rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 741/11
KIO 741/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom na rzecz Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zarządzanie nieruchomościami w 2011 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartośćzamówienia jest
większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 29 ust. 1,
art. 30 ust. 7 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
przygotowanie i złożenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert,
2. doprecyzowanie obowiązków wykonawcy, a tym samym określenie przedmiotu zamówienia
w sposób precyzyjny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia
zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że 30 marca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została zmieszczona modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która rozszerzała zakres przedmiotu zamówienia wprowadzając do obowiązków wykonawcy
koszenie trawy, przycinanieżywopłotów oraz uporządkowywanie lokali tzw. wolnostanów.
Stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Przepis ten ma zastosowania zarówno do opisu przedmiotu zamówienia, jak
i do jego zmian. Przedmiot zamówienia został rozszerzony o koszenie trawy i przycinanieżywopłotów na ponad 1.500 działkach na terenie Gminy Bytom o powierzchni trawników ponad
300.000 m
2
, przy czym Zamawiający nie określił częstotliwości tych czynności ani warunków,
w jakich te czynności mająbyćwykonywane, czy teżprzy użyciu jakich narzędzi. Tym samym,żeby
móc oszacowaćkoszt tej usługi, wykonawca musiałby dokonaćwizji lokalnej, co biorąc pod uwagę
tak krótki termin na złożenie oferty, było niemożliwe.
Zamawiający nie określił także, jakie czynności składająsięna uporządkowanie wolnostanów ani
które to lokale i ile ich jest. Przedmiotem umowy jest zarządzanie dziesiątkami tysięcy lokali, więc
potencjalny wykonawca powinien miećinformację, czy uporządkowanie lokali to dotyczy 2 czy
2.000 lokali. Przygotowując ofertęi kalkulując cenę, wykonawcy powinni wiedzieć, jakie czynności
będąnależały do ich obowiązków. Z zadanego pytania wynika, iżniektórzy wykonawcy posiadają
wiedzęo potencjalnej liczbie lokali, a tym samym Zamawiający nie określając liczby lokali naruszył
przepis art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie zagwarantował uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców. Zamawiający dokonał znacznego rozszerzenia przedmiotu umowy 30 marca 2011 r.
zmieniając termin składnia ofert z 31 marca 2011 r. na 1 kwietnia 2011 r. godz. 8:00. Biorąc pod
uwagę, iżwykonawca nie ma obowiązku sprawdzania co paręminut, czy Zamawiający nie
zmodyfikował treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czas, w jakim Zamawiający był
zobowiązany do odpowiedzi na pytania, minął 24 marca 2011 r., a termin składania ofert był
wyznaczony na 31 marca 2011 r. na godz. 8:00, czyli ofertęnależałoby złożyćjuż30 marca, to
Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
w treści ofert.
W celu przygotowania oferty i skalkulowania ceny w należyty sposób należałoby dokonaćwizji
działek celem sprawdzenia, kiedy było ostatnio koszone i czy czynności należy dokonaćciężkim
sprzętem, czy ręcznie, co ma wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę, a tym samym na
wysokośćceny. Odwołujący nie był w stanie ocenićw tak krótkim czasie, czy jest w stanie własnym
sumptem zrealizowaćtakże ten zakres przedmiotu zamówienia, czy teżkonieczne będzie wzięcie
udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum czy teżpowierzenie części zamówienia
podwykonawcy. Zbyt krótki okres na uwzględnienie w ofercie powyższych wymogów uniemożliwił
także zlecenie wyceny tej usługi firmie zewnętrznej. Przedmiotem działalności Odwołującego co do
zasady nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni, a tym samym nie mógł przygotowaćwyceny tych
czynności w tak krótkim okresie.
Zmiana zakresu zamówienia powinna także spowodowaćzmianęogłoszenia. Zgodnie z art. 12a
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku, gdy zmiana jest istotna, w szczególności
dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, termin składania
ofert nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie Zamawiający powinien dopisaćkody CPV
właściwe dla rozszerzonego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe uchybienia uniemożliwiająZamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
Wświetle dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i znacznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym stały sięnieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczne z treściąart. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zaistniała koniecznośćmodyfikacji warunków udziału
w postępowaniu i dostosowanie ich do aktualnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,
potwierdzając,że 30 marca 2011 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na skutek pytańwniesionych 25 marca 2011 r. i zmienił termin składania ofert
z 31 marca na 1 kwietnia wprowadzając m.in. następujące zmiany w postanowieniach
umownych, których treśćstanowiła także szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: po
określeniu „Do obowiązków Wykonawcy, w zakresie lokali mieszkalnych i użytkowych,
należy w szczególności (...) podejmowanie prawem przewidzianych działańw celu
odzyskiwania opuszczonych, nieużytkowanych lokali mieszkalnych i użytkowych oraz
niezwłoczny odbiór i niezwłoczne przekazywanie zgłoszenia każdego odzyskanego lokalu
z jednoczesnym określeniem jego stanu technicznego i zakresu robót budowlanych
koniecznych do wykonania, w formie przedmiarów”, dodano „Uporządkowanie niniejszych
lokali należy do obowiązków wykonawcy”, a po określeniu: „Do obowiązków Wykonawcy
należy opieka nad zieleniąi krzewami polegająca na usuwaniu nieczystości i zbędnych liści
z trawników”, dodano „koszenie trawy i przycinanieżywopłotów”.
Zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iżww. zapisy nie są
wystarczająco jednoznaczne i wyczerpujące orazże nie uwzględniająwszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Zarządzanie nieruchomościami
obejmuje wiele różnorodnych zadań, których nie sposób opisaćz precyzjądotyczącąkażdej
niezbędnej i koniecznej czynności. Wprowadzając zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający miał na uwadze fakt, iżzarządzanie nieruchomościami jest
działalnościązastrzeżonądla określonej grupy zawodowej, tj. licencjonowanych zarządców
iże przekazane dane dotyczące nieruchomości objętych zarządzaniem oraz powierzany
zakres pozwoląwykonawcom będącym profesjonalistami w danej dziedzinie na prawidłowe
dokonanie
wyceny
usługi.
Przedmiotem
zamówienia
obejmującego
zarządzanie
nieruchomościami jest standardowo także usługa utrzymania czystości i porządku, która
obejmuje utrzymanie zieleni, zatem doprecyzowanie koniecznych do wykonania czynności –
koszenie trawy i przycinanieżywopłotów, nie jest elementem niestandardowym dla zarządcy
i mogącym stanowićszczególnątrudnośćw dokonaniu ich wyceny. Tym bardziej,że znane
były powierzchnie z uwzględnieniem danych szczegółowych dotyczące ilości metrów przy
poszczególnych nieruchomościach, co dawało podstawędo stwierdzenia, jakichśrodków
należy użyćdo wykonania usługi.
Ilośćtzw. wolnostanów nie jest ilościązależnąod działańZamawiającego lub wykonawcy
i brak możliwości wskazania ich liczby. Ilośćpodana przez wykonawcęw pytaniu może
stanowićjedynie przypuszczenie, które wynika prawdopodobnie z jego dotychczasowego
doświadczenia w zarządzaniu niniejszym zasobem i została udostępniona innym
uczestnikom postępowania, natomiast doprecyzowanie określenia „uporządkowanie” nie było
konieczne, Zamawiający uznał bowiem, iżnie wymaga zdefiniowania czynnośćoczywista,
nie budząca wątpliwości interpretacyjnych, bo wynikająca z literalnego brzmienia
– uporządkowanie, czyli usunięcie nieporządku, np. przedmiotów pozostawionych w lokalu,
a nie stanowiących jego wyposażenia.
Potwierdzeniem możliwości sporządzenia oferty w oparciu o udostępnione przez
Zamawiającego informacje jest fakt wpływu w wyznaczonym terminie dwóch ofert, przy czym
jedna z nich została złożona przez podmiot, który nie ujawnił sięna tym etapie postępowania
i nie był powiadamiany o wprowadzonych zmianach.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi zobowiązanie do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
nie stanowi o minimalnym okresie, jaki należy uwzględnićprzy zmianie terminu składania
ofert w takich okolicznościach. Z obowiązującego przepisu wynika,że przesunięcie terminu
uwarunkowane jest koniecznościązapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na
dokonanie zmian w ofertach, ocenętakiej konieczności ustawa pozostawia zamawiającemu.
Zdaniem Zamawiającego przesunięcie terminu o jeden dzieńbyło okresem wystarczającym
na wprowadzenie zmian w ofertach, co potwierdził fakt wpływu dwóch ofert.
Ponadto Odwołujący zarzuca naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak modyfikowane zapisy nie znajdowały sięw ogłoszeniu, w którym
zgodnie z opisem formularza należy umieszczać„krótki opis zamówienia”, zatem zarzut
naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest bezpodstawny.
Podobnie zarzut naruszenia art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
niedokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy i kodu. Zamawiający użył
określenia CPV „70330000–3 Usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie
bezpośredniej płatności lub umowy” wypełniając tym samym normęustawową. Brak podstaw
do twierdzenia, iżopisując przedmiot zamówienia należy wskazaćkody CPV opisujące
wszystkie czynności wchodzące w skład danej usługi niezależnie od ich istotności, wartości
i rozmiaru.
Podczas rozprawy obie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iżkoszenie trawy i utrzymanieżywopłotów nie jest standardową
czynnościązarządcy nieruchomości w dotychczasowej praktyce gminy Bytom, a dołożony
przez Zamawiającego zakres prac był znaczący i miał wpływ na wysokośćceny
– w dotychczasowych postępowaniach wyceniano go na kilkaset tysięcy złotych w skali roku.
Zamawiający nie przewidział teżw sposobie obliczenia ceny, w jaki sposób zakres ten ma
byćwyceniony. Odwołujący zwrócił siędo wykonawców zajmujących siętym zakresem prac
z prośbąo wycenę, jednak na podstawie informacji udzielonych przez Zamawiającego
w specyfikacji wraz z wyjaśnieniami, było to niemożliwe, w szczególności w tak krótkim
okresie, co potwierdzająpisma z Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z 31 marca 2011 r.
oraz od pana Jacka Wieczorka (Zakład Usług Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek) z 31 marca 2011 r. Odwołujący przedstawił teżwydruki zrobionych przez niego
zdjęćdla niektórych z działek, które, według niego, wskazują, iżdoprowadzenie ich do stanu,
jakiego oczekiwał Zamawiający, będzie kosztochłonne. Poza tym częśćz tych działek nie
należy do gminy, co jego zdaniem wymagałoby udzielenia dodatkowych informacji przez
Zamawiającego. Co prawda oferty złożyło dwóch wykonawców, ale jeden z nich obecnieświadczy tęusługę, więc był w lepszej sytuacji, niżpozostali oferenci.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iżjego interes
w stawianiu zarzutu polega na tym,że postępowanie powinno byćprowadzone zgodnie
z przepisami ustawy.
