rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 732/11
KIO 732/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 07.04.2011 r. przez wykonawcęKrystian Walczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-
357 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd do Spraw
Cudzoziemców,
ul.
Koszykowa
16,
00-564
Warszawa
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców
ubiegających
się
o
nadanie
statusu
uchodźcy
w
RP”
(znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11)
przy udziale wykonawcy APLAUZ Spółka z o.o., ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
wniesionego w dniu 07.04.2011 r. przez wykonawcęKrystian Walczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-
357 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd do Spraw
Cudzoziemców,
ul.
Koszykowa
16,
00-564
Warszawa
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców
ubiegających
się
o
nadanie
statusu
uchodźcy
w
RP”
(znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11)
przy udziale wykonawcy APLAUZ Spółka z o.o., ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ poprzez eliminację z tego opisu zapisów
odnoszących się do miejsc położenia ośrodków (obiektów) i tym samym miejsca świadczenia usługi oraz zapisu odnoszącego się do odległości położenia ośrodka
(obiektu) i tym samym miejsca świadczenia usługi w pewnej odległości od siedziby
Zamawiającego, jak również nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ oraz
Istotnych postanowień umowy stanowiących załączniki 8 i 8a do SIWZ w sposób
określony w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,
2. kosztami postępowania w wysokości 17 212,00 (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa
16, 00-564 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęKrystian Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź,
2) dokonaćwpłaty kwoty 17 212 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) przez Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul.
Koszykowa 16, 00-564 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu i noclegu pełnomocników oraz
kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 732/11
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców
ubiegających
się
o
nadanie
statusu
uchodźcy
w
RP”
(znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 01.04.2011 r.
Nr ogłoszenia 2011/S 64-104038.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
29.03.2011 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 07.04.2011 r. podpisane przez Krystiana
Walczaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąOśrodek „Orchidea” Krystian
Walczak.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćZamawiającego polegająca na sporządzeniu
SIWZ w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych, a w szczególności na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
I. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium położenia ośrodka dla uchodźców w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach
częściowych nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 w celu zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąćudział w
przetargu i wyeliminowania określonych ośrodków z rynku;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 1,2, 3, 6 konkretnych
miejscowości, w których mająznajdowaćsięośrodki ubiegające sięo udzielenie im
zamówienia, w sytuacji gdy w tych miejscowościach w rzeczywistości znajduje siętylko po
jednym ośrodku startującym w przetargach;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 4, 5 województw lubelskiego i
mazowieckiego jako miejsc, w których mająbyćpołożone ośrodki dla cudzoziemców, przy
jednoczesnym wyłączeniu z tego z obszaru określonych miejscowości tj. odpowiednio Lublina i
Łukowa oraz Warszawy;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium miejsca położenia ośrodka w celu uniemożliwienia swobodnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia przez wykonawców z terenu całego kraju, a w konsekwencji poprzez
wyeliminowanie w rzeczywistości konkurencji na rynku zakwaterowania cudzoziemców;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców konkretnych
przedmiotów zamówienia i konkretnych wykonawców na skutek posłużenia sięw opisie
przedmiotu zamówienia kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia oraz takiego
określenia miejsc pochodzenia przedmiotów zamówienia w poszczególnych zadaniach
częściowych,że nie jest możliwe przypadkowe złożenie ofert w ramach jednego zadania
częściowego przez więcej, niżjednego wykonawcęz którym Zamawiający chce zawrzeć
umowęw wyniku przeprowadzenia przetargu;
II. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające uczciwąkonkurencjęposłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia
kryterium miejsca położenia ośrodka, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu
zamówienia celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania sięo udzielenia
zamówienia i doprowadzenie tym samym do zawężenia kręgu podmiotów do jednego
wykonawcy na każde zamówienie częściowe;
- naruszające uczciwąkonkurencjęwprowadzenie do SIWZ oraz w stanowiących do niej
załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych
postanowieńumowy, które zawierająpostanowienia pozwalające Zamawiającemu na
swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla cudzoziemców, a w
szczególności nie gwarantujące skierowania minimalnej ilości osób i zapłaty należnego
wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób;
III. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- niejednoznaczne określenie w SIWZ oraz w stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr
8a w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych postanowieńumowy,
przedmiotu zamówienia w zakresie ilości cudzoziemców dla których Wykonawcy mają
zapewnićzakwaterowanie i wyżywienie, a w szczególności poprzez wprowadzenie zapisów
pozwalających Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób i nie
zobowiązujących Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia od minimalnej ilości
osób;
IV. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
- zabronione przez ten przepis posłużenie sięmiejscem pochodzenia przedmiotu zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia we wszystkich sześciu zadaniach częściowych;
V. Naruszenie art. 353l ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
nr 16 poz. 93) poprzez:
- zawarcie w SIWZ oraz stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie
wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych postanowieńumowy, które sąsprzeczne z
naturąstosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na określeniu SIWZ, a w szczególności na określeniu przedmiotu zamówienia we wszystkich
zamówienia częściowych. W tym w szczególności wniósł o:
a) zobowiązanie zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt postępowańprowadzonych w trybie zamówieńpublicznych pod
numerami referencyjnymi 38/BDG-H/OŚRODKl 2/PN/10, i przeprowadzenie dowodu ze
znajdujących sięw tych aktach dokumentów, a w szczególności złożonych ofert oraz
protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru ofert na okolicznośćtego ile
ośrodków, w których mogąbyćzakwaterowani cudzoziemcy jest prowadzonych w
następujących miejscowościach: Łuków, Lublin, Warszawa, Białystok, a także w
województwach lubelskim i mazowieckim, a także na okolicznośćtego, które ośrodki
wygrywały w ostatnich latach przetargi i jak były oceniane ich oferty;
b) zobowiązania zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt wszystkich postępowańprowadzonych w trybie zamówieńpublicznych
w przedmiocie udzielenia zamówienia na zakwaterowanie cudzoziemców w okresie ostatnich 6
lat celem przeprowadzenia dowodu ze znajdujących sięw nich dokumentów, a w
szczególności złożonych ofert oraz protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru
ofert, odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego na okolicznośćtego, jakie podmioty brały
udział w przetargach na zakwaterowanie cudzoziemców, jaka była i jest ich struktura
własnościowa, składy organów tych podmiotów, których podmiotów oferty były wybierane
przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Odwołujący wskazał, iżnie ma dostępu do dokumentacji dotyczących wcześniej
prowadzonych postępowania w przedmiocie zamówienia na zapewnienie zakwaterowania
cudzoziemców na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Złożone w tym zakresie wnioski
dowodowe mająna celu uzyskanie od Zamawiającego dokumentacji, która jest niezbędna do
oceny jakie, ile i gdzie położonych ośrodków bierze udział w przetargach, a także jakie były ich
wyniki oraz relacje własnościowe pomiędzy tymi podmiotami. Konieczne w tym zakresie jest
sprawdzenie odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego, aby ustalićkto był właścicielami tych
podmiotów, a także kto sprawował funkcje organów zarządzających.
Odwołujący wskazał w odwołaniu,że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp ma na celu
takie ukształtowanie procesu udzielenia zamówienia finansowanego ześrodków publicznych,
aby w jak najszerszym zakresie zostały zrealizowane zasady uczciwej konkurencji oraz
równości przedsiębiorców (wykonawców). Poszanowanie tych dwóch zasad zapewnia
maksymalnie efektywne i racjonalne gospodarowanieśrodkami publicznymi oraz zapewnienie
dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W dalszej części
podniósł, iżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że cyt: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie przedsiębiorców". Ponadto wskazał, iżzgodnie
zaśz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, natomiast art. 29 ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. W art. 29 ust. 3 ustawodawca zawarł
zakaz posługiwania sięprzy opisie przedmiotu zamówienia jego miejscem pochodzenia.
W ocenie Odwołującego na Zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Umożliwienie szerokiemu kręgowi
przedsiębiorców uczestniczenia w grze sił na rynku stanowi fundament normalnej, zdrowej
gospodarki rynkowej. Wszelkiego rodzaju działania prowadzące do ograniczenia tego kręgu
należy ocenićnegatywnie, nie tylko wświetle zapisów ustawy Pzp, lecz także przepisów
Konstytucji RP.
W dalszej części podniósł, iżw momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej
zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyżstosowane sąnie tylko do wykonawców
krajowych, ale także zapewniająprzestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw oraz
przepisów traktatowych Przez
uczciwąkonkurencjęnależy rozumiećrywalizację
przedsiębiorców prowadzonąna rynku zgodnie z przepisami oraz dobrymi obyczajami.
Posiłkowo dla ustalenia kręgu zachowańbędących nieuczciwąkonkurencją, można posłużyć
sięprzepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
orzecznictwie i piśmiennictwie powstałym na gruncie tej ustawy poprzez dobre obyczaje
zwykło sięrozumieć: „dobro wspólne", „interes publiczny", „racjęstanu", „dobre zwyczaje". W
ocenie Odwołującego pozwala to na stwierdzenie,że przez uczciwąkonkurencje trzeba
rozumiećdziałalnośćprowadzonąna podstawie przepisów prawa z poszanowaniem dobrych
zwyczajów, zmierzająca do urzeczywistnienia w maksymalnie szerokim zakresie interesu
publicznego, w tym i interesu podatników wyrażającego sięw maksymalnie efektywnym i
racjonalnym wydatkowaniemśrodków publicznych.
Zasada równego traktowania wykonawców sprowadza siędo jednakowego traktowana
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Zdaniem Odwołującego jednąz najistotniejszych czynności dokonywanych przez
Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego,że stanowi on podstawowy element
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest niezbędny do prawidłowego oszacowania
wartości zamówienia i w związku z tym do wyboru przez Zamawiającego procedury
uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. W jego ocenie szczególne znaczenie dla respektowania
obu omówionych wyżej, a najbardziej elementarnych zasad tej dziedziny prawa, jakąsą
zamówienia publiczne, ma właściwe określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków
stawianych wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. ,,Na etapie ich określania
przez zamawiającego może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
wykonawców ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie,
nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegaćna wskazaniu wąskiej grupy
(bądźjednego) produktów lub usług, (w Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX,2010,wyd. IV.)
Podniósł również, iżzgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojciecha Bartonia jednąz
postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców będzie celowa eliminacja
wykonawców przez zamawiającego i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich
weźmie
udział
w
postępowaniu.
(Bartoń
Wojciech
artykuł
opublikowany
w
Zam.Pvib.Dor.2008.5.36 Kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy. Teza nr 2
94492/2)
Ustosunkowując siędo zawartego przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał,że jest wystarczające dla przyjęcia, iżnastąpiły
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia samo zaistnienie jedynie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji.
Powoduje to,że przy opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien unikaćwszelkich
sformułowańlub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego
wykonawcę. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko jest powszechnie przyjęte w
doktrynie prawa zamówieńpublicznych. Pogląd ten reprezentuje m.in. Kowalczyk Aldona w
artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.7.44 Unieważnienie postępowania. (Teza nr 5
119332/5). Jak zostało wskazane w treści odwołania kolejnym autorem, który podziela to
zapatrywanie
jest
Józef
Edmund
Nowicki
(w
artykule
opublikowanym
w
Zam.Pub.Dor.2008.7.26 Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 5 94520/5). Jak wskazał
Odwołujący powołany wyżej autor stwierdził w przytoczonej publikacji,że: „Opisując przedmiot
zamówienia w taki sposób,że tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonaćzamówienie,
Zamawiający narusza zasadęuczciwej konkurencji, określonąw art. 7 ust. 1 [Prawa zamówień
publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 Pzp. [...]".
Odwołujący podniósł, iżdla zobrazowania tego,że jest to stanowisko powszechne i nie
wywołujące wątpliwości przytoczył także pogląd Ireneusza Krześnickiego, który w tezie
zawartej w opublikowanym w Rzeczpospolitej artykule wskazał,że: „Z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub gdy będzie
stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców." (Krześnicki Ireneusz Rzeczposp. PCD.2005.7.7 Kłopot z interesem prawnym.
Teza nr 1 48734/1).
W ocenie Odwołującego jest to zapatrywanie jak najbardziej trafne, trudno przecież
mówićo poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i zasady równości wykonawców w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego, wystarczy,że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićwykonawca
musi dostarczyćjeden konkretny produkt. W przypadku niniejszego postępowania tak wadliwie
określonym przedmiotem zamówienia jest ośrodek położony w określonej miejscowości lub w
określonym województwie (tu Zamawiający wyłącza określone miasta z zadańczęściowych).
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający uchybił obu
powołanym przeze mnie wyżej zasadom określając w poszczególnych zadaniach częściowych
województwa i miejscowości, w których majązostaćzlokalizowane ośrodki, w jakich zostaną
zakwaterowani uchodźcy. Zamawiający, który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie
przeprowadzał przetargi w tym samym przedmiocie, wie gdzie na terenie Polski znajdująsię
ośrodki, które ubiegająsięo udzielenie im zamówienia. Zna dokładnąich ilośći położenie.
Wskazując w opisie przedmiotu zawartym w SIWZ na położenie ośrodka, jako jeden z
elementów opisu przedmiotu w poszczególnych zadaniach częściowych Zamawiający w
istocie dokonuje wyboru, z którymi ośrodkami chce podpisaćumowy, przy czym, zdaniem
Odwołującego, jest to wybór oderwany od tego, jakie ceny zostanązamieszczone w złożonych
ofertach przez te ośrodki, a także od tego jakie warunki prezentująsobąośrodki.
W zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6 Zamawiający wskazuje konkretne miasta, w
których mająznajdowaćsięośrodki dla cudzoziemców, natomiast w zadaniach częściowych nr
4 i 5 Zamawiający wskazuje na konkretne województwa, w których mająsięznajdowaćośrodki
dla cudzoziemców, przy czym w tym zakresie Zamawiający wyłącza z pod potencjalnych
lokalizacji na obszarze województw mazowieckiego i lubelskiego miejscowości, które określił w
zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6.
