rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 802/11
KIO 802/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęMostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. – Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, ul. Energetyczna
1, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibą w
Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęMostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. – Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, ul. Energetyczna
1, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibą w
Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert wstępnych i zapro-
szenia do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne
niepodlegające odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z
o.o., z siedzibą w Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy zł 00 gr) uiszczonąprzez wykonawcęMostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibą
w Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec na rzecz wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zł 00 gr) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 802/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Zespół Elektrociepłowni
Bydgoszcz z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz wszczął postępowanie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą»Budowa instalacji do współspalania biomasy –
modernizacja kotła OP 230 nr 4. Wykonanie instalacji gospodarki biomasowej w ECII«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
29.10.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 211-323366.
05.04.2011 r. zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców:
1) Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. z siedzibąw Rogowcu (97-427), ul. Montażowa 2;
2) Konsorcjum: Mostostal Zabrze Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu (41-800), ul. Wolności 191
oraz BMH Technology Oy, z siedzibąw Rauma, Finlandia, zwanego dalej „Konsorcjum
Mostostal Zabrze”
– łącznie zwanych dalej „Zaproszonymi Wykonawcami”.
15.04.2011 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuprawnione uznanie,że złożone oferty wstępne nie podlegająodrzuceniu i zaproszeniu do
negocjacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Energomontaż- Północ
Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibąw Rogowcu (97-427), ul. Montażowa 2, Konsorcjum: Mostostal
Zabrze Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu (41-800), ul. Wolności 191 oraz BMH Technology Oy,
z siedzibąw Rauma, Finlandia, zwanego dalej „Konsorcjum Mostostal Zabrze” – łącznie
zwanych dalej „Zaproszonymi Wykonawcami”;
2) zaniechanie dokonania czynności obligatoryjnego odrzucenia ofert wstępnych Zaproszonych
Wykonawców.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 7.2.3 specyfikacji, przez nieuprawnione zaproszenie do
negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne podlegające odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w zw. z pkt 5.2 specyfikacji, przez
nieodrzucenie ofert wstępnych Zaproszonych Wykonawców, bowiem treśćich ofert wstępnych
nie odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 Pzp, w przypadku dalszego prowadzenia postępowania z
udziałem Zaproszonych Wykonawców, z uwagi na fakt,że umowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie podlegała unieważnieniu w myśl przywołanego przepisu ustawy;
4) art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, oraz inne przepisy, które zostanąwskazane w
uzasadnieniu odwołania – odwołujący wycofał sięna rozprawie z popierania tego zarzutu.
Naruszenie tych przepisów powoduje naruszenie interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, a w wyniku naruszenia przepisów ustawy w wyżej wskazanym zakresie – może
spowodowaćponiesienie szkody przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wstępnych, a w konsekwencji dokonania
odrzucenia ofert Zaproszonych Wykonawców.
Argumentacja odwołującego
Po analizie protokołu, tj. druku ZP-1 i ZP-12 w zw. z ofertami wstępnymi odwołujący stwierdził,że
dwóch spośród wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne, tj.:
1) wykonawca Energomontaż-Północ oraz
2) wykonawca Mostostal Zabrze
– zaproponowało dłuższy termin wykonania zamówienia, niżwymagany postanowieniami: (1)
ogłoszenia o zamówieniu, (2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (specyfikacji) oraz (3)
wyjaśnieniami zamawiającego do specyfikacji z 2 marca 2011 r. Z protokołu postępowania wynikało
jednakże,że pomimo złożenia ofert wstępnych niezgodnych ze specyfikacjązamawiający 5 kwietnia
2011 r. zaprosił ww. wykonawców do negocjacji.
Dowód: kopia protokołu postępowania
W zakresie terminu realizacji zamówienia zamawiający określił swoje wymagania w trzech
dokumentach. Informacja ta pojawiła sięw ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 11.3 „Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji”, gdzie zamawiający wpisał cyt. „Okres w miesiącach: 12 (od udzie-
lenia zamówienia)”. Następnie informacja ta znalazła sięrównieżw specyfikacji w pkt 5.2 „Miejsce i ter-
min wykonania zamówienia”, gdzie zamawiający wskazał cyt. „Zamawiający wymaga wykonania za-
mówienia w terminie do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
śaden z wykonawców, jak równieżsam zamawiający nie mogąpowoływaćsięna nieprecyzyjność
określenia przez zamawiającego terminu wykonania zamówienia, która wystąpiła we wzorze
formularza „Oferta wstępna”, w którym to formularzu w przypisie nr 3 zamawiający zawarł uwagę,że
maksymalny termin na wykonanie zamówienia „do 22 miesięcy od podpisania umowy”.