W odniesieniu do wolnostanów stwierdził, iżto Zamawiający musi sprecyzowaćprzedmiot
zamówienia, nawet jeśli nie zna on liczby tych lokali w bieżącym roku, w takim wypadku
powinien on podaćinformacje o latach poprzednich lub jakiśszacunek, ewentualnie
wskazać, iżnależy podaćcenęza jeden lokal. Informacja na temat zakresu czynności
wchodzących w „uporządkowanie” lokalu znajduje siędopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący oświadczył też,że do zakresu działalności TBS Bytom Sp. z o.o. należy również
zarządzanie nieruchomościami.
Zamawiający stwierdził, iżod 2000 roku zamawiał utrzymanie terenów zielonych przyległych
do budynków w ramach zarządzania tymi budynkami. Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym za poszczególne powierzchnie, a profesjonalny zarządca powinien umieć
skalkulowaćceny dla tych powierzchni. Jego zdaniem dokonanie wizji lokalnych nie było
potrzebne, bowiem powierzchnie były znane od początku i informacje te można było
skalkulowaćw oparciu o działania arytmetyczne, dlatego uznał,że jeden dzieńwystarczy na
wprowadzenie zmian w ofercie. Dane dotyczące nieruchomości odnosiły siędo stycznia
2011 r., a Zamawiający przewidział w umowie, iżdane te będąaktualizowane miesięcznie,
gdyżobrót nieruchomościami gminy odbywa sięw sposób ciągły. W odniesieniu do lokali
wolnostojących, ich ilośćjest różna w poszczególnych latach i podawanie danych mogłoby
byćmylące dla wykonawców. Poza tym wskazana przez jednego z wykonawców w pytaniu
do specyfikacji liczba 500 lokali nie oznacza, iżwszystkie one będąwymagały
uporządkowania, może sięokazać, iżw ciągu roku będzie to np. 5 lokali.
Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego potencjału technicznego, zatem niezasadne
jest twierdzenie o jego zmianie. Stwierdza też, iżdo tej pory w postępowaniach
prowadzonych przez gminęwystępowały dwie spółki, które złożyły oferty, zatem dwie oferty
sąstandardem w tego typu postępowaniach. Zakład Budynków Miejskich Sp. z o.o. jest
spółkągminną, natomiast drugi wykonawca, który złożył ofertę, sąto niezależne podmioty.
Kwestia wolnostanów ze względu na ich niedużąilość, jest marginalna dla wyceny oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
z wyjątkiem zarzutu dotyczącego konieczności zmiany warunku udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do którego Odwołujący nie sprecyzował ani samego zarzutu, ani nie skazał
w sposób wystarczający, na czym polega jego szkoda oraz interes w tym, by Zamawiający
sformułował bardziej restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej,że, jak sam
przyznał, przedmiotem jego działalności nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni miejskiej.
Izba stwierdziła również, iżstan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W odniesieniu do zarzutu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie jego
modyfikacji w sposób niedostatecznie wyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty Izba uznała,że zarzut ten jest
uzasadniony i, jakkolwiek podawanie dodatkowych kodów CPV było zbędne dla
przygotowania oferty, rzeczywiście Zamawiający powinien był zawrzećw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładniejsze dane, zwłaszcza w zakresie porządkowania
opuszczanych lokali, tym bardziej,że wyznaczając tak krótki termin składania ofert, nie
pozostawił wykonawcom czasu na ewentualne zadanie pytańdo specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy teżdokonanie analizy przedmiotu zamówienia w inny sposób,
np. poprzez wspominanąwizjęlokalną.
Jednak, zdaniem Izby, najważniejszym zarzutem niniejszego odwołania jest fakt,że
Zamawiający na dzieńprzed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia w zakresie mającym znaczący wpływ na sporządzenie oferty,
a wyznaczenie nowego terminu składania ofert naruszało dyspozycjęart. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżwprowadzone przez niego zmiany nie odnosiły siędo treści ogłoszenia
o zamówieniu. Rzeczywiście, z samej swojej istoty ogłoszenie o zamówieniu nie będzie
obejmowało całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umownych. W takim wypadku zastosowanie
będzie miał art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w przeciwieństwie do
art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po
dokonanej zmianie, nie wskazuje nawet, jak w wielu przepisach kodeksu cywilnego,
expressis verbis,że termin ten ma być„odpowiedni”, pozostawiając to uznaniu
zamawiającego,
włącznie
ze
stwierdzeniem,że
jeśli
zmiana
jest
dokonana
w wystarczającym odstępie czasu od terminu składania ofert, nie musi on w ogóle tego
terminu zmieniać.
