pzp narażają
go na potencjalny uszczerbek w pozbawieniu go możliwości ubiegania sięo zamówienie, a
co najmniej ograniczenie mu tych możliwości. Na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (zarzuty dotyczące SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu) – zdaniem
Izby – wystarczającym było uprawdopodobnienie tych okoliczności przez Odwołującego, co
wykonawca ten uczynił.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła,że Zamawiający ogłaszając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (ogłoszenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. nr 2011/S 64-104305) w pkt
II.1.2) zakwalifikował przedmiot zamówienia do usług, wskazując jednocześnie kategorie
usługi: nr 27. W pkt II.1.6) ogłoszenia wskazał na kod CPV kwalifikujący przedmiotowe
zamówienie: 45255500, tj. roboty wiertnicze i górnicze. W postanowieniach SIWZ (strona
tytułowa oraz Rozdział I pkt 3) Zamawiający, wskazując na przedmiot niniejszego
postępowania: „Wykonanie głównych wyrobisk przygotowawczych w pokładzie 501 w polu S
wraz z rozcięciemściany Ia-S dla KHW S.A. KWK Murcki-Staszic” podał także właściwy kod
CPV 45255500-4.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu i treść
SIWZ. W zakres materiału dowodowego włączono także opinie prawne z dnia 6 grudnia
2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Aleksandra L z UniwersytetuŚląskiego w
Katowicach i z dnia 3 grudnia 2010 r., sporządzonąprzez prof. dr hab. Janusza S oraz
dokumenty z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na podobny
przedmiot zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 września 2010 r. nr 2010/S186-
284345, pierwsza strona oferty złożonej przez Konsorcjum „ALPEX” i powiadomienie o
wyborze oferty tego wykonawcy), jak równieżtreśćogłoszeńo zamówieniu prowadzonych
przez inne podmioty zamawiające na podobny przedmiot zamówienia (ogłoszenia o
zamówieniu opublikowane przez KompanięWęglowąnr 2011/S60-097584 i nr 2011/S68-
111137). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba uwzględniła także przedłożone przez
Odwołującego i Zamawiającego orzeczenia: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
we Wrocławiu (sygn. akt: I SA/Wr 1814/06) i wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
10 grudnia 2010 r.; sygn. akt: XIII GC 253/10/IW.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane
ustalenia Izba doszła do wniosku,że Zamawiający kwalifikująprzedmiotowe zamówienie do
usług, a nie robót budowlanych nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez
Odwołującego, tj. art. 2 pkt 8 i 10, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W art. 2 pkt 8 i 10 ustawy Pzp zostały zamieszczone definicje ustawowe dwóch
istotnych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojęć, tj.
odpowiednio: definicja robot budowlanych (art. 2 pkt 8) i usług (art. 2 pkt 10). Zgodnie z tymi
uregulowaniami polski ustawodawca, definiując pojęcie robót budowlanych na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołał siędo ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wskazując na
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych, a także realizacjęobiektu
budowlanego w rozumieniu wskazanych przepisów. Przy definicji usług ustawodawca
posłużył sięnegatywnym określeniem charakteru takiegoświadczenia, wskazując,że nie są
to roboty budowlane lub dostawy, odsyłając jednakże poprzez zawartąw art. 2a ustawy Pzp
delegacjęustawowądo zamkniętego katalogu tychświadczeńo charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym, określonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nieprorytetowym (Dz. U. Nr
12, poz. 68). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zamówienie dotyczące
wykonania wyrobisk górniczych zakwalifikował – zgodnie z przywołanym rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów – do usług o charakterze niepriorytetowym (załącznik nr 2 do
rozporządzenia) poz. 27 tego wykazu, tj. „Inne usługi”. Ustawodawca w ramach tej pozycji
wykazu usług nie określiłżadnych kodów CPV właściwych dla tej kategorii usług.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 30 ust. 7 ustawy Pzp) Zamawiający, dokonując
opisu przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zastosowania określonych nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień(CPV) danego przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagędefinicjęzamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp) oraz odrębne
definicje ustawowe, odnoszące siędostaw, usług i robót budowlanych, dane zamówienie
publiczne na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
kwalifikować, bądźteżjako dostawę, jako usługę, bądźteżjako robotębudowlaną. Art. 6
ustawy Pzp dokładnie określił sposób takiej kwalifikacji w przypadku zamówieńmieszanych.
Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje na koniecznośćzakwalifikowania danego
przedmiotu zamówienia do jednej z kategorii: dostawy, usługi lub robót budowlanych według
regulacji przyjętych w przywołanych przepisach ustawy Pzp.
Istotnym dla Izby w niniejszym rozstrzygnięciu były regulacje przyjęte przez polskiego
ustawodawcęco do kwalifikacji danego zamówienia do robot budowlanych. Polski
ustawodawca w tym zakresie odwołał sięwprost do przepisów ustawy Prawo budowlane,
zakreślając tylko te prace polegające na wykonaniu albo zaprojektowaniu i wykonaniu, czy
teżrealizacji obiektu budowlanego, które mieszcząsięw rozumieniu ustawy Prawo
budowlane.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie tak dla Zamawiającego, jak i dla
Odwołującego było,że przedmiot zamówienia stanowiąokreślonego rodzaju prace
dotyczące wyrobisk górniczych. Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Prawo budowlane
przepisów tej ustawy nie stosuje siędo wyrobisk górniczych. W tym zakresie zastosowanie
znajdująregulacje odrębne, określone w ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. t. j. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę
oczywistym dla Izby było,że definicja ustawowa robot budowlanych ukształtowana na
potrzeby postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w polskiej ustawie Pzp
ogranicza sięwyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte sąregulacjąustawy Prawo
budowlane. Skoro z tego zakresu wprost w przepisach ustawy Prawo budowlane wyłączono
prace wykonywane w wyrobiskach górniczych, także tym pracom w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie można przypisach charakteru robót budowlanych,
choćswoim zakresem i charakterem sąone zbliżone do typowych robót budowlanych. W
takiej sytuacji należy je przypisaćdo innej kategorii: dostaw lub usług. Uwzględniając
definicjępojęcia dostaw, nie można wżadnym przypadku mówić,żcharakter tych prac
związany jest nabywaniem rzeczy, czy prac, bądźinnych dóbr. Z tych teżwzględów owe
prace należało zakwalifikowaćdo usług i uwzględniając zamknięty katalog usług opisany w
przywołanym
rozporządzeniu
Prezesa
Rady
Ministrów,
poprzez
konkretne
ich
wyszczególnienie i odesłanie do kodów CPV, przypisaćje do poz. 27 załącznika nr 2 tego
rozporządzenia. W tej pozycji określono „Inne usługi”, czyli takiego rodzajuświadczenia,
które nie sąrobotami budowlanymi, ani dostawami, jak równieżnie mieszcząsięwżadnej
innej pozycji „nazwanych” usług, którym przypisane zostały właściwe kody CPV.
Okoliczność, iżdla tej kategorii usług („Inne usługi”) ustawodawca nie przypisałżadnych
kodów CPV nie może byćw jakiśsposób obciążająca dla Zamawiającego, jak próbował to
wywodzićOdwołujący. Ustawodawca bowiem w sposóbświadomy i celowy przewidział taką
kategorięusług, które nie sąw sposób szczegółowy zidentyfikowane, czy to poprzez ich
opisowąkonkretyzację, czy teżpoprzez dookreślenie właściwych kodów CPV. Jest to zbiór
usług, które nie mogąbyćzakwalifikowane do innej grupy usług - w sposób szczegółowy
opisanych – czy teżnie mieszcząsięw grupie dostaw, czy robót budowlanych. Jak
wskazano powyżej – zgodnie z legalnądefinicjąrobót budowlanych, przyjętąna potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace w wyrobiskach górniczych nie są
robotami budowlanymi.