Z całąpewnościąokolicznośćta nie może stanowićpowodu do zaniechania wyciągnięcia wobec
Zaproszonych Wykonawców negatywnych konsekwencji, bowiem nie zaistniała omyłka
zamawiającego, która mogłaby wprowadzaćwykonawców w błąd.
W kwestii rozbieżności terminu realizacji zamówienia, która wystąpiła w formularzu oferty wstępnej
w zw. z postanowieniami treści specyfikacji zamawiający zajął jednoznaczne stanowisko w piśmie z 2
marca 2011 r. (znak: RM3-226-253/11), stanowiącym wyjaśnienia treści specyfikacji.
Skierowane do zamawiającego pytanie brzmiało cyt. „Prosimy o wyjaśnienie jaki jest maksymalny
dopuszczalny termin wykonania zamówienia – w pkt 5 specyfikacji zamawiający postanowił: 12
miesięcy od dnia podpisania umowy, a w zał. nr 1A i 1B do specyfikacji (formularze oferty wstępnej i
oferty) – 22 miesiące od dnia podpisania umowy”. Odpowiedźzamawiającego „Obowiązujący termin
wykonania zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin w załącznikach
(formularz oferty wstępnej i oferty) określony został omyłkowo”.
Wszyscy wykonawcy powinni uwzględnićokreślone przez zamawiającego wymagania
specyfikacji, w tym wyjaśnienia treści specyfikacji. Obowiązek przestrzegania wymagańspecyfikacji
odnosi sięrównieżdo zamawiającego, który zgodnie z naczelnądyrektywąfunkcjonującąw prawie
zamówieńpublicznych zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Oświadczenia woli zawarte w ofertach wstępnych złożonych przez Energomontaż-Północ oraz
Mostostal Zabrze w zakresie wymaganego terminu realizacji zamówienia sąsprzeczne z
wymaganiami zamawiającego określonymi w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji i wyjaśnieniach treści specyfikacji z 2 marca 2011 r. Z oferty wstępnej Energomon-
taż-Północ wynika oświadczenie wykonawcy,że wykona zamówienie w terminie do 22 miesięcy od
podpisania umowy.
Z kolei z oferty wstępnej wykonawcy Mostostal Zabrze wynika oświadczenie,że wykonawca ten
wykona zamówienie w terminie 20 miesięcy od podpisania umowy.
Dowód: oferta wstępna wykonawcy Mostostal Zabrze.
Obie ww. oferty wstępne w zakresie terminu realizacji zamówienia nie spełniły wymagań
zamawiającego określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji.
Czynności zamawiającego pozostająw sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
ustawy oraz z postanowieniami treści specyfikacji. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza
do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Z
powyższego wynika nakaz ustawodawcy do wyeliminowania z postępowania (odrzucenia) ofert
wykonawców, które podlegająodrzuceniu.
Mówiąc o odrzuceniu ustawodawca miał na myśli odrzucenie oferty wstępnej na podstawie art. 89
ust. 1 Pzp, na co wskazuje literalne brzmienie art. 57 ust. 2 zdanie 2 Pzp. Zgodnie z niądo ofert
wstępnych „przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5, 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje
sięodpowiednio”.
Bez znaczenia na prawidłowośćdecyzji zamawiającego pozostaje także okoliczność,że po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćtreśćspecyfikacji w zakresie w jakim była
przedmiotem negocjacji, bowiem art. 58 ust. 1 Pzp przesądza,że w celu zapewnienia równości,
uczciwej konkurencji i porównywalności ofert wykonawcy zobowiązani sądo złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności zgodnych z treściąspecyfikacji. Takie stanowisko
potwierdza także doktryna i orzecznictwo KIO. W wyroku z 17 marca 2008 r. Izba stwierdziła,że „z art.
57 ust. 1 Pzp wynika obowiązek przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art.
58 ust. 1 Pzp zamawiający może zaprosićwykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające
odrzuceniu. Skoro treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, to zamawiający zobowiązany jest do
jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy” (sygn. akt KIO/UZP 193/08).
Nie ma możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia na etapie negocjacji, gdyżsprzeciwiają
siętemu co najmniej dwie normy prawne wynikające z ustawy. Możliwości zmiany terminu realizacji
zamówienia nie da sięwywieśćz normy art. 58 ust. 2 Pzp, z której wynika,że zamawiający prowadzi
negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powtarzając za doktryną: »Chodzi oczywiście o opis
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29-31 Pzp, a nie o „określenie przedmiotu zamówienia”,
które pojawia sięw innych przepisach ustawy. Celem negocjacji może byćtakże ustalenie treści
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ust. 2 użyto pojęcia „warunki umowy”. Nie chodzi
jednak o warunki w znaczeniu techniczno-prawnym (art. 89 Kc i nast.), lecz o szczegółowątreść
umowy« (Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Wydanie trzecie, UZP,
Warszawa 2007, s. 226-227).
