rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 753/11
KIO 753/11
KIO 758/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęKOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2,
81-537 Gdynia (sygn. akt KIO 753/11);
B.
w dniu 11 kwietnia 2011 r
.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz
(pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda
Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa (sygn. akt
KIO 758/11)
w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Hryniewickiego
6C/45, 81-340 Gdynia,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 753/11 po stronie zamawiającego;
2. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 oraz KIO 758/11
po stronie zamawiającego;
3. wykonawcy Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 po stronie
zamawiającego;
4. wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego;
5. wykonawcy Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęKOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2,
81-537 Gdynia (sygn. akt KIO 753/11);
B.
w dniu 11 kwietnia 2011 r
.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz
(pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda
Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa (sygn. akt
KIO 758/11)
w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Hryniewickiego
6C/45, 81-340 Gdynia,
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 753/11 po stronie zamawiającego;
2. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 oraz KIO 758/11
po stronie zamawiającego;
3. wykonawcy Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 po stronie
zamawiającego;
4. wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego;
5. wykonawcy Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1A. oddala odwołanie;
1B. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża:
- KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537, oraz
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KOMA NORD Sp. z o.o., ul.
Łużycka 2, 81-537 Gdynia i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik
konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla
pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO/753/11
Sygn. akt: KIO/758/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym Zamawiającego – ENERGA - OPERATOR S.A z Gdańska na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113,
poz.759, ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
zawarcie umowy ramowej na wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/753/11 zostało wniesione przez wykonawcę- Koma Nord Sp. z
o.o. z Gdyni [KOMA NORD], a odwołanie o sygn. akt: KIO/758/11zostało wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1) Paweł Karcz, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąLaboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz - Lider
Konsorcjum z Gdyni oraz 2) Maxto Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j. z Krakowa
[Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz].
Odwołanie (1) sygn. akt: KIO/753/11
Odwołanie zostało wniesione od czynności: (1) wykluczenia z postępowania firmy KOMA
NORD sp. z o.o. z naruszeniem art.24ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.89 ust.1pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na brak przesłanek do odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy; (2)
zaniechania odrzucenia oferty firmy WASKO S.A. - sprzecznej z SIWZ oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji a tym samym naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ustawy Pzp i art. 3 ustawy z dnia 6.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003r.Nr 153 poz.1503); (3) zaniechania wykluczenia i odrzucenia
oferty firmy UNIA sp. z o.o. - a tym samym naruszenie art. 24ust.2pkt.4 w związku z art.89
ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o: (1) dokonanie ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty firmy KOMA NORD sp. z o. o.; (2) odrzucenie oferty firmy
WASKO S.A.; (3) odrzucenie oferty firmy UNIA sp. z o.o. oraz zakwalifikowanie oferty firmy
KOMA NORD sp. z o.o. do grona wykonawców z którymi zostanie podpisana umowa
ramowa. Wykonawca podał także,że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyżw
przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzuceniu oferty firmy WASKO S.A. lub oferty Unia sp.
z. o.o. oraz przywrócenie do postępowania firmy KOMA NORD sp. z o.o. zostałaby
podpisana umowa ramowa z odwołującym. Wobec naruszenia przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy ramowej
a tym samym możliwości złożenia oferty na realizacjęumów wykonawczych. W
uzasadnieniu odwołania podał co następuje:
W zakresie zarzutu 1 (bezzasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania) wskazał,że zgodnie z działem XIII SIWZ w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca powinien spełnićnastępujące wymagania: a/ posiadaćubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej; b/ ubezpieczenie to ma byćw zakresie prowadzonej
działalności; c/ działalnośćta ma byćzwiązana z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych
oraz d/ ubezpieczenie to ma miećpoziom minimum 5 mln PLN. Z kolei zgodnie z Działem
XIV pkt.4.3.2a SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca powinien
przedstawić: a/ opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku b/ inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W ofercie Odwołującego
zawarte zostały m. in. następujące dokumenty: (1) Wniosek o zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z 24.09.2010r. w przedmiocie prowadzonej
działalności: handel hurtowy, naprawa i konserwacja komputerów, działalnośćzwiązania z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalnośćpowiązana; (2)
Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. w przedmiocie - OC działalnośćgospodarcza -
na sumęubezpieczenia 800.000.-zł; (3)Polisa 801000394151 z dnia 2.10.2010r.
zwiększająca sumęubezpieczenia z kwoty 800 000 zł. do 2mln zł. z zachowaniem
pozostałych niezmienionych postanowieńumowy ubezpieczenia - polisa nr 901005836615,
oraz (4) Polisa nr 903000400920 z 6.02.2011r. zwiększająca sumęubezpieczenia do 5mln
zł z klauzulą, iżdodatkowe ubezpieczenie obejmuje roszczenia wynikłe z wykonywania
kontraktu dla ENEGRA OPERATOR s. a. [postępowanie przetargowe nr ZP/53/RZU/2010 na
wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.].
Podał także,że pismem z dnia 4.03.2011r. Zamawiający wezwał firmęKOMA NORD sp. z
o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych. W
odpowiedzi na wezwanie przedłożono pismo z dnia 17.03.2010r. podpisane na papierze
firmowym ERGO-HESTIA przez MonikęB Pośrednictwo Ubezpieczeniowe potwierdzające,że firma KOMA NORD sp. z o.o. na dzieńskładania ofert tj. 7.02.2011r. posiadała i posiada
nadal ważnąpolisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówień
realizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. Jednocześnie
potwierdzono opłacenie składki z tytułu w/w polisy. Pismem z dnia 07.04. 2011 r. firma
KOMA NORD sp. z o.o. została wykluczona z postępowania, gdyżzdaniem Zamawiającego:
(1)polisa główna nie została dołączona, oraz (2)polisa rozszerzająca 903000400920
obejmuje jedynie szkody wynikłe z wykonania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A. na
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMAX, tym samym polisa obejmuje
jedynie szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W szczególności, według Zamawiającego, polisa
ta nie obejmuje ubezpieczeniem działalności prowadzonej przez Wykonawcęi wżaden
sposób nie odnosi siędo problematyki zamówieńrealizacyjnych. Oznacza to według
Zamawiającego,że z załączonych do oferty dokumentów nie wynika,że Wykonawca jest
objęty ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych. Zamawiający zwrócił teżuwagę,że opłacona polisa nie ma być
przedkładana w celu zabezpieczenia należytego wykonania konkretnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ani tym bardziej umowy ramowej, ale w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności ekonomicznej. Ponadto
wykonawca złożył oświadczenie przedstawiciela pośrednictwa ubezpieczeniowego a nie
ubezpieczyciela, zatem według Zamawiającego nie jest to dokument pochodzący od
ubezpieczyciela, a ponadto jego treśćnie zawierażadnych danych pozwalających na
weryfikacjęspełnienia warunków udziału w postępowaniu poza ogólnądeklaracją
pośrednika. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iżWykonawca nie uzupełnił
wymaganych dokumentów. Zdaniem wykonawcy dokonana ocena jest nieuzasadniona,
albowiem Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. została załączona do pierwotnej
oferty złożonej w dniu 7 lutego 2011r., co zostało przeoczone przez Zamawiającego.
Wykonawca zwrócił uwagęna przedstawione w ofercie także aneksy do tej polisy, które
jego zdaniem dostatecznie potwierdzały fakt jej istnienia, Wykonawca wskazał także na § 4,
§ 5 i § 6 ogólnych warunków ubezpieczenia oraz na art. 822 KC, stwierdzając,że
Zamawiający wymagał przedłożenia polisy OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej /nie - identycznej/ z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Jego zdaniem, nie ulega wątpliwości, iżprzedmiotem umów realizacyjnych będzie
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.
Zatem wystarczyło wykazaćsięprowadzeniem działalności związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych i jąubezpieczyćna wypadek wyrządzenia szkód przy jej
wykonywaniu. Odwołujący stwierdził także,że firma KOMA NORD sp. z o.o. o. posiadała
polisęOC na prowadzonądziałalnośćzgodnie z wnioskiem (działalnośćzwiązana z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalnośćpowiązana, handel
hurtowy, naprawa konserwacja komputerów) najpierw na 800 tys. zł., później na 2 mln. Na
potrzeby omawianego postępowania wartośćubezpieczenia została podniesiona do 5 mln zł,
ze szczegółowym wskazaniem, iżodpowiedzialnośćOC obejmuje szkody wynikłe z
wykonywania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A., o którym mowa w postępowaniu
ZP/53/RZU/2010 na wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oczywistym
jest, iżrealizacja umowy ramowej może nastąpićtylko na podstawie umów realizacyjnych.
Zatem przedłożone polisy poświadczajązdolnośćekonomicznąwykonawcy w zakresie
bardziej szczegółowym niżwymagano w SIWZ, gdyżWykonawca posiada ubezpieczenie na
5mln zł nie tylko działalności gospodarczej w ogólnym zakresie związanym z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych, ale działalności tożsamej z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych.
Podkreślił,że dodatkowa polisa nr 903000400920 obejmuje szkody wyrządzone przy
realizacji działalności polegającej na wykonaniu infrastruktury pośredniczącej w technice
WiMax do 5 mln zł. Wskazał także,że ubezpieczenie OC może obejmowaćzarówno
odpowiedzialnośćdeliktowąjak i kontraktową, co powinno byćuwzględnione przy ocenie
polisy firmy KOMA NORD. Wykonawca przedłożył równieżdowód opłacenia składek w
postaci oświadczenia pośrednika ubezpieczyciela co jest prawidłowe, gdyżZamawiający nie
postawiłżadnego warunku, co do formy „innego dokumentu niżpolisa", ani co do sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela. Zatem warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Wyraził także przekonanie,że nawet gdyby rzeczywiście były podstawy do wątpliwości co do
zakresu polisy, to przedstawione oświadczenie ubezpieczyciela podpisane przez pośrednika
wyjaśniało je we wszystkich obszarach i stanowiło samo w sobie wymagany przez
Zamawiającego „inny dokument" potwierdzający fakt posiadania polisy. W tej sytuacji
Zamawiający powinien zaakceptowaćoświadczenie ubezpieczyciela. Odwołujący przedłożył
także potwierdzenie ubezpieczyciela tj. Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO
HESTIA S.A. należytego umocowania Moniki B do działania w imieniu i na rzecz
ubezpieczyciela [pismo z dnia 6.04.2011 r.]. Podkreślił jednocześnie,że umocowanie Moniki
B do działania w imieniu ubezpieczyciela m.in. w zakresie udzielania informacji wypływa
bezpośrednio z umowy agencji [par. 2 pkt. 1 ust. 2]. Zdaniem wykonawcy, oświadczeniem z
dnia 17.03.2010r. pośrednik ubezpieczeniowy, działający w imieniu ubezpieczyciela ERGO-
HESTIA, potwierdził istnienie ważnej i opłaconej polisy OC związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA-OPERATOR S.A. na 5
mln zł, czego oczekiwał Zamawiający w SIWZ. Wykonawca nie zgodził sięz twierdzeniem
Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 7.04.2011 r., iżoświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego nie jest dokumentem pochodzącym od ubezpieczyciela, a ponadto,że
jego treśćnie zawierażadnych danych pozwalających na weryfikacjęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu poza ogólnądeklaracjąpośrednika. Podkreślił także,że
przedłożone polisy OC, a w szczególności treśćdodatkowej klauzuli do Polisy nr
903000400920 w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzająfakt ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej na 5 mln zł, przy czym ubezpieczeniem objęty jest
równieżkonkretny przedmiot działalności odpowiadający dokładnie przedmiotowi
zamówienia, który został określony w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej tj.
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oświadczenie pośrednika
potwierdza dodatkowo spełnienie warunku postawionego w siwz zarówno co do zakresu
ubezpieczenia jak i opłacenia składki na to ubezpieczenie. Zatem nieuzasadnionym jest
pominięcie tego dokumentu przy ocenie. Ponadto powołując sięna orzecznictwo KIO,
zaznaczył, iżw przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu ubezpieczenia, sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela Zamawiający miał obowiązek przed wykluczeniem wykonawcy
skorzystaćz możliwości przewidzianej w art.26 ust.4 ustawy Pzp [ewentualnie w art.87 ust.1
ustawy Pzp] i dokonaćstosownych wyjaśnień, z czego jednak nie skorzystał.