Nie sposób w tym zakresie także pominąćregulacji dyrektywowych odnoszących się
do zdefiniowania robót budowlanych, na które to regulacje powoływał sięOdwołujący.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, która w
przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie (działalnośćzwiązana z poszukiwaniem,
rozpoznawaniem lub wydobywaniem gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych
pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych) zamówienia na
roboty budowlane oznaczajązamówienia, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów
działalności w rozumieniu załącznik XII, lub dzieło, lub realizacja za pomocądowolnych
metod dzieła spełniającego wymagania określone przez przedmiot zamówienia. Dzieło zaś
oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych jako całość, które może samodzielnie
spełniaćokreślonąfunkcjęekonomicznąlub techniczną. Dyrektywowa definicja pojęcia robót
budowlanych odwołuje siędo załącznik nr XII do dyrektywy, w którym określono wykaz robot
budowlanych poprzez odpowiednie odesłanie do kodów CPV. Wskazano tam na dział 45
CPV i odpowiednie grupy (45.1, 45.2, 45.3, 45.4, 45.5) i w ich ramach klasy zaliczane do
grupy robót budowlanych.
Zamawiający przedmiot niniejszego zamówienia zakwalifikował do prac według
oznaczenia kodów CPV: 45255500-4, tj. roboty wiertnicze i górnicze. Nie można zgodzićsię
z Odwołującym,że prace te odnosząsięwyłącznie do prac związanych z rafineriami ropy, a
nie sąto prace odnoszące siędo górnictwa. Sam opis tych prac według oznaczenia CPV –
45255500-4 - odwołuje sięwprost do robót górniczych i poza tym jest to odrębna klasyfikacja
w zakresie klasy (45.25) odnosząca siętak do robót w zakresie elektrowni różnego rodzaju,
zakładów oczyszczaniaścieków, wody, rafinerii ropy, nafty i gazu, jak i przerobu węgla, czy
teżrobót górniczych. Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego zakwalifikowania
wskazanych prac do robót budowlanych dla górnictwa według oznaczenia CPV: 45254100-3.
Uszczegółowienie tych prac według klasyfikacji CPV wskazuje na to,że sąto prace w
zakresie nadszybi (45254110-6), a nie wyrobisk górniczych. Odwołującyżadnych
przekonujących argumentów ani dowodów nie przedstawił w toku postępowania
odwoławczego, dlaczego wskazane w niniejszym zamówieniu prace należałoby
zakwalifikowaćdo tej kategorii (45254), a nie do kategorii przyjętej przez Zamawiającego
(45255). Powyższe rozważania pozostająjednak bez znaczenia wświetle zakwalifikowania
prac ujętych w dziale klasyfikacji CPV (45), a więc także tych według kategorii przyjętej przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego, które wświetle przywołanego załącznika nr XII do
dyrektywy traktowane sąjako roboty budowlane.
Powyższe, biorąc pod uwagęodwołanie w definicji robót budowlanych przyjętej w
ustawie Pzp w tym zakresie tylko do ustawy Prawo budowlane, z przedmiotu której to
regulacji wyłączone sąwyrobiska górnicze, mogłoby wskazywaćna pewnego rodzaju
rozbieżnośćz regulacjami dyrektywowymi. W ocenie Izby owa „rozbieżność” została jednak
w sposób legalny przez krajowego (polskiego) ustawodawcędopuszczona i nie może być
traktowana jako bezprawnośćw sytuacji określonych w tym zakresie działań
podejmowanych przez konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie,że określonego rodzaju prace są
zakwalifikowane jako usługi, a nie roboty budowlane nie powoduje odstąpienia przez danego
zamawiającego od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W obydwu bowiem
przypadkach – tak zakwalifikowania danych prac do robót budowlanych, jak i do usług -
dany zamawiający sektorowy (ponieważze względu na charakter tego zamówienia możemy
w tym zakresie mówićo zamówieniu sektorowym, a nie klasycznym) – ma obowiązek
stosowania procedur udzielenia zamówienia publicznego. Można tylko w tym przypadku
stwierdzić,że niektóre kategorie prac wykonywanych w wyrobiskach górniczych, które wświetle regulacji dyrektywowej kwalifikowane jako roboty budowlane nie stanowiłyby
zamówienia publicznego ze względu na jego wartość, to wświetle regulacji krajowej
kwalifikowane jako usługi będąstanowiły zamówienie publiczne. Można zatem przyjąć,że
ustawodawca krajowy w sposóbświadomy rozszerzył obowiązek stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych na zamówienia na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp o
wartości równiej lub przekraczającej równowartośćkwoty 387 000 euro i jednocześnie
niższej niżrównowartośćkwoty 4 845 000 euro właściwej do stosowania przepisów o
zamówieniach przy robotach budowlanych (progi wynikające z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w spraw kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Powyższego nie
można oceniaćw kategoriach niezgodności ustawy Pzp z regulacjami dyrektywy sektorowej,
bowiem państwo członkowie posiada uprawienie do wprowadzenia wewnętrznych regulacji,
które sąbardzie restrykcyjne w zakresie stosowania przepisów o zamówieniach niż
przewidująto regulacje europejskie. Zakwalifikowanie prac w wyrobiskach górniczych do
kategorii robót budowlanych ze względu na wartośćzamówienia mogłoby w ogóle wyłączyć
możliwośćstosowania w tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych.