Odwołujący jako przykład wskazal lokalizacjęośrodka w ramach zadania częściowego
nr 3, tj. Łuków. Jest to miasto, które liczy około 31-32 tysięcy mieszkańców. Znajduje sięw nim
jeden ośrodek startujący w przetargach, co wynika z dokumentacji dotyczącej przetargów na
zakwaterowanie cudzoziemców z lat poprzednich. Zamawiający wskazując w zadaniu
częściowym nr 3,że ma to byćośrodek zlokalizowany w Łukowie tak naprawdęokreślił
przedmiot zamówienia w ten sposób,że chodzi o usługę, którąmiałby wykonaćPolonia sp. j.
ul Al. Kościuszki 29. 21-400 Łuków
W dalszej części odwołania zostało wskazane, ze w opisach zadańczęściowych nr 4 i
5 Zamawiający określił lokalizacjęośrodków dla cudzoziemców, jako województwo lubelskie
(zadanie częściowe nr 4) za wyjątkiem Łukowa (zadanie częściowe nr 3) i Lublina (zadanie
częściowe nr 2) oraz województwo mazowieckie (zadanie częściowe nr 5) za wyjątkiem
Warszawy (zadanie nr 6).
Zamawiający chciał w ten sposób uniknąćsytuacji, w której mogłoby sięzdarzyć,że
ośrodki, którym chce powierzyćwykonanie przedmiotu zamówienia złożyłyby ofertęw ramach
tego samego zadania. W województwie lubelskim znajduje siębowiem ośrodek położony w
Lublinie Hotel Pumis ul. Wrońska 5d. który skutecznie startuje od lat w przetargach na
zakwaterowanie przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego podobnie wygląda sytuacja, jeżeli chodzi o województwo
mazowieckie. Znajdująsięw nim dwa ośrodki. Jeden z nich w dzielnicy Targówek położony
jest w Warszawie, zaśdrugi Moszna położony jest w Brwinowie.
W przypadku Białegostoku znajduje sięw nim jeden ośrodek Białostockie Przedsiębiorstwo
Usług Socjalnych Sp. z o. o.
W wyniku zastosowania zakwestionowanego przez Odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia doszło, zdaniem tego ostatniego, do znaczącego ograniczenia kręgu podmiotów,
które mogłyby ubiegaćsięo udzielenie im zamówienia, a w rzeczywistości została
wyeliminowana wszelka konkurencja. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w ocenie
Odwołującego, gdy na każde z zadańczęściowych zostanie złożona tylko jedna oferta. W tej
sytuacji nie będzie miała znaczenia cena zawarta w złożonych ofertach, ani teżwarunki w nich
panujące. Dojdzie do tego,że Urząd do Spraw Cudzoziemców zapłaci wyższe stawki, niżte
które wynikająz cen rynkowych. W wyniku tego dojdzie do naruszenia interesu publicznego
wyrażającego sięw maksymalnie efektywnym i racjonalnym gospodarowaniuśrodkami
publicznymi.
W jego ocenie sformułowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia eliminuje
równieżz udziałów w przetargu podmioty, które wygrały przetarg w 2010 r. m.in. ośrodek, który
prowadzę. W przetargu przeprowadzonym w 2010 r. mój ośrodek uzyskał najwyższąocenę,
jeżeli chodzi o warunki zapewniane cudzoziemcom. Jego nota to było 99,1 na 100 możliwych
do uzyskania punktów. Sytuacja, gdy za pomocąpozornie obiektywnych kryteriów jakimi jest
lokalizacja ośrodka eliminowany z udziału w przetargu jest ośrodek dysponujący według mojej
wiedzy najlepszymi warunkami bytowymi uważam za niedopuszczalnąi stanowiącąwyraz
nagannych praktyk ze strony Zamawiającego.
Długośćokresu na jaki majązostaćzawarta umowy ze zwycięzcami przetargu, którego
dotyczy złożone przez Odwołującego odwołanie sprawi,że konkurencja na rynku ośrodków
zapewniających zakwaterowanie cudzoziemców ubiegającym sięo przyznanie im azylu na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej zostanie w sposób trwały zniszczona.śaden z
przedsiębiorców nie będzie mógł pozwolićsobie na czekanie przez cztery lata na kolejny
przetarg w którym mógłby wziąćudział, gdyżdo tego czasu zbankrutuje. Ośrodki położone w
innych miejscowościach i województwach będązmuszone zmienićprofil swojej działalności.
Nie będąone po upływie czterech lat gotowe do startu w nowym przetargu ze względu
chociażby na potencjalne przebudowy i dostosowania ośrodków do nowej działalności. Na
rynku pozostanąjedynie podmioty wybrane przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania praktyki tego rodzaju zostały przez
doktrynęprawa zamówieńpublicznych uznane za niedopuszczalne. Dla przykładu wskażęna
poglądy wypowiedziane przez dwójkęautorów.
W ocenie Odwołującego trafnie zważył w swoim artykule Grzegorz Mazurek,że:
,,Utrudnienie uczciwej konkurencji [...], to odebranie szansy na start w danym przetargu
większości podmiotów występujących na danym rynku (i nie chodzi tutaj o rynek globalny ani
nawet europejski, ale o rynki regionalne). W takim przypadku wystarczyłoby więc
uprawdopodobnić,że większośćz wykonawców występujących na danym rynku nie może
wziąćudziału w postępowaniu z powodu wygórowanychżądańzamawiającego. " (Grzegorz
Mazurek w artykule opublikowanym w M.Zam.Pub.2009.6.35 Opis przedmiotu zamówienia -
problemy dowodowe. Teza nr 1 101172/1)
Jak wskazał Odwołujący negatywnie w zakresie zawężania kręgu potencjalnych
wykonawców do podmiotów z wąskiegościśle określonego obszaru wypowiedziała sięrównież
Małgorzata Sieradzka. W glosie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 91/09 autorka skonstatowała,że cyt: „Niedopuszczalne jest równieżopisanie
przedmiotu zamówienia tylko przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia". (Małgorzata Sieradzka glosa LEX/el 2010 Glosa do wyroku KIO z dnia 3 lutego
2009 r., KIO/UZP 91/09. Teza nr 1 112650/1).
W ocenie Odwołującego wątpliwości co do zgodności z prawem budząrównież
postanowienia dotyczące ilości cudzoziemców, jacy mieliby byćzakwaterowani u
wykonawców. Zamawiający posługuje sięw tym zakresie w SIWZ oraz stanowiących do niej
załączniki 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy zwrotami „od" i „do", lecz jednocześnie co
wymaga podkreślenia zastrzega sobie możliwośćkierowania mniejszej liczby cudzoziemców.
Zapis ten utrudnia konkurencję, gdyżuniemożliwia wykonawcom kalkulacjęcen za usługę,
gdyżci nie sąw stanie dokładnie policzyćponoszonych wydatków, a także osiąganych
wpływów. Od swobodnego uznania Zamawiającego będzie zależało ilu cudzoziemców i do
których ośrodków będzie kierowanych. Godzi to w zasadępewności stosunku prawnego i
stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Istota stosunku
cywilnoprawnego polega na równości jego stron. Przyznanie jednej z jego stron prawa do
swobodnego kształtowania jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny tak naprawdęod
jej kaprysu należy uznaćza niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego powoduje to również,że
zasadne jest postawienie Zamawiającemu zarzutu niezgodności SIWZ oraz stanowiących do
niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowieńumowy z art. 3531 Kodeksu cywilnego.
Powołany przepis stanowi,że strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia cywilnego. Jak wskazałem we wcześniejszych
akapitach niniejszego odwołania zapisy tego rodzaju będąsprzeczne z naturąstosunku
zobowiązaniowego. Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania zgodnie z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego czynnośćprawna (umowa) sprzeczna z ustawąjest nieważna. Art. 58 § 3
Kodeksu cywilnego stanowi,że jeżeli nieważnościąjest dotknięta tylko częśćczynności
prawnej, czynnośćpozostaje w mocy co do pozostałych części, chybaże z okoliczności
wynika, iżbez postanowieńdotkniętych nieważnościączynnośćnie zostałaby dokonana.
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, nieważnośćdotyczyłaby
postanowieńokreślających przedmiot wzajemnychświadczeństron, a więc essentialia negotii
umowy (elementów przedmiotowo istotnych). Z treści SIWZ oraz umieszczonego w załączniku
nr 8 i 8a tytułu cyt: „Istotne postanowienia umowy'' wynika,że dla Zamawiającego
wprowadzenie tego rodzaju postanowieńjest niezmiernie ważne. Dąży on bowiem do bycia
„panem stosunku prawnego" i posiadania możliwości swobodnego decydowania o zakresieświadczeńi tego do czego wykonawcy będązobowiązani. Pozwala to na przyjęcie w ocenie
strony skarżącej,że zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu umowa byłaby nieważna.
Przepisy prawa zamówieńpublicznych nakazująsformułowanie przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny i jednoznaczny. Wprowadzając tego rodzaju zapisy pozwalające zmieniać
ilośćzamówionychświadczeńZamawiający doprowadza do sytuacji, gdy w istocie przedmiotświadczenia nie będzie jasny dla wykonawcy, bowiem ten nie będzie wiedział ilu
cudzoziemcom ma zapewnićzakwaterowanie i wyżywienie, a w konsekwencji jakie będzie mu
sięnależało wynagrodzenie.
Tymczasem przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Podkreślenia
wymaga to,że ustawodawca wprowadził zakaz takiego opisywania przedmiotu, który „mógłby
utrudniać", a nie „utrudnia". Oznacza to, w ocenie Odwołującego,że ustawodawca wprowadza
zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia, który mógłby choćby potencjalnie
wprowadzaćutrudnienia w uczciwej konkurencji. Zabronione jest zatem stwarzanie nawet
hipotetycznego zagrożenia dla uczciwej konkurencji. Powyższy pogląd jest powszechnie
przyjęty w nauce tej dziedziny prawa, jakąjest prawo zamówieńpublicznych. Jedynie dla
przykładu można wskazaćna poglądy wyrażone przez Jarosława Balcewicza i Radosława
Pruszowskiego. Jarosław Balcewicz stwierdził,że cyt: „Należy opisywaćprzedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ
na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję." (Jarosław Balcewicz w artykule opublikowanym w
M.Zam.Pub.2010.1.42 Dostawy i usługi w systemie zamówieńpublicznych po zmianach. Teza
nr 1109915/1). Radosław Pruszowski zajął natomiast stanowisko,że cyt: „ Przepis art. 29 ust.
1 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych] nie daje podstaw do
odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia z podaniem jego ilości nawet wówczas, gdy jego zapotrzebowanie jest trudno
przewidywalne. (Pruszowski Radosław w artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.2.9
Zamówienia "nieprzewidywalne". Teza nr 8 112277/8)
W ocenie Odwołującego jest rzecząoczywistą,że postanowienia zawarte w SIWZ oraz
stanowiących do niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy, które pozwalają
Zamawiającemu dowolnie zmieniaćilośćcudzoziemców, którzy będąkierowani do ośrodków
wykonawców utrudniająuczciwąkonkurencją. Skierowanie mniejszej ilości pozostawione jest
subiektywnej decyzji zamawiającego. Brak jest bowiem zapisu, który byłby podstawądo
zastosowania rozwiązania polegającego na tym,że, w sytuacji mniejszej ilości cudzoziemców
byliby oni proporcjonalnie kierowani w mniejszej ilości do wszystkich ośrodków. Na gruncie
istniejących zapisów jest to pozostawione swobodnemu uznaniu Zamawiającego, który mógłby
do niektórych ośrodków kierowaćkomplet cudzoziemców, a do innych mniejsząich ilość.
W rezultacie zastosowania tego rodzaju postanowień, wykonawca ubiegający sięo
udzielenie mu zamówienia, nie ma możliwości precyzyjnego i dokładnego skalkulowania
oferty, którąbędzie składał w postępowaniu przetargowym, gdyżnie wie ilu cudzoziemców
ostatecznie będzie zakwaterowanych w jego ośrodku. Powoduje to,że nie może on dokładnie
rozłożyći policzyćkosztów działalności.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zostająprzez to postawieni w
sytuacji, gdzie nie mogąc dokładnie skalkulowaćkosztów prowadzenia ośrodków musząz góry
założyć,że w rzeczywistości liczba cudzoziemców byłaby mniejsza, co doprowadzi do
składania ofert wyższych w zakresie ceny zaświadczone usługi, niżte które mogłyby zostać
złożone w przypadku wprowadzenia zapisów gwarantujących zapłatęwynagrodzenia od stałej
minimalnej ilości cudzoziemców. Cena jest jednym z dwóch określonych przez Zamawiającego
kryteriów wyboru ofert. W konsekwencji wszelkiego rodzaju postanowienia, które
uniemożliwiająjej swobodne kształtowanie przez rynek należy ocenićnegatywnie.
Odwołujący stoi zatem na stanowisko,że nawet jeżeli przyjąć, iżzakwestionowane
postanowienia sązgodne z art. 3531 k.c, to nie sąone dopuszczalne na gruncie art. 29 § 1 i
art. 29 § 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Podsumowując
złożone odwołanie Odwołujący
wskazał,że
w przypadku
przeprowadzenia przetargu na zakwestionowanych przeze mnie warunkach dojdzie do
sytuacji, gdy na każde z poszczególnych zadańczęściowych zostanie złożona jedna oferta. W
realiach przedmiotowej sprawy w ogóle nie można mówićo istnieniu konkurencji na rynku,
gdyżta zostanie wyeliminowana. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje,że ograniczenie konkurencji
jest wyjątkiem od generalnej reguły i może miećmiejsce tylko w przypadkach określonych
przez prawo zamówieńpublicznych i np. podaje zamkniętąlistęokoliczności, w których
zamawiający może zastosowaćniekonkurencyjny tryb z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego w przypadku niniejszej sprawy brak jest takich okoliczności.
Cudzoziemcy majązapewnione zakwaterowanie i wyżywienie. Przykładowo można wskazać,że w marcu 2011 Zamawiający zawarł umowy z ośrodkami w Lublinie i Białymstoku. Podważa
to jego twierdzenia o zmniejszającej sięilości cudzoziemców. Odwołujący zwrócił również
uwagęna to,że w pismach i dokumentacji dotyczącej wcześniej przeprowadzonych
przetargów znajdująsiędokumenty, w których Zamawiający wskazuje,że celowym jest
większe rozproszenie ośrodków dla uchodźców po całym terenie Polski.
