rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 807/11
KIO 807/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski
ul. Jarzębinowa 14, 58-310 Szczawno-Zdrój
w postępowaniu prowadzonym przez
Ś
widnickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcę
Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski
ul. Jarzębinowa 14, 58-310 Szczawno-Zdrój
w postępowaniu prowadzonym przez
Ś
widnickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa 14,
58-310 Szczawno-Zdrój z postępowania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża Świdnickie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa
14, 58-310 Szczawno-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Świdnickiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica na rzecz Łukasza Kowalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa 14, 58-310
Szczawno-Zdrój kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 807/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Świdnickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie robót budowlanych
w ramach zadania: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wŚwidnicy, ul. Kilińskiego
II etap” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
18 marca 2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
18 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Łukasz Kowalski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3, art.
92 ust. 1 „oraz innych przepisów” ustawy Prawo zamówieńpublicznych wnosząc
o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że pismem z 6 kwietnia 2011 r. Zamawiający
poinformował go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zapraszając Odwołującego do
podpisania umowy 13 kwietnia 2011 r. Jednak 13 kwietnia 2011 r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego pismo, w którym Zamawiający poinformował,że wyklucza go z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz odrzuca jego ofertęna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego doświadczenia. Z pisma Zamawiającego wynika,że decyzję
o wykluczeniu podjął on na podstawie pisma otrzymanego od Urzędu Gminy Czarny Bór, które
uzyskał w wyniku skierowanej przez Zamawiającego prośby o wyjaśnienie treści referencji
załączonych do oferty Odwołującego, która to prośba była następstwem informacji złożonej na
podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez innego uczestnika postępowania.
W informacji tej zakwestionowano wykonanie przez Odwołującego robót wskazanych w poz. 1
„Wykazu wykonanych robót” pod względem terminu wykonania i wskazanej wartości.
Zamawiający stwierdził, iżz otrzymanego 12 kwietnia 2011 r. pisma UG Czarny Bór
wyjaśniającego referencje wynika,że Odwołujący w ramach umowy z 26 maja 2003 r.
realizowanej do 11 sierpnia 2006 r. (termin odbioru) zrealizował zadanie pod nazwą„budowa
budynku sali gimnastycznej z zapleczem i łącznikiem” na ogólnąwartość2.457.581,70 zł netto.
Tym samym oferta Odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a złożone
dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku sąnieprawdziwe, co uniemożliwia
konwalidacjęzłożonej oferty poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu Zamawiający byłby zobowiązany wskazaćwady (błędy) stwierdzone
w dokumencie stanowiącym przedmiot wezwania, a takich Zamawiający w dokumencie nie
stwierdził.
Odwołujący nie zgodził sięze sposobem działania Zamawiającego oraz treściąww. zarzutów
prawnych i faktycznych. Zwrócił uwagę,że czynnośćwykluczenia go z postępowania dokonana
została bez uprzedniego unieważnienia wykonanych uprzednio przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty i bez dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co stoi
w sprzeczności z zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikającymi z art. 92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Poza tym brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżz załączonych dokumentów oraz
uzasadnienia Zamawiającego nie wynika,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje.
Faktem jest,że w wykazie wykonanych robót budowlanych w pozycji 1. Odwołujący podał
zadanie o nazwie „Budowa Kompleksu Szkolno-Sportowego w Czarnym Borze przy ul. XXX-
lecia PRL” o wartości netto 5.344.016,96 zł i z okresem realizacji od 28 maja 2003 r. do
11 sierpnia 2006 r., gdzie znalazł siębłąd w dacie rozpoczęcia realizacji robót. Jednakże na
potwierdzenie należytej realizacji tych robót Odwołujący załączył do oferty referencje, w których
wpisano prawidłowądatęrozpoczęcia robót. W związku z powyższym Zamawiający w celu
wyjaśnienia wskazanych rozbieżności winien wezwaćOdwołującego do wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a następnie wezwaćdo uzupełnienia dokumentu
zawierającego wskazany błąd, Zamawiający natomiast przeprowadził własne „śledztwo” bez
wiedzy i udziału Odwołującego.
Stwierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie spełniała warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia ze względu na fakt, iżwykazane roboty budowlane
nie były zrealizowane w ramach jednej umowy, także nie znajduje uzasadnienia.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, o wartości minimum 5 000 000,00 zł netto każda,
w okresie ostatnich pięciu lat. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku należało
przedstawićwykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, tj. minimum dwóch zamówieńo wartości robót netto dla każdego zadania minimum
5.000.000 zł na budowębudynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
(referencje, protokoły odbioru robót).