Nie oznacza to jednak,że zamawiającemu pozostawiono zupełnąswobodęokreślenia tego
terminu. Przepis ten stanowi bowiem, iżjeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
zamawiający przedłuża termin składania ofert – tym samym czas, o jaki zamawiający musi
przedłużyćwyznaczony termin, ma umożliwićwykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach,
czyli można uznaćgo za odpowiednik kodeksowego terminu „odpowiedni” dla wprowadzenia
zmian.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała,że wyznaczony przez Zamawiającego termin
nie był „odpowiedni” – czy też, jak stanowi ustawa Prawo zamówieńpublicznych – nie
spełniał wymogu „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”, a sama sytuacja
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie mającym wpływ na
sporządzenie ofert na dzieńprzed upływem terminu ich składania, z przedłużeniem tego
terminu jedynie o jeden dzień, nie powinna była miećmiejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem w wyraźny i bezzasadny sposób utrudnia, jeśli nie
uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert (biorąc choćby pod uwagęsamąkoniecznośćich
dostarczenia do siedziby Zamawiającego – zwłaszcza przez podmioty mające siedziby poza
Bytomiem) i to ofert poprawnych zarówno z punktu widzenia zgodności z wymaganiami
Zamawiającego, jak i rzetelnie wycenionych. Wykonawcy bowiem, jako podmioty
prowadzące działalnośćgospodarczą, musząw taki sposób kalkulowaćceny swoich usług,
aby z jednej strony byćw stanie należycie wykonywaćumowęi nie ponieśćstraty, a z drugiej
– by były one korzystniejsze od cen konkurentów.
Sam podnoszony przez Zamawiającego fakt,że cena jest cenąryczałtową, nie zmienia
faktu,że wykonawca musi dokonaćoszacowania kosztu usługi, w przypadku ryczałtu być
może nawet z większąstarannościąniżprzy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdyżponosi
tym większe ryzyko utrzymania stałej ceny niezależnie od zakresu koniecznych prac. To
równieżdo wykonawcy należy decyzja, czy wystarczy mu, według słów Zamawiającego,
„arytmetyczne” obliczenie ceny, czy teżprzed dokonaniem wyceny chce dokonaćwizji
lokalnej miejsc, które usługa będzie obejmowała, a Zamawiający poprzez nierealistyczny
termin składania ofert nie może mu tego uniemożliwiać. Zresztąnawet gdyby wykonawca nie
potrzebował dokonywaćowej wizji, to równieżokreślenie cen jednostkowych do takiej
„arytmetycznej” kalkulacji wymaga pewnej analizy kosztów, jak choćby konsultacji czy
negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami czy konsorcjantami. Należy równieżzwrócić
uwagę,że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi
dotyczących zakresu zamówienia, tym bardziej niestosowne było wyznaczenie wykonawcom
tylko jednego dnia na dostosowanie ofert do tych odpowiedzi.
W sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu, nie można nie przyznaćracji
Odwołującemu,że z powodu działania Zamawiającego wykonawca, który dotychczasświadczył przedmiotowąusługę(spółka gminna), był w wyjątkowo uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do innych wykonawców, znacznie wykraczającej poza naturalnie lepsząsytuację
podmiotu jużrealizującego dane zamówienie, a „nowym” wykonawcom nadmiernie
utrudniono ubieganie sięo uzyskanie zamówienia.
Należy teżpodkreślić,że zarówno w dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień
publicznych wyraźnie zagwarantowano wykonawcom odpowiedni termin na przygotowanie
ofert –świadczy o tym zarówno przywołany przez Odwołującego art. 12a ust. 2, jak i art. 43
ustawy Prawo zamówieńpublicznych – jako jedno z najważniejszych narzędzi rozwijania
konkurencyjności i ochrony praw wykonawców.
Tym samym, zdaniem Izby, w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której
Zamawiający rażąco naruszył zasady rzetelnego udzielania zamówieńi przejrzystości
postępowania, czy też, według nomenklatury ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uniemożliwiając
złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy (w niniejszym
postępowaniu to znaczący odsetek ofert).
Zdaniem Izby w niniejszym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym
postępowanie podlega unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazana wada postępowania jest niemożliwa do
usunięcia – nie można powtórzyćskładania ofert, natomiast biorąc pod uwagęart. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania, to możliwe przesłanki
unieważnienia umowy sąbardzo szerokie i niedookreślone. Tym samym Izba na obecnym
etapie postępowania musi ocenićmożliwośćpotencjalnego unieważnienia umowy przez sąd,
a w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, może to nastąpićz dużądozą
prawdopodobieństwa, gdyż, jak Izba wskazała jużpowyżej, takie zachowanie
Zamawiającego, na gruncie wzorcowych procedur udzielania zamówieńpublicznych, było
niedopuszczalne.
Dodatkowo, przywołana podstawa unieważnienia umowy jest zbieżna ze wskazanąw art.