W dniu 11.04.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca APLAUZ Spółka z o.o. i
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Na etapie rozprawy Odwołujący przedłożył pismo z dnia 14.04.2011 r. zawierające
wnioski dowodowe oraz rozszerzenie argumentacji zawartej w odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżna skutek określenia w opisie przedmiotu zamówienia miejsca położenia obiektów,
a tym samym miejscaświadczenia usługi nie jest w stanie sprostaćwymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku
rozprawy przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iżnie jest w stanie przystąpićdo
udziału w postępowaniu. Wobec powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania, oraz
uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w rozpoznawanym odwołaniu, jak równieżw
przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowieńpostanowieńSIWZ w
zakresie miejsca położenia obiektu, a tym samym miejscaświadczenia usługi Odwołujący
ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca APLAUZ Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane w treści wniesionego odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, sformułowanego w toku rozprawy, o
pominięcie zawnioskowanych przez Odwołującego dowodów z dokumentacji prowadzonych
przez Zamawiającego postępowańo udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
tożsamego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
2 ustawy Pzp dotyczący równego traktowania wykonawców oraz zachowanie uczciwej
konkurencji winien byćrozpatrywany w określonych realiach rynkowych. Wobec powyższego
analiza zakresu podmiotowego wykonawców uczestniczących w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, obejmujących tożsamy przedmiot zamówienia, nie jest
okolicznościąpozbawiona znaczenia dla wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2
ustawy Pzp w kontekście zarzutu, który dotyczy opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z rozszerzeniem podstaw faktycznych zarzutów w przedłożonym przez
Odwołującego w toku rozprawy piśmie procesowym z dnia 14.04.2011 r. o zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnoszące siędo zapisów SIWZ dotyczące warunków, jakie musi
spełnićośrodek (ilośćkondygnacji, wymogów dotyczących kuchni elektrycznych) Izba
pozostawiła powyższe zarzuty bez rozpoznania. Izba wskazuje, na co zwrócił równieżuwagę
w toku rozprawy Zamawiający, iżzarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu. Ponadto
należy wskazać, iżrozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o
nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyżo ich
istnieniu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony
przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub zaniechanie, które
stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyżten winien byćwynikiem
działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieśćdo
konkretnego przepisu ustawy Pzp. Zatem biorąc pod uwagętreśćnormy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez posłużenie sięw opisie
przedmiotu kryterium położenia ośrodka (części 1, 2, 3,4 ,5, oraz 6), wskazanie konkretnych
miejscowości (części 1,2, 3, oraz 6), wskazania województw w których mająznajdowaćsię
ośrodki przy jednoczesnym wyłączeniu z tego obszaru określonych miejscowości, tj. Lublina,
Łukowa oraz Warszawy (część4 oraz 5) oraz posłużenie sięmiejscem pochodzenia
przedmiotu zamówienia we wszystkich zadaniach częściowych w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej SIWZ.
Zamawiający w pkt 3 SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w ppkt 3.3
wskazał, iżdopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część(zadanie) stanowi:
1.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 1. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Białegostoku;
2.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 2. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Lublina;
3.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 3. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Łukowa;
4.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 4. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa lubelskiego z
wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Łukowa i Lublina;
5.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 5. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa mazowieckiego
z wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Warszawy;
6.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 6. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 100. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Warszawy – ośrodek dla samotnych kobiet z dziećmi.
Ponadto na str. 2 SIWZ pod tabelązawierającąopis poszczególnych części
Zamawiający wskazał, iżobiekty, w których mająbyćświadczone usługi nie mogąsię
znajdowaćw odległości większej niż200 kilometrów od siedziby Zamawiającego.
Na str. 3 SIWZ w ppkt 3.5. Zamawiający zawarł następujący zapis: „Zgodnie z art. 83
ust. 3 ustawy Pzp jeden Wykonawca może złożyćmaksymalnie jednąofertęna jednąz
części zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertęna więcej niż1 część
zamówienia, Zamawiający, na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzuci ofertęw
całości”.
Wobec powyższego ustalenia wymaga, czy wskazanie przez Odwołującego na
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek określenia miejscaświadczenia usługi (położenia obiektów – ośrodków) stanowi przesłankędo uwzględnienia
przedmiotowego odwołania. W ocenie Izby miejsce realizacji przedmiotu zamówienia mieści
sięw zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie i
uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w
odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięniejako w
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówieńpublicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez dookreślenie miejsca realizacji usługi
wchodzi bowiem w zakres czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zamówienia publiczne sąistotnym elementem rynku, zaśw odniesieniu do
przedmiotu niniejszego postępowania wyczerpująone w całości popyt na dane typy usług
(specjalistyczne usługi zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców). Ponadto określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego
realizacji determinuje krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych
do jego realizacji.
Nie ulega wątpliwości, iżsposób opisu miejsca położenia ośrodka dla poszczególnych
części ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, jak równieżwpływa na sposób spełnieniaświadczenia na pozostałe części zamówienia. Wszakże Zamawiający określił, iżw zakresie
części nr 2, 3 oraz 6 obiekt winien byćusytuowany odpowiednio w granicach
administracyjnych Lublina, Łukowa oraz Warszawy, zaśw zakresie części 4 na terenie
województwa lubelskiego z wyłączeniem Łukowa i Lublina a w zakresie części nr 5 na terenie
województwa mazowieckiego z wyłączeniem miasta stołecznego Warszawy. Biorąc pod
uwagęargumentacjęZamawiającego odnoszącąsiędo specjalistycznego charakteru usługi
wymagającego od wykonawców doświadczenia należy uznać, iżnie jest trudne ustalenie,
którzy wykonawcy sąw stanie złożyćoferty na poszczególne części zamówienia. Izba w
odniesieniu do powyższego podziela argumentacjęOdwołującego i Przystępującego, iż
terytorialne eliminowanie sprawdzonych ośrodków prowadzonych przez doświadczonych
wykonawców jest działaniem nieracjonalnym z punktu widzenia zaprezentowanych na etapie
rozprawy przez Zamawiającego celów. Wszakże Zamawiający wskazał na etapie rozprawy, iż
będąc zmuszonym do rezygnacji z części ośrodków wybrał te położone na terenach lepiej
przygotowanych do obsługi cudzoziemców, kierując sięrównieżekonomikązwiązanąz
transportem osób do ośrodków. Wskazał również,że na tych terenach do obsługi
cudzoziemców lepiej przygotowane sąsłużby mundurowe, jednostki samorządu
terytorialnego oraz organizacje pozarządowe. Izba wskazuje, co podniósł równieżna etapie
rozprawy Odwołujący, iżZamawiający nie wykazał, jak równieżnie uprawdopodobnił istnienia
wspomnianych wyżej okoliczności uzasadniających terytorialne ograniczenie realizacji usługi.
Powyższemu przeczy także rezygnacja przez Zamawiającego ze sprawdzonych ośrodków, w
tym ośrodka prowadzonego przez Odwołującego i Przystępującego.
Ponadto, w ocenie Izby, w kontekście argumentu dotyczącego kosztów transportu
należy wskazać, iżnieracjonalny zdaje siępodział zamówienia na części, z których trzy
obejmująmiasta Łuków, Lublin oraz Warszawę(częśćnr 2, 3 oraz 6), zaśczęśćnr 4
obejmuje województwo lubelskie z wyłączeniem Łukowa i Lublina, zaśczęśćnr 5
województwo mazowieckie z wyłączeniem Warszawy. Należy równieżpodnieść,że trudno
racjonalnie wytłumaczyćwyodrębnienie części dla samego Łukowa. Podnoszony przez
Zamawiającego argument,że w tym mieście współpraca sięga 1996 roku jest
bezprzedmiotowy, gdyżna terenie województwa lubelskiego, co potwierdził w toku rozprawy
Przystępujący przy milczącej aprobacie Zamawiającego, istnieją3 prywatne ośrodki, które w
przypadku wyodrębnienia części jedynie dla tego województwa, bez wyłączenia miast Łukowa
i Lublina, mogłyby w postępowaniu złożyćkonkurencyjne oferty.
Jak zostało wskazane przez Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
ośrodek prowadzony przez Odwołującego uzyskał najlepsze w Polsce noty. Tym samym
eliminacja takiego ośrodka, tylko i wyłącznie ze względu na jego położenie, jest działaniem
pozbawionym uzasadnienia przy uwzględnieniu specyfiki usługi i ograniczonego kręgu
wykonawców.
Izba podziela w całości pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 984/08) w treści którego skład orzekający Izby
przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt II
Ca 693/05). W powyższych orzeczeniach został wyrażony pogląd,że w przypadku określenia
wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego, mogących ograniczaćkrąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać,że wyłącznie produkty o
parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwiająmu realizacjęcelu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wystarczające
jest jedynie uprawdopodobnienie przez odwołującego w takiej sytuacji utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Zostało tam równieżwskazane, iżzamawiający powinien
skutecznie udowodnić,że więcej niżjeden produkt spełnia parametry graniczne wyznaczone
w specyfikacji. W ocenie Izby rozpatrującej niniejsze odwołanie powyższe argumenty odnoszą
sięrównieżdo przedmiotowego stanu faktycznego, tj. terytorialnego ograniczenia miejscaświadczenia usług, gdyżzapisy te należy uznaćza analogiczne do parametrów granicznych
dotyczących przedmiotu dostawy.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez Zamawiającego w
postępowaniu bez uzasadnienia miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł
związanych z realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym
samym do naruszenia powyższych norm prawnych. Zdaniem Izby powyższa okoliczność
została przez Odwołującego uprawdopodobniona. Jak słusznie wskazał Odwołujący w toku
rozprawy miejsceświadczenia tego rodzaju usługi znajduje siępoza jej zakresem
przedmiotowym, tj. nie ma wpływu na możliwośćświadczenia oraz jego jakość. To gdzie
wykonawca zapewni zakwaterowanie i wyżywienie osób przebywających w ośrodkach nie
było przedmiotem tak szczegółowego ograniczenia ze strony Zamawiającego w
prowadzonych
dotychczas
postępowaniach.
W
dotychczasowych
postępowaniach
Zamawiający ograniczał sięjedynie do wskazania województw, w tym mazowieckiego,
podlaskiego, lubelskiego, warmińsko-mazurskiego, kujawsko-pomorskiego,śląskiego orazświętokrzyskiego. Na powyższe wskazujądowody przywołane przez Odwołującego w postaci
dokumentacji prowadzonych przez Zamawiającego postępowańna usługi zakwaterowania i
wyżywienia cudzoziemców. Dopiero w niniejszym postępowaniu Zmawiający wskazuje na
konkretne miejscowości (Białystok, Lublin, Warszawa), w tym Łuków, który jest miastem małej
wielkości liczącym około 31.000 mieszkańców. Trudno jest uzasadnić, jakąprzewagą
dysponuje ten ośrodek wśród innych na terenie województwa lubelskiego,że Zamawiający
podjął decyzje o wyodrębnieniu z przedmiotu zamówienia osobnej części dla tego miasta.
Biorąc pod uwagępowyższe terytorialne ograniczenie przedmiotu zamówienia, w
szczególności poprzez wyłączenie określonych ośrodków miejskich z obszaru województwa i
ujęcie tychże miast w odrębnych częściach przy uwzględnieniu specyficznego charakteru
usługi, w ocenie Izby, ogranicza konkurencjęjużi tak zawężonądo zaledwie kilku
wykonawców. Wyeliminowanie pewnych ośrodków powoduje, iżto nie zaoferowane w
postępowaniu ceny zdecydująkomu Zamawiający udzieli zamówienia, lecz opis przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie ma swoje miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert
czyniąc z opisu przedmiotu zamówienia de facto quasi warunek udziału w postępowaniu.
Izba w niniejszym składzie co do zasady nie kwestionuje prawa podmiotów
zamawiających do określenie miejsca realizacji usługi, jednakże powyższa okolicznośćwinna
uwzględniaćjej specyfikę, istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W istniejących okolicznościach Zamawiający
winien uwzględnićpowyższe elementy aby nie doprowadzićdo sytuacji, w której dochodzi do
zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób zapisy SIWZ.
Ograniczenie miejsca realizacji tego typu usług winno byćdziałaniem uzasadnionym.
Niewątpliwie miejsceświadczenia tego typu usługi jest tym elementem opisu przedmiotu
zamówienia, który wskazuje na pochodzenie tego przedmiotu, a więc zgodnie z treściąart. 29
ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tego
rodzaju ograniczenie jest niedopuszczalne, z wyjątkiem sytuacji gdy jest ono uzasadnione
szczególnymi i obiektywnymi okolicznościami. Jednakże, w ocenie Izby, w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający nie wykazał, iżtakie okoliczności zachodzą.
Na szczególna uwagęzasługuje okoliczność, iżmniejsze zapotrzebowanie na miejsca
zakwaterowania, co jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, jest wynikiem zmniejszającej
sięliczby cudzoziemców, winno byćrealizowane poprzez zmniejszenie liczny części
zamówienia oraz zakresu przedmiotowego usługi (mniejsza ilośćmiejsc w ośrodkach), a nie
poprzez terytorialna eliminacjępewnych obszarów, a tym samym określonych ośrodków
prowadzonych przez określonych wykonawców. Wszakże Zamawiający wymaga w SIWZ
prawa do dysponowania obiektem, co wskazuje iżwykonawcy, których ośrodki znajdująsię
na terenach określonych w opisie przedmiotu zamówienia znajdująsięna uprzywilejowanej
pozycji. Rezygnacja z części ośrodków, jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, stanowi
eliminacje określonych wykonawców i jest całkowicie nieadekwatna do celu jaki Zamawiający
chciał osiągnąć, tj. zmniejszenia zakresu przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęargument Zamawiającego,że wskazane miejsca dotycząpołożenia
ośrodków a nie siedziby wykonawców należy wskazać, iżZamawiający w tak specyficznej
usłudze oraz przy nieznacznej ilości wykonawców winien wziąćpod uwagęprzy formułowaniu
postanowieńSIWZ istniejąca infrastrukturę, w szczególności jeżeli swojąargumentacjęoparł
w przeważającej mierze na aspektach związanych z doświadczeniem, infrastrukturą,
zasobami kadrowymi oraz panującymi na określonych terenach stosunkami społecznymi.