Także możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, który został jużokreślony w ogłoszeniu o
zamówieniu sprzeciwia sięart. 38 ust. 4b Pzp zakazujący zmiany treści specyfikacji po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. w negocjacjach z ogłoszeniem,
które to zmiany prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia. „Modyfikacja elementów specyfikacji, co do
których istnieje obowiązek ich podania w ogłoszeniu, bez zmiany takiego ogłoszenia mogłaby
prowadzićdo nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i ograniczania uczciwej konkurencji.
Taki teżcel zapobieżenia potencjalnemu ograniczeniu konkurencji i równego traktowania realizuje
przepis art. 38 ust. 4b Pzp, który stanowi,że nie jest dopuszczalna zmiana specyfikacji w zakresie, jaki
wymagałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z
ogłoszeniem. Oba wskazane tryby przebiegająw kilku etapach, a specyfikacja udostępniana jest
wybranym wykonawcom po przeprowadzeniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wnioski składane sąwięc na podstawie postanowieńogłoszenia i jedynie informacje
zawarte w takim ogłoszeniu pozwalająwykonawcom na podjęcie decyzji o uczestnictwie w
postępowaniu. Modyfikacja specyfikacji w postanowieniach, które zostały wcześniej podane do
publicznej wiadomości w ogłoszeniu byłaby zagrożeniem dla uczciwej konkurencji, gdyżzmiana taka
mogłaby powodowaćzainteresowanie uzyskaniem zamówienia innego kręgu wykonawców. Zmiana
podstawowych warunków przeprowadzenia postępowania ogłoszonych w oficjalnym publikatorze nie
jest dopuszczalna na etapie, w którym ogłoszenie zostało w pewien sposób „skonsumowane”, gdyżna
jego podstawie dokonano kwalifikacji wykonawców« (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, 4 Wydanie, Warszawa 2010, s. 242-243).
Za bezprawne należy uznaćzachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert Zaproszonych Wykonawców, których oferty wstępne podlegająodrzuceniu wświetle art. 58 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt,że ich treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Tym
samym zaproszenie do negocjacji wykonawcy Energomontaż-Północ oraz wykonawcy Mostostal
Zabrze narusza wyżej wskazane przepisy ustawy.
15.04.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.04.2011 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania
innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.04.2011 r. wykonawca Mostostal Zabrze złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego(art. 185 ust. 2 Pzp).
21.04.2011 r. wykonawca Energomontaż-Północ złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego(art. 185 ust. 2 Pzp).
22.04.2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołującego (art. 186 ust. 1
Pzp).
29.04.2011 r. przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Mostostal Zabrze
złożył oświadczenie o nie składaniu sprzeciwu do uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego (art. 186 ust. 4 Pzp).
29.04.2011
r.
przystępujący
po
stronie
zamawiającego
wykonawca
Energomontaż-Północ Bełchatów wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania
przez zamawiającego (art. 186 ust. 4 Pzp), co pełnomocnik przystępującego potwierdził na
posiedzeniu Izby z udziałem stron.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
22 kwietnia 2011 r. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego Mostostal Warszawa
w całości. 29 kwietnia 2011 r. wykonawca Mostostal Zabrze złożył oświadczenie o nie
wnoszeniu sprzeciwu i wobec tego Izba nie przeprowadzała na rozprawie postępowania
dowodowego w przedmiocie odwołania wniesionego przez odwołującego Mostostal
Warszawa w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal Zabrze.
29 kwietnia 2011 r. wykonawca Energomontaż-Północ Bełchatów złożył pisemne oświadczenie
o wniesieniu sprzeciwu oraz podtrzymał to oświadczenie na posiedzeniu Izby z udziałem stron, które
odbyło się2 maja 2011 r. Wobec wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania
Energomontaż-Północ Bełchatów w związku z uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, Izba
rozpoznała zarzuty na rozprawie i ustaliła,że zasługująone na uwzględnienie.
Z uwagi na fakt,że Izba nie może wydawaćczęściowego orzeczenia o umorzeniu postępowania
wywołanego przez odwołanie odwołującego Mostostal Warszawa w stosunku do wykonawcy
Mostostal Zabrze i orzeczenia uwzględniającego odwołanie w stosunku do Energomon-
taż-Północ Bełchatów, Izba wydała orzeczenie uwzględniające odwołanie w obu zakresach.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt
7.2.3 specyfikacji, przez nieuprawnione zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty
wstępne podlegające odrzuceniu oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w
zw. z pkt 5.2 specyfikacji, przez nieodrzucenie ofert wstępnych wykonawców Mostostal Warszawa i
Energomontaż-Północ Bełchatów, bowiem treśćich ofert wstępnych nie odpowiada treści specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 7.2.3 specyfikacji zamawiający stwierdził,że cyt. »zaprosi do składania ofert
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu«.