192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przesłankąuwzględnienia odwołania
wykonawcy, a Izba jednoznacznie uznała,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały okoliczności mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając i nakazując
Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom na rzecz Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 741/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zarządzanie nieruchomościami w 2011 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartośćzamówienia jest
większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
8 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 29 ust. 1,
art. 30 ust. 7 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
przygotowanie i złożenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert,
2. doprecyzowanie obowiązków wykonawcy, a tym samym określenie przedmiotu zamówienia
w sposób precyzyjny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia
zmian w ofertach w związku z dokonanąmodyfikacjąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że 30 marca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została zmieszczona modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która rozszerzała zakres przedmiotu zamówienia wprowadzając do obowiązków wykonawcy
koszenie trawy, przycinanieżywopłotów oraz uporządkowywanie lokali tzw. wolnostanów.
Stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Przepis ten ma zastosowania zarówno do opisu przedmiotu zamówienia, jak
i do jego zmian. Przedmiot zamówienia został rozszerzony o koszenie trawy i przycinanieżywopłotów na ponad 1.500 działkach na terenie Gminy Bytom o powierzchni trawników ponad
300.000 m
2
, przy czym Zamawiający nie określił częstotliwości tych czynności ani warunków,
w jakich te czynności mająbyćwykonywane, czy teżprzy użyciu jakich narzędzi. Tym samym,żeby
móc oszacowaćkoszt tej usługi, wykonawca musiałby dokonaćwizji lokalnej, co biorąc pod uwagę
tak krótki termin na złożenie oferty, było niemożliwe.
Zamawiający nie określił także, jakie czynności składająsięna uporządkowanie wolnostanów ani
które to lokale i ile ich jest. Przedmiotem umowy jest zarządzanie dziesiątkami tysięcy lokali, więc
potencjalny wykonawca powinien miećinformację, czy uporządkowanie lokali to dotyczy 2 czy
2.000 lokali. Przygotowując ofertęi kalkulując cenę, wykonawcy powinni wiedzieć, jakie czynności
będąnależały do ich obowiązków. Z zadanego pytania wynika, iżniektórzy wykonawcy posiadają
wiedzęo potencjalnej liczbie lokali, a tym samym Zamawiający nie określając liczby lokali naruszył
przepis art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie zagwarantował uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli w wyniku zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na
wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców. Zamawiający dokonał znacznego rozszerzenia przedmiotu umowy 30 marca 2011 r.
zmieniając termin składnia ofert z 31 marca 2011 r. na 1 kwietnia 2011 r. godz. 8:00. Biorąc pod
uwagę, iżwykonawca nie ma obowiązku sprawdzania co paręminut, czy Zamawiający nie
zmodyfikował treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czas, w jakim Zamawiający był
zobowiązany do odpowiedzi na pytania, minął 24 marca 2011 r., a termin składania ofert był
wyznaczony na 31 marca 2011 r. na godz. 8:00, czyli ofertęnależałoby złożyćjuż30 marca, to
Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
w treści ofert.
W celu przygotowania oferty i skalkulowania ceny w należyty sposób należałoby dokonaćwizji
działek celem sprawdzenia, kiedy było ostatnio koszone i czy czynności należy dokonaćciężkim
sprzętem, czy ręcznie, co ma wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę, a tym samym na
wysokośćceny. Odwołujący nie był w stanie ocenićw tak krótkim czasie, czy jest w stanie własnym
sumptem zrealizowaćtakże ten zakres przedmiotu zamówienia, czy teżkonieczne będzie wzięcie
udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum czy teżpowierzenie części zamówienia
podwykonawcy. Zbyt krótki okres na uwzględnienie w ofercie powyższych wymogów uniemożliwił
także zlecenie wyceny tej usługi firmie zewnętrznej. Przedmiotem działalności Odwołującego co do
zasady nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni, a tym samym nie mógł przygotowaćwyceny tych
czynności w tak krótkim okresie.
Zmiana zakresu zamówienia powinna także spowodowaćzmianęogłoszenia. Zgodnie z art. 12a
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku, gdy zmiana jest istotna, w szczególności
dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, termin składania
ofert nie może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie Zamawiający powinien dopisaćkody CPV
właściwe dla rozszerzonego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe uchybienia uniemożliwiająZamawiającemu zawarcie ważnej umowy.
Wświetle dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i znacznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym stały sięnieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczne z treściąart. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zaistniała koniecznośćmodyfikacji warunków udziału
w postępowaniu i dostosowanie ich do aktualnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,
potwierdzając,że 30 marca 2011 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na skutek pytańwniesionych 25 marca 2011 r. i zmienił termin składania ofert
z 31 marca na 1 kwietnia wprowadzając m.in. następujące zmiany w postanowieniach
umownych, których treśćstanowiła także szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: po
określeniu „Do obowiązków Wykonawcy, w zakresie lokali mieszkalnych i użytkowych,
należy w szczególności (...) podejmowanie prawem przewidzianych działańw celu
odzyskiwania opuszczonych, nieużytkowanych lokali mieszkalnych i użytkowych oraz
niezwłoczny odbiór i niezwłoczne przekazywanie zgłoszenia każdego odzyskanego lokalu
z jednoczesnym określeniem jego stanu technicznego i zakresu robót budowlanych
koniecznych do wykonania, w formie przedmiarów”, dodano „Uporządkowanie niniejszych
lokali należy do obowiązków wykonawcy”, a po określeniu: „Do obowiązków Wykonawcy
należy opieka nad zieleniąi krzewami polegająca na usuwaniu nieczystości i zbędnych liści
z trawników”, dodano „koszenie trawy i przycinanieżywopłotów”.
Zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iżww. zapisy nie są
wystarczająco jednoznaczne i wyczerpujące orazże nie uwzględniająwszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Zarządzanie nieruchomościami
obejmuje wiele różnorodnych zadań, których nie sposób opisaćz precyzjądotyczącąkażdej
niezbędnej i koniecznej czynności. Wprowadzając zapisy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający miał na uwadze fakt, iżzarządzanie nieruchomościami jest
działalnościązastrzeżonądla określonej grupy zawodowej, tj. licencjonowanych zarządców
iże przekazane dane dotyczące nieruchomości objętych zarządzaniem oraz powierzany
zakres pozwoląwykonawcom będącym profesjonalistami w danej dziedzinie na prawidłowe
dokonanie
wyceny
usługi.
Przedmiotem
zamówienia
obejmującego
zarządzanie
nieruchomościami jest standardowo także usługa utrzymania czystości i porządku, która
obejmuje utrzymanie zieleni, zatem doprecyzowanie koniecznych do wykonania czynności –
koszenie trawy i przycinanieżywopłotów, nie jest elementem niestandardowym dla zarządcy
i mogącym stanowićszczególnątrudnośćw dokonaniu ich wyceny. Tym bardziej,że znane
były powierzchnie z uwzględnieniem danych szczegółowych dotyczące ilości metrów przy
poszczególnych nieruchomościach, co dawało podstawędo stwierdzenia, jakichśrodków
należy użyćdo wykonania usługi.
Ilośćtzw. wolnostanów nie jest ilościązależnąod działańZamawiającego lub wykonawcy
i brak możliwości wskazania ich liczby. Ilośćpodana przez wykonawcęw pytaniu może
stanowićjedynie przypuszczenie, które wynika prawdopodobnie z jego dotychczasowego
doświadczenia w zarządzaniu niniejszym zasobem i została udostępniona innym
uczestnikom postępowania, natomiast doprecyzowanie określenia „uporządkowanie” nie było
konieczne, Zamawiający uznał bowiem, iżnie wymaga zdefiniowania czynnośćoczywista,
nie budząca wątpliwości interpretacyjnych, bo wynikająca z literalnego brzmienia
– uporządkowanie, czyli usunięcie nieporządku, np. przedmiotów pozostawionych w lokalu,
a nie stanowiących jego wyposażenia.
Potwierdzeniem możliwości sporządzenia oferty w oparciu o udostępnione przez
Zamawiającego informacje jest fakt wpływu w wyznaczonym terminie dwóch ofert, przy czym
jedna z nich została złożona przez podmiot, który nie ujawnił sięna tym etapie postępowania
i nie był powiadamiany o wprowadzonych zmianach.
Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi zobowiązanie do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
nie stanowi o minimalnym okresie, jaki należy uwzględnićprzy zmianie terminu składania
ofert w takich okolicznościach. Z obowiązującego przepisu wynika,że przesunięcie terminu
uwarunkowane jest koniecznościązapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na
dokonanie zmian w ofertach, ocenętakiej konieczności ustawa pozostawia zamawiającemu.
Zdaniem Zamawiającego przesunięcie terminu o jeden dzieńbyło okresem wystarczającym
na wprowadzenie zmian w ofertach, co potwierdził fakt wpływu dwóch ofert.
Ponadto Odwołujący zarzuca naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak modyfikowane zapisy nie znajdowały sięw ogłoszeniu, w którym
zgodnie z opisem formularza należy umieszczać„krótki opis zamówienia”, zatem zarzut
naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest bezpodstawny.
Podobnie zarzut naruszenia art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
niedokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy i kodu. Zamawiający użył
określenia CPV „70330000–3 Usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie
bezpośredniej płatności lub umowy” wypełniając tym samym normęustawową. Brak podstaw
do twierdzenia, iżopisując przedmiot zamówienia należy wskazaćkody CPV opisujące
wszystkie czynności wchodzące w skład danej usługi niezależnie od ich istotności, wartości
i rozmiaru.
Podczas rozprawy obie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący stwierdził, iżkoszenie trawy i utrzymanieżywopłotów nie jest standardową
czynnościązarządcy nieruchomości w dotychczasowej praktyce gminy Bytom, a dołożony
przez Zamawiającego zakres prac był znaczący i miał wpływ na wysokośćceny
– w dotychczasowych postępowaniach wyceniano go na kilkaset tysięcy złotych w skali roku.