Tym samym Izba oceniając w niniejszym postępowaniu odwoławczym, czy doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzięła pod ocenęfakt, czy
określenie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia może naruszyćzasady chroniące
uczciwąkonkurencjęoraz wpływaćna nierówne traktowanie wykonawców. Mając na
względzie fakt, iżkażdąz części zamówienia należy uznaćza odrębne postępowanie, oraz
okoliczność,że Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego wykonawcętylko w
zakresie jednej części wskazanie na miejsceświadczenia usługi (położenie ośrodka) w ocenie
składu orzekającego wskazywaćmoże na poszczególnych wykonawców. Zamawiający nie
wykazał w toku rozprawy, iżw odniesieniu do poszczególnych części zamówienia oferty może
złożyćwięcej niż1 wykonawca. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać
należy za uprawdopodobniony.
Izba wskazuje, iżuzasadniane przez Zamawiającego zmniejszeniem sięilości
cudzoziemców wymagających zapewnienia zakwaterowania może skutkowaćzmniejszeniem
ilości obiektów – ośrodków, a więc części zamówienia lub ilości cudzoziemców
przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia. Ograniczenie przez Zamawiającego miejscaświadczenia usługi nie mażadnego odniesienia do wielkości zamówienia, lecz jedynie może
wpływaćna wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym miejsce położenia
ośrodków jest okolicznościąirrelewantnądo zakresu ilościowego usługi, jeżeli ten sam efekt,
tj. zmniejszenie zakresu przedmiotowego Zamawiający mógłby uzyskaćzmniejszając ilość
części, ośrodków lub liczby osób przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia.
Zamawiający nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, iżcel który zamierza
osiągnąćmoże zostaćzrealizowany tylko i wyłącznie poprzez wskazanie miejscświadczenia
usługi. Izba w tym zakresie wskazuje, iżz treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wynika,że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprecyzowałżadnych warunków odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia. Na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizacjępotrzeb Zamawiającego. Jednakże, w ocenie Izby, jeżeli Zamawiający zakładane
cele może osiągnąćpoprzez określenie warunków udziału w postępowaniu to formułowanie
zapisów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, które ograniczająkrąg potencjalnych
wykonawców należy uznaćza pozbawione uzasadnienia. Na powyższe w szczególności ma
wpływ fakt, iżkrąg potencjalnych wykonawców jest ograniczony specyfikązamówienia, jak
równieżtym, iżw ocenie Izby Przystępujący wykazał, iżna każdąz części zamówienia ofertę
może złożyćtylko jeden wykonawca. Nie sposób założyć, iżZamawiający nie dysponuje
wiedząktórzy z wykonawców będązdolni do złożenia ofert na poszczególne części
zamówienia.
Zamawiający argumentując w przedmiocie doświadczenia w pośredni sposób
wykazał, iżzamówienie jest skierowane do określonych wykonawców – znanych
Zamawiającemu. Jednakże możliwośćograniczenia udziału w postępowaniu do wykonawców
posiadających preferowane przez doświadczenie została przez tego ostatniego zrealizowana
w pośredni i zarazem niedopuszczalny sposób. Jak wskazał sam Zamawiający przedmiot
zamówienia stanowi usługęspecyficznąo ograniczonej podaży i popycie. Zatem liczba
wykonawcówświadczących tego rodzaju usługi i posiadających odpowiednie doświadczenie
jest równieżniewielka. Zdaniem Izby eliminacja pewnych wykonawców poprzez określenie
miejscaświadczenia usługi narusza normęprawnąwyrażonąw art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp bowiem celem zagwarantowania udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy
posiadającemu doświadczenie przewiduje bardziej klarowne mechanizmy, jakimi jest
formułowanie w postępowaniu warunków udziału w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z
powyższej możliwości celem udzielenia zamówienia tylko wykonawcy posiadającemu
odpowiednie doświadczenie.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagętreśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, jest związana
jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu. Izby nie wiążążądania Odwołującego, a w
szczególności sprecyzowane w toku rozprawyżądanie aby SIWZ nie wskazywała dla
zamówieńczęściowych miejsc położenia ośrodków. Jednakże Izba wskazuje, iżZamawiający
dążąc do zagwarantowania aby zamówienia zostało wykonane przez wykonawców mających
doświadczenie w realizacji tego typu usług winien posłużyćsię, dla zapewnienia tego celu,
możliwościąjakądaje art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. winien w niniejszym postępowaniu
sprecyzowaćwarunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Posłużenie sięw opisie przedmiotu zamówienia zapisem o lokalizacji ośrodka, z naruszeniem
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu zagwarantowania realizacji założenia,
jakim jest w ocenie Zamawiającego udzielenie zamówienia wykonawcom posiadającym to
doświadczenie i gwarantującym prawidłowe wykonanie usługi wymusza konieczność
uwzględnieniażądania Odwołującego w całości. W ocenie Izby cele zakładane przez
Zamawiającego mogąbyć, przy uwzględnieniu specyfiku rynku tego rodzaju usług,
zrealizowane poprze określenie warunków udziału w postępowaniu, nie zaśpoprzez
terytorialne ograniczenie miejsca spełnieniaświadczenia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
2 i 3 ustawy Pzp na skutek ograniczenia terytorialnego miejsca położenia ośrodków, a więc
tym samym miejsca spełnieniaświadczenia.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym naruszenia art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny –
poprzez naruszające uczciwąkonkurencjęwprowadzenia do SIWZ oraz załącznika nr 8 i 8a
do SIWZ (istotnych postanowieńumowy), które zawierająpostanowienia pozwalające
Zamawiającemu na swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla
cudzoziemców, a w szczególności nie gwarantujących skierowania minimalnej ilości osób i
zapłaty należnego wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób,
jak równieżniejednoznaczne określenie dla wszystkich 6 zadańilości cudzoziemców dla
których wykonawcy majązapewnićzakwaterowanie i wyżywienie pozwalających
Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób, które to zapisy sąsprzeczne z
naturąstosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadęrówności stron tego stosunku Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ (Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 1 – 5) zawarł w § 2 ust. 2 następujący
zapis: „Zamawiający przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku,
o którym mowa w § 1, w granicach 80-120 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców
ubiegających sięo nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu
Zamawiający zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż80 lub większej
niż120 liczby osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z §
7 ust. 1 załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne
będzie przez Zleceniodawcęco 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na
adres: Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2
ww. załącznika zostało wskazane,że: „Do faktury należy dołączyćlistęosób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzonąprzez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 8a do SIWZ Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 6) zawarł w § 2 ust. 2, iż: „Zamawiający
przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku, o którym mowa w § 1,
w granicach 60-100 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców ubiegających sięo
nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu Zamawiający
zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż60 lub większej niż100 liczby
osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z § 7 ust. 1
załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne będzie
przez Zleceniodawcęco 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na adres:
Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2 ww.
załącznika zostało wskazane,że: „Do faktury należy dołączyćlistęosób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzonąprzez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po trzecie Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt 3.7.3. SIWZ zawartym w rozdziale 3 (opis
przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, iż: „Budynek musi byćprzeznaczony w
całości na zakwaterowanie cudzoziemców”. W pkt 6.5. SIWZ (Inne dokumenty) Zamawiający
w tabeli w poz. 4 zażądał od wykonawców oświadczenia wskazującego,że oferowany obiekt
przeznaczony jest na cele związane z kwaterowaniem cudzoziemców w całości – załącznik nr
5 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżzapisy § 2 ust. 2 załącznika nr 8 i 8a do
SIWZ wskazują, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy,że to
Zamawiający decyduje o kierowaniu cudzoziemców do poszczególnych ośrodków.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba ustaliła, iżilośćprzebywających na terenie kraju osób,
które winny zostaćskierowane do ośrodków dla cudzoziemców jest okolicznościąniezależna
od Zamawiającego jak równieżOdwołującego. Jednakże liczna kierowanych cudzoziemców
do poszczególnych ośrodków leży w kognicji Zamawiającego. Tym samym, przy tak
sformułowanych zapisach umowy, potrzeba zagwarantowania zakwaterowania i wyżywienia
stanowi, od momentu udzielenia zamówienia, wyłączne ryzyko wykonawcy, któremu tego
zamówienia udzielono. Biorąc pod uwagęzawarty w SIWZ wymóg aby obiekt został w całości
przeznaczony na potrzeby cudzoziemców wyklucza to możliwości prowadzenia jednocześnie
działalności związanej z zapewnieniem zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemcom, jak
równieżinnej działalności komercyjnej, tj. działalności hotelarskiej, prowadzenia pensjonatu,
motelu lub schroniska dla młodzieży. Na możliwości wykorzystania jednego ośrodka w innym
celu stojązapisy SIWZ nakazujące wykorzystanie ośrodka w całości na pobyt cudzoziemców.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżZamawiający w całości ryzyko związane z ilością
cudzoziemców wymagających na terenie RP zakwaterowania i wyżywienia przerzucił na
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Na powyższe wpływ na
równieżfakt, iżto Zamawiający decyduje arbitralnie o ilości cudzoziemców kierowanych do
poszczególnych ośrodków.
W ocenie Izby norma prawna wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny nie stoi na przeszkodzie faktycznej nierówności stron stosunku
zobowiązaniowego. Na powyższe wskazał w orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sąd
Najwyższy (sygn. akt IV CSK 478/07), w którym zostało wskazane,że: „Z wyrażonej w art.
353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktycznąnierównośćstron
umowy. Nieekwiwalentnośćsytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by jąusprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron”.
Należy jednak wskazać, iżumowa o udzielnie zamówienia publicznego jest umową
adhezyjną, co oznaczaże wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
akceptuje jej postanowienia składając w postępowaniu ofertę. Jedynąformązmiany jej
postanowieńjest kierowanie do zamawiającego wniosków oraz zapytańna podstawie art. 38
ustawy Pzp. Wykonawcy nie mająjednakżadnego faktycznego wpływu na treśćumowy, tym
bardziej nie mogąoni wymusićzmiany jej postanowień. Zatem jedynąformąkontroli
zgodności postanowieńprojektu umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostaje
możliwośc skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Izba wskazuje, iżw celu wykazania naruszenia powyższej normy Odwołujący
winien wykazać, iżtreśćumowy lub cel sprzeciwia sięwłaściwości stosunku
zobowiązaniowego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iżw realiach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie określił minimalnej ilości cudzoziemców jak ma zostaćskierowana do
poszczególnych ośrodków, nie zagwarantował zapłaty wynagrodzenia za minimalnąilośći
zagwarantował sobie prawo do możliwości kierowania mniejszej liczny cudzoziemców niż
określona szacunkowo. Wskazał on również,że zapisy te godząw zasadępewności
stosunku
prawnego
i
stanowią
naruszenie
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego, zaśprzyznanie jednej ze stron prawa do swobodnego kształtowania
jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny od jej kaprysu uznaćnależy za
niedopuszczalny. Zdaniem Odwołującego na podstawie art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny
nieważnościąistotnych postanowieńprzyszłej umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIWZ) może
dotyczyćpostanowieńokreślających przedmiot wzajemnychświadczeństron, a więc
essentialia negotii tejże umowy. Niezgodności z ustawąOdwołujący upatruje w art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp wskazując,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego nie mająmożliwości precyzyjnego skalkulowania ceny, gdyżnie mająwiedzy
jaka ilośćcudzoziemców zostanie na etapie realizacji usługi faktycznie skierowana do
ośrodka.
Izba wskazuje, iżw wyżej przytoczonym orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sądu
Najwyższego (sygn. akt IV CSK 478/07), zostało wskazane,że: „Obiektywnie niekorzystna
dla jednej strony treśćumowy zasługiwaćbędzie na negatywnąocenęmoralną, a w
konsekwencji prowadzićdo uznania umowy za sprzecznąz zasadami współżycia
społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla
niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przyświadomym lub tylko spowodowanym
niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugąstronęswojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta
przez stronędziałającąpod presjąfaktycznej przewagi kontrahenta nie może być, bowiem
uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez niądecyzji”.
W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego okoliczności (opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SIWZ w połączeniu z zapisami istotnych postanowieńumowy odnoszącymi siędo
sposobu płatności wynagrodzenia oraz decydowania o obsadzie poszczególnych ośrodków)
mogąskutkowaćuznaniem, iżzostała w niniejszym postępowaniu naruszona norma prawna
wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówieńpublicznych (…) stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. W tej materii ustawa Pzp nie zawiera
odrębnych postanowień, zatem znajduje tu zastosowanie w pełni art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zamawiający w toku rozprawy nie odniósł siędo twierdzeń
Odwołującego dotyczących powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagętreśćprzyszłej umowy, w tym w szczególności zapisy
dotyczące możliwości zmniejszenia osób kierowanych do poszczególnych ośrodków przy
całkowitej swobodzie Zamawiającego w zakresie decydowania o tej ilości, jak równieżprzy
uwzględnieniu,że płatności będądokonywane przez Zamawiającego za faktycznie wykonaną
usługęw ocenie Izby doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny przy uwzględnieniu treści
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagężądanie Odwołującego, doprecyzowane w toku rozprawy,że
załączniki nr 8 i 8a do SIWZ winny wskazywaćminimalnąilośćcudzoziemców dla każdej
części zamówienia za którąZamawiający dokona płatności, niezależnie od tego ilu
cudzoziemców zostanie skierowanych do poszczególnych ośrodków Izba wskazuje, iż
Zamawiający winien wprowadzićpowyższy zapis uwzględniający tożądanie lub też
alternatywnie zagwarantowaćwykonawcom stałąopłatęza gotowośćośrodka do przyjęcia
określonej liczny osób. Tego rodzaju zapisy umożliwiąwykonawcąprawidłowe skalkulowanie
ceny jak równieżzagwarantująrównomierne rozłożenie ryzyka pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami, którym Zamawiający udzieli zamówienia
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp, jak równieżart. 353¹ ustawy Kodeks cywilny
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ poprzez eliminację z tego opisu zapisów
odnoszących się do miejsc położenia ośrodków (obiektów) i tym samym miejsca świadczenia usługi oraz zapisu odnoszącego się do odległości położenia ośrodka
(obiektu) i tym samym miejsca świadczenia usługi w pewnej odległości od siedziby
Zamawiającego, jak również nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ oraz
Istotnych postanowień umowy stanowiących załączniki 8 i 8a do SIWZ w sposób
określony w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,
2. kosztami postępowania w wysokości 17 212,00 (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa
16, 00-564 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęKrystian Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź,
2) dokonaćwpłaty kwoty 17 212 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) przez Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul.