W odniesieniu do 2 z zarzutów dotyczącego podstaw odrzucenia oferty firmy Wasko S.A.
stwierdził,że jego zdaniem firma Wasko S.A. nie potwierdziła wymaganego terminu
związania ofertą, albowiem Wykonawca ten oświadczył,że jest związany ofertątylko przez
60 dni, w miejsce wymaganych 90 dni. Takie działania jest sprzeczne ze specyfikacjąi tym
samym oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Stwierdził także,że nie można uznać, iżgwarancja ubezpieczeniowa złożona na okres od
7.02.11-18.05.11r. zabezpieczająca ofertęfirmy WĄSKO na okres dłuższy niż90 dni
przedłużyła okres związania ofertą, gdyżprzeczy temu akcesoryjny charakter wadium,
którego celem jest zabezpieczenie oferty. Skoro ważnośćoferty minęła, to równieżodpadł
przedmiot dla którego zostało ustanowione zabezpieczenie. Wadium jest nierozerwalnie
związane z okresem związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej
sumy (przez wykonawcęna rzecz zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W
związku z rolą, jakąodgrywa - wadium musi byćważne przez cały okres związania ofertą.
Istnieje związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. Wadium nie
może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawącel
istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Gdy wykonawca przestaje byćzwiązany ofertą, to w
okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego, dające podstawędo zatrzymania
wadium. Oznacza to,że w przypadku odmowy podpisania umowy ramowej przez WASKO
Zamawiający obecnie nie może zabezpieczyćsięz wadium, gdyżpomimo ważnej gwarancji
wadialnej, odpadła podstawa dożądania zaspokojenia. Jeżeli Zamawiający zrealizowałby
swoje roszczenie poprzez wezwanie gwaranta do wypłatyświadczenia, musiałby sięliczyćz
obowiązkiem naprawienia wyrządzonej szkody. Wskazał także,że Zamawiający przyznał w
piśmie z dnia 1.04.2011r. iżzgodnie z punktem IV3.6 ogłoszenia o zamówieniu i dziale XVI
pkt.1-2 siwz obowiązywał wykonawców 90 dniowy termin związania ofertą. Oświadczeńtych
nie zmieniła treśćzałącznika nr 2 do siwz o niewiążącym charakterze. Zatem budzi
wątpliwości ocena ofert przez Zamawiającego dokonana z naruszeniem zasady równego
traktowania ofert, bowiem spośród 4 ofert zawierających oświadczenie o związaniu ofertą
przez 60 dni Zamawiający uznał za prawidłowe w zakresie terminu związania ofertą3 oferty -
WASKO.S.A., TV FM, Konsorcjum firm „Laboratorium Badawcze Zenit Paweł Karcz, Maxto
Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j., natomiast odrzucił ofertęfirmy NETIA S.A.
„opierając sięna treści złożonej oferty" zgodnie z którątermin związania ofertąwynosi 60
dni. Zdaniem Odwołującego wszystkie oferty związane tylko przez 60 dni winne ulec
odrzuceniu niezależnie od formy wniesionego wadium. Przy czym za niedopuszczalne
należy uznaćwszelkie działania poczynione przez Zamawiającego zmierzające nie tyle do
wyjaśnienia treści oferty, co do zmiany istotnych jej elementów. Oświadczenia zawarte w
formularzu ofertowym nie podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz
wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp w związku z art. 87 ustawy Pzp w sposób
prowadzący do zmiany treści pierwotnej oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsię
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast
jej rozszerzaćani ograniczać. (wyrok KIO z 2010-06-17 KIO/1092/). Zatem uzasadnione jest
zdaniem Odwołującegożądanie dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem ofert
podlegających odrzuceniu z uwagi na zaoferowania terminu związania ofertąw sposób
niezgodny z wymaganiem Zamawiającego. Wykonawca wskazał,że oferta firmy Wasko S.A.
powinna byćtakże odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem w tym
postępowaniu złożone przez dwie firmy WASKO S.A. i DGT sp. z o.o. oferty zawierają
identycznącenąw zakresie wszystkich jej elementów. Tak jak słusznie zauważył
Zamawiający „większośćwycenianych pozycji uzależniona jest od tak wielkiej ilości
zmiennych,że kalkulacja dokonana przez dwa niezależne podmioty ma znikome
prawdopodobieństwo doprowadzićdo uzyskania identycznych wycen". Wykonawca podał
także,że w ofercie firmy DGT znajduje sięzobowiązanie firmy Wasko S.A. z dnia
2.02.2011r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji systemów
teletransmisyjnych w technice WiMax oraz udostępnienia pracowników firmy Wasko S.A -
Rafała Ad, Bartosza B, Jacka C. Ponadto pismem z dnia 1.02.2011r. firma Wasko
zobowiązała sięw przypadku uzyskania zamówienia przez DGT sp. z o.o. zamówienia
realizacyjnego na podstawie umowy ramowej do uczestniczenia w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W rezultacie obie oferty firm Wasko i DGT opierająsięna identycznym
doświadczeniu, potencjale osobowym oraz identycznych rozwiązaniach technologicznych i
produktowych. Zamawiający w piśmie z dnia 1.04.2011r. str.3 potwierdził tożsamość
złożonych ofert: „Jednocześnie z wyjaśnieńfirmy Wasko S.A. złożonych na podstawie
analogicznego zapytania wynika,że firma ta złożyła tej samej treści oferty wykonania prac
objętych postępowaniem zarówno Zamawiającemu jak i firmie DGT sp. z o.o." Takie
stwierdzenie winno skutkowaćwykluczeniem oferty firmy Wasko S.A. Ponadto na zapytanie
Zamawiającego firma DGT udzieliła odpowiedzi, iż„oferuje w całości rozwiązania firmy
Wasko". Taka odpowiedźpotwierdza całkowitąnieznajomośćrzeczywistej oferty firmy
Wasko, która w rzeczywistości w omawianym postępowaniu oferuje rozwiązania własne a
także produkty innych producentów. Z formalnego punktu widzenia wświetle art. 2 ust.1
ustawy Pzp zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców. Jednakże w rzeczywistości
treśćobu ofert jest identyczna. Zaznaczyćnależy również, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacjągdy Wykonawca składa ofertęsamodzielnie
oraz jako podwykonawca innego Wykonawcy, gdyżzgodnie z treściądziału X SIWZ z uwagi
na specyfikępostępowania i brak możliwości powierzenia wykonywania części umowy
ramowej, Zamawiający nieżąda wykazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom.śądanie wskazania takich części zostanie
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Zamówienia Realizacyjnego. Co
prawda nie ma formalnego zakazu udostępnienia wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty, niemniej wydaje się, iżzasada uczciwej
konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego złożenia oferty samodzielnie oraz złożenia
drugiej identycznej oferty pod firmąinnego Wykonawcy. Udzielając wiedzy i doświadczenia
innemu Wykonawcy z zamiarem podwykonawstwa, potencjału osobowego oraz składając tą
samąofertęcenowąfirmie DGT i Zamawiającemu firma Wasko S.A. w sposób
nieuprawniony zmierzała do zyskania przewagi nad konkurencją, bowiem w sposób
nieuczciwy obchodząc treśćart. 82 ust.1 ustawy Pzp zwiększyła swoje szanse na wykonanie
umów realizacyjnych. W przypadku bowiem zakwalifikowania do umowy ramowej obu
Wykonawców na trzech możliwych, niewątpliwie umowy realizacyjne byłby wykonywane
głównie przez firmęWasko. Równieżw przypadku zakwalifikowania jedynie firmy DGT lub
Wasko do umowy ramowej należy ocenić, iższanse uzyskania zamówienia realizacyjnego
firmy Wasko były większe niżpozostałych wykonawców. Takie działanie wyczerpuje
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993r. O
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tj. Dz. U z 2003r.Nr.153 poz.1503 ze zm.] - utrudnianie
dostępu do rynku w sposób niezgodny z dobrymi obyczajami, która zagraża interesom
innych Wykonawców. Odwołujący podkreślił,że jednąz naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Dlatego uzasadnione jest odrzucenie oferty tego z
wykonawców, który narusza przedmiotowąregułę. Naruszenie polega na utrudnieniu
dostępu do rynku innym wykonawcom (por. wyrok ZA z 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2057/06).
Niemniej jednak należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy)
oraz uzasadniony poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy z 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, np. art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Tak więc
uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Według art. 3 ust. 1 ZNKU
"czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Ustęp 2 tego artykułu
wymienia przykładowo takie czyny nieuczciwej konkurencji, jak: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwąlub
zakazanąreklamę, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Wymienione czyny zostały
doprecyzowane w przepisach art. 5-17e) tej ustawy. Dodatkowo za czynem nieuczciwej
konkurencji przemawia utajnienie ofert przez firmy WASKO i DGT w zakresie: wykazu
dostaw i usług, wykazu osób, wykazu certyfikatów, opis oferowanego rozwiązania oraz
wykaz oferowanych produktów [zastrzeżenie tajemnicy co do wykazu oferowanego
rozwiązania i wykaz produktów dotyczy tylko WASKO S.A]. Firma WASKO S.A utajniła
dokumenty, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa wświetle art. 11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z zamiarem uniemożliwienia zapoznania sięz ofertąw
tym zakresie przez konkurencyjne firmy. Powołując sięna doktrynęstwierdził,że (…)
bezzasadne zastrzeżenie w ofercie przetargowej rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa
następuje na ogół z pogwałceniem reguł uczciwej konkurencji, ponieważtowarzyszy mu
najczęściej zamiar bezpodstawnego wyłączenia ustawowej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu więc o działanie sprzeczne z prawem i
dobrymi obyczajami zagrażającymi interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ZNKU).
Dlatego oferta złożona przez takiego oferenta musi zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie powodów wykluczenia i odrzucenia oferty firma UNIA sp. z o.o. Odwołujący
podał,że zgodnie z działem XII ust. 1 pkt. 1.1 SIWZ w związku z działem XIV ust. 4 pkt.1A
SIWZ wykonawca był zobowiązany niezbędnąwiedzęi doświadczenie udokumentować
wykazem dostaw zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz i dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówienia. Podał także,że zgodnie z ust. 10 SIWZ dział XIV jeżeli
Wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów winien przedłożyć
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia stosownych zasobów. Zdaniem
Odwołującego załącznik nr 4 do SIWZ - wykaz dostaw, wyraźnie wskazuje, iżwykaz ten miał
byćwystawiony oraz podpisany przez Wykonawcęlub osobęupoważnioną. Na str.49 i 50
oferty spółki Unia znajduje sięwykaz osób wystawiony i podpisany przez podmiot
nieuprawniony do działania w imieniu Wykonawcy, co potwierdza sam Wykonawca w piśmie
z dnia 15.03.2011r., albowiem Pan Janusz K nie jest uprawniony do składania jakichkolwiek
oświadczeńw imieniu wykonawcy, a jedynie w imieniu Airspan Coummunications Limited,
Oddział w Polsce. Wraz z pismem z dnia 15.03.2011r. został ponownie złożony wykaz
dostaw wystawiony i podpisany przez osobęnieuprawnionądo działania w imieniu
Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykaz dostaw zawierający dostawy innego podmiotu
winien byćwystawiony i podpisany przez Wykonawcęlub osobęupoważnioną. Wskazał
także na pismo z dnia 15.03.2011r., które stanowiło odpowiedźWykonawcy na wezwanie do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia niezbędnych dokumentów,
które to pismo zostało podpisane przez GłównąKsięgowąElwiręC na podstawie
pełnomocnictwa Prezesa Zarządu z dnia 17.03.2011r. ważnego tylko w dniu 17.03.2011r.