Z tych teżwzględów Izba uznała,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego, w tym także nie naruszył wżaden
sposób zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu w
jednakowy sposób traktując wszystkich wykonawców, chcących ubiegaćsięo przedmiotowe
zamówienie. Można nawet stwierdzić,że przyjęcie przez Zamawiającego, iżdo niniejszego
zamówienia będąmiały zastosowanie przepisy dotyczące robót budowlanych, prowadziłoby
– biorąc pod uwagękrajowe, szczególne regulacje dotyczące wyrobisk górniczych – do
naruszenia tych zasad. Dostęp do zamówienia mieliby bowiem w tym zakresie ograniczony
przedsiębiorcy posiadający kwalifikacje do wykonywania tego rodzaju prac w wyrobiskach
górniczych, a nie posiadający innego rodzaju uprawnieńniemających znaczenia dla
wykonania tego zamówienia, a wymaganych przy wykonywaniu robot budowlanych w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
Izba wydając przedmiotowe orzeczenie wzięła także pod uwagęopinie prawne
przedstawione przez Zamawiającego, które odnosiły sięwprost do problemu oceny, czy
prace wykonywane w wyrobisku górniczym polegające na rozcięciuściany, drążenie
wyrobisk podziemnych (np. wykonanie chodnika przyścianowego, dowierzchnii itp.)
wykonywane sąw oparciu o umowęo roboty budowlane w rozumieniu art. 647 i następne
k.c. Obydwie przedstawione przez Zamawiającego opinie w sposób jednoznaczny wskazują,że w tym przypadku nie ma zastosowania umowa o roboty budowlane, a zatem nie będąteż
miały zastosowania wszelkiego rodzaju skutki związane z umowąo roboty budowlane, czyli
przede wszystkim przepisy o solidarnej odpowiedzialności w stosunku do podwykonawcy
robót. Przedstawione opinie odnosząsiędo umowy w sprawie zamówienia publicznego
niemniej należy zauważyć,że dotyczyły konkretnej sprawy związanej zżądaniem zapłaty
wynagrodzenia przez podmiot zamawiający, skierowanym przez podwykonawcęokreślonych
prac. Oparte zostały zatem na sytuacji odnoszącej siędo konkretnego stanu faktycznego.
Powyższe Izba wzięła pod uwagę, dokonując oceny materiału dowodowego. Należy także w
tym aspekcie zauważyć,że przedstawione opnie mająwalor jedynie dokumentu prywatnego,
jednakże Izba wzięła pod uwagęi zważyła stanowisko w nich wyrażone i uznała trafność
argumentacji tam przedstawionej co do przepisów ustawy Prawo budowlane wyłączające z
zakresu stosowania tej regulacji wyrobiska górnicze. W tym zakresie Izba także uwzględniła
stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z dnia 10 grudnia 2010 r., sygn. akt: XIII
GC 253/10/IW), który w tej konkretnie sprawie, opierając siętakże na przywołanych opiniach,
uznał,że Prawo budowlane ma zastosowanie tylko do obiektów budowlanych zakładu
górniczego zlokalizowanych na powierzchni, a nie pod ziemią. Zaśdefinicja wyrobiska
górniczego określona w przepisach ustawy Prawo geologiczne i górnicze (art. 6 pkt 10 tej
ustawy) wskazuje,że jest to przestrzeńw nieruchomości gruntowej lub górotworze powstała
w wyniku robot górniczych. Jednocześnie przepisy tej ustawy definiujątakże roboty górnicze
(art. 6 pkt 11 tej ustawy), wskazując,że jest to wykonywanie, zabezpieczanie lub
likwidowanie wyrobisk górniczych w związku z działalnościąregulowanąprzepisami tej
właśnie ustawy. Roboty takie – według Sądu – należy traktowaćjako roboty górnicze wświetle przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze, a nie roboty budowlaneświetle
ustawy Prawo budowlane. Izba podzieliła to stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w
Katowicach i wświetle powyższego uznała,że powyższe ma wprost odniesienie do sytuacji
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odwołanie sięprzez
ustawodawcęw art. 2 pkt 8 ustawy Pzp do ustawy Prawo budowlane.