Koszykowa 16, 00-564 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu i noclegu pełnomocników oraz
kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 732/11
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców
ubiegających
się
o
nadanie
statusu
uchodźcy
w
RP”
(znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 01.04.2011 r.
Nr ogłoszenia 2011/S 64-104038.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
29.03.2011 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 07.04.2011 r. podpisane przez Krystiana
Walczaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąOśrodek „Orchidea” Krystian
Walczak.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćZamawiającego polegająca na sporządzeniu
SIWZ w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych, a w szczególności na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
I. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium położenia ośrodka dla uchodźców w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach
częściowych nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 w celu zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąćudział w
przetargu i wyeliminowania określonych ośrodków z rynku;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 1,2, 3, 6 konkretnych
miejscowości, w których mająznajdowaćsięośrodki ubiegające sięo udzielenie im
zamówienia, w sytuacji gdy w tych miejscowościach w rzeczywistości znajduje siętylko po
jednym ośrodku startującym w przetargach;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 4, 5 województw lubelskiego i
mazowieckiego jako miejsc, w których mająbyćpołożone ośrodki dla cudzoziemców, przy
jednoczesnym wyłączeniu z tego z obszaru określonych miejscowości tj. odpowiednio Lublina i
Łukowa oraz Warszawy;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium miejsca położenia ośrodka w celu uniemożliwienia swobodnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia przez wykonawców z terenu całego kraju, a w konsekwencji poprzez
wyeliminowanie w rzeczywistości konkurencji na rynku zakwaterowania cudzoziemców;
- naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców konkretnych
przedmiotów zamówienia i konkretnych wykonawców na skutek posłużenia sięw opisie
przedmiotu zamówienia kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia oraz takiego
określenia miejsc pochodzenia przedmiotów zamówienia w poszczególnych zadaniach
częściowych,że nie jest możliwe przypadkowe złożenie ofert w ramach jednego zadania
częściowego przez więcej, niżjednego wykonawcęz którym Zamawiający chce zawrzeć
umowęw wyniku przeprowadzenia przetargu;
II. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające uczciwąkonkurencjęposłużenie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia
kryterium miejsca położenia ośrodka, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu
zamówienia celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania sięo udzielenia
zamówienia i doprowadzenie tym samym do zawężenia kręgu podmiotów do jednego
wykonawcy na każde zamówienie częściowe;
- naruszające uczciwąkonkurencjęwprowadzenie do SIWZ oraz w stanowiących do niej
załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych
postanowieńumowy, które zawierająpostanowienia pozwalające Zamawiającemu na
swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla cudzoziemców, a w
szczególności nie gwarantujące skierowania minimalnej ilości osób i zapłaty należnego
wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób;
III. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- niejednoznaczne określenie w SIWZ oraz w stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr
8a w zakresie wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych postanowieńumowy,
przedmiotu zamówienia w zakresie ilości cudzoziemców dla których Wykonawcy mają
zapewnićzakwaterowanie i wyżywienie, a w szczególności poprzez wprowadzenie zapisów
pozwalających Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób i nie
zobowiązujących Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia od minimalnej ilości
osób;
IV. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
- zabronione przez ten przepis posłużenie sięmiejscem pochodzenia przedmiotu zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia we wszystkich sześciu zadaniach częściowych;
V. Naruszenie art. 353l ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
nr 16 poz. 93) poprzez:
- zawarcie w SIWZ oraz stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie
wszystkich sześciu zadańczęściowych Istotnych postanowieńumowy, które sąsprzeczne z
naturąstosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na określeniu SIWZ, a w szczególności na określeniu przedmiotu zamówienia we wszystkich
zamówienia częściowych. W tym w szczególności wniósł o:
a) zobowiązanie zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt postępowańprowadzonych w trybie zamówieńpublicznych pod
numerami referencyjnymi 38/BDG-H/OŚRODKl 2/PN/10, i przeprowadzenie dowodu ze
znajdujących sięw tych aktach dokumentów, a w szczególności złożonych ofert oraz
protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru ofert na okolicznośćtego ile
ośrodków, w których mogąbyćzakwaterowani cudzoziemcy jest prowadzonych w
następujących miejscowościach: Łuków, Lublin, Warszawa, Białystok, a także w
województwach lubelskim i mazowieckim, a także na okolicznośćtego, które ośrodki
wygrywały w ostatnich latach przetargi i jak były oceniane ich oferty;
b) zobowiązania zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt wszystkich postępowańprowadzonych w trybie zamówieńpublicznych
w przedmiocie udzielenia zamówienia na zakwaterowanie cudzoziemców w okresie ostatnich 6
lat celem przeprowadzenia dowodu ze znajdujących sięw nich dokumentów, a w
szczególności złożonych ofert oraz protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru
ofert, odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego na okolicznośćtego, jakie podmioty brały
udział w przetargach na zakwaterowanie cudzoziemców, jaka była i jest ich struktura
własnościowa, składy organów tych podmiotów, których podmiotów oferty były wybierane
przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Odwołujący wskazał, iżnie ma dostępu do dokumentacji dotyczących wcześniej
prowadzonych postępowania w przedmiocie zamówienia na zapewnienie zakwaterowania
cudzoziemców na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Złożone w tym zakresie wnioski
dowodowe mająna celu uzyskanie od Zamawiającego dokumentacji, która jest niezbędna do
oceny jakie, ile i gdzie położonych ośrodków bierze udział w przetargach, a także jakie były ich
wyniki oraz relacje własnościowe pomiędzy tymi podmiotami. Konieczne w tym zakresie jest
sprawdzenie odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego, aby ustalićkto był właścicielami tych
podmiotów, a także kto sprawował funkcje organów zarządzających.
Odwołujący wskazał w odwołaniu,że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp ma na celu
takie ukształtowanie procesu udzielenia zamówienia finansowanego ześrodków publicznych,
aby w jak najszerszym zakresie zostały zrealizowane zasady uczciwej konkurencji oraz
równości przedsiębiorców (wykonawców). Poszanowanie tych dwóch zasad zapewnia
maksymalnie efektywne i racjonalne gospodarowanieśrodkami publicznymi oraz zapewnienie
dostępu do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W dalszej części
podniósł, iżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że cyt: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie przedsiębiorców". Ponadto wskazał, iżzgodnie
zaśz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, natomiast art. 29 ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. W art. 29 ust. 3 ustawodawca zawarł
zakaz posługiwania sięprzy opisie przedmiotu zamówienia jego miejscem pochodzenia.
W ocenie Odwołującego na Zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Umożliwienie szerokiemu kręgowi
przedsiębiorców uczestniczenia w grze sił na rynku stanowi fundament normalnej, zdrowej
gospodarki rynkowej. Wszelkiego rodzaju działania prowadzące do ograniczenia tego kręgu
należy ocenićnegatywnie, nie tylko wświetle zapisów ustawy Pzp, lecz także przepisów
Konstytucji RP.
W dalszej części podniósł, iżw momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej
zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyżstosowane sąnie tylko do wykonawców
krajowych, ale także zapewniająprzestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw oraz
przepisów traktatowych Przez
uczciwąkonkurencjęnależy rozumiećrywalizację
przedsiębiorców prowadzonąna rynku zgodnie z przepisami oraz dobrymi obyczajami.
Posiłkowo dla ustalenia kręgu zachowańbędących nieuczciwąkonkurencją, można posłużyć
sięprzepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
orzecznictwie i piśmiennictwie powstałym na gruncie tej ustawy poprzez dobre obyczaje
zwykło sięrozumieć: „dobro wspólne", „interes publiczny", „racjęstanu", „dobre zwyczaje". W
ocenie Odwołującego pozwala to na stwierdzenie,że przez uczciwąkonkurencje trzeba
rozumiećdziałalnośćprowadzonąna podstawie przepisów prawa z poszanowaniem dobrych
zwyczajów, zmierzająca do urzeczywistnienia w maksymalnie szerokim zakresie interesu
publicznego, w tym i interesu podatników wyrażającego sięw maksymalnie efektywnym i
racjonalnym wydatkowaniemśrodków publicznych.
Zasada równego traktowania wykonawców sprowadza siędo jednakowego traktowana
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Zdaniem Odwołującego jednąz najistotniejszych czynności dokonywanych przez
Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego,że stanowi on podstawowy element
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest niezbędny do prawidłowego oszacowania
wartości zamówienia i w związku z tym do wyboru przez Zamawiającego procedury
uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. W jego ocenie szczególne znaczenie dla respektowania
obu omówionych wyżej, a najbardziej elementarnych zasad tej dziedziny prawa, jakąsą
zamówienia publiczne, ma właściwe określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków
stawianych wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia. ,,Na etapie ich określania
przez zamawiającego może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
wykonawców ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie,
nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegaćna wskazaniu wąskiej grupy
(bądźjednego) produktów lub usług, (w Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX,2010,wyd. IV.)
Podniósł również, iżzgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojciecha Bartonia jednąz
postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców będzie celowa eliminacja
wykonawców przez zamawiającego i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich
weźmie
udział
w
postępowaniu.
(Bartoń
Wojciech
artykuł
opublikowany
w
Zam.Pvib.Dor.2008.5.36 Kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy. Teza nr 2
94492/2)
Ustosunkowując siędo zawartego przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał,że jest wystarczające dla przyjęcia, iżnastąpiły
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia samo zaistnienie jedynie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji.
Powoduje to,że przy opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien unikaćwszelkich
sformułowańlub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego
wykonawcę. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko jest powszechnie przyjęte w
doktrynie prawa zamówieńpublicznych. Pogląd ten reprezentuje m.in. Kowalczyk Aldona w
artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.7.44 Unieważnienie postępowania. (Teza nr 5
119332/5). Jak zostało wskazane w treści odwołania kolejnym autorem, który podziela to
zapatrywanie
jest
Józef
Edmund
Nowicki
(w
artykule
opublikowanym
w
Zam.Pub.Dor.2008.7.26 Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 5 94520/5). Jak wskazał
Odwołujący powołany wyżej autor stwierdził w przytoczonej publikacji,że: „Opisując przedmiot
zamówienia w taki sposób,że tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonaćzamówienie,
Zamawiający narusza zasadęuczciwej konkurencji, określonąw art. 7 ust. 1 [Prawa zamówień
publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 Pzp. [...]".
Odwołujący podniósł, iżdla zobrazowania tego,że jest to stanowisko powszechne i nie
wywołujące wątpliwości przytoczył także pogląd Ireneusza Krześnickiego, który w tezie
zawartej w opublikowanym w Rzeczpospolitej artykule wskazał,że: „Z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub gdy będzie
stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców." (Krześnicki Ireneusz Rzeczposp. PCD.2005.7.7 Kłopot z interesem prawnym.
Teza nr 1 48734/1).
W ocenie Odwołującego jest to zapatrywanie jak najbardziej trafne, trudno przecież
mówićo poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i zasady równości wykonawców w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego, wystarczy,że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićwykonawca
musi dostarczyćjeden konkretny produkt. W przypadku niniejszego postępowania tak wadliwie
określonym przedmiotem zamówienia jest ośrodek położony w określonej miejscowości lub w
określonym województwie (tu Zamawiający wyłącza określone miasta z zadańczęściowych).
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający uchybił obu
powołanym przeze mnie wyżej zasadom określając w poszczególnych zadaniach częściowych
województwa i miejscowości, w których majązostaćzlokalizowane ośrodki, w jakich zostaną
zakwaterowani uchodźcy. Zamawiający, który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie
przeprowadzał przetargi w tym samym przedmiocie, wie gdzie na terenie Polski znajdująsię
ośrodki, które ubiegająsięo udzielenie im zamówienia. Zna dokładnąich ilośći położenie.
Wskazując w opisie przedmiotu zawartym w SIWZ na położenie ośrodka, jako jeden z
elementów opisu przedmiotu w poszczególnych zadaniach częściowych Zamawiający w
istocie dokonuje wyboru, z którymi ośrodkami chce podpisaćumowy, przy czym, zdaniem
Odwołującego, jest to wybór oderwany od tego, jakie ceny zostanązamieszczone w złożonych
ofertach przez te ośrodki, a także od tego jakie warunki prezentująsobąośrodki.
W zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6 Zamawiający wskazuje konkretne miasta, w
których mająznajdowaćsięośrodki dla cudzoziemców, natomiast w zadaniach częściowych nr
4 i 5 Zamawiający wskazuje na konkretne województwa, w których mająsięznajdowaćośrodki
dla cudzoziemców, przy czym w tym zakresie Zamawiający wyłącza z pod potencjalnych
lokalizacji na obszarze województw mazowieckiego i lubelskiego miejscowości, które określił w
zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6.