Wskazując na art. 101 § 2 kc stwierdził,że umocowanie wygasa ześmierciąmocodawcy lub
pełnomocnika, chybaże w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych
treściąstosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Podał także,że zgodnie z
art. 104 kc jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym firma Unia sp. z o.o. nie złożyła
skutecznie wyjaśnieńi uzupełnieńoferty, gdyżna dzieńsporządzenia pisma 15.03.2011r.
osoba je podpisująca nie miała umocowania. Powołując sięna analogięz art. 245 kpc
wykonawca stwierdził, iżdokument prywatny, jakim jest pismo z dnia 15.03.2011 r. stanowi
dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Skoro brak odmiennych zastrzeżeń, jego zdaniem, należy uznać, iżoświadczenie to zostało
podpisane w dniu jego sporządzenia. Dalej podał,że kserokopie oświadczeńi dokumentów
dołączone do pisma z dnia 15.03.2011r. zostały potwierdzone przez głównąksięgową, lecz
nie wynika czy zostały poświadczone w dniu ważności umocowania. Zdaniem wykonawcy,
obecnie uzupełnienie przedmiotowego oświadczenia nie może zostaćuznane za skuteczne,
z uwagi na możliwośćjednorazowego uzupełnienia tych samych dokumentów - Art. 26 ust.3
ustawa Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 18 kwietnia 2011r.] wniósł o
oddalenie odwołania. Jego zdaniem Odwołujący na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. nie przedstawił dokumentu, do którego
uzupełnienia został wezwany, gdyżw odpowiedzi - załączył wyłącznie oświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego. Odnosząc siędo zarzutów, Zamawiający stwierdził,że sąone niezasadne.
Kopie polis załączone do oferty nie potwierdzają,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych na kwotę5 mln zł. Zdaniem Zamawiającego, z załączonych do oferty Odwołującego
dokumentów wynika,że Odwołujący posiada polisęubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych tylko na kwotę2 mln zł. Druga
z polis na kwotę5 mln zł dotyczy tylko zabezpieczenia szkód wynikających z umowy ramowej, która
byłaby zawarta z Odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Także w
odpowiedzi wezwanie z dnia 4 marca 2011 r. Odwołujący załączył kopięoświadczenia z dnia 17
marca 2011 r., podpisanego przez pośrednika ubezpieczeniowego, PaniąMonikęB, w którym Pani
Monika B stwierdza, iż„KOMA NORD Sp. z o.o. na dzień07 lutego 2011 roku posiadała i posiada
nadal ważnąumowę(polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 min PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych
wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. nr ZP/53/RZU/2010. Jednocześnie
potwierdziła opłacenie składki z tytułu tej polisy. Zamawiający podkreślił także,że istotąwarunku
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z
przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych była jedynie ocena sytuacji ekonomicznej wykonawcy, nie
zaśwymaganie ustanowienia zabezpieczenia konkretnej umowy. Stwierdził także,że wykonywanie
przez wykonawcęumowy ramowej nie może doprowadzićdo powstania szkód po stronie
Zamawiającego, a więc nie zaistniejeżaden przypadek mający znamiona zdarzenia objętego
ubezpieczeniem z polisy nr 903000400920, albowiem zamówienia realizacyjne będąwykonywane na
podstawie umów realizacyjnych, nie umowy ramowej. Stwierdził także,że zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów jakie zamawiający możeżądaćod wykonawcy,
możliwośćprzedstawienia „innego dokumentu" odnosi sięwyłącznie do samego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie (w przypadku braku polisy), nie zaśw odniesieniu do dowodu
uiszczenia składek. Tymczasem jedynym dowodem opłacenia składek, załączonym do wyjaśnień
Odwołującego, było oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego - Pani Moniki B, którego to
dokumentu zamawiający nie mógł uznaćza oświadczenie złożone w imieniu ubezpieczyciela -
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego Ergo Hestia S.A. Zgodnie z treściąart. 12 ust. 1
ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2003 r., Nr 124, poz.
1154 z póżn. zm.) w związku z art. 4 pkt 1 tej (…) Pośrednik ubezpieczeniowy wykonuje: czynności w
imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń, polegające na pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu
czynności przygotowawczych zmierzających do zawierania umów ubezpieczenia, zawieraniu umów
ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w administrowaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w
sprawach o odszkodowanie, jak równieżna organizowaniu i nadzorowaniu czynności agencyjnych.
W zakres tych czynności nie wchodzi składanie oświadczeńw imieniu ubezpieczyciela o zawarciu
umów ubezpieczenia, czy teżoświadczeńo potwierdzeniu zapłaty składek z tytułu umowy
ubezpieczenia. Zatem Pani Monika B złożyła oświadczenie w imieniu własnym, nie zaśw imieniu
ubezpieczyciela. Zamawiający stwierdził także,że Odwołujący nie wykazał, aby Pani Sylwia Rajska
była uprawniona do składania oświadczeńw imieniu ubezpieczyciela, w szczególności
potwierdzających prawdziwośćoświadczeńzłożonych w imieniu ubezpieczyciela przez agentów
ubezpieczeniowych. Dodał także,że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie miał
obowiązku wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, albowiem został on wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił określonych w wezwaniu dokumentów i tym samym przepis art.
26 ust. 4 ustawy Pzp nie może byćwykorzystywany jako możliwośćprzyznania wykonawcy
dodatkowej szansy na uzupełnienie dokumentów - w trybie „wyjaśnień".
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy - Wąsko S.A. z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy Zamawiający stwierdził,że zarzut ten
jest pozbawiony podstaw prawnych. W tym przypadku podał,że dokonał poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Wykonawcy ponieważuznał,że omyłka ta była wynikiem
wprowadzenia wykonawców w błąd przez Zamawiającego podczas tworzenia dokumentacji
przetargowej. Zamawiający określił prawidłowy termin związania ofertą(90 dni) w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz we wzorze formularzu oferty,
który wykonawcy mogli wykorzystaćw celu złożenia oferty (takie było zalecenie Zamawiającego)
znajdowało sięoświadczenie o związaniu ofertąw okresie 60 dni. Zamawiający uznał, iżintencją
Wykonawcy - Wąsko S.A. było złożenie oferty z wymaganym terminem związania ofertą- 90 dni,
ponieważna taki właśnie okres wystawiona została gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczająca
wadium Wykonawcy. Odrzucenie oferty Wąsko S.A. byłoby przez Zamawiającego działaniem
sprzecznym z zasadąiżWykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działań
Zamawiającego, polegających na wprowadzeniu czy pozostawieniu nieścisłości w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co do wykonawcy – Netia podał,że Zamawiający nie miał
możliwości odniesienia terminu związania ofertądo terminu ważności wadium oznaczonego w
dokumencie zabezpieczającym wadium, ponieważwykonawca ten wniósł wadium w formie
pieniężnej. Dlatego wezwał go do złożenia wyjaśnień, i wykonawca ten w odpowiedzi wyjaśnił,że
termin związania ofertąwynosi 60 dni, co uzasadniało odrzucenie oferty tego wykonawcy. Także za
nieuzasadniony Zamawiający uznał zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy – WASKO S.A.
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem argumenty dotyczące
treści oferty Wykonawcy DGT, dotyczące zaoferowania przez tego wykonawcęrozwiązania firmy
WASKO nie majążadnego znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, ponieważjej przedmiotem jest
wyłącznie ocena poprawności oceny oferty Wykonawcy WASKO S.A. Stwierdził także,że Prawo
zamówieńpublicznych nie ustanawia zakazu udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty
Wykonawcy, który działa w granicach prawa, bez dowodów na popełnienie przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Sam zaśfakt udostępnienia zasobów innemu podmiotowi nie może być
uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Pogląd ten znajduje równieżpotwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej - dla przykładu w wyroku z dnia 10 grudnia 2010 r. (sygn. KIO 2565/10)
skład orzekający podkreślił: „Przepisy ustawy pzp nawet statuując od początku w przepisie art. 82 ust.
1 pzp zakaz składnia więcej niżjednej oferty przez jednego wykonawcę, wżaden sposób nie
ograniczająmożliwości wskazania tego samego wykonawcy jako podwykonawcy w kilku ofertach,
równieżw sytuacji, gdy wykonawca ten sam ubiega sięo udzielenie zamówienia. Z kolei
wprowadzony niedawnąnowelizacjąprzepis art. 26 ust. 2b pzp dopuścił w celu zwiększenia
konkurencyjności postępowańna szerokąskalęmożliwośćposługiwania sięprzez wykonawców przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotów trzecich.
Równieżz tego przepisu nie wynika jednak zakaz równoległego ubiegania sięprzez taki podmiot
trzeci udostępniający swoje zasoby innym wykonawcom w swoim imieniu i na swojąrzecz o
udzielenie zamówienia jako wykonawca. Skoro zatem ustawodawca nie zakazuje tego rodzaju
działań, Zamawiający nie ma uprawnienia do wykluczenia z postępowania wykonawcy tylko dlatego,że udostępnił swoje zasoby innemu wykonawcy biorącemu udział w tym postępowaniu. Także
zastrzeżenie informacji w części oferty Zamawiający uznał za prawidłowe, gdyżOdwołujący tego faktu
nie zakwestionował w ustawowym terminie i utracił szanse na skuteczne podnoszenie zarzutów w tym
zakresie. Zwrócił jednocześnie uwagę,że od dnia 21 października 2005 roku (czyli od dnia podjęcia
przez Sąd Najwyższy uchwały III CZP 74/05) w doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości w
sprawie konsekwencji nieuprawnionego utajnienia ofert. Jedynąmożliwąkonsekwencjąjest
odtajnienie zastrzeżonych informacji.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych do spółki Unia, Zamawiający stwierdził,że załącznik nr 4 –
wzór wykazu – w opracowanej przez niego formie mógł byćwykorzystany wprost przez wykonawców,
którzy powoływali sięna swoje własne doświadczenie. Jednak w przypadku, gdy wykonawca w
całości bazuje na doświadczeniu innych podmiotów, wpisanie tych prac do formularza
zamieszczonego w SIWZ i podpisanie sięprzez wykonawcęprowadziłoby do sytuacji, w której
wykonawca składałby nieprawdziwe oświadczenie. Stąd modyfikacja formularza przez wykonawcę
była uprawniona. Nie zgodził siętakże z twierdzeniem Odwołującego,że pismo Wykonawcy - Unia
sp. z o.o., stanowiące odpowiedźna wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
zostało podpisane przez osobęnieuprawnioną. Zamawiający podkreślił,że bezspornym jest,że
dokument zawierający wyjaśnienia tego wykoanwcy zawiera w nagłówku datę15 marca 2011 r., a
pełnomocnictwo dla p. Elwiry C, zgodnie z jego treściąbyło ważne w dniu 17 marca 2011 r. Jednakże
jego zdaniem, przede wszystkim należy odróżnićsporządzenie treści dokumentu (projektu) od jego
podpisania. Wbrew sugestiom Odwołującego, dokument nie musi byćprzygotowany (opracowany) w
dacie ważności umocowania osoby, które ma go podpisać. Co więcej, nie musi byćnawet
przygotowany przez osobęumocowanądo działania w imieniu wykonawcy. Data przygotowania
projektu dokumentu jest całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia oceny, czy podpisana pod nim
osoba była umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Istotne jest jedynie to, czy w chwili
złożenia oświadczenia zawartego w dokumencie osoba podpisana na dokumencie była umocowana
do złożenia oświadczenia woli. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do twierdzenia,że podpis
p. Elwiry C został złożony w dniu innym, niż17 marca 2011 r.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca WASKO oraz wykonawca – Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Korcz i
MAXTO a także wykonawca Unia sp. z o.o., którzy wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oraz odpowiedzi na
odwołania, a także stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępujących
do postępowania odwoławczego przedstawione w toku rozprawy, stwierdziła, co
następuje:
Odwołania podlegająoddaleniu.