Przedstawiony powyżej sposób dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie
doświadczenia nigdzie nie określa,że wskazane doświadczenie w zakresie realizacji
zamówienia o minimalnej wartości 5 mln złotych musi byśrealizowane w ramach jednej umowy
– w opisie mowa jest o robotach budowlanych, zamówieniu, czy teżzadaniu.
Odwołujący mając na uwadze powyższe zapisy oraz fakt,że w okresie od 9 marca 2001 r. do 11
sierpnia 2006 r. zrealizował zadanie pn. „Budowa budynku gimnazjum, szkoły podstawowej, sali
gimnastycznej, zlokalizowanego przy ul. XXX-lecia PRL 18a w Czarnym Boże wraz
z przyłączem wod.-kan" przedstawił w ofercie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku
w zakresie doświadczenia, gdyżniewątpliwie posiada doświadczenie wymagane do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Faktem jest także,że zamówienie to ze względu na ograniczoną
ilośćśrodków, którymi dysponował inwestor, było udzielane w częściach, z których każda
stanowiła przedmiot odrębnego postępowania i z których każde zakończyło siępodpisaniem
umowy. Jednakże Odwołujący realizował nieprzerwanie całośćzadania (zamówienia), czego
efektem było powstanie wskazanego w wykazie robót kompleksu szkolno – sportowego.
Podczas rozprawy Odwołujący przedstawił także kserokopiędecyzji zawierającąpozwolenie
na budowęspornego obiektu oraz pierwszej strony projektu budowlanego i strony planu
zagospodarowania terenu, które jego zdaniem potwierdzają, iżzadanie polegało na budowie
jednego obiektu obejmującego szkołęz salągimnastyczną. Wyjaśnił też, iżbudowa szkoły
zakończyła sięw listopadzie – grudniu 2003 r., po czym zostało wydane warunkowe
pozwolenie na użytkowanie – warunkowe ze względu na to, iżcały obiekt nie został
zakończony, natomiast budowa sali gimnastycznej rozpoczęła siętużpo podpisaniu umowy,
czyli w czerwcu 2003 r.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko i stwierdził,że nie może uznaćdwóch umów za realizacjęjednego zadania
– jest to realizacja dwóch zadańdotyczących tego samego obiektu. W wykazie Odwołujący
nie wskazał realizacji od roku 2001, lecz 2003. Warunek miał na celu wyłonienie
odpowiednio „dużego” wykonawcy, aby nie miał on kłopotu z realizacjąniniejszego
zamówienia. Przyjęcie,że poszczególne zadania można ze sobąłączyć, powodowałoby, iż
udział w postępowaniu mogłaby wziąćwiększa liczba zainteresowanych wykonawców.
Zamawiający nie odnosił siędo wpisanej w wykazie daty rozpoczęcia robót, ponieważnie
miała ona znaczenia: po pierwsze – istotna była dla niego data zakończenia robót, po drugie
– rok 2001 był wpisany w referencjach, po trzecie – z obu dokumentów wynikało,że jest to
jedno zamówienie. Po stwierdzeniu, iżsąto nieprawdziwe informacje, Zamawiający również
nie prosił o uzupełnienie, ponieważzgodnie z orzecznictwem i przyjętymi poglądami,
dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje nie uzupełnia się.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stwierdziła
także,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w rozdziale VIII pkt 1 lit. b i IX pkt 1
lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia mieli wykazaćwykonanie co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, o wartości minimum 5.000.000 zł netto każda, w okresie
ostatnich pięciu lat, a w celu potwierdzenia spełniania tego warunku mieli przedstawićwykaz
wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, tj. minimum
dwóch zamówieńo wartości robót netto dla każdego zadania minimum 5.000.000 zł na budowę
budynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencje, protokoły
odbioru robót).
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że wykazana przez Odwołującego w poz. 1 „budowa
kompleksu szkolno – sportowego w Czarnym Borze przy ul. XXX-lecia PRL” wykonywana
była na podstawie dwóch umów, z których pierwsza dotyczyła budowy szkoły i trwała od
września 2001 r. do listopada lub grudnia 2003 r., a druga sali gimnastycznej i trwała od
maja 2003 r. do sierpnia 2006 r., przy tymżadna z umów samodzielnie nie spełnia ww.
warunku w zakresie wartości, pierwsza dodatkowo terminu wykonania robót, natomiast ujęte
wspólnie ten warunek spełniają.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iżistota sporu dotyczy właśnie tej kwestii
i sprowadza siędo znaczenia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zamówienie / zadanie/
roboty budowlane” – czy należy je rozumiećjako konkretnąumowęi tym samym każdą
z umów traktowaćjako osobne zamówienie, czy teżraczej jako zadanie do wykonania i za
jedno zamówienie uznaćcały kompleks szkolno – sportowy.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”, „roboty
budowlane” czy „zadanie”. Zgodnie bowiem ze słownikowądefinicją, odpowiedniądo
niniejszej sytuacji, „zamówienie” to „polecenie dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg
internetowego „Słownika języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl), a zatem może odnosićsię
zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy, jak i zamówienia – zadania (całości
realizowanego przedmiotu). I w obu tych znaczeniach jest powszechnie używane. Podobnie
„zadanie” to „to, co należy wykonać”.