Odwołujący jako przykład wskazal lokalizacjęośrodka w ramach zadania częściowego
nr 3, tj. Łuków. Jest to miasto, które liczy około 31-32 tysięcy mieszkańców. Znajduje sięw nim
jeden ośrodek startujący w przetargach, co wynika z dokumentacji dotyczącej przetargów na
zakwaterowanie cudzoziemców z lat poprzednich. Zamawiający wskazując w zadaniu
częściowym nr 3,że ma to byćośrodek zlokalizowany w Łukowie tak naprawdęokreślił
przedmiot zamówienia w ten sposób,że chodzi o usługę, którąmiałby wykonaćPolonia sp. j.
ul Al. Kościuszki 29. 21-400 Łuków
W dalszej części odwołania zostało wskazane, ze w opisach zadańczęściowych nr 4 i
5 Zamawiający określił lokalizacjęośrodków dla cudzoziemców, jako województwo lubelskie
(zadanie częściowe nr 4) za wyjątkiem Łukowa (zadanie częściowe nr 3) i Lublina (zadanie
częściowe nr 2) oraz województwo mazowieckie (zadanie częściowe nr 5) za wyjątkiem
Warszawy (zadanie nr 6).
Zamawiający chciał w ten sposób uniknąćsytuacji, w której mogłoby sięzdarzyć,że
ośrodki, którym chce powierzyćwykonanie przedmiotu zamówienia złożyłyby ofertęw ramach
tego samego zadania. W województwie lubelskim znajduje siębowiem ośrodek położony w
Lublinie Hotel Pumis ul. Wrońska 5d. który skutecznie startuje od lat w przetargach na
zakwaterowanie przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego podobnie wygląda sytuacja, jeżeli chodzi o województwo
mazowieckie. Znajdująsięw nim dwa ośrodki. Jeden z nich w dzielnicy Targówek położony
jest w Warszawie, zaśdrugi Moszna położony jest w Brwinowie.
W przypadku Białegostoku znajduje sięw nim jeden ośrodek Białostockie Przedsiębiorstwo
Usług Socjalnych Sp. z o. o.
W wyniku zastosowania zakwestionowanego przez Odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia doszło, zdaniem tego ostatniego, do znaczącego ograniczenia kręgu podmiotów,
które mogłyby ubiegaćsięo udzielenie im zamówienia, a w rzeczywistości została
wyeliminowana wszelka konkurencja. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w ocenie
Odwołującego, gdy na każde z zadańczęściowych zostanie złożona tylko jedna oferta. W tej
sytuacji nie będzie miała znaczenia cena zawarta w złożonych ofertach, ani teżwarunki w nich
panujące. Dojdzie do tego,że Urząd do Spraw Cudzoziemców zapłaci wyższe stawki, niżte
które wynikająz cen rynkowych. W wyniku tego dojdzie do naruszenia interesu publicznego
wyrażającego sięw maksymalnie efektywnym i racjonalnym gospodarowaniuśrodkami
publicznymi.
W jego ocenie sformułowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia eliminuje
równieżz udziałów w przetargu podmioty, które wygrały przetarg w 2010 r. m.in. ośrodek, który
prowadzę. W przetargu przeprowadzonym w 2010 r. mój ośrodek uzyskał najwyższąocenę,
jeżeli chodzi o warunki zapewniane cudzoziemcom. Jego nota to było 99,1 na 100 możliwych
do uzyskania punktów. Sytuacja, gdy za pomocąpozornie obiektywnych kryteriów jakimi jest
lokalizacja ośrodka eliminowany z udziału w przetargu jest ośrodek dysponujący według mojej
wiedzy najlepszymi warunkami bytowymi uważam za niedopuszczalnąi stanowiącąwyraz
nagannych praktyk ze strony Zamawiającego.
Długośćokresu na jaki majązostaćzawarta umowy ze zwycięzcami przetargu, którego
dotyczy złożone przez Odwołującego odwołanie sprawi,że konkurencja na rynku ośrodków
zapewniających zakwaterowanie cudzoziemców ubiegającym sięo przyznanie im azylu na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej zostanie w sposób trwały zniszczona.śaden z
przedsiębiorców nie będzie mógł pozwolićsobie na czekanie przez cztery lata na kolejny
przetarg w którym mógłby wziąćudział, gdyżdo tego czasu zbankrutuje. Ośrodki położone w
innych miejscowościach i województwach będązmuszone zmienićprofil swojej działalności.
Nie będąone po upływie czterech lat gotowe do startu w nowym przetargu ze względu
chociażby na potencjalne przebudowy i dostosowania ośrodków do nowej działalności. Na
rynku pozostanąjedynie podmioty wybrane przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania praktyki tego rodzaju zostały przez
doktrynęprawa zamówieńpublicznych uznane za niedopuszczalne. Dla przykładu wskażęna
poglądy wypowiedziane przez dwójkęautorów.
W ocenie Odwołującego trafnie zważył w swoim artykule Grzegorz Mazurek,że:
,,Utrudnienie uczciwej konkurencji [...], to odebranie szansy na start w danym przetargu
większości podmiotów występujących na danym rynku (i nie chodzi tutaj o rynek globalny ani
nawet europejski, ale o rynki regionalne). W takim przypadku wystarczyłoby więc
uprawdopodobnić,że większośćz wykonawców występujących na danym rynku nie może
wziąćudziału w postępowaniu z powodu wygórowanychżądańzamawiającego. " (Grzegorz
Mazurek w artykule opublikowanym w M.Zam.Pub.2009.6.35 Opis przedmiotu zamówienia -
problemy dowodowe. Teza nr 1 101172/1)
Jak wskazał Odwołujący negatywnie w zakresie zawężania kręgu potencjalnych
wykonawców do podmiotów z wąskiegościśle określonego obszaru wypowiedziała sięrównież
Małgorzata Sieradzka. W glosie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 91/09 autorka skonstatowała,że cyt: „Niedopuszczalne jest równieżopisanie
przedmiotu zamówienia tylko przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia". (Małgorzata Sieradzka glosa LEX/el 2010 Glosa do wyroku KIO z dnia 3 lutego
2009 r., KIO/UZP 91/09. Teza nr 1 112650/1).
W ocenie Odwołującego wątpliwości co do zgodności z prawem budząrównież
postanowienia dotyczące ilości cudzoziemców, jacy mieliby byćzakwaterowani u
wykonawców. Zamawiający posługuje sięw tym zakresie w SIWZ oraz stanowiących do niej
załączniki 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy zwrotami „od" i „do", lecz jednocześnie co
wymaga podkreślenia zastrzega sobie możliwośćkierowania mniejszej liczby cudzoziemców.
Zapis ten utrudnia konkurencję, gdyżuniemożliwia wykonawcom kalkulacjęcen za usługę,
gdyżci nie sąw stanie dokładnie policzyćponoszonych wydatków, a także osiąganych
wpływów. Od swobodnego uznania Zamawiającego będzie zależało ilu cudzoziemców i do
których ośrodków będzie kierowanych. Godzi to w zasadępewności stosunku prawnego i
stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Istota stosunku
cywilnoprawnego polega na równości jego stron. Przyznanie jednej z jego stron prawa do
swobodnego kształtowania jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny tak naprawdęod
jej kaprysu należy uznaćza niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego powoduje to również,że
zasadne jest postawienie Zamawiającemu zarzutu niezgodności SIWZ oraz stanowiących do
niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowieńumowy z art. 3531 Kodeksu cywilnego.
Powołany przepis stanowi,że strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia cywilnego. Jak wskazałem we wcześniejszych
akapitach niniejszego odwołania zapisy tego rodzaju będąsprzeczne z naturąstosunku
zobowiązaniowego. Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania zgodnie z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego czynnośćprawna (umowa) sprzeczna z ustawąjest nieważna. Art. 58 § 3
Kodeksu cywilnego stanowi,że jeżeli nieważnościąjest dotknięta tylko częśćczynności
prawnej, czynnośćpozostaje w mocy co do pozostałych części, chybaże z okoliczności
wynika, iżbez postanowieńdotkniętych nieważnościączynnośćnie zostałaby dokonana.
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, nieważnośćdotyczyłaby
postanowieńokreślających przedmiot wzajemnychświadczeństron, a więc essentialia negotii
umowy (elementów przedmiotowo istotnych). Z treści SIWZ oraz umieszczonego w załączniku
nr 8 i 8a tytułu cyt: „Istotne postanowienia umowy'' wynika,że dla Zamawiającego
wprowadzenie tego rodzaju postanowieńjest niezmiernie ważne. Dąży on bowiem do bycia
„panem stosunku prawnego" i posiadania możliwości swobodnego decydowania o zakresieświadczeńi tego do czego wykonawcy będązobowiązani. Pozwala to na przyjęcie w ocenie
strony skarżącej,że zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu umowa byłaby nieważna.
Przepisy prawa zamówieńpublicznych nakazująsformułowanie przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny i jednoznaczny. Wprowadzając tego rodzaju zapisy pozwalające zmieniać
ilośćzamówionychświadczeńZamawiający doprowadza do sytuacji, gdy w istocie przedmiotświadczenia nie będzie jasny dla wykonawcy, bowiem ten nie będzie wiedział ilu
cudzoziemcom ma zapewnićzakwaterowanie i wyżywienie, a w konsekwencji jakie będzie mu
sięnależało wynagrodzenie.
Tymczasem przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Podkreślenia
wymaga to,że ustawodawca wprowadził zakaz takiego opisywania przedmiotu, który „mógłby
utrudniać", a nie „utrudnia". Oznacza to, w ocenie Odwołującego,że ustawodawca wprowadza
zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia, który mógłby choćby potencjalnie
wprowadzaćutrudnienia w uczciwej konkurencji. Zabronione jest zatem stwarzanie nawet
hipotetycznego zagrożenia dla uczciwej konkurencji. Powyższy pogląd jest powszechnie
przyjęty w nauce tej dziedziny prawa, jakąjest prawo zamówieńpublicznych. Jedynie dla
przykładu można wskazaćna poglądy wyrażone przez Jarosława Balcewicza i Radosława
Pruszowskiego. Jarosław Balcewicz stwierdził,że cyt: „Należy opisywaćprzedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ
na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję." (Jarosław Balcewicz w artykule opublikowanym w
M.Zam.Pub.2010.1.42 Dostawy i usługi w systemie zamówieńpublicznych po zmianach. Teza
nr 1109915/1). Radosław Pruszowski zajął natomiast stanowisko,że cyt: „ Przepis art. 29 ust.
1 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych] nie daje podstaw do
odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia z podaniem jego ilości nawet wówczas, gdy jego zapotrzebowanie jest trudno
przewidywalne. (Pruszowski Radosław w artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.2.9
Zamówienia "nieprzewidywalne". Teza nr 8 112277/8)
W ocenie Odwołującego jest rzecząoczywistą,że postanowienia zawarte w SIWZ oraz
stanowiących do niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy, które pozwalają
Zamawiającemu dowolnie zmieniaćilośćcudzoziemców, którzy będąkierowani do ośrodków
wykonawców utrudniająuczciwąkonkurencją. Skierowanie mniejszej ilości pozostawione jest
subiektywnej decyzji zamawiającego. Brak jest bowiem zapisu, który byłby podstawądo
zastosowania rozwiązania polegającego na tym,że, w sytuacji mniejszej ilości cudzoziemców
byliby oni proporcjonalnie kierowani w mniejszej ilości do wszystkich ośrodków. Na gruncie
istniejących zapisów jest to pozostawione swobodnemu uznaniu Zamawiającego, który mógłby
do niektórych ośrodków kierowaćkomplet cudzoziemców, a do innych mniejsząich ilość.
W rezultacie zastosowania tego rodzaju postanowień, wykonawca ubiegający sięo
udzielenie mu zamówienia, nie ma możliwości precyzyjnego i dokładnego skalkulowania
oferty, którąbędzie składał w postępowaniu przetargowym, gdyżnie wie ilu cudzoziemców
ostatecznie będzie zakwaterowanych w jego ośrodku. Powoduje to,że nie może on dokładnie
rozłożyći policzyćkosztów działalności.
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zostająprzez to postawieni w
sytuacji, gdzie nie mogąc dokładnie skalkulowaćkosztów prowadzenia ośrodków musząz góry
założyć,że w rzeczywistości liczba cudzoziemców byłaby mniejsza, co doprowadzi do
składania ofert wyższych w zakresie ceny zaświadczone usługi, niżte które mogłyby zostać
złożone w przypadku wprowadzenia zapisów gwarantujących zapłatęwynagrodzenia od stałej
minimalnej ilości cudzoziemców. Cena jest jednym z dwóch określonych przez Zamawiającego
kryteriów wyboru ofert. W konsekwencji wszelkiego rodzaju postanowienia, które
uniemożliwiająjej swobodne kształtowanie przez rynek należy ocenićnegatywnie.
Odwołujący stoi zatem na stanowisko,że nawet jeżeli przyjąć, iżzakwestionowane
postanowienia sązgodne z art. 3531 k.c, to nie sąone dopuszczalne na gruncie art. 29 § 1 i
art. 29 § 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Podsumowując
złożone odwołanie Odwołujący
wskazał,że
w przypadku
przeprowadzenia przetargu na zakwestionowanych przeze mnie warunkach dojdzie do
sytuacji, gdy na każde z poszczególnych zadańczęściowych zostanie złożona jedna oferta. W
realiach przedmiotowej sprawy w ogóle nie można mówićo istnieniu konkurencji na rynku,
gdyżta zostanie wyeliminowana. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje,że ograniczenie konkurencji
jest wyjątkiem od generalnej reguły i może miećmiejsce tylko w przypadkach określonych
przez prawo zamówieńpublicznych i np. podaje zamkniętąlistęokoliczności, w których
zamawiający może zastosowaćniekonkurencyjny tryb z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego w przypadku niniejszej sprawy brak jest takich okoliczności.
Cudzoziemcy majązapewnione zakwaterowanie i wyżywienie. Przykładowo można wskazać,że w marcu 2011 Zamawiający zawarł umowy z ośrodkami w Lublinie i Białymstoku. Podważa
to jego twierdzenia o zmniejszającej sięilości cudzoziemców. Odwołujący zwrócił również
uwagęna to,że w pismach i dokumentacji dotyczącej wcześniej przeprowadzonych
przetargów znajdująsiędokumenty, w których Zamawiający wskazuje,że celowym jest
większe rozproszenie ośrodków dla uchodźców po całym terenie Polski.