Postanowienie to jest zgodne z przepisami art. 58 ust. 1 i 2 Pzp.
Ponadto w sekcji II.3 ogłoszenia, w ust. 5.2 specyfikacji oraz w ust. 1 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 2 marca 2011 r. zamawiający wskazał,że termin wykonania zamówienia
wynosi 12 miesięcy. Wykonawca Energomontaż-Północ Bełchatów zaoferował w ofercie wstępnej
wykonanie przedmiotu zamówienia na str. 1 w terminie 22 miesięcy oraz na str. 27 poz. 13
»Przekazanie do eksploatacji instalacji« 60 tygodni czyli 14 miesięcy, a więc w obu przypadkach w
terminie dłuższym niżwymagane 12 miesięcy.
Dodatkowo Izba zauważa,że w przypadku ofert wstępnych ustawodawca nie wskazał na
możliwośćpoprawienia oczywistych omyłek pisarskich, gdyżw stosunku do ofert wstępnych
w art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp unormował odpowiednie stosowanie tylko niektórych przepisów,
wśród których nie znalazł sięart. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W »Komentarzu« pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego (Warszawa, UZP 2007) na str. 224, czy w książce specjalnie
poświęconej trybowi, w którym jest prowadzone postępowanie – »Negocjacje z
ogłoszeniem« Urszula Lisiecka, Przemysław Lisiecki (Wrocław, Presscom 2008) na str. 50 i
51 znalazły sięstwierdzenia o niedopuszczalności poprawiania omyłek pisarskich, ze
względu na pominięcie wskazania odpowiedniego stosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp do
ofert wstępnych w art. 57 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła ten problem w
wyroku o sygn. 1243/09 i 1243/09.
Jednak w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie mógł rozważaćkwestii oczywistej
omyłki pisarskiej, gdyżprzystępujący na str. 27 swojej oferty wstępnej w pozycjach 4 i 7-13
ośmiokrotnie zaproponował termin wykonania zamówienia dłuższy niż12 miesięcy czyli 52
tygodnie. Zamawiający, ust. 2.1 specyfikacji, wskazał,że prowadzi postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, a więc musi sięstosowaćdo przepisów art. 54-60 Pzp, a wśród
nich – do przepisów art. 59 Pzp. Przepisy te stanowią,że zamawiający może zmienić
specyfikacjępo zakończeniu negocjacji, ale zmiany te nie mogąprowadzićdo istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o około 15% (z 52 tygodni na 60 tygodni) na
pewno byłaby zmianąprowadzącądo istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia i
dlatego nie mogła byćrozważana przez zamawiającego. Natomiast zapewne propozycja
skrócenia terminu wykonania zamówienia mogłoby sięmieścićw pojęciu zmiany warunków
zamówienia, ale bez istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia. Jednak
przystępujący zaoferował, na str. 27 oferty wstępnej, istotnązmianęwarunków zamówienia
(wydłużenie wykonania przedmiotu zamówienia o 8 tygodni), co w zestawieniu z
zaoferowaniem na str. 1 oferty wstępnej 22 miesięcznego okresu wykonania zamówienia
wskazuje na zamiar zaoferowania i faktyczne zaoferowanie wykonania zamówienia w
terminie przekraczającym termin 12 miesięcy, jakiego wymagał zamawiający w ogłoszeniu
(sekcja II.3), specyfikacji (ust. 5.2) oraz w wyjaśnieniach do specyfikacji z 2 marca 2011 r.
(ust. 1).
Z tego względu zamawiający miał obowiązek stwierdzić,że treśćoferty wstępnej
przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji i wobec tego ta oferta podlega odrzuceniu,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji zamawiający nie miał prawa zaprosić
przystępującego do negocjacji, zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 7.2.3 specyfikacji,
przez nieuprawnione zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne
podlegające odrzuceniu oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w zw. z pkt
5.2 specyfikacji, przez nieodrzucenie ofert wstępnych wykonawców Mostostal Zabrze i
Energomontaż-Północ Bełchatów, bowiem treśćtych ofert wstępnych nie odpowiada treści specyfikacji
– zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 Pzp, w przypadku dalszego prowadzenia
postępowania z udziałem wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów, z uwagi na fakt,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego będzie podlegała unieważnieniu – ze względu na uwzględnienie w
całości zarzutów odwołującego przez zamawiającego był bezprzedmiotowy i wobec tego nie
był rozpoznawany.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęnie zasługuje na uwzględnienie jako zbyt ogólny i nie dowiedziony przez
odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wskazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, jako gołosłowny, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych: art.