Odnosząc sięprzywołanego przez Odwołującego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu (wyrok z dnia 15 marca 2007 r.; sygn. akt: I SA/Wr
1814/06) Izba stwierdziła,że pomimo podobnej kwestii poruszanej przez wskazany Sąd
Administracyjny (czy wyrobiska górnicze sąobiektami budowlanymi w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) wyrok ów odnosi siędo szczególnej kwestii związanej z opodatkowaniem
podatkiem od nieruchomości podziemnego wyrobiska górniczego. W tym zakresie faktycznie
Sąd uznał,że wyrobisko górnicze jest specyficznym obiektem budowlanym i podlega we
wskazanym zakresie opodatkowaniu. Niemniej orzeczenie to zostało wydane w zupełnie
innym kontekście prawnym i faktycznym aniżeli orzeczenie Sadu Okręgowego w
Katowicach, stąd teżIzba uznała,że orzeczenie Sądu Administracyjnego nie może miećżadnego odniesienia nawet pośrednio do rozstrzyganej przez Izbęsprawy odwoławczej.
Izba nie uznała za istotne w sprawie dowodów przedstawionych przez
Zamawiającego co do wcześniejszego prowadzonego przez siebie postępowania o
zamówienie publiczne, czy teżinnych postępowańprowadzonych przez innego
zamawiającego. Izba uznała,że powyższe nie może stanowićsamodzielnego,
przesądzającego dowodu na potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego, bowiem
wskazane wcześniejsze postępowania stanowiąodrębne postępowania od niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dodatkowo nie podlegały one badaniu
Izby, czy teżsądu powszechnego we wskazanym spornym w niniejszej sprawie zakresie.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, iżsam Zamawiający
w
postanowieniach SIWZ posługiwał sięokreśleniami charakterystycznymi dla robót
budowlanych co mogłoby byćmylące dla wykonawców, Izba uznała,że powyższe nie może
byćuznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w sposób jasny w
ogłoszeniu o zamówieniu określił,że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany do usług,
przywołując w tym zakresie określonąkategorięusług (poz. 27), co w sposób klarowny
pozwala uzyskaćwykonawcom wiedzęna ten temat. Niezasadne i bezprzedmiotowe wobec
regulacji ustawy Pzp, odwołującej siędo ustawy Prawo budowlane, która w art. 2 ust. 1
wyłącza z zakresu jej stosowania wyrobiska górnicze, także Izba uznała odwoływanie się
przez Odwołującego do przepisów krajowych, dotyczących różnego rodzaju klasyfikacji, czy
teżsprawozdańsporządzanych w oparciu o przepisy o statystyce publicznej.
Wykazywane przez Odwołującego naruszenie art. 647 k.c. nie podlegało ocenie
przez Izbęw związku z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na
koniecznośćwykazania przez Odwołującego swojego interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie podnoszonych zarzutów związanych z naruszeniem przepisów ustawy, co należy
odnosićdo naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nie jakiejkolwiek innej ustawy.
Odwołujący zarzucał także Zamawiającemu błędnąwykładnięprzepisów ustawy
prawo budowlane, czego Izba wświetle powyższych rozważańi ustaleńnie stwierdziła.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy wpisu
uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego - wysokości od złożonego
odwołania, tj. 15 000 zł. W tym zakresie także Izba uznała za zasadny zwrot na rzecz
Odwołującego kwoty 5 000 zł nadpłaconej w nadwyżce tytułem wpisu od odwołania. Izba
uwzględniła także na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy– stosownie do § 3
pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie przewidzianej we wskazanym przepisie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