W dniu 11.04.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca APLAUZ Spółka z o.o. i
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Na etapie rozprawy Odwołujący przedłożył pismo z dnia 14.04.2011 r. zawierające
wnioski dowodowe oraz rozszerzenie argumentacji zawartej w odwołaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżna skutek określenia w opisie przedmiotu zamówienia miejsca położenia obiektów,
a tym samym miejscaświadczenia usługi nie jest w stanie sprostaćwymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku
rozprawy przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iżnie jest w stanie przystąpićdo
udziału w postępowaniu. Wobec powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania, oraz
uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w rozpoznawanym odwołaniu, jak równieżw
przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowieńpostanowieńSIWZ w
zakresie miejsca położenia obiektu, a tym samym miejscaświadczenia usługi Odwołujący
ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca APLAUZ Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane w treści wniesionego odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, sformułowanego w toku rozprawy, o
pominięcie zawnioskowanych przez Odwołującego dowodów z dokumentacji prowadzonych
przez Zamawiającego postępowańo udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
tożsamego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
2 ustawy Pzp dotyczący równego traktowania wykonawców oraz zachowanie uczciwej
konkurencji winien byćrozpatrywany w określonych realiach rynkowych. Wobec powyższego
analiza zakresu podmiotowego wykonawców uczestniczących w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, obejmujących tożsamy przedmiot zamówienia, nie jest
okolicznościąpozbawiona znaczenia dla wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2
ustawy Pzp w kontekście zarzutu, który dotyczy opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z rozszerzeniem podstaw faktycznych zarzutów w przedłożonym przez
Odwołującego w toku rozprawy piśmie procesowym z dnia 14.04.2011 r. o zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnoszące siędo zapisów SIWZ dotyczące warunków, jakie musi
spełnićośrodek (ilośćkondygnacji, wymogów dotyczących kuchni elektrycznych) Izba
pozostawiła powyższe zarzuty bez rozpoznania. Izba wskazuje, na co zwrócił równieżuwagę
w toku rozprawy Zamawiający, iżzarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu. Ponadto
należy wskazać, iżrozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o
nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyżo ich
istnieniu decydujądwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony
przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynnośćlub zaniechanie, które
stanowi podstawęfaktycznązarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyżten winien byćwynikiem
działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iżodwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iżzarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieśćdo
konkretnego przepisu ustawy Pzp. Zatem biorąc pod uwagętreśćnormy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez posłużenie sięw opisie
przedmiotu kryterium położenia ośrodka (części 1, 2, 3,4 ,5, oraz 6), wskazanie konkretnych
miejscowości (części 1,2, 3, oraz 6), wskazania województw w których mająznajdowaćsię
ośrodki przy jednoczesnym wyłączeniu z tego obszaru określonych miejscowości, tj. Lublina,
Łukowa oraz Warszawy (część4 oraz 5) oraz posłużenie sięmiejscem pochodzenia
przedmiotu zamówienia we wszystkich zadaniach częściowych w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej SIWZ.
Zamawiający w pkt 3 SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w ppkt 3.3
wskazał, iżdopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część(zadanie) stanowi:
1.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 1. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Białegostoku;
2.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 2. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Lublina;
3.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 3. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Łukowa;
4.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 4. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa lubelskiego z
wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Łukowa i Lublina;
5.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 5. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa mazowieckiego
z wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Warszawy;
6.Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 6. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 100. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Warszawy – ośrodek dla samotnych kobiet z dziećmi.
Ponadto na str. 2 SIWZ pod tabelązawierającąopis poszczególnych części
Zamawiający wskazał, iżobiekty, w których mająbyćświadczone usługi nie mogąsię
znajdowaćw odległości większej niż200 kilometrów od siedziby Zamawiającego.
Na str. 3 SIWZ w ppkt 3.5. Zamawiający zawarł następujący zapis: „Zgodnie z art. 83
ust. 3 ustawy Pzp jeden Wykonawca może złożyćmaksymalnie jednąofertęna jednąz
części zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertęna więcej niż1 część
zamówienia, Zamawiający, na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzuci ofertęw
całości”.
Wobec powyższego ustalenia wymaga, czy wskazanie przez Odwołującego na
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek określenia miejscaświadczenia usługi (położenia obiektów – ośrodków) stanowi przesłankędo uwzględnienia
przedmiotowego odwołania. W ocenie Izby miejsce realizacji przedmiotu zamówienia mieści
sięw zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie i
uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w
odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięniejako w
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówieńpublicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez dookreślenie miejsca realizacji usługi
wchodzi bowiem w zakres czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zamówienia publiczne sąistotnym elementem rynku, zaśw odniesieniu do
przedmiotu niniejszego postępowania wyczerpująone w całości popyt na dane typy usług
(specjalistyczne usługi zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców). Ponadto określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego
realizacji determinuje krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych
do jego realizacji.
Nie ulega wątpliwości, iżsposób opisu miejsca położenia ośrodka dla poszczególnych
części ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, jak równieżwpływa na sposób spełnieniaświadczenia na pozostałe części zamówienia. Wszakże Zamawiający określił, iżw zakresie
części nr 2, 3 oraz 6 obiekt winien byćusytuowany odpowiednio w granicach
administracyjnych Lublina, Łukowa oraz Warszawy, zaśw zakresie części 4 na terenie
województwa lubelskiego z wyłączeniem Łukowa i Lublina a w zakresie części nr 5 na terenie
województwa mazowieckiego z wyłączeniem miasta stołecznego Warszawy. Biorąc pod
uwagęargumentacjęZamawiającego odnoszącąsiędo specjalistycznego charakteru usługi
wymagającego od wykonawców doświadczenia należy uznać, iżnie jest trudne ustalenie,
którzy wykonawcy sąw stanie złożyćoferty na poszczególne części zamówienia. Izba w
odniesieniu do powyższego podziela argumentacjęOdwołującego i Przystępującego, iż
terytorialne eliminowanie sprawdzonych ośrodków prowadzonych przez doświadczonych
wykonawców jest działaniem nieracjonalnym z punktu widzenia zaprezentowanych na etapie
rozprawy przez Zamawiającego celów. Wszakże Zamawiający wskazał na etapie rozprawy, iż
będąc zmuszonym do rezygnacji z części ośrodków wybrał te położone na terenach lepiej
przygotowanych do obsługi cudzoziemców, kierując sięrównieżekonomikązwiązanąz
transportem osób do ośrodków. Wskazał również,że na tych terenach do obsługi
cudzoziemców lepiej przygotowane sąsłużby mundurowe, jednostki samorządu
terytorialnego oraz organizacje pozarządowe. Izba wskazuje, co podniósł równieżna etapie
rozprawy Odwołujący, iżZamawiający nie wykazał, jak równieżnie uprawdopodobnił istnienia
wspomnianych wyżej okoliczności uzasadniających terytorialne ograniczenie realizacji usługi.
Powyższemu przeczy także rezygnacja przez Zamawiającego ze sprawdzonych ośrodków, w
tym ośrodka prowadzonego przez Odwołującego i Przystępującego.
Ponadto, w ocenie Izby, w kontekście argumentu dotyczącego kosztów transportu
należy wskazać, iżnieracjonalny zdaje siępodział zamówienia na części, z których trzy
obejmująmiasta Łuków, Lublin oraz Warszawę(częśćnr 2, 3 oraz 6), zaśczęśćnr 4
obejmuje województwo lubelskie z wyłączeniem Łukowa i Lublina, zaśczęśćnr 5
województwo mazowieckie z wyłączeniem Warszawy. Należy równieżpodnieść,że trudno
racjonalnie wytłumaczyćwyodrębnienie części dla samego Łukowa. Podnoszony przez
Zamawiającego argument,że w tym mieście współpraca sięga 1996 roku jest
bezprzedmiotowy, gdyżna terenie województwa lubelskiego, co potwierdził w toku rozprawy
Przystępujący przy milczącej aprobacie Zamawiającego, istnieją3 prywatne ośrodki, które w
przypadku wyodrębnienia części jedynie dla tego województwa, bez wyłączenia miast Łukowa
i Lublina, mogłyby w postępowaniu złożyćkonkurencyjne oferty.
Jak zostało wskazane przez Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
ośrodek prowadzony przez Odwołującego uzyskał najlepsze w Polsce noty. Tym samym
eliminacja takiego ośrodka, tylko i wyłącznie ze względu na jego położenie, jest działaniem
pozbawionym uzasadnienia przy uwzględnieniu specyfiki usługi i ograniczonego kręgu
wykonawców.
Izba podziela w całości pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 984/08) w treści którego skład orzekający Izby
przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt II
Ca 693/05). W powyższych orzeczeniach został wyrażony pogląd,że w przypadku określenia
wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego, mogących ograniczaćkrąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać,że wyłącznie produkty o
parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwiająmu realizacjęcelu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wystarczające
jest jedynie uprawdopodobnienie przez odwołującego w takiej sytuacji utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Zostało tam równieżwskazane, iżzamawiający powinien
skutecznie udowodnić,że więcej niżjeden produkt spełnia parametry graniczne wyznaczone
w specyfikacji. W ocenie Izby rozpatrującej niniejsze odwołanie powyższe argumenty odnoszą
sięrównieżdo przedmiotowego stanu faktycznego, tj. terytorialnego ograniczenia miejscaświadczenia usług, gdyżzapisy te należy uznaćza analogiczne do parametrów granicznych
dotyczących przedmiotu dostawy.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez Zamawiającego w
postępowaniu bez uzasadnienia miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł
związanych z realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym
samym do naruszenia powyższych norm prawnych. Zdaniem Izby powyższa okoliczność
została przez Odwołującego uprawdopodobniona. Jak słusznie wskazał Odwołujący w toku
rozprawy miejsceświadczenia tego rodzaju usługi znajduje siępoza jej zakresem
przedmiotowym, tj. nie ma wpływu na możliwośćświadczenia oraz jego jakość. To gdzie
wykonawca zapewni zakwaterowanie i wyżywienie osób przebywających w ośrodkach nie
było przedmiotem tak szczegółowego ograniczenia ze strony Zamawiającego w
prowadzonych
dotychczas
postępowaniach.
W
dotychczasowych
postępowaniach
Zamawiający ograniczał sięjedynie do wskazania województw, w tym mazowieckiego,
podlaskiego, lubelskiego, warmińsko-mazurskiego, kujawsko-pomorskiego,śląskiego orazświętokrzyskiego. Na powyższe wskazujądowody przywołane przez Odwołującego w postaci
dokumentacji prowadzonych przez Zamawiającego postępowańna usługi zakwaterowania i
wyżywienia cudzoziemców. Dopiero w niniejszym postępowaniu Zmawiający wskazuje na
konkretne miejscowości (Białystok, Lublin, Warszawa), w tym Łuków, który jest miastem małej
wielkości liczącym około 31.000 mieszkańców. Trudno jest uzasadnić, jakąprzewagą
dysponuje ten ośrodek wśród innych na terenie województwa lubelskiego,że Zamawiający
podjął decyzje o wyodrębnieniu z przedmiotu zamówienia osobnej części dla tego miasta.
Biorąc pod uwagępowyższe terytorialne ograniczenie przedmiotu zamówienia, w
szczególności poprzez wyłączenie określonych ośrodków miejskich z obszaru województwa i
ujęcie tychże miast w odrębnych częściach przy uwzględnieniu specyficznego charakteru
usługi, w ocenie Izby, ogranicza konkurencjęjużi tak zawężonądo zaledwie kilku
wykonawców. Wyeliminowanie pewnych ośrodków powoduje, iżto nie zaoferowane w
postępowaniu ceny zdecydująkomu Zamawiający udzieli zamówienia, lecz opis przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie ma swoje miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert
czyniąc z opisu przedmiotu zamówienia de facto quasi warunek udziału w postępowaniu.
Izba w niniejszym składzie co do zasady nie kwestionuje prawa podmiotów
zamawiających do określenie miejsca realizacji usługi, jednakże powyższa okolicznośćwinna
uwzględniaćjej specyfikę, istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W istniejących okolicznościach Zamawiający
winien uwzględnićpowyższe elementy aby nie doprowadzićdo sytuacji, w której dochodzi do
zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób zapisy SIWZ.
Ograniczenie miejsca realizacji tego typu usług winno byćdziałaniem uzasadnionym.
Niewątpliwie miejsceświadczenia tego typu usługi jest tym elementem opisu przedmiotu
zamówienia, który wskazuje na pochodzenie tego przedmiotu, a więc zgodnie z treściąart. 29
ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tego
rodzaju ograniczenie jest niedopuszczalne, z wyjątkiem sytuacji gdy jest ono uzasadnione
szczególnymi i obiektywnymi okolicznościami. Jednakże, w ocenie Izby, w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający nie wykazał, iżtakie okoliczności zachodzą.
Na szczególna uwagęzasługuje okoliczność, iżmniejsze zapotrzebowanie na miejsca
zakwaterowania, co jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, jest wynikiem zmniejszającej
sięliczby cudzoziemców, winno byćrealizowane poprzez zmniejszenie liczny części
zamówienia oraz zakresu przedmiotowego usługi (mniejsza ilośćmiejsc w ośrodkach), a nie
poprzez terytorialna eliminacjępewnych obszarów, a tym samym określonych ośrodków
prowadzonych przez określonych wykonawców. Wszakże Zamawiający wymaga w SIWZ
prawa do dysponowania obiektem, co wskazuje iżwykonawcy, których ośrodki znajdująsię
na terenach określonych w opisie przedmiotu zamówienia znajdująsięna uprzywilejowanej
pozycji. Rezygnacja z części ośrodków, jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, stanowi
eliminacje określonych wykonawców i jest całkowicie nieadekwatna do celu jaki Zamawiający
chciał osiągnąć, tj. zmniejszenia zakresu przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęargument Zamawiającego,że wskazane miejsca dotycząpołożenia
ośrodków a nie siedziby wykonawców należy wskazać, iżZamawiający w tak specyficznej
usłudze oraz przy nieznacznej ilości wykonawców winien wziąćpod uwagęprzy formułowaniu
postanowieńSIWZ istniejąca infrastrukturę, w szczególności jeżeli swojąargumentacjęoparł
w przeważającej mierze na aspektach związanych z doświadczeniem, infrastrukturą,
zasobami kadrowymi oraz panującymi na określonych terenach stosunkami społecznymi.