58 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert wstępnych i zapro-
szenia do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne
niepodlegające odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z
o.o., z siedzibą w Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy zł 00 gr) uiszczonąprzez wykonawcęMostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibą
w Rogowcu ul. Montażowa 2, 97-427 Rogowiec na rzecz wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zł 00 gr) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt: KIO 802/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA Oddział Zespół Elektrociepłowni
Bydgoszcz z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz wszczął postępowanie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą»Budowa instalacji do współspalania biomasy –
modernizacja kotła OP 230 nr 4. Wykonanie instalacji gospodarki biomasowej w ECII«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
29.10.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 211-323366.
05.04.2011 r. zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców:
1) Energomontaż-Północ Bełchatów Sp. z o.o. z siedzibąw Rogowcu (97-427), ul. Montażowa 2;
2) Konsorcjum: Mostostal Zabrze Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu (41-800), ul. Wolności 191
oraz BMH Technology Oy, z siedzibąw Rauma, Finlandia, zwanego dalej „Konsorcjum
Mostostal Zabrze”
– łącznie zwanych dalej „Zaproszonymi Wykonawcami”.
15.04.2011 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuprawnione uznanie,że złożone oferty wstępne nie podlegająodrzuceniu i zaproszeniu do
negocjacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Energomontaż- Północ
Bełchatów Sp. z o.o., z siedzibąw Rogowcu (97-427), ul. Montażowa 2, Konsorcjum: Mostostal
Zabrze Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu (41-800), ul. Wolności 191 oraz BMH Technology Oy,
z siedzibąw Rauma, Finlandia, zwanego dalej „Konsorcjum Mostostal Zabrze” – łącznie
zwanych dalej „Zaproszonymi Wykonawcami”;
2) zaniechanie dokonania czynności obligatoryjnego odrzucenia ofert wstępnych Zaproszonych
Wykonawców.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 7.2.3 specyfikacji, przez nieuprawnione zaproszenie do
negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne podlegające odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w zw. z pkt 5.2 specyfikacji, przez
nieodrzucenie ofert wstępnych Zaproszonych Wykonawców, bowiem treśćich ofert wstępnych
nie odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 Pzp, w przypadku dalszego prowadzenia postępowania z
udziałem Zaproszonych Wykonawców, z uwagi na fakt,że umowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie podlegała unieważnieniu w myśl przywołanego przepisu ustawy;
4) art. 7 ust. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, oraz inne przepisy, które zostanąwskazane w
uzasadnieniu odwołania – odwołujący wycofał sięna rozprawie z popierania tego zarzutu.
Naruszenie tych przepisów powoduje naruszenie interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, a w wyniku naruszenia przepisów ustawy w wyżej wskazanym zakresie – może
spowodowaćponiesienie szkody przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wstępnych, a w konsekwencji dokonania
odrzucenia ofert Zaproszonych Wykonawców.
Argumentacja odwołującego
Po analizie protokołu, tj. druku ZP-1 i ZP-12 w zw. z ofertami wstępnymi odwołujący stwierdził,że
dwóch spośród wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne, tj.:
1) wykonawca Energomontaż-Północ oraz
2) wykonawca Mostostal Zabrze
– zaproponowało dłuższy termin wykonania zamówienia, niżwymagany postanowieniami: (1)
ogłoszenia o zamówieniu, (2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (specyfikacji) oraz (3)
wyjaśnieniami zamawiającego do specyfikacji z 2 marca 2011 r. Z protokołu postępowania wynikało
jednakże,że pomimo złożenia ofert wstępnych niezgodnych ze specyfikacjązamawiający 5 kwietnia
2011 r. zaprosił ww. wykonawców do negocjacji.
Dowód: kopia protokołu postępowania
W zakresie terminu realizacji zamówienia zamawiający określił swoje wymagania w trzech
dokumentach. Informacja ta pojawiła sięw ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 11.3 „Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji”, gdzie zamawiający wpisał cyt. „Okres w miesiącach: 12 (od udzie-
lenia zamówienia)”. Następnie informacja ta znalazła sięrównieżw specyfikacji w pkt 5.2 „Miejsce i ter-
min wykonania zamówienia”, gdzie zamawiający wskazał cyt. „Zamawiający wymaga wykonania za-
mówienia w terminie do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
śaden z wykonawców, jak równieżsam zamawiający nie mogąpowoływaćsięna nieprecyzyjność
określenia przez zamawiającego terminu wykonania zamówienia, która wystąpiła we wzorze
formularza „Oferta wstępna”, w którym to formularzu w przypisie nr 3 zamawiający zawarł uwagę,że
maksymalny termin na wykonanie zamówienia „do 22 miesięcy od podpisania umowy”.
Z całąpewnościąokolicznośćta nie może stanowićpowodu do zaniechania wyciągnięcia wobec
Zaproszonych Wykonawców negatywnych konsekwencji, bowiem nie zaistniała omyłka
zamawiającego, która mogłaby wprowadzaćwykonawców w błąd.