Odwołanie (1) - sygn. akt: KIO/753/11
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy – Koma Nord sp. z o.o. z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, co następuje:
W dziale XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz], Zamawiający
wymagał posiadania przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała byćopłacona (dział XIV pkt 4 ppkt 3.2
lit. a siwz) polisa, a w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganąkwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty Polisę903000400920 (str 36 oferty) z okresem ubezpieczenia od 7
lutego 2011 r. do dnia 24 września 2011 r. z terminem płatności 13 luty 2011 r., w której w pkt II.1
[Warunki płatności – przedmiot i zakres ubezpieczenia] zaznaczono,że ta Polisa jest
doubezpieczeniem do Polisy 901005836615, które to doubezpieczenie obejmuje tylko roszczenia
wynikłe z wykonywania kontraktu dla ENERGA - Operator S.A. oraz wskazano nr postępowania
przetargowego, w którym wniesiono odwołanie. W dodatkowej klauzuli, załączonej do tej Polisy,
zaznaczono m.in.,że Polisa podnosi sumęgwarancyjnąz 2 mln do 5 mln zł. Zamawiający w piśmie
z dnia 4 marca 2011 r. [pkt 2.1 pisma – Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – art. 26 ust.3 pzp]
wezwał Wykonawcę(…) do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. Izba ustaliła także,że
w tym wezwaniu w zakresie wskazanego pkt 2.1, Zamawiający jednoznacznie stwierdził,że Polisa
903000400920, stanowiąca dooubezpieczenie do Polisy głównej [901005836615] nie potwierdza
spełniania warunku, albowiem ta Polisa nie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a
wyłącznie (…) szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W wezwaniu tym Zamawiający zaznaczył także drugą
okoliczność, a mianowicie,że (…) Ponadto, w ofercie brak dokumentów potwierdzających opłacenie
składek. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przy piśmie z dnia 17 marca 2011 r. [pkt 2.1]
przekazał – jak podał – oświadczenie ubezpieczyciela, które miało stanowićodpowiedźna wezwanie
do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W treści tego zaświadczenia – pismo z dnia 17 marca 2011
r. – pośrednik ubezpieczeniowy stwierdził,że Wykonawca (…) na dzień7 lutego 2011 r. posiadał i
posiada nadal ważnąumowę(polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln
PLN z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych i jednocześnie potwierdził opłacenie składek z tytułu wymienionej w oświadczeniu
polisy. Na podstawie tych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie - wżadnym stopniu nie odniósł siędo twierdzeńZamawiającego,że Polisa 903000400920 nie potwierdza
spełniania warunku, gdyżnie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a wyłącznie (…)
szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania. Przedłożone zaświadczenie z Pośrednictwa ubezpieczeniowego, mając
na względzie art. 141 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z
2010 r. nr 11, poz. 66 ze zm.), może co najwyżej byćkwalifikowane jako informacja pośrednika – nie
ubezpieczyciela - o opłaceniu składek, jednakże nie podając w treści tego zaświadczeniażadnych
danych o Polisie [innym dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia] – tak jak
wymaga tego wskazany art. 141 ustawy ubezpieczeniowej, nie można także jednoznacznie stwierdzić
jakiej Polisy dotyczy to zaświadczenie.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba uznała,że Zamawiający był uprawniony wykluczyć
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do
których uzupełnienia został wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Izba stwierdza także,że
Odwołujący nie wniósł odwołania w ustawowym terminie na czynnośćwezwania na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, tym samym - niezależnie od zasadności czy
niezasadności oceny polis ubezpieczeniowych załączonych do oferty - w chwili obecnej nie
może jużtej oceny skutecznie kwestionowaćw odwołaniu w związku z wykluczeniem
Wykonawcy z postępowania. W pierwszej kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie
powinno byćwniesione na czynnośćwezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
uzupełnienia przez Wykonawcędokumentu polisy w terminie - zgodnie z art. 182 ust.3
ustawy Pzp - 10 dni od dnia otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu
dokumentów. Na marginesie Izba zauważa,że wymagane w niniejszym postępowaniu
ubezpieczenie OC na kwotę5 mln zł niewątpliwie - celem wykazania spełnienia warunku wg
działu XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji musi dotyczyćprzede wszystkim prowadzonej działalności
gospodarczej, a nie służyćzabezpieczeniu realizacji kontraktu. Tym samym polisa
03000400920 nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku określonego w dziale XIII
pkt 2.3.1 specyfikacji. Za taki dokument można wyłącznie uznaćPolisę901005836615 wraz z
aneksem 801000394151.
Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty wykonawcy – WASKO S.A., Izba stwierdziła,że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Z ustaleńIzby bezspornie wynika,że wskazany w formularzu oferty okres związania ofertą
przez 60 dni w miejsce 90 dni jest skutkiem oczywistej omyłki i to w pierwszej kolejności
Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w toku rozprawy. Uwzględniając zatem okoliczności
faktyczne niniejszej sprawy, a mianowicie posłużenie sięprzez wykonawcęwzorem formularza
opracowanym przez Zamawiającego oraz wniesienie wadium na prawidłowy okres związania ofertą,
zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, iżrzeczywistątreściąoświadczenia woli wykonawcy była
akceptacja terminu związania ofertąprzez 90 dni, tak jak Zamawiający wskazał w specyfikacji. W
przekonaniu Izby, w tych okolicznościach faktycznych, Zamawiający – wobec wniesionego wadium w
formie gwarancji - był także uprawniony do poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bez uprzednich konsultacji z wykonawcą. W przypadku wadium
wnoszonego w formie pieniężnej byćmoże w pierwszej kolejności powinna byćstosowana procedura
przewidziana art. 87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże ta argumentacja podnoszona przez Odwołującego –
wobec treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - nie była przez Izbęrozstrzygana, albowiem de facto ten
zarzut nie był przedmiotem odwołania.
Także kolejny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – WASKO na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W niniejszej sprawie Izba miała
na względzie następujące okoliczności. Mianowicie, podzieliła pogląd Przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy – WASKO S.A.,że Odwołujący zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji oparł na twierdzeniu,że (…) co prawda nie ma formalnego zakazu
udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty,
niemniej jednak wydaje się, iżzasada uczciwej konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego
złożenia oferty samodzielnie oraz złożenie drugiej identycznej oferty pod firmąinnego wykonawcy”.
Izba stwierdziła przede wszystkim,że wykonawca – WASKO złożył tylko jednąofertęw swoim
imieniu, a zatem wskazywany w odwołaniu przepis art. 82 ust.1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie
ma zastosowania. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, każdy wykonawca może m.in.
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zdaniem Izby,
udostępnienie wiedzy i doświadczenia jest związane z jednoczesnym uczestnictwem w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Tym samym wykonawca – WASKO S.A. zobowiązując siędo
udostępnienia DGT sp. z o.o. niezbędnych zasobów i jednocześnie zobowiązując siędo uczestnictwa
w realizacji zamówienia jako podwykonawca działał, w ocenie Izby, w granicach dopuszczonych
przepisami prawa, w szczególności prawa zamówieńpublicznych. Izba brała pod uwagętakże fakt,że
Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji braku możliwości powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom, a ponadto wykonawca – WASKO – tak jak wynika z ustaleń– w złożonej ofercie
podał ceny, które nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba zauważa także, oczywiście
mając na uwadze art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,że zastosowanie wprost wyceny WASKO S.A. jako
podwykonawcy przez wykonawcęsamodzielnie składającego ofertę- DGT sp. o.o. zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w toku oceny ofert, skutkiem czego oferta firmy DGT została
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający uznał,że złożenie
oferty z cenąponiżej kosztów faktycznego wykonania zamówienia [bez doliczenia jakiejkolwiek marży
do ceny wymaganej przez podwykonawcę] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Izba
podzieliła pogląd Zamawiającego, iżOdwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie
zastrzeżenia przez wykonawcęWASKO S.A., części informacji w ofercie i tym samym nie jest
możliwe skuteczne podnoszenie tych zarzutów w odwołaniu wniesionym w dniu 11 kwietnia 2011 r.
Ponadto nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie nie może stanowićsamoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, co potwierdził Sąd Najwyższy uchwałąIII CZP 74/05 z dnia 21.10.2005 r.
Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty UNIA sp. z o.o.. Izba miała na względzie art. 190 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którym strona obowiązana jest wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi skutki prawne. Izba – mając także na względzie ust. 7 art. 190 ust. 2 ustawy Pzp i
rozważając wszechstronnie zebrany materiał dowodowy - uznała,że Odwołujący nie udowodnił
przyjętego założenia,że cała dokumentacja przedstawiana na wezwanie Zamawiającego była
przygotowywana i podpisywana w dniu 15 marca 2011 r.. Analiza całości dokumentacji składanej
przez wykonawcę- Unia sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazuje,że nie była
ona przygotowywana tylko w dniu 15 marca br., albowiem zawiera także dokumenty opatrzone datą
16 marca 2011 r. (pismo TUiR Warta) i 17 marca 2011 r. (pełnomocnictwo), a ponadto jak wyjaśnił w
toku rozprawy Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca - UNIA sp. z o.o.,
odpowiedźprzygotowywana była przez kancelarięzewnętrznąi w dacie 17 marca 2011 r. została
przesłana do Zamawiającego. Jak ustaliła Izba, wyjaśnienia wykonawcy i uzupełnienia dokumentów
wpłynęły do Zamawiającego w dniu 18 marca 2011 r. a więc po dniu wskazanym w pełnomocnictwie.
Izba także stwierdza,że brak dat towarzyszących podpisom upoważnionej głównej księgowej nie
oznacza,że podpisy te zostały złożone przez osobęnieumocowaną.
Powyższe ustalenia, tym samym, nie potwierdzająnaruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ustawy Pzp.
Odwołanie (2) - sygn. akt: KIO/758/11
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła,że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp jest także
integralnie związany z wezwaniem Odwołującego - w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. – do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp m.in. dokumentów związanych z
warunkiem ustalonym w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji. Zgodnie z tym warunkiem,
Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych na minimum 5
mln zł, a dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała byćopłacona (dział XIV pkt 4
ppkt 3.2 lit. a siwz) polisa, i w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganąkwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty dwie polisy. Zakres pierwszej z nich, [wystawionej na rzecz
Laboratorium Badawczego Zenit], obejmuje odpowiedzialnośćOC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej na
kwotę3 mln zł. Zakres drugiej - wystawionej na rzecz Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda Sp. j. - obejmuje ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na kwotę
ubezpieczenia 2 min PLN. W piśmie z dnia 4 marca 2011 r., Zamawiający wzywając do
przedłożenia opłaconej polisy, stwierdził,że zakres polisy, wystawionej na rzecz Laboratorium
Badawczego Zenit, obejmuje odpowiedzialnośćOC z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej nie potwierdza
wymaganego warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W wyjaśnieniach Odwołujący ponownie
załączył kwestionowanąpolisę, stwierdzając,że obejmuje cały zakres prowadzonej
działalności. Na podstawie tych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie
- wżadnym stopniu nie odniósł siędo twierdzeńZamawiającego,że kwestionowana Polisa nie
potwierdza spełniania warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. Mając powyższe ustalenia na
względzie Izba uznała,że Zamawiający był uprawniony wykluczyćOdwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem
Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do których uzupełnienia został
wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Także w tym przypadku Odwołujący nie wniósł
odwołania w ustawowym terminie na czynnośćwezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp i tym samym - niezależnie od zasadności czy niezasadności oceny polisy
ubezpieczeniowej załączonej do oferty - w chwili obecnej nie może jużkwestionowaćtej
oceny w odwołaniu, w związku z wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. W pierwszej
kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie powinno byćwniesione na czynność
wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia przez Wykonawcę
dokumentu polisy - zgodnie z art. 182 ust.3 ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia
otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Na marginesie
Izba podziela pogląd Zamawiającego,że wskazane w specyfikacji kody CPV jednoznacznie
określają,
iż
przedmiotem
Zamówień
Realizacyjnych
będzie
wykonanie
usług
konserwacyjnych i naprawczych, telekomunikacyjnych i komputerowych, które zgodnie z
dyspozycjąDyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych określone zostały w
Załączniku VII do dyrektywy.śaden z kodów CPV, opisujących przedmiot Zamówień
Realizacyjnych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego postępowania,
nie obejmuje czynności zaklasyfikowanych do robót budowlanych. Biorąc pod uwagę
przedmiot ZamówieńRealizacyjnych opisany za pomocąkodów Wspólnego Słownika
Zamówieńnie sposób zatem uznać,że polisa obejmująca ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w branży budowlanej jest w jakikolwiek sposób związana z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych. Do tego samego wniosku prowadzi równieżanaliza przedmiotu Zamówień
Realizacyjnych dokonana na podstawie kodów PKD. Tym samym, jeżeli przedmiotem
ZamówieńRealizacyjnych nie jest wżadnej części wykonywanie robót budowlanych, to nie
może byćuznana jako potwierdzająca warunek - w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji -
załączona do oferty polisa w zakresie kwoty 3 mln zł. Także oświadczenia przedkładane na
rozprawie nie potwierdzają,że sporna polisa może byćuwzględniana jako dokument
potwierdzający spełnianie warunku ustalonego w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji.