Tym samym Izba oceniając w niniejszym postępowaniu odwoławczym, czy doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzięła pod ocenęfakt, czy
określenie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia może naruszyćzasady chroniące
uczciwąkonkurencjęoraz wpływaćna nierówne traktowanie wykonawców. Mając na
względzie fakt, iżkażdąz części zamówienia należy uznaćza odrębne postępowanie, oraz
okoliczność,że Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego wykonawcętylko w
zakresie jednej części wskazanie na miejsceświadczenia usługi (położenie ośrodka) w ocenie
składu orzekającego wskazywaćmoże na poszczególnych wykonawców. Zamawiający nie
wykazał w toku rozprawy, iżw odniesieniu do poszczególnych części zamówienia oferty może
złożyćwięcej niż1 wykonawca. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać
należy za uprawdopodobniony.
Izba wskazuje, iżuzasadniane przez Zamawiającego zmniejszeniem sięilości
cudzoziemców wymagających zapewnienia zakwaterowania może skutkowaćzmniejszeniem
ilości obiektów – ośrodków, a więc części zamówienia lub ilości cudzoziemców
przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia. Ograniczenie przez Zamawiającego miejscaświadczenia usługi nie mażadnego odniesienia do wielkości zamówienia, lecz jedynie może
wpływaćna wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym miejsce położenia
ośrodków jest okolicznościąirrelewantnądo zakresu ilościowego usługi, jeżeli ten sam efekt,
tj. zmniejszenie zakresu przedmiotowego Zamawiający mógłby uzyskaćzmniejszając ilość
części, ośrodków lub liczby osób przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia.
Zamawiający nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, iżcel który zamierza
osiągnąćmoże zostaćzrealizowany tylko i wyłącznie poprzez wskazanie miejscświadczenia
usługi. Izba w tym zakresie wskazuje, iżz treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wynika,że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprecyzowałżadnych warunków odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia. Na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizacjępotrzeb Zamawiającego. Jednakże, w ocenie Izby, jeżeli Zamawiający zakładane
cele może osiągnąćpoprzez określenie warunków udziału w postępowaniu to formułowanie
zapisów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, które ograniczająkrąg potencjalnych
wykonawców należy uznaćza pozbawione uzasadnienia. Na powyższe w szczególności ma
wpływ fakt, iżkrąg potencjalnych wykonawców jest ograniczony specyfikązamówienia, jak
równieżtym, iżw ocenie Izby Przystępujący wykazał, iżna każdąz części zamówienia ofertę
może złożyćtylko jeden wykonawca. Nie sposób założyć, iżZamawiający nie dysponuje
wiedząktórzy z wykonawców będązdolni do złożenia ofert na poszczególne części
zamówienia.
Zamawiający argumentując w przedmiocie doświadczenia w pośredni sposób
wykazał, iżzamówienie jest skierowane do określonych wykonawców – znanych
Zamawiającemu. Jednakże możliwośćograniczenia udziału w postępowaniu do wykonawców
posiadających preferowane przez doświadczenie została przez tego ostatniego zrealizowana
w pośredni i zarazem niedopuszczalny sposób. Jak wskazał sam Zamawiający przedmiot
zamówienia stanowi usługęspecyficznąo ograniczonej podaży i popycie. Zatem liczba
wykonawcówświadczących tego rodzaju usługi i posiadających odpowiednie doświadczenie
jest równieżniewielka. Zdaniem Izby eliminacja pewnych wykonawców poprzez określenie
miejscaświadczenia usługi narusza normęprawnąwyrażonąw art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp bowiem celem zagwarantowania udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy
posiadającemu doświadczenie przewiduje bardziej klarowne mechanizmy, jakimi jest
formułowanie w postępowaniu warunków udziału w oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z
powyższej możliwości celem udzielenia zamówienia tylko wykonawcy posiadającemu
odpowiednie doświadczenie.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagętreśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, jest związana
jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu. Izby nie wiążążądania Odwołującego, a w
szczególności sprecyzowane w toku rozprawyżądanie aby SIWZ nie wskazywała dla
zamówieńczęściowych miejsc położenia ośrodków. Jednakże Izba wskazuje, iżZamawiający
dążąc do zagwarantowania aby zamówienia zostało wykonane przez wykonawców mających
doświadczenie w realizacji tego typu usług winien posłużyćsię, dla zapewnienia tego celu,
możliwościąjakądaje art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. winien w niniejszym postępowaniu
sprecyzowaćwarunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Posłużenie sięw opisie przedmiotu zamówienia zapisem o lokalizacji ośrodka, z naruszeniem
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu zagwarantowania realizacji założenia,
jakim jest w ocenie Zamawiającego udzielenie zamówienia wykonawcom posiadającym to
doświadczenie i gwarantującym prawidłowe wykonanie usługi wymusza konieczność
uwzględnieniażądania Odwołującego w całości. W ocenie Izby cele zakładane przez
Zamawiającego mogąbyć, przy uwzględnieniu specyfiku rynku tego rodzaju usług,
zrealizowane poprze określenie warunków udziału w postępowaniu, nie zaśpoprzez
terytorialne ograniczenie miejsca spełnieniaświadczenia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
2 i 3 ustawy Pzp na skutek ograniczenia terytorialnego miejsca położenia ośrodków, a więc
tym samym miejsca spełnieniaświadczenia.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym naruszenia art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny –
poprzez naruszające uczciwąkonkurencjęwprowadzenia do SIWZ oraz załącznika nr 8 i 8a
do SIWZ (istotnych postanowieńumowy), które zawierająpostanowienia pozwalające
Zamawiającemu na swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla
cudzoziemców, a w szczególności nie gwarantujących skierowania minimalnej ilości osób i
zapłaty należnego wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób,
jak równieżniejednoznaczne określenie dla wszystkich 6 zadańilości cudzoziemców dla
których wykonawcy majązapewnićzakwaterowanie i wyżywienie pozwalających
Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób, które to zapisy sąsprzeczne z
naturąstosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadęrówności stron tego stosunku Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ (Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 1 – 5) zawarł w § 2 ust. 2 następujący
zapis: „Zamawiający przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku,
o którym mowa w § 1, w granicach 80-120 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców
ubiegających sięo nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu
Zamawiający zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż80 lub większej
niż120 liczby osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z §
7 ust. 1 załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne
będzie przez Zleceniodawcęco 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na
adres: Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2
ww. załącznika zostało wskazane,że: „Do faktury należy dołączyćlistęosób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzonąprzez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 8a do SIWZ Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 6) zawarł w § 2 ust. 2, iż: „Zamawiający
przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku, o którym mowa w § 1,
w granicach 60-100 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców ubiegających sięo
nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu Zamawiający
zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż60 lub większej niż100 liczby
osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z § 7 ust. 1
załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne będzie
przez Zleceniodawcęco 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na adres:
Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2 ww.
załącznika zostało wskazane,że: „Do faktury należy dołączyćlistęosób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzonąprzez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po trzecie Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt 3.7.3. SIWZ zawartym w rozdziale 3 (opis
przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, iż: „Budynek musi byćprzeznaczony w
całości na zakwaterowanie cudzoziemców”. W pkt 6.5. SIWZ (Inne dokumenty) Zamawiający
w tabeli w poz. 4 zażądał od wykonawców oświadczenia wskazującego,że oferowany obiekt
przeznaczony jest na cele związane z kwaterowaniem cudzoziemców w całości – załącznik nr
5 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżzapisy § 2 ust. 2 załącznika nr 8 i 8a do
SIWZ wskazują, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy,że to
Zamawiający decyduje o kierowaniu cudzoziemców do poszczególnych ośrodków.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba ustaliła, iżilośćprzebywających na terenie kraju osób,
które winny zostaćskierowane do ośrodków dla cudzoziemców jest okolicznościąniezależna
od Zamawiającego jak równieżOdwołującego. Jednakże liczna kierowanych cudzoziemców
do poszczególnych ośrodków leży w kognicji Zamawiającego. Tym samym, przy tak
sformułowanych zapisach umowy, potrzeba zagwarantowania zakwaterowania i wyżywienia
stanowi, od momentu udzielenia zamówienia, wyłączne ryzyko wykonawcy, któremu tego
zamówienia udzielono. Biorąc pod uwagęzawarty w SIWZ wymóg aby obiekt został w całości
przeznaczony na potrzeby cudzoziemców wyklucza to możliwości prowadzenia jednocześnie
działalności związanej z zapewnieniem zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemcom, jak
równieżinnej działalności komercyjnej, tj. działalności hotelarskiej, prowadzenia pensjonatu,
motelu lub schroniska dla młodzieży. Na możliwości wykorzystania jednego ośrodka w innym
celu stojązapisy SIWZ nakazujące wykorzystanie ośrodka w całości na pobyt cudzoziemców.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżZamawiający w całości ryzyko związane z ilością
cudzoziemców wymagających na terenie RP zakwaterowania i wyżywienia przerzucił na
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Na powyższe wpływ na
równieżfakt, iżto Zamawiający decyduje arbitralnie o ilości cudzoziemców kierowanych do
poszczególnych ośrodków.
W ocenie Izby norma prawna wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny nie stoi na przeszkodzie faktycznej nierówności stron stosunku
zobowiązaniowego. Na powyższe wskazał w orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sąd
Najwyższy (sygn. akt IV CSK 478/07), w którym zostało wskazane,że: „Z wyrażonej w art.
353
1
k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktycznąnierównośćstron
umowy. Nieekwiwalentnośćsytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by jąusprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron”.
Należy jednak wskazać, iżumowa o udzielnie zamówienia publicznego jest umową
adhezyjną, co oznaczaże wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
akceptuje jej postanowienia składając w postępowaniu ofertę. Jedynąformązmiany jej
postanowieńjest kierowanie do zamawiającego wniosków oraz zapytańna podstawie art. 38
ustawy Pzp. Wykonawcy nie mająjednakżadnego faktycznego wpływu na treśćumowy, tym
bardziej nie mogąoni wymusićzmiany jej postanowień. Zatem jedynąformąkontroli
zgodności postanowieńprojektu umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostaje
możliwośc skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Izba wskazuje, iżw celu wykazania naruszenia powyższej normy Odwołujący
winien wykazać, iżtreśćumowy lub cel sprzeciwia sięwłaściwości stosunku
zobowiązaniowego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iżw realiach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie określił minimalnej ilości cudzoziemców jak ma zostaćskierowana do
poszczególnych ośrodków, nie zagwarantował zapłaty wynagrodzenia za minimalnąilośći
zagwarantował sobie prawo do możliwości kierowania mniejszej liczny cudzoziemców niż
określona szacunkowo. Wskazał on również,że zapisy te godząw zasadępewności
stosunku
prawnego
i
stanowią
naruszenie
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego, zaśprzyznanie jednej ze stron prawa do swobodnego kształtowania
jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny od jej kaprysu uznaćnależy za
niedopuszczalny. Zdaniem Odwołującego na podstawie art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny
nieważnościąistotnych postanowieńprzyszłej umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIWZ) może
dotyczyćpostanowieńokreślających przedmiot wzajemnychświadczeństron, a więc
essentialia negotii tejże umowy. Niezgodności z ustawąOdwołujący upatruje w art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp wskazując,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego nie mająmożliwości precyzyjnego skalkulowania ceny, gdyżnie mająwiedzy
jaka ilośćcudzoziemców zostanie na etapie realizacji usługi faktycznie skierowana do
ośrodka.
Izba wskazuje, iżw wyżej przytoczonym orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sądu
Najwyższego (sygn. akt IV CSK 478/07), zostało wskazane,że: „Obiektywnie niekorzystna
dla jednej strony treśćumowy zasługiwaćbędzie na negatywnąocenęmoralną, a w
konsekwencji prowadzićdo uznania umowy za sprzecznąz zasadami współżycia
społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla
niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przyświadomym lub tylko spowodowanym
niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugąstronęswojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta
przez stronędziałającąpod presjąfaktycznej przewagi kontrahenta nie może być, bowiem
uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez niądecyzji”.
W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego okoliczności (opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SIWZ w połączeniu z zapisami istotnych postanowieńumowy odnoszącymi siędo
sposobu płatności wynagrodzenia oraz decydowania o obsadzie poszczególnych ośrodków)
mogąskutkowaćuznaniem, iżzostała w niniejszym postępowaniu naruszona norma prawna
wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówieńpublicznych (…) stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. W tej materii ustawa Pzp nie zawiera
odrębnych postanowień, zatem znajduje tu zastosowanie w pełni art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zamawiający w toku rozprawy nie odniósł siędo twierdzeń
Odwołującego dotyczących powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagętreśćprzyszłej umowy, w tym w szczególności zapisy
dotyczące możliwości zmniejszenia osób kierowanych do poszczególnych ośrodków przy
całkowitej swobodzie Zamawiającego w zakresie decydowania o tej ilości, jak równieżprzy
uwzględnieniu,że płatności będądokonywane przez Zamawiającego za faktycznie wykonaną
usługęw ocenie Izby doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny przy uwzględnieniu treści
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagężądanie Odwołującego, doprecyzowane w toku rozprawy,że
załączniki nr 8 i 8a do SIWZ winny wskazywaćminimalnąilośćcudzoziemców dla każdej
części zamówienia za którąZamawiający dokona płatności, niezależnie od tego ilu
cudzoziemców zostanie skierowanych do poszczególnych ośrodków Izba wskazuje, iż
Zamawiający winien wprowadzićpowyższy zapis uwzględniający tożądanie lub też
alternatywnie zagwarantowaćwykonawcom stałąopłatęza gotowośćośrodka do przyjęcia
określonej liczny osób. Tego rodzaju zapisy umożliwiąwykonawcąprawidłowe skalkulowanie
ceny jak równieżzagwarantująrównomierne rozłożenie ryzyka pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami, którym Zamawiający udzieli zamówienia
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp, jak równieżart. 353¹ ustawy Kodeks cywilny
powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