W kwestii rozbieżności terminu realizacji zamówienia, która wystąpiła w formularzu oferty wstępnej
w zw. z postanowieniami treści specyfikacji zamawiający zajął jednoznaczne stanowisko w piśmie z 2
marca 2011 r. (znak: RM3-226-253/11), stanowiącym wyjaśnienia treści specyfikacji.
Skierowane do zamawiającego pytanie brzmiało cyt. „Prosimy o wyjaśnienie jaki jest maksymalny
dopuszczalny termin wykonania zamówienia – w pkt 5 specyfikacji zamawiający postanowił: 12
miesięcy od dnia podpisania umowy, a w zał. nr 1A i 1B do specyfikacji (formularze oferty wstępnej i
oferty) – 22 miesiące od dnia podpisania umowy”. Odpowiedźzamawiającego „Obowiązujący termin
wykonania zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin w załącznikach
(formularz oferty wstępnej i oferty) określony został omyłkowo”.
Wszyscy wykonawcy powinni uwzględnićokreślone przez zamawiającego wymagania
specyfikacji, w tym wyjaśnienia treści specyfikacji. Obowiązek przestrzegania wymagańspecyfikacji
odnosi sięrównieżdo zamawiającego, który zgodnie z naczelnądyrektywąfunkcjonującąw prawie
zamówieńpublicznych zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Oświadczenia woli zawarte w ofertach wstępnych złożonych przez Energomontaż-Północ oraz
Mostostal Zabrze w zakresie wymaganego terminu realizacji zamówienia sąsprzeczne z
wymaganiami zamawiającego określonymi w ww. postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji i wyjaśnieniach treści specyfikacji z 2 marca 2011 r. Z oferty wstępnej Energomon-
taż-Północ wynika oświadczenie wykonawcy,że wykona zamówienie w terminie do 22 miesięcy od
podpisania umowy.
Z kolei z oferty wstępnej wykonawcy Mostostal Zabrze wynika oświadczenie,że wykonawca ten
wykona zamówienie w terminie 20 miesięcy od podpisania umowy.
Dowód: oferta wstępna wykonawcy Mostostal Zabrze.
Obie ww. oferty wstępne w zakresie terminu realizacji zamówienia nie spełniły wymagań
zamawiającego określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji.
Czynności zamawiającego pozostająw sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
ustawy oraz z postanowieniami treści specyfikacji. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza
do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Z
powyższego wynika nakaz ustawodawcy do wyeliminowania z postępowania (odrzucenia) ofert
wykonawców, które podlegająodrzuceniu.
Mówiąc o odrzuceniu ustawodawca miał na myśli odrzucenie oferty wstępnej na podstawie art. 89
ust. 1 Pzp, na co wskazuje literalne brzmienie art. 57 ust. 2 zdanie 2 Pzp. Zgodnie z niądo ofert
wstępnych „przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5, 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje
sięodpowiednio”.
Bez znaczenia na prawidłowośćdecyzji zamawiającego pozostaje także okoliczność,że po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzowaćtreśćspecyfikacji w zakresie w jakim była
przedmiotem negocjacji, bowiem art. 58 ust. 1 Pzp przesądza,że w celu zapewnienia równości,
uczciwej konkurencji i porównywalności ofert wykonawcy zobowiązani sądo złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu, w szczególności zgodnych z treściąspecyfikacji. Takie stanowisko
potwierdza także doktryna i orzecznictwo KIO. W wyroku z 17 marca 2008 r. Izba stwierdziła,że „z art.
57 ust. 1 Pzp wynika obowiązek przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art.
58 ust. 1 Pzp zamawiający może zaprosićwykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające
odrzuceniu. Skoro treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, to zamawiający zobowiązany jest do
jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy” (sygn. akt KIO/UZP 193/08).
Nie ma możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia na etapie negocjacji, gdyżsprzeciwiają
siętemu co najmniej dwie normy prawne wynikające z ustawy. Możliwości zmiany terminu realizacji
zamówienia nie da sięwywieśćz normy art. 58 ust. 2 Pzp, z której wynika,że zamawiający prowadzi
negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powtarzając za doktryną: »Chodzi oczywiście o opis
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29-31 Pzp, a nie o „określenie przedmiotu zamówienia”,
które pojawia sięw innych przepisach ustawy. Celem negocjacji może byćtakże ustalenie treści
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ust. 2 użyto pojęcia „warunki umowy”. Nie chodzi
jednak o warunki w znaczeniu techniczno-prawnym (art. 89 Kc i nast.), lecz o szczegółowątreść
umowy« (Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Wydanie trzecie, UZP,
Warszawa 2007, s. 226-227).