Wobec powyższych ustaleń, co do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem ofertę
wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje sięza odrzuconą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………
1A. oddala odwołanie;
1B. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża:
- KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537, oraz
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KOMA NORD Sp. z o.o., ul.
Łużycka 2, 81-537 Gdynia i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik
konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla
pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO/753/11
Sygn. akt: KIO/758/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym Zamawiającego – ENERGA - OPERATOR S.A z Gdańska na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113,
poz.759, ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
zawarcie umowy ramowej na wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/753/11 zostało wniesione przez wykonawcę- Koma Nord Sp. z
o.o. z Gdyni [KOMA NORD], a odwołanie o sygn. akt: KIO/758/11zostało wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1) Paweł Karcz, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąLaboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz - Lider
Konsorcjum z Gdyni oraz 2) Maxto Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j. z Krakowa
[Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz].
Odwołanie (1) sygn. akt: KIO/753/11
Odwołanie zostało wniesione od czynności: (1) wykluczenia z postępowania firmy KOMA
NORD sp. z o.o. z naruszeniem art.24ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.89 ust.1pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na brak przesłanek do odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy; (2)
zaniechania odrzucenia oferty firmy WASKO S.A. - sprzecznej z SIWZ oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji a tym samym naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ustawy Pzp i art. 3 ustawy z dnia 6.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003r.Nr 153 poz.1503); (3) zaniechania wykluczenia i odrzucenia
oferty firmy UNIA sp. z o.o. - a tym samym naruszenie art. 24ust.2pkt.4 w związku z art.89
ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o: (1) dokonanie ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty firmy KOMA NORD sp. z o. o.; (2) odrzucenie oferty firmy
WASKO S.A.; (3) odrzucenie oferty firmy UNIA sp. z o.o. oraz zakwalifikowanie oferty firmy
KOMA NORD sp. z o.o. do grona wykonawców z którymi zostanie podpisana umowa
ramowa. Wykonawca podał także,że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyżw
przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzuceniu oferty firmy WASKO S.A. lub oferty Unia sp.
z. o.o. oraz przywrócenie do postępowania firmy KOMA NORD sp. z o.o. zostałaby
podpisana umowa ramowa z odwołującym. Wobec naruszenia przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy ramowej
a tym samym możliwości złożenia oferty na realizacjęumów wykonawczych. W
uzasadnieniu odwołania podał co następuje:
W zakresie zarzutu 1 (bezzasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania) wskazał,że zgodnie z działem XIII SIWZ w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca powinien spełnićnastępujące wymagania: a/ posiadaćubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej; b/ ubezpieczenie to ma byćw zakresie prowadzonej
działalności; c/ działalnośćta ma byćzwiązana z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych
oraz d/ ubezpieczenie to ma miećpoziom minimum 5 mln PLN. Z kolei zgodnie z Działem
XIV pkt.4.3.2a SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca powinien
przedstawić: a/ opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku b/ inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W ofercie Odwołującego
zawarte zostały m. in. następujące dokumenty: (1) Wniosek o zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z 24.09.2010r. w przedmiocie prowadzonej
działalności: handel hurtowy, naprawa i konserwacja komputerów, działalnośćzwiązania z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalnośćpowiązana; (2)
Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. w przedmiocie - OC działalnośćgospodarcza -
na sumęubezpieczenia 800.000.-zł; (3)Polisa 801000394151 z dnia 2.10.2010r.
zwiększająca sumęubezpieczenia z kwoty 800 000 zł. do 2mln zł. z zachowaniem
pozostałych niezmienionych postanowieńumowy ubezpieczenia - polisa nr 901005836615,
oraz (4) Polisa nr 903000400920 z 6.02.2011r. zwiększająca sumęubezpieczenia do 5mln
zł z klauzulą, iżdodatkowe ubezpieczenie obejmuje roszczenia wynikłe z wykonywania
kontraktu dla ENEGRA OPERATOR s. a. [postępowanie przetargowe nr ZP/53/RZU/2010 na
wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.].
Podał także,że pismem z dnia 4.03.2011r. Zamawiający wezwał firmęKOMA NORD sp. z
o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych. W
odpowiedzi na wezwanie przedłożono pismo z dnia 17.03.2010r. podpisane na papierze
firmowym ERGO-HESTIA przez MonikęB Pośrednictwo Ubezpieczeniowe potwierdzające,że firma KOMA NORD sp. z o.o. na dzieńskładania ofert tj. 7.02.2011r. posiadała i posiada
nadal ważnąpolisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówień
realizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. Jednocześnie
potwierdzono opłacenie składki z tytułu w/w polisy. Pismem z dnia 07.04. 2011 r. firma
KOMA NORD sp. z o.o. została wykluczona z postępowania, gdyżzdaniem Zamawiającego:
(1)polisa główna nie została dołączona, oraz (2)polisa rozszerzająca 903000400920
obejmuje jedynie szkody wynikłe z wykonania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A. na
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMAX, tym samym polisa obejmuje
jedynie szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W szczególności, według Zamawiającego, polisa
ta nie obejmuje ubezpieczeniem działalności prowadzonej przez Wykonawcęi wżaden
sposób nie odnosi siędo problematyki zamówieńrealizacyjnych. Oznacza to według
Zamawiającego,że z załączonych do oferty dokumentów nie wynika,że Wykonawca jest
objęty ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych. Zamawiający zwrócił teżuwagę,że opłacona polisa nie ma być
przedkładana w celu zabezpieczenia należytego wykonania konkretnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ani tym bardziej umowy ramowej, ale w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności ekonomicznej. Ponadto
wykonawca złożył oświadczenie przedstawiciela pośrednictwa ubezpieczeniowego a nie
ubezpieczyciela, zatem według Zamawiającego nie jest to dokument pochodzący od
ubezpieczyciela, a ponadto jego treśćnie zawierażadnych danych pozwalających na
weryfikacjęspełnienia warunków udziału w postępowaniu poza ogólnądeklaracją
pośrednika. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iżWykonawca nie uzupełnił
wymaganych dokumentów. Zdaniem wykonawcy dokonana ocena jest nieuzasadniona,
albowiem Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. została załączona do pierwotnej
oferty złożonej w dniu 7 lutego 2011r., co zostało przeoczone przez Zamawiającego.
Wykonawca zwrócił uwagęna przedstawione w ofercie także aneksy do tej polisy, które
jego zdaniem dostatecznie potwierdzały fakt jej istnienia, Wykonawca wskazał także na § 4,
§ 5 i § 6 ogólnych warunków ubezpieczenia oraz na art. 822 KC, stwierdzając,że
Zamawiający wymagał przedłożenia polisy OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej /nie - identycznej/ z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Jego zdaniem, nie ulega wątpliwości, iżprzedmiotem umów realizacyjnych będzie
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.
Zatem wystarczyło wykazaćsięprowadzeniem działalności związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych i jąubezpieczyćna wypadek wyrządzenia szkód przy jej
wykonywaniu. Odwołujący stwierdził także,że firma KOMA NORD sp. z o.o. o. posiadała
polisęOC na prowadzonądziałalnośćzgodnie z wnioskiem (działalnośćzwiązana z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalnośćpowiązana, handel
hurtowy, naprawa konserwacja komputerów) najpierw na 800 tys. zł., później na 2 mln. Na
potrzeby omawianego postępowania wartośćubezpieczenia została podniesiona do 5 mln zł,
ze szczegółowym wskazaniem, iżodpowiedzialnośćOC obejmuje szkody wynikłe z
wykonywania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A., o którym mowa w postępowaniu
ZP/53/RZU/2010 na wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oczywistym
jest, iżrealizacja umowy ramowej może nastąpićtylko na podstawie umów realizacyjnych.
Zatem przedłożone polisy poświadczajązdolnośćekonomicznąwykonawcy w zakresie
bardziej szczegółowym niżwymagano w SIWZ, gdyżWykonawca posiada ubezpieczenie na
5mln zł nie tylko działalności gospodarczej w ogólnym zakresie związanym z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych, ale działalności tożsamej z przedmiotem zamówieńrealizacyjnych.
Podkreślił,że dodatkowa polisa nr 903000400920 obejmuje szkody wyrządzone przy
realizacji działalności polegającej na wykonaniu infrastruktury pośredniczącej w technice
WiMax do 5 mln zł. Wskazał także,że ubezpieczenie OC może obejmowaćzarówno
odpowiedzialnośćdeliktowąjak i kontraktową, co powinno byćuwzględnione przy ocenie
polisy firmy KOMA NORD. Wykonawca przedłożył równieżdowód opłacenia składek w
postaci oświadczenia pośrednika ubezpieczyciela co jest prawidłowe, gdyżZamawiający nie
postawiłżadnego warunku, co do formy „innego dokumentu niżpolisa", ani co do sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela. Zatem warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Wyraził także przekonanie,że nawet gdyby rzeczywiście były podstawy do wątpliwości co do
zakresu polisy, to przedstawione oświadczenie ubezpieczyciela podpisane przez pośrednika
wyjaśniało je we wszystkich obszarach i stanowiło samo w sobie wymagany przez
Zamawiającego „inny dokument" potwierdzający fakt posiadania polisy. W tej sytuacji
Zamawiający powinien zaakceptowaćoświadczenie ubezpieczyciela. Odwołujący przedłożył
także potwierdzenie ubezpieczyciela tj. Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO
HESTIA S.A. należytego umocowania Moniki B do działania w imieniu i na rzecz
ubezpieczyciela [pismo z dnia 6.04.2011 r.]. Podkreślił jednocześnie,że umocowanie Moniki
B do działania w imieniu ubezpieczyciela m.in. w zakresie udzielania informacji wypływa
bezpośrednio z umowy agencji [par. 2 pkt. 1 ust. 2]. Zdaniem wykonawcy, oświadczeniem z
dnia 17.03.2010r. pośrednik ubezpieczeniowy, działający w imieniu ubezpieczyciela ERGO-
HESTIA, potwierdził istnienie ważnej i opłaconej polisy OC związanej z przedmiotem
zamówieńrealizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA-OPERATOR S.A. na 5
mln zł, czego oczekiwał Zamawiający w SIWZ. Wykonawca nie zgodził sięz twierdzeniem
Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 7.04.2011 r., iżoświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego nie jest dokumentem pochodzącym od ubezpieczyciela, a ponadto,że
jego treśćnie zawierażadnych danych pozwalających na weryfikacjęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu poza ogólnądeklaracjąpośrednika. Podkreślił także,że
przedłożone polisy OC, a w szczególności treśćdodatkowej klauzuli do Polisy nr
903000400920 w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzająfakt ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej na 5 mln zł, przy czym ubezpieczeniem objęty jest
równieżkonkretny przedmiot działalności odpowiadający dokładnie przedmiotowi
zamówienia, który został określony w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej tj.
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oświadczenie pośrednika
potwierdza dodatkowo spełnienie warunku postawionego w siwz zarówno co do zakresu
ubezpieczenia jak i opłacenia składki na to ubezpieczenie. Zatem nieuzasadnionym jest
pominięcie tego dokumentu przy ocenie. Ponadto powołując sięna orzecznictwo KIO,
zaznaczył, iżw przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu ubezpieczenia, sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela Zamawiający miał obowiązek przed wykluczeniem wykonawcy
skorzystaćz możliwości przewidzianej w art.26 ust.4 ustawy Pzp [ewentualnie w art.87 ust.1
ustawy Pzp] i dokonaćstosownych wyjaśnień, z czego jednak nie skorzystał.