Zamawiający nie przewidział teżw sposobie obliczenia ceny, w jaki sposób zakres ten ma
byćwyceniony. Odwołujący zwrócił siędo wykonawców zajmujących siętym zakresem prac
z prośbąo wycenę, jednak na podstawie informacji udzielonych przez Zamawiającego
w specyfikacji wraz z wyjaśnieniami, było to niemożliwe, w szczególności w tak krótkim
okresie, co potwierdzająpisma z Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z 31 marca 2011 r.
oraz od pana Jacka Wieczorka (Zakład Usług Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek) z 31 marca 2011 r. Odwołujący przedstawił teżwydruki zrobionych przez niego
zdjęćdla niektórych z działek, które, według niego, wskazują, iżdoprowadzenie ich do stanu,
jakiego oczekiwał Zamawiający, będzie kosztochłonne. Poza tym częśćz tych działek nie
należy do gminy, co jego zdaniem wymagałoby udzielenia dodatkowych informacji przez
Zamawiającego. Co prawda oferty złożyło dwóch wykonawców, ale jeden z nich obecnieświadczy tęusługę, więc był w lepszej sytuacji, niżpozostali oferenci.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iżjego interes
w stawianiu zarzutu polega na tym,że postępowanie powinno byćprowadzone zgodnie
z przepisami ustawy.
W odniesieniu do wolnostanów stwierdził, iżto Zamawiający musi sprecyzowaćprzedmiot
zamówienia, nawet jeśli nie zna on liczby tych lokali w bieżącym roku, w takim wypadku
powinien on podaćinformacje o latach poprzednich lub jakiśszacunek, ewentualnie
wskazać, iżnależy podaćcenęza jeden lokal. Informacja na temat zakresu czynności
wchodzących w „uporządkowanie” lokalu znajduje siędopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący oświadczył też,że do zakresu działalności TBS Bytom Sp. z o.o. należy również
zarządzanie nieruchomościami.
Zamawiający stwierdził, iżod 2000 roku zamawiał utrzymanie terenów zielonych przyległych
do budynków w ramach zarządzania tymi budynkami. Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym za poszczególne powierzchnie, a profesjonalny zarządca powinien umieć
skalkulowaćceny dla tych powierzchni. Jego zdaniem dokonanie wizji lokalnych nie było
potrzebne, bowiem powierzchnie były znane od początku i informacje te można było
skalkulowaćw oparciu o działania arytmetyczne, dlatego uznał,że jeden dzieńwystarczy na
wprowadzenie zmian w ofercie. Dane dotyczące nieruchomości odnosiły siędo stycznia
2011 r., a Zamawiający przewidział w umowie, iżdane te będąaktualizowane miesięcznie,
gdyżobrót nieruchomościami gminy odbywa sięw sposób ciągły. W odniesieniu do lokali
wolnostojących, ich ilośćjest różna w poszczególnych latach i podawanie danych mogłoby
byćmylące dla wykonawców. Poza tym wskazana przez jednego z wykonawców w pytaniu
do specyfikacji liczba 500 lokali nie oznacza, iżwszystkie one będąwymagały
uporządkowania, może sięokazać, iżw ciągu roku będzie to np. 5 lokali.
Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego potencjału technicznego, zatem niezasadne
jest twierdzenie o jego zmianie. Stwierdza też, iżdo tej pory w postępowaniach
prowadzonych przez gminęwystępowały dwie spółki, które złożyły oferty, zatem dwie oferty
sąstandardem w tego typu postępowaniach. Zakład Budynków Miejskich Sp. z o.o. jest
spółkągminną, natomiast drugi wykonawca, który złożył ofertę, sąto niezależne podmioty.
Kwestia wolnostanów ze względu na ich niedużąilość, jest marginalna dla wyceny oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
z wyjątkiem zarzutu dotyczącego konieczności zmiany warunku udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do którego Odwołujący nie sprecyzował ani samego zarzutu, ani nie skazał
w sposób wystarczający, na czym polega jego szkoda oraz interes w tym, by Zamawiający
sformułował bardziej restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej,że, jak sam
przyznał, przedmiotem jego działalności nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni miejskiej.
Izba stwierdziła również, iżstan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.
W odniesieniu do zarzutu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie jego
modyfikacji w sposób niedostatecznie wyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymagań
i okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty Izba uznała,że zarzut ten jest
uzasadniony i, jakkolwiek podawanie dodatkowych kodów CPV było zbędne dla
przygotowania oferty, rzeczywiście Zamawiający powinien był zawrzećw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokładniejsze dane, zwłaszcza w zakresie porządkowania
opuszczanych lokali, tym bardziej,że wyznaczając tak krótki termin składania ofert, nie
pozostawił wykonawcom czasu na ewentualne zadanie pytańdo specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy teżdokonanie analizy przedmiotu zamówienia w inny sposób,
np. poprzez wspominanąwizjęlokalną.
Jednak, zdaniem Izby, najważniejszym zarzutem niniejszego odwołania jest fakt,że
Zamawiający na dzieńprzed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia w zakresie mającym znaczący wpływ na sporządzenie oferty,
a wyznaczenie nowego terminu składania ofert naruszało dyspozycjęart. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżwprowadzone przez niego zmiany nie odnosiły siędo treści ogłoszenia
o zamówieniu. Rzeczywiście, z samej swojej istoty ogłoszenie o zamówieniu nie będzie
obejmowało całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umownych. W takim wypadku zastosowanie
będzie miał art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w przeciwieństwie do
art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po
dokonanej zmianie, nie wskazuje nawet, jak w wielu przepisach kodeksu cywilnego,
expressis verbis,że termin ten ma być„odpowiedni”, pozostawiając to uznaniu
zamawiającego,
włącznie
ze
stwierdzeniem,że
jeśli
zmiana
jest
dokonana
w wystarczającym odstępie czasu od terminu składania ofert, nie musi on w ogóle tego
terminu zmieniać.