Także możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, który został jużokreślony w ogłoszeniu o
zamówieniu sprzeciwia sięart. 38 ust. 4b Pzp zakazujący zmiany treści specyfikacji po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. w negocjacjach z ogłoszeniem,
które to zmiany prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia. „Modyfikacja elementów specyfikacji, co do
których istnieje obowiązek ich podania w ogłoszeniu, bez zmiany takiego ogłoszenia mogłaby
prowadzićdo nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i ograniczania uczciwej konkurencji.
Taki teżcel zapobieżenia potencjalnemu ograniczeniu konkurencji i równego traktowania realizuje
przepis art. 38 ust. 4b Pzp, który stanowi,że nie jest dopuszczalna zmiana specyfikacji w zakresie, jaki
wymagałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu w przetargu ograniczonym lub negocjacjach z
ogłoszeniem. Oba wskazane tryby przebiegająw kilku etapach, a specyfikacja udostępniana jest
wybranym wykonawcom po przeprowadzeniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wnioski składane sąwięc na podstawie postanowieńogłoszenia i jedynie informacje
zawarte w takim ogłoszeniu pozwalająwykonawcom na podjęcie decyzji o uczestnictwie w
postępowaniu. Modyfikacja specyfikacji w postanowieniach, które zostały wcześniej podane do
publicznej wiadomości w ogłoszeniu byłaby zagrożeniem dla uczciwej konkurencji, gdyżzmiana taka
mogłaby powodowaćzainteresowanie uzyskaniem zamówienia innego kręgu wykonawców. Zmiana
podstawowych warunków przeprowadzenia postępowania ogłoszonych w oficjalnym publikatorze nie
jest dopuszczalna na etapie, w którym ogłoszenie zostało w pewien sposób „skonsumowane”, gdyżna
jego podstawie dokonano kwalifikacji wykonawców« (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, 4 Wydanie, Warszawa 2010, s. 242-243).
Za bezprawne należy uznaćzachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
ofert Zaproszonych Wykonawców, których oferty wstępne podlegająodrzuceniu wświetle art. 58 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt,że ich treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Tym
samym zaproszenie do negocjacji wykonawcy Energomontaż-Północ oraz wykonawcy Mostostal
Zabrze narusza wyżej wskazane przepisy ustawy.
15.04.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.04.2011 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania
innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.04.2011 r. wykonawca Mostostal Zabrze złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego(art. 185 ust. 2 Pzp).
21.04.2011 r. wykonawca Energomontaż-Północ złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego(art. 185 ust. 2 Pzp).
22.04.2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołującego (art. 186 ust. 1
Pzp).
29.04.2011 r. przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Mostostal Zabrze
złożył oświadczenie o nie składaniu sprzeciwu do uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego (art. 186 ust. 4 Pzp).
29.04.2011
r.
przystępujący
po
stronie
zamawiającego
wykonawca
Energomontaż-Północ Bełchatów wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania
przez zamawiającego (art. 186 ust. 4 Pzp), co pełnomocnik przystępującego potwierdził na
posiedzeniu Izby z udziałem stron.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
22 kwietnia 2011 r. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego Mostostal Warszawa
w całości. 29 kwietnia 2011 r. wykonawca Mostostal Zabrze złożył oświadczenie o nie
wnoszeniu sprzeciwu i wobec tego Izba nie przeprowadzała na rozprawie postępowania
dowodowego w przedmiocie odwołania wniesionego przez odwołującego Mostostal
Warszawa w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal Zabrze.
29 kwietnia 2011 r. wykonawca Energomontaż-Północ Bełchatów złożył pisemne oświadczenie
o wniesieniu sprzeciwu oraz podtrzymał to oświadczenie na posiedzeniu Izby z udziałem stron, które
odbyło się2 maja 2011 r. Wobec wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania
Energomontaż-Północ Bełchatów w związku z uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, Izba
rozpoznała zarzuty na rozprawie i ustaliła,że zasługująone na uwzględnienie.
Z uwagi na fakt,że Izba nie może wydawaćczęściowego orzeczenia o umorzeniu postępowania
wywołanego przez odwołanie odwołującego Mostostal Warszawa w stosunku do wykonawcy
Mostostal Zabrze i orzeczenia uwzględniającego odwołanie w stosunku do Energomon-
taż-Północ Bełchatów, Izba wydała orzeczenie uwzględniające odwołanie w obu zakresach.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt
7.2.3 specyfikacji, przez nieuprawnione zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty
wstępne podlegające odrzuceniu oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w
zw. z pkt 5.2 specyfikacji, przez nieodrzucenie ofert wstępnych wykonawców Mostostal Warszawa i
Energomontaż-Północ Bełchatów, bowiem treśćich ofert wstępnych nie odpowiada treści specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 7.2.3 specyfikacji zamawiający stwierdził,że cyt. »zaprosi do składania ofert
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu«.
Postanowienie to jest zgodne z przepisami art. 58 ust. 1 i 2 Pzp.