W odniesieniu do 2 z zarzutów dotyczącego podstaw odrzucenia oferty firmy Wasko S.A.
stwierdził,że jego zdaniem firma Wasko S.A. nie potwierdziła wymaganego terminu
związania ofertą, albowiem Wykonawca ten oświadczył,że jest związany ofertątylko przez
60 dni, w miejsce wymaganych 90 dni. Takie działania jest sprzeczne ze specyfikacjąi tym
samym oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Stwierdził także,że nie można uznać, iżgwarancja ubezpieczeniowa złożona na okres od
7.02.11-18.05.11r. zabezpieczająca ofertęfirmy WĄSKO na okres dłuższy niż90 dni
przedłużyła okres związania ofertą, gdyżprzeczy temu akcesoryjny charakter wadium,
którego celem jest zabezpieczenie oferty. Skoro ważnośćoferty minęła, to równieżodpadł
przedmiot dla którego zostało ustanowione zabezpieczenie. Wadium jest nierozerwalnie
związane z okresem związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej
sumy (przez wykonawcęna rzecz zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W
związku z rolą, jakąodgrywa - wadium musi byćważne przez cały okres związania ofertą.
Istnieje związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertąa wadium. Wadium nie
może funkcjonowaćsamo w sobie, gdyżstanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawącel
istnienia wadium. Trudno znaleźćjakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Gdy wykonawca przestaje byćzwiązany ofertą, to w
okresie tym nie mogąpowstaćroszczenia zamawiającego, dające podstawędo zatrzymania
wadium. Oznacza to,że w przypadku odmowy podpisania umowy ramowej przez WASKO
Zamawiający obecnie nie może zabezpieczyćsięz wadium, gdyżpomimo ważnej gwarancji
wadialnej, odpadła podstawa dożądania zaspokojenia. Jeżeli Zamawiający zrealizowałby
swoje roszczenie poprzez wezwanie gwaranta do wypłatyświadczenia, musiałby sięliczyćz
obowiązkiem naprawienia wyrządzonej szkody. Wskazał także,że Zamawiający przyznał w
piśmie z dnia 1.04.2011r. iżzgodnie z punktem IV3.6 ogłoszenia o zamówieniu i dziale XVI
pkt.1-2 siwz obowiązywał wykonawców 90 dniowy termin związania ofertą. Oświadczeńtych
nie zmieniła treśćzałącznika nr 2 do siwz o niewiążącym charakterze. Zatem budzi
wątpliwości ocena ofert przez Zamawiającego dokonana z naruszeniem zasady równego
traktowania ofert, bowiem spośród 4 ofert zawierających oświadczenie o związaniu ofertą
przez 60 dni Zamawiający uznał za prawidłowe w zakresie terminu związania ofertą3 oferty -
WASKO.S.A., TV FM, Konsorcjum firm „Laboratorium Badawcze Zenit Paweł Karcz, Maxto
Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j., natomiast odrzucił ofertęfirmy NETIA S.A.
„opierając sięna treści złożonej oferty" zgodnie z którątermin związania ofertąwynosi 60
dni. Zdaniem Odwołującego wszystkie oferty związane tylko przez 60 dni winne ulec
odrzuceniu niezależnie od formy wniesionego wadium. Przy czym za niedopuszczalne
należy uznaćwszelkie działania poczynione przez Zamawiającego zmierzające nie tyle do
wyjaśnienia treści oferty, co do zmiany istotnych jej elementów. Oświadczenia zawarte w
formularzu ofertowym nie podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz
wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp w związku z art. 87 ustawy Pzp w sposób
prowadzący do zmiany treści pierwotnej oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsię
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast
jej rozszerzaćani ograniczać. (wyrok KIO z 2010-06-17 KIO/1092/). Zatem uzasadnione jest
zdaniem Odwołującegożądanie dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem ofert
podlegających odrzuceniu z uwagi na zaoferowania terminu związania ofertąw sposób
niezgodny z wymaganiem Zamawiającego. Wykonawca wskazał,że oferta firmy Wasko S.A.
powinna byćtakże odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem w tym
postępowaniu złożone przez dwie firmy WASKO S.A. i DGT sp. z o.o. oferty zawierają
identycznącenąw zakresie wszystkich jej elementów. Tak jak słusznie zauważył
Zamawiający „większośćwycenianych pozycji uzależniona jest od tak wielkiej ilości
zmiennych,że kalkulacja dokonana przez dwa niezależne podmioty ma znikome
prawdopodobieństwo doprowadzićdo uzyskania identycznych wycen". Wykonawca podał
także,że w ofercie firmy DGT znajduje sięzobowiązanie firmy Wasko S.A. z dnia
2.02.2011r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji systemów
teletransmisyjnych w technice WiMax oraz udostępnienia pracowników firmy Wasko S.A -
Rafała Ad, Bartosza B, Jacka C. Ponadto pismem z dnia 1.02.2011r. firma Wasko
zobowiązała sięw przypadku uzyskania zamówienia przez DGT sp. z o.o. zamówienia
realizacyjnego na podstawie umowy ramowej do uczestniczenia w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W rezultacie obie oferty firm Wasko i DGT opierająsięna identycznym
doświadczeniu, potencjale osobowym oraz identycznych rozwiązaniach technologicznych i
produktowych. Zamawiający w piśmie z dnia 1.04.2011r. str.3 potwierdził tożsamość
złożonych ofert: „Jednocześnie z wyjaśnieńfirmy Wasko S.A. złożonych na podstawie
analogicznego zapytania wynika,że firma ta złożyła tej samej treści oferty wykonania prac
objętych postępowaniem zarówno Zamawiającemu jak i firmie DGT sp. z o.o." Takie
stwierdzenie winno skutkowaćwykluczeniem oferty firmy Wasko S.A. Ponadto na zapytanie
Zamawiającego firma DGT udzieliła odpowiedzi, iż„oferuje w całości rozwiązania firmy
Wasko". Taka odpowiedźpotwierdza całkowitąnieznajomośćrzeczywistej oferty firmy
Wasko, która w rzeczywistości w omawianym postępowaniu oferuje rozwiązania własne a
także produkty innych producentów. Z formalnego punktu widzenia wświetle art. 2 ust.1
ustawy Pzp zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców. Jednakże w rzeczywistości
treśćobu ofert jest identyczna. Zaznaczyćnależy również, iżw przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacjągdy Wykonawca składa ofertęsamodzielnie
oraz jako podwykonawca innego Wykonawcy, gdyżzgodnie z treściądziału X SIWZ z uwagi
na specyfikępostępowania i brak możliwości powierzenia wykonywania części umowy
ramowej, Zamawiający nieżąda wykazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom.śądanie wskazania takich części zostanie
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Zamówienia Realizacyjnego. Co
prawda nie ma formalnego zakazu udostępnienia wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty, niemniej wydaje się, iżzasada uczciwej
konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego złożenia oferty samodzielnie oraz złożenia
drugiej identycznej oferty pod firmąinnego Wykonawcy. Udzielając wiedzy i doświadczenia
innemu Wykonawcy z zamiarem podwykonawstwa, potencjału osobowego oraz składając tą
samąofertęcenowąfirmie DGT i Zamawiającemu firma Wasko S.A. w sposób
nieuprawniony zmierzała do zyskania przewagi nad konkurencją, bowiem w sposób
nieuczciwy obchodząc treśćart. 82 ust.1 ustawy Pzp zwiększyła swoje szanse na wykonanie
umów realizacyjnych. W przypadku bowiem zakwalifikowania do umowy ramowej obu
Wykonawców na trzech możliwych, niewątpliwie umowy realizacyjne byłby wykonywane
głównie przez firmęWasko. Równieżw przypadku zakwalifikowania jedynie firmy DGT lub
Wasko do umowy ramowej należy ocenić, iższanse uzyskania zamówienia realizacyjnego
firmy Wasko były większe niżpozostałych wykonawców. Takie działanie wyczerpuje
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993r. O
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tj. Dz. U z 2003r.Nr.153 poz.1503 ze zm.] - utrudnianie
dostępu do rynku w sposób niezgodny z dobrymi obyczajami, która zagraża interesom
innych Wykonawców. Odwołujący podkreślił,że jednąz naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Dlatego uzasadnione jest odrzucenie oferty tego z
wykonawców, który narusza przedmiotowąregułę. Naruszenie polega na utrudnieniu
dostępu do rynku innym wykonawcom (por. wyrok ZA z 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2057/06).
Niemniej jednak należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy)
oraz uzasadniony poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy z 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, np. art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Tak więc
uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Według art. 3 ust. 1 ZNKU
"czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Ustęp 2 tego artykułu
wymienia przykładowo takie czyny nieuczciwej konkurencji, jak: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także nieuczciwąlub
zakazanąreklamę, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Wymienione czyny zostały
doprecyzowane w przepisach art. 5-17e) tej ustawy. Dodatkowo za czynem nieuczciwej
konkurencji przemawia utajnienie ofert przez firmy WASKO i DGT w zakresie: wykazu
dostaw i usług, wykazu osób, wykazu certyfikatów, opis oferowanego rozwiązania oraz
wykaz oferowanych produktów [zastrzeżenie tajemnicy co do wykazu oferowanego
rozwiązania i wykaz produktów dotyczy tylko WASKO S.A]. Firma WASKO S.A utajniła
dokumenty, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa wświetle art. 11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z zamiarem uniemożliwienia zapoznania sięz ofertąw
tym zakresie przez konkurencyjne firmy. Powołując sięna doktrynęstwierdził,że (…)
bezzasadne zastrzeżenie w ofercie przetargowej rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa
następuje na ogół z pogwałceniem reguł uczciwej konkurencji, ponieważtowarzyszy mu
najczęściej zamiar bezpodstawnego wyłączenia ustawowej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu więc o działanie sprzeczne z prawem i
dobrymi obyczajami zagrażającymi interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ZNKU).
Dlatego oferta złożona przez takiego oferenta musi zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie powodów wykluczenia i odrzucenia oferty firma UNIA sp. z o.o. Odwołujący
podał,że zgodnie z działem XII ust. 1 pkt. 1.1 SIWZ w związku z działem XIV ust. 4 pkt.1A
SIWZ wykonawca był zobowiązany niezbędnąwiedzęi doświadczenie udokumentować
wykazem dostaw zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz i dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówienia. Podał także,że zgodnie z ust. 10 SIWZ dział XIV jeżeli
Wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów winien przedłożyć
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia stosownych zasobów. Zdaniem
Odwołującego załącznik nr 4 do SIWZ - wykaz dostaw, wyraźnie wskazuje, iżwykaz ten miał
byćwystawiony oraz podpisany przez Wykonawcęlub osobęupoważnioną. Na str.49 i 50
oferty spółki Unia znajduje sięwykaz osób wystawiony i podpisany przez podmiot
nieuprawniony do działania w imieniu Wykonawcy, co potwierdza sam Wykonawca w piśmie
z dnia 15.03.2011r., albowiem Pan Janusz K nie jest uprawniony do składania jakichkolwiek
oświadczeńw imieniu wykonawcy, a jedynie w imieniu Airspan Coummunications Limited,
Oddział w Polsce. Wraz z pismem z dnia 15.03.2011r. został ponownie złożony wykaz
dostaw wystawiony i podpisany przez osobęnieuprawnionądo działania w imieniu
Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykaz dostaw zawierający dostawy innego podmiotu
winien byćwystawiony i podpisany przez Wykonawcęlub osobęupoważnioną. Wskazał
także na pismo z dnia 15.03.2011r., które stanowiło odpowiedźWykonawcy na wezwanie do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia niezbędnych dokumentów,
które to pismo zostało podpisane przez GłównąKsięgowąElwiręC na podstawie
pełnomocnictwa Prezesa Zarządu z dnia 17.03.2011r. ważnego tylko w dniu 17.03.2011r.
Wskazując na art. 101 § 2 kc stwierdził,że umocowanie wygasa ześmierciąmocodawcy lub
pełnomocnika, chybaże w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych
treściąstosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Podał także,że zgodnie z
art. 104 kc jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym firma Unia sp. z o.o. nie złożyła
skutecznie wyjaśnieńi uzupełnieńoferty, gdyżna dzieńsporządzenia pisma 15.03.2011r.
osoba je podpisująca nie miała umocowania. Powołując sięna analogięz art. 245 kpc
wykonawca stwierdził, iżdokument prywatny, jakim jest pismo z dnia 15.03.2011 r. stanowi
dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Skoro brak odmiennych zastrzeżeń, jego zdaniem, należy uznać, iżoświadczenie to zostało
podpisane w dniu jego sporządzenia. Dalej podał,że kserokopie oświadczeńi dokumentów
dołączone do pisma z dnia 15.03.2011r. zostały potwierdzone przez głównąksięgową, lecz
nie wynika czy zostały poświadczone w dniu ważności umocowania. Zdaniem wykonawcy,
obecnie uzupełnienie przedmiotowego oświadczenia nie może zostaćuznane za skuteczne,
z uwagi na możliwośćjednorazowego uzupełnienia tych samych dokumentów - Art. 26 ust.3
ustawa Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 18 kwietnia 2011r.] wniósł o
oddalenie odwołania. Jego zdaniem Odwołujący na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. nie przedstawił dokumentu, do którego
uzupełnienia został wezwany, gdyżw odpowiedzi - załączył wyłącznie oświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego. Odnosząc siędo zarzutów, Zamawiający stwierdził,że sąone niezasadne.