Nie oznacza to jednak,że zamawiającemu pozostawiono zupełnąswobodęokreślenia tego
terminu. Przepis ten stanowi bowiem, iżjeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,
zamawiający przedłuża termin składania ofert – tym samym czas, o jaki zamawiający musi
przedłużyćwyznaczony termin, ma umożliwićwykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach,
czyli można uznaćgo za odpowiednik kodeksowego terminu „odpowiedni” dla wprowadzenia
zmian.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała,że wyznaczony przez Zamawiającego termin
nie był „odpowiedni” – czy też, jak stanowi ustawa Prawo zamówieńpublicznych – nie
spełniał wymogu „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”, a sama sytuacja
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie mającym wpływ na
sporządzenie ofert na dzieńprzed upływem terminu ich składania, z przedłużeniem tego
terminu jedynie o jeden dzień, nie powinna była miećmiejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem w wyraźny i bezzasadny sposób utrudnia, jeśli nie
uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert (biorąc choćby pod uwagęsamąkoniecznośćich
dostarczenia do siedziby Zamawiającego – zwłaszcza przez podmioty mające siedziby poza
Bytomiem) i to ofert poprawnych zarówno z punktu widzenia zgodności z wymaganiami
Zamawiającego, jak i rzetelnie wycenionych. Wykonawcy bowiem, jako podmioty
prowadzące działalnośćgospodarczą, musząw taki sposób kalkulowaćceny swoich usług,
aby z jednej strony byćw stanie należycie wykonywaćumowęi nie ponieśćstraty, a z drugiej
– by były one korzystniejsze od cen konkurentów.
Sam podnoszony przez Zamawiającego fakt,że cena jest cenąryczałtową, nie zmienia
faktu,że wykonawca musi dokonaćoszacowania kosztu usługi, w przypadku ryczałtu być
może nawet z większąstarannościąniżprzy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdyżponosi
tym większe ryzyko utrzymania stałej ceny niezależnie od zakresu koniecznych prac. To
równieżdo wykonawcy należy decyzja, czy wystarczy mu, według słów Zamawiającego,
„arytmetyczne” obliczenie ceny, czy teżprzed dokonaniem wyceny chce dokonaćwizji
lokalnej miejsc, które usługa będzie obejmowała, a Zamawiający poprzez nierealistyczny
termin składania ofert nie może mu tego uniemożliwiać. Zresztąnawet gdyby wykonawca nie
potrzebował dokonywaćowej wizji, to równieżokreślenie cen jednostkowych do takiej
„arytmetycznej” kalkulacji wymaga pewnej analizy kosztów, jak choćby konsultacji czy
negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami czy konsorcjantami. Należy równieżzwrócić
uwagę,że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi
dotyczących zakresu zamówienia, tym bardziej niestosowne było wyznaczenie wykonawcom
tylko jednego dnia na dostosowanie ofert do tych odpowiedzi.
W sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu, nie można nie przyznaćracji
Odwołującemu,że z powodu działania Zamawiającego wykonawca, który dotychczasświadczył przedmiotowąusługę(spółka gminna), był w wyjątkowo uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do innych wykonawców, znacznie wykraczającej poza naturalnie lepsząsytuację
podmiotu jużrealizującego dane zamówienie, a „nowym” wykonawcom nadmiernie
utrudniono ubieganie sięo uzyskanie zamówienia.
Należy teżpodkreślić,że zarówno w dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień
publicznych wyraźnie zagwarantowano wykonawcom odpowiedni termin na przygotowanie
ofert –świadczy o tym zarówno przywołany przez Odwołującego art. 12a ust. 2, jak i art. 43
ustawy Prawo zamówieńpublicznych – jako jedno z najważniejszych narzędzi rozwijania
konkurencyjności i ochrony praw wykonawców.
Tym samym, zdaniem Izby, w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której
Zamawiający rażąco naruszył zasady rzetelnego udzielania zamówieńi przejrzystości
postępowania, czy też, według nomenklatury ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uniemożliwiając
złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy (w niniejszym
postępowaniu to znaczący odsetek ofert).
Zdaniem Izby w niniejszym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym
postępowanie podlega unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazana wada postępowania jest niemożliwa do
usunięcia – nie można powtórzyćskładania ofert, natomiast biorąc pod uwagęart. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpićdo sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania, to możliwe przesłanki
unieważnienia umowy sąbardzo szerokie i niedookreślone. Tym samym Izba na obecnym
etapie postępowania musi ocenićmożliwośćpotencjalnego unieważnienia umowy przez sąd,
a w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, może to nastąpićz dużądozą
prawdopodobieństwa, gdyż, jak Izba wskazała jużpowyżej, takie zachowanie
Zamawiającego, na gruncie wzorcowych procedur udzielania zamówieńpublicznych, było
niedopuszczalne.
Dodatkowo, przywołana podstawa unieważnienia umowy jest zbieżna ze wskazanąw art.
192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przesłankąuwzględnienia odwołania
wykonawcy, a Izba jednoznacznie uznała,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zaistniały okoliczności mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając i nakazując
Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