Ponadto w sekcji II.3 ogłoszenia, w ust. 5.2 specyfikacji oraz w ust. 1 wyjaśnieńdo
specyfikacji z 2 marca 2011 r. zamawiający wskazał,że termin wykonania zamówienia
wynosi 12 miesięcy. Wykonawca Energomontaż-Północ Bełchatów zaoferował w ofercie wstępnej
wykonanie przedmiotu zamówienia na str. 1 w terminie 22 miesięcy oraz na str. 27 poz. 13
»Przekazanie do eksploatacji instalacji« 60 tygodni czyli 14 miesięcy, a więc w obu przypadkach w
terminie dłuższym niżwymagane 12 miesięcy.
Dodatkowo Izba zauważa,że w przypadku ofert wstępnych ustawodawca nie wskazał na
możliwośćpoprawienia oczywistych omyłek pisarskich, gdyżw stosunku do ofert wstępnych
w art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp unormował odpowiednie stosowanie tylko niektórych przepisów,
wśród których nie znalazł sięart. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W »Komentarzu« pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego (Warszawa, UZP 2007) na str. 224, czy w książce specjalnie
poświęconej trybowi, w którym jest prowadzone postępowanie – »Negocjacje z
ogłoszeniem« Urszula Lisiecka, Przemysław Lisiecki (Wrocław, Presscom 2008) na str. 50 i
51 znalazły sięstwierdzenia o niedopuszczalności poprawiania omyłek pisarskich, ze
względu na pominięcie wskazania odpowiedniego stosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp do
ofert wstępnych w art. 57 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła ten problem w
wyroku o sygn. 1243/09 i 1243/09.
Jednak w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie mógł rozważaćkwestii oczywistej
omyłki pisarskiej, gdyżprzystępujący na str. 27 swojej oferty wstępnej w pozycjach 4 i 7-13
ośmiokrotnie zaproponował termin wykonania zamówienia dłuższy niż12 miesięcy czyli 52
tygodnie. Zamawiający, ust. 2.1 specyfikacji, wskazał,że prowadzi postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, a więc musi sięstosowaćdo przepisów art. 54-60 Pzp, a wśród
nich – do przepisów art. 59 Pzp. Przepisy te stanowią,że zamawiający może zmienić
specyfikacjępo zakończeniu negocjacji, ale zmiany te nie mogąprowadzićdo istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o około 15% (z 52 tygodni na 60 tygodni) na
pewno byłaby zmianąprowadzącądo istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia i
dlatego nie mogła byćrozważana przez zamawiającego. Natomiast zapewne propozycja
skrócenia terminu wykonania zamówienia mogłoby sięmieścićw pojęciu zmiany warunków
zamówienia, ale bez istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia. Jednak
przystępujący zaoferował, na str. 27 oferty wstępnej, istotnązmianęwarunków zamówienia
(wydłużenie wykonania przedmiotu zamówienia o 8 tygodni), co w zestawieniu z
zaoferowaniem na str. 1 oferty wstępnej 22 miesięcznego okresu wykonania zamówienia
wskazuje na zamiar zaoferowania i faktyczne zaoferowanie wykonania zamówienia w
terminie przekraczającym termin 12 miesięcy, jakiego wymagał zamawiający w ogłoszeniu
(sekcja II.3), specyfikacji (ust. 5.2) oraz w wyjaśnieniach do specyfikacji z 2 marca 2011 r.
(ust. 1).
Z tego względu zamawiający miał obowiązek stwierdzić,że treśćoferty wstępnej
przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji i wobec tego ta oferta podlega odrzuceniu,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji zamawiający nie miał prawa zaprosić
przystępującego do negocjacji, zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 58 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 7.2.3 specyfikacji,
przez nieuprawnione zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne
podlegające odrzuceniu oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp w zw. z pkt
5.2 specyfikacji, przez nieodrzucenie ofert wstępnych wykonawców Mostostal Zabrze i
Energomontaż-Północ Bełchatów, bowiem treśćtych ofert wstępnych nie odpowiada treści specyfikacji
– zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 Pzp, w przypadku dalszego prowadzenia
postępowania z udziałem wykonawcy Energomontaż-Północ Bełchatów, z uwagi na fakt,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego będzie podlegała unieważnieniu – ze względu na uwzględnienie w
całości zarzutów odwołującego przez zamawiającego był bezprzedmiotowy i wobec tego nie
był rozpoznawany.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencjęnie zasługuje na uwzględnienie jako zbyt ogólny i nie dowiedziony przez
odwołującego.
Od dnia wejścia wżycie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługująśrodki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazaćnaruszenie którejśz zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywaćnaruszenia zasad zamówieńpublicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wskazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, jako gołosłowny, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych: art.
58 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