Kopie polis załączone do oferty nie potwierdzają,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych na kwotę5 mln zł. Zdaniem Zamawiającego, z załączonych do oferty Odwołującego
dokumentów wynika,że Odwołujący posiada polisęubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych tylko na kwotę2 mln zł. Druga
z polis na kwotę5 mln zł dotyczy tylko zabezpieczenia szkód wynikających z umowy ramowej, która
byłaby zawarta z Odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Także w
odpowiedzi wezwanie z dnia 4 marca 2011 r. Odwołujący załączył kopięoświadczenia z dnia 17
marca 2011 r., podpisanego przez pośrednika ubezpieczeniowego, PaniąMonikęB, w którym Pani
Monika B stwierdza, iż„KOMA NORD Sp. z o.o. na dzień07 lutego 2011 roku posiadała i posiada
nadal ważnąumowę(polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 min PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych
wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. nr ZP/53/RZU/2010. Jednocześnie
potwierdziła opłacenie składki z tytułu tej polisy. Zamawiający podkreślił także,że istotąwarunku
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z
przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych była jedynie ocena sytuacji ekonomicznej wykonawcy, nie
zaśwymaganie ustanowienia zabezpieczenia konkretnej umowy. Stwierdził także,że wykonywanie
przez wykonawcęumowy ramowej nie może doprowadzićdo powstania szkód po stronie
Zamawiającego, a więc nie zaistniejeżaden przypadek mający znamiona zdarzenia objętego
ubezpieczeniem z polisy nr 903000400920, albowiem zamówienia realizacyjne będąwykonywane na
podstawie umów realizacyjnych, nie umowy ramowej. Stwierdził także,że zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów jakie zamawiający możeżądaćod wykonawcy,
możliwośćprzedstawienia „innego dokumentu" odnosi sięwyłącznie do samego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie (w przypadku braku polisy), nie zaśw odniesieniu do dowodu
uiszczenia składek. Tymczasem jedynym dowodem opłacenia składek, załączonym do wyjaśnień
Odwołującego, było oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego - Pani Moniki B, którego to
dokumentu zamawiający nie mógł uznaćza oświadczenie złożone w imieniu ubezpieczyciela -
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego Ergo Hestia S.A. Zgodnie z treściąart. 12 ust. 1
ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2003 r., Nr 124, poz.
1154 z póżn. zm.) w związku z art. 4 pkt 1 tej (…) Pośrednik ubezpieczeniowy wykonuje: czynności w
imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń, polegające na pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu
czynności przygotowawczych zmierzających do zawierania umów ubezpieczenia, zawieraniu umów
ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w administrowaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w
sprawach o odszkodowanie, jak równieżna organizowaniu i nadzorowaniu czynności agencyjnych.
W zakres tych czynności nie wchodzi składanie oświadczeńw imieniu ubezpieczyciela o zawarciu
umów ubezpieczenia, czy teżoświadczeńo potwierdzeniu zapłaty składek z tytułu umowy
ubezpieczenia. Zatem Pani Monika B złożyła oświadczenie w imieniu własnym, nie zaśw imieniu
ubezpieczyciela. Zamawiający stwierdził także,że Odwołujący nie wykazał, aby Pani Sylwia Rajska
była uprawniona do składania oświadczeńw imieniu ubezpieczyciela, w szczególności
potwierdzających prawdziwośćoświadczeńzłożonych w imieniu ubezpieczyciela przez agentów
ubezpieczeniowych. Dodał także,że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie miał
obowiązku wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, albowiem został on wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił określonych w wezwaniu dokumentów i tym samym przepis art.
26 ust. 4 ustawy Pzp nie może byćwykorzystywany jako możliwośćprzyznania wykonawcy
dodatkowej szansy na uzupełnienie dokumentów - w trybie „wyjaśnień".
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy - Wąsko S.A. z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy Zamawiający stwierdził,że zarzut ten
jest pozbawiony podstaw prawnych. W tym przypadku podał,że dokonał poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Wykonawcy ponieważuznał,że omyłka ta była wynikiem
wprowadzenia wykonawców w błąd przez Zamawiającego podczas tworzenia dokumentacji
przetargowej. Zamawiający określił prawidłowy termin związania ofertą(90 dni) w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz we wzorze formularzu oferty,
który wykonawcy mogli wykorzystaćw celu złożenia oferty (takie było zalecenie Zamawiającego)
znajdowało sięoświadczenie o związaniu ofertąw okresie 60 dni. Zamawiający uznał, iżintencją
Wykonawcy - Wąsko S.A. było złożenie oferty z wymaganym terminem związania ofertą- 90 dni,
ponieważna taki właśnie okres wystawiona została gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczająca
wadium Wykonawcy. Odrzucenie oferty Wąsko S.A. byłoby przez Zamawiającego działaniem
sprzecznym z zasadąiżWykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji działań
Zamawiającego, polegających na wprowadzeniu czy pozostawieniu nieścisłości w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co do wykonawcy – Netia podał,że Zamawiający nie miał
możliwości odniesienia terminu związania ofertądo terminu ważności wadium oznaczonego w
dokumencie zabezpieczającym wadium, ponieważwykonawca ten wniósł wadium w formie
pieniężnej. Dlatego wezwał go do złożenia wyjaśnień, i wykonawca ten w odpowiedzi wyjaśnił,że
termin związania ofertąwynosi 60 dni, co uzasadniało odrzucenie oferty tego wykonawcy. Także za
nieuzasadniony Zamawiający uznał zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy – WASKO S.A.
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem argumenty dotyczące
treści oferty Wykonawcy DGT, dotyczące zaoferowania przez tego wykonawcęrozwiązania firmy
WASKO nie majążadnego znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, ponieważjej przedmiotem jest
wyłącznie ocena poprawności oceny oferty Wykonawcy WASKO S.A. Stwierdził także,że Prawo
zamówieńpublicznych nie ustanawia zakazu udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty
Wykonawcy, który działa w granicach prawa, bez dowodów na popełnienie przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Sam zaśfakt udostępnienia zasobów innemu podmiotowi nie może być
uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Pogląd ten znajduje równieżpotwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej - dla przykładu w wyroku z dnia 10 grudnia 2010 r. (sygn. KIO 2565/10)
skład orzekający podkreślił: „Przepisy ustawy pzp nawet statuując od początku w przepisie art. 82 ust.
1 pzp zakaz składnia więcej niżjednej oferty przez jednego wykonawcę, wżaden sposób nie
ograniczająmożliwości wskazania tego samego wykonawcy jako podwykonawcy w kilku ofertach,
równieżw sytuacji, gdy wykonawca ten sam ubiega sięo udzielenie zamówienia. Z kolei
wprowadzony niedawnąnowelizacjąprzepis art. 26 ust. 2b pzp dopuścił w celu zwiększenia
konkurencyjności postępowańna szerokąskalęmożliwośćposługiwania sięprzez wykonawców przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotów trzecich.
Równieżz tego przepisu nie wynika jednak zakaz równoległego ubiegania sięprzez taki podmiot
trzeci udostępniający swoje zasoby innym wykonawcom w swoim imieniu i na swojąrzecz o
udzielenie zamówienia jako wykonawca. Skoro zatem ustawodawca nie zakazuje tego rodzaju
działań, Zamawiający nie ma uprawnienia do wykluczenia z postępowania wykonawcy tylko dlatego,że udostępnił swoje zasoby innemu wykonawcy biorącemu udział w tym postępowaniu. Także
zastrzeżenie informacji w części oferty Zamawiający uznał za prawidłowe, gdyżOdwołujący tego faktu
nie zakwestionował w ustawowym terminie i utracił szanse na skuteczne podnoszenie zarzutów w tym
zakresie. Zwrócił jednocześnie uwagę,że od dnia 21 października 2005 roku (czyli od dnia podjęcia
przez Sąd Najwyższy uchwały III CZP 74/05) w doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości w
sprawie konsekwencji nieuprawnionego utajnienia ofert. Jedynąmożliwąkonsekwencjąjest
odtajnienie zastrzeżonych informacji.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych do spółki Unia, Zamawiający stwierdził,że załącznik nr 4 –
wzór wykazu – w opracowanej przez niego formie mógł byćwykorzystany wprost przez wykonawców,
którzy powoływali sięna swoje własne doświadczenie. Jednak w przypadku, gdy wykonawca w
całości bazuje na doświadczeniu innych podmiotów, wpisanie tych prac do formularza
zamieszczonego w SIWZ i podpisanie sięprzez wykonawcęprowadziłoby do sytuacji, w której
wykonawca składałby nieprawdziwe oświadczenie. Stąd modyfikacja formularza przez wykonawcę
była uprawniona. Nie zgodził siętakże z twierdzeniem Odwołującego,że pismo Wykonawcy - Unia
sp. z o.o., stanowiące odpowiedźna wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
zostało podpisane przez osobęnieuprawnioną. Zamawiający podkreślił,że bezspornym jest,że
dokument zawierający wyjaśnienia tego wykoanwcy zawiera w nagłówku datę15 marca 2011 r., a
pełnomocnictwo dla p. Elwiry C, zgodnie z jego treściąbyło ważne w dniu 17 marca 2011 r. Jednakże
jego zdaniem, przede wszystkim należy odróżnićsporządzenie treści dokumentu (projektu) od jego
podpisania. Wbrew sugestiom Odwołującego, dokument nie musi byćprzygotowany (opracowany) w
dacie ważności umocowania osoby, które ma go podpisać. Co więcej, nie musi byćnawet
przygotowany przez osobęumocowanądo działania w imieniu wykonawcy. Data przygotowania
projektu dokumentu jest całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia oceny, czy podpisana pod nim
osoba była umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Istotne jest jedynie to, czy w chwili
złożenia oświadczenia zawartego w dokumencie osoba podpisana na dokumencie była umocowana
do złożenia oświadczenia woli. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do twierdzenia,że podpis
p. Elwiry C został złożony w dniu innym, niż17 marca 2011 r.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca WASKO oraz wykonawca – Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Korcz i
MAXTO a także wykonawca Unia sp. z o.o., którzy wnieśli o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oraz odpowiedzi na
odwołania, a także stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępujących
do postępowania odwoławczego przedstawione w toku rozprawy, stwierdziła, co
następuje:
Odwołania podlegająoddaleniu.
Odwołanie (1) - sygn. akt: KIO/753/11
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy – Koma Nord sp. z o.o. z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, co następuje:
W dziale XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz], Zamawiający
wymagał posiadania przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała byćopłacona (dział XIV pkt 4 ppkt 3.2
lit. a siwz) polisa, a w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganąkwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty Polisę903000400920 (str 36 oferty) z okresem ubezpieczenia od 7
lutego 2011 r. do dnia 24 września 2011 r. z terminem płatności 13 luty 2011 r., w której w pkt II.1
[Warunki płatności – przedmiot i zakres ubezpieczenia] zaznaczono,że ta Polisa jest
doubezpieczeniem do Polisy 901005836615, które to doubezpieczenie obejmuje tylko roszczenia
wynikłe z wykonywania kontraktu dla ENERGA - Operator S.A. oraz wskazano nr postępowania
przetargowego, w którym wniesiono odwołanie. W dodatkowej klauzuli, załączonej do tej Polisy,
zaznaczono m.in.,że Polisa podnosi sumęgwarancyjnąz 2 mln do 5 mln zł. Zamawiający w piśmie
z dnia 4 marca 2011 r. [pkt 2.1 pisma – Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – art. 26 ust.3 pzp]
wezwał Wykonawcę(…) do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. Izba ustaliła także,że
w tym wezwaniu w zakresie wskazanego pkt 2.1, Zamawiający jednoznacznie stwierdził,że Polisa
903000400920, stanowiąca dooubezpieczenie do Polisy głównej [901005836615] nie potwierdza
spełniania warunku, albowiem ta Polisa nie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a
wyłącznie (…) szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W wezwaniu tym Zamawiający zaznaczył także drugą
okoliczność, a mianowicie,że (…) Ponadto, w ofercie brak dokumentów potwierdzających opłacenie
składek. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przy piśmie z dnia 17 marca 2011 r. [pkt 2.1]
przekazał – jak podał – oświadczenie ubezpieczyciela, które miało stanowićodpowiedźna wezwanie
do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W treści tego zaświadczenia – pismo z dnia 17 marca 2011
r. – pośrednik ubezpieczeniowy stwierdził,że Wykonawca (…) na dzień7 lutego 2011 r. posiadał i
posiada nadal ważnąumowę(polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln
PLN z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych i jednocześnie potwierdził opłacenie składek z tytułu wymienionej w oświadczeniu
polisy. Na podstawie tych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie - wżadnym stopniu nie odniósł siędo twierdzeńZamawiającego,że Polisa 903000400920 nie potwierdza
spełniania warunku, gdyżnie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a wyłącznie (…)
szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania. Przedłożone zaświadczenie z Pośrednictwa ubezpieczeniowego, mając
na względzie art. 141 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z
2010 r. nr 11, poz. 66 ze zm.), może co najwyżej byćkwalifikowane jako informacja pośrednika – nie
ubezpieczyciela - o opłaceniu składek, jednakże nie podając w treści tego zaświadczeniażadnych
danych o Polisie [innym dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia] – tak jak
wymaga tego wskazany art. 141 ustawy ubezpieczeniowej, nie można także jednoznacznie stwierdzić
jakiej Polisy dotyczy to zaświadczenie.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba uznała,że Zamawiający był uprawniony wykluczyć
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do
których uzupełnienia został wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Izba stwierdza także,że
Odwołujący nie wniósł odwołania w ustawowym terminie na czynnośćwezwania na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, tym samym - niezależnie od zasadności czy
niezasadności oceny polis ubezpieczeniowych załączonych do oferty - w chwili obecnej nie
może jużtej oceny skutecznie kwestionowaćw odwołaniu w związku z wykluczeniem
Wykonawcy z postępowania. W pierwszej kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie
powinno byćwniesione na czynnośćwezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
uzupełnienia przez Wykonawcędokumentu polisy w terminie - zgodnie z art. 182 ust.3
ustawy Pzp - 10 dni od dnia otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu
dokumentów. Na marginesie Izba zauważa,że wymagane w niniejszym postępowaniu
ubezpieczenie OC na kwotę5 mln zł niewątpliwie - celem wykazania spełnienia warunku wg
działu XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji musi dotyczyćprzede wszystkim prowadzonej działalności
gospodarczej, a nie służyćzabezpieczeniu realizacji kontraktu. Tym samym polisa
03000400920 nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku określonego w dziale XIII
pkt 2.3.1 specyfikacji. Za taki dokument można wyłącznie uznaćPolisę901005836615 wraz z
aneksem 801000394151.
Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty wykonawcy – WASKO S.A., Izba stwierdziła,że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Z ustaleńIzby bezspornie wynika,że wskazany w formularzu oferty okres związania ofertą
przez 60 dni w miejsce 90 dni jest skutkiem oczywistej omyłki i to w pierwszej kolejności
Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w toku rozprawy. Uwzględniając zatem okoliczności
faktyczne niniejszej sprawy, a mianowicie posłużenie sięprzez wykonawcęwzorem formularza
opracowanym przez Zamawiającego oraz wniesienie wadium na prawidłowy okres związania ofertą,
zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, iżrzeczywistątreściąoświadczenia woli wykonawcy była
akceptacja terminu związania ofertąprzez 90 dni, tak jak Zamawiający wskazał w specyfikacji. W
przekonaniu Izby, w tych okolicznościach faktycznych, Zamawiający – wobec wniesionego wadium w
formie gwarancji - był także uprawniony do poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bez uprzednich konsultacji z wykonawcą. W przypadku wadium
wnoszonego w formie pieniężnej byćmoże w pierwszej kolejności powinna byćstosowana procedura
przewidziana art. 87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże ta argumentacja podnoszona przez Odwołującego –
wobec treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - nie była przez Izbęrozstrzygana, albowiem de facto ten
zarzut nie był przedmiotem odwołania.
Także kolejny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – WASKO na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W niniejszej sprawie Izba miała
na względzie następujące okoliczności. Mianowicie, podzieliła pogląd Przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy – WASKO S.A.,że Odwołujący zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji oparł na twierdzeniu,że (…) co prawda nie ma formalnego zakazu
udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty,
niemniej jednak wydaje się, iżzasada uczciwej konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego
złożenia oferty samodzielnie oraz złożenie drugiej identycznej oferty pod firmąinnego wykonawcy”.
Izba stwierdziła przede wszystkim,że wykonawca – WASKO złożył tylko jednąofertęw swoim
imieniu, a zatem wskazywany w odwołaniu przepis art. 82 ust.1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie
ma zastosowania. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, każdy wykonawca może m.in.
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zdaniem Izby,
udostępnienie wiedzy i doświadczenia jest związane z jednoczesnym uczestnictwem w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Tym samym wykonawca – WASKO S.A. zobowiązując siędo
udostępnienia DGT sp. z o.o. niezbędnych zasobów i jednocześnie zobowiązując siędo uczestnictwa
w realizacji zamówienia jako podwykonawca działał, w ocenie Izby, w granicach dopuszczonych
przepisami prawa, w szczególności prawa zamówieńpublicznych. Izba brała pod uwagętakże fakt,że
Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji braku możliwości powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom, a ponadto wykonawca – WASKO – tak jak wynika z ustaleń– w złożonej ofercie
podał ceny, które nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba zauważa także, oczywiście
mając na uwadze art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,że zastosowanie wprost wyceny WASKO S.A. jako
podwykonawcy przez wykonawcęsamodzielnie składającego ofertę- DGT sp. o.o. zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w toku oceny ofert, skutkiem czego oferta firmy DGT została
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający uznał,że złożenie
oferty z cenąponiżej kosztów faktycznego wykonania zamówienia [bez doliczenia jakiejkolwiek marży
do ceny wymaganej przez podwykonawcę] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Izba
podzieliła pogląd Zamawiającego, iżOdwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie
zastrzeżenia przez wykonawcęWASKO S.A., części informacji w ofercie i tym samym nie jest
możliwe skuteczne podnoszenie tych zarzutów w odwołaniu wniesionym w dniu 11 kwietnia 2011 r.
Ponadto nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie nie może stanowićsamoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, co potwierdził Sąd Najwyższy uchwałąIII CZP 74/05 z dnia 21.10.2005 r.
Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty UNIA sp. z o.o.. Izba miała na względzie art. 190 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którym strona obowiązana jest wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi skutki prawne. Izba – mając także na względzie ust. 7 art. 190 ust. 2 ustawy Pzp i
rozważając wszechstronnie zebrany materiał dowodowy - uznała,że Odwołujący nie udowodnił
przyjętego założenia,że cała dokumentacja przedstawiana na wezwanie Zamawiającego była
przygotowywana i podpisywana w dniu 15 marca 2011 r.. Analiza całości dokumentacji składanej
przez wykonawcę- Unia sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazuje,że nie była
ona przygotowywana tylko w dniu 15 marca br., albowiem zawiera także dokumenty opatrzone datą
16 marca 2011 r. (pismo TUiR Warta) i 17 marca 2011 r. (pełnomocnictwo), a ponadto jak wyjaśnił w
toku rozprawy Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca - UNIA sp. z o.o.,
odpowiedźprzygotowywana była przez kancelarięzewnętrznąi w dacie 17 marca 2011 r. została
przesłana do Zamawiającego. Jak ustaliła Izba, wyjaśnienia wykonawcy i uzupełnienia dokumentów
wpłynęły do Zamawiającego w dniu 18 marca 2011 r. a więc po dniu wskazanym w pełnomocnictwie.
Izba także stwierdza,że brak dat towarzyszących podpisom upoważnionej głównej księgowej nie
oznacza,że podpisy te zostały złożone przez osobęnieumocowaną.
Powyższe ustalenia, tym samym, nie potwierdzająnaruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ustawy Pzp.
Odwołanie (2) - sygn. akt: KIO/758/11
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła,że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp jest także
integralnie związany z wezwaniem Odwołującego - w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. – do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp m.in. dokumentów związanych z
warunkiem ustalonym w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji. Zgodnie z tym warunkiem,
Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych na minimum 5
mln zł, a dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała byćopłacona (dział XIV pkt 4
ppkt 3.2 lit. a siwz) polisa, i w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganąkwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty dwie polisy. Zakres pierwszej z nich, [wystawionej na rzecz
Laboratorium Badawczego Zenit], obejmuje odpowiedzialnośćOC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej na
kwotę3 mln zł. Zakres drugiej - wystawionej na rzecz Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda Sp. j. - obejmuje ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na kwotę
ubezpieczenia 2 min PLN. W piśmie z dnia 4 marca 2011 r., Zamawiający wzywając do
przedłożenia opłaconej polisy, stwierdził,że zakres polisy, wystawionej na rzecz Laboratorium
Badawczego Zenit, obejmuje odpowiedzialnośćOC z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej nie potwierdza
wymaganego warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. W wyjaśnieniach Odwołujący ponownie
załączył kwestionowanąpolisę, stwierdzając,że obejmuje cały zakres prowadzonej
działalności. Na podstawie tych ustaleńIzba stwierdza,że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie
- wżadnym stopniu nie odniósł siędo twierdzeńZamawiającego,że kwestionowana Polisa nie
potwierdza spełniania warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem ZamówieńRealizacyjnych. Mając powyższe ustalenia na
względzie Izba uznała,że Zamawiający był uprawniony wykluczyćOdwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem
Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do których uzupełnienia został
wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Także w tym przypadku Odwołujący nie wniósł
odwołania w ustawowym terminie na czynnośćwezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp i tym samym - niezależnie od zasadności czy niezasadności oceny polisy
ubezpieczeniowej załączonej do oferty - w chwili obecnej nie może jużkwestionowaćtej
oceny w odwołaniu, w związku z wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. W pierwszej
kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie powinno byćwniesione na czynność
wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia przez Wykonawcę
dokumentu polisy - zgodnie z art. 182 ust.3 ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia
otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Na marginesie
Izba podziela pogląd Zamawiającego,że wskazane w specyfikacji kody CPV jednoznacznie
określają,
iż
przedmiotem
Zamówień
Realizacyjnych
będzie
wykonanie
usług
konserwacyjnych i naprawczych, telekomunikacyjnych i komputerowych, które zgodnie z
dyspozycjąDyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych określone zostały w
Załączniku VII do dyrektywy.śaden z kodów CPV, opisujących przedmiot Zamówień
Realizacyjnych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego postępowania,
nie obejmuje czynności zaklasyfikowanych do robót budowlanych. Biorąc pod uwagę
przedmiot ZamówieńRealizacyjnych opisany za pomocąkodów Wspólnego Słownika
Zamówieńnie sposób zatem uznać,że polisa obejmująca ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w branży budowlanej jest w jakikolwiek sposób związana z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych. Do tego samego wniosku prowadzi równieżanaliza przedmiotu Zamówień
Realizacyjnych dokonana na podstawie kodów PKD. Tym samym, jeżeli przedmiotem
ZamówieńRealizacyjnych nie jest wżadnej części wykonywanie robót budowlanych, to nie
może byćuznana jako potwierdzająca warunek - w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji -
załączona do oferty polisa w zakresie kwoty 3 mln zł. Także oświadczenia przedkładane na
rozprawie nie potwierdzają,że sporna polisa może byćuwzględniana jako dokument
potwierdzający spełnianie warunku ustalonego w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji.
Wobec powyższych ustaleń, co do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem ofertę
wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje sięza odrzuconą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