Sytuacji nie zmienia równieżodniesienie siędo pojęcia „roboty budowlane”, gdyżużywane
jest ono, w zależności od potrzeb inwestora, zarówno w stosunku do kilku budynków lub
budowli, jednego budynku lub budowli albo ich części, a definicja zawarta w art. 2 pkt 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest nawet znacznie szersza niżdefinicja zamówienia
czy zadania.
W przepisach prawa nie ma rozstrzygnięcia tej kwestii, co jest o tyle zrozumiałe,że
ustawodawca pozostawił formułowanie warunków zamawiającym, a więc także
rozstrzygnięcie, w jakim zakresie posiadane doświadczenie można sumować. Zatem
pojawiająsięwarunki, w których zamawiający wymagająnp. „wykonania min. 10 km
kanalizacji”, niezależnie od tego, w ramach ilu umów to doświadczenie jest zdobyte, jak
i wyraźnie zastrzeżenie w brzmieniu warunku, iż„jedna usługa to jedna umowa”.
Rzeczywiście w praktyce najczęściej przyjmowane jest,że jedno zamówienie/dostawa/
usługa/roboty budowlane to jedna umowa, jednak jest to wyłącznie pewna przyjęta
konwencja, przy tym zdarzająsięokoliczności, do których ta prosta zależnośćnie przystaje,
gdyżinwestorzy, najczęściej ze względu na posiadaneśrodki finansowe, zawierająbardziej
skomplikowane umowy lub kilka umów. Takie przypadki należy rozpatrywaći klasyfikować
jako jedno lub wiele zamówieńindywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu
realizacji.
W przypadku wskazanych przez Odwołującego robót budowlanych za „realizacjęobiektu
budowlanego” jak najbardziej można uznaćbudowęcałego zaprojektowanego budynku
szkoły wraz z salągimnastyczną, gdyż:
1. oba budynki zostały zaprojektowane oraz uzyskały pozwolenie na budowęjako jeden
projekt budowlany na „budowębudynku gimnazjum, szkoły podstawowej, sali gimnastycznej
przy ulicy XXX-lecia PRL 18a w Czarnym Borze wraz z przyłączem wod. – kan.”,
2. oba budynki wraz z infrastrukturątowarzyszącąstanowiąjednąfunkcjonalnącałość, są
połączone łącznikiem i mająwspólne przyłącza, parkingi, drogi dojazdowe itp.,
3. oba budynki zostały wykonane częściowo równocześnie lub bezpośrednio jeden po
drugim, a wykonawca wykonywał je w jednym ciągu, nie opuszczając terenu budowy,
4. rozbicie budowy obu budynków na dwie umowy wynikało z powodów finansowych,
a rozbicie to było wyłącznie formalne i „sztuczne” w odniesieniu do zamierzonego celu.
Tak więc oba budynki wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie stanowiące pewną
całość, które, co najważniejsze, było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości
miejsca i czasu, samo wykonanie spornego zadania w rzeczywistości niczym sięnie różniło
od wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie jednej umowy, a przy tymżadna z umów nie oddaje całości wykonanej budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie
jednego zadania/zamówienia/robót budowlanych do jednej umowy nie wydaje sięwłaściwe –
skoro celemżądania wykazania siędoświadczeniem jest chęćsprawdzenia, co wykonawca
wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził.
W związku z powyższym Izba uznała, iżprzedstawione w wykazie sporne zadanie na
budowękompleksu szkolno – sportowego w Czarnym Borze” można było wykazaćjako
jedne roboty budowlane, zatem nie stwierdziła złożenia nieprawdziwych informacji.
Na marginesie można zauważyć, iżsytuacja, w której w wyniku odrębnych proceduralnie
zamówieńi odrębnych umów może dojśćdo określenia jednego zamówienia – zadania, jest
przewidziana równieżw ustawie Prawo zamówieńpublicznych, gdzie zamawiający może
z wykonawcązamówienia podstawowego zawrzećkolejne umowy, które z punktu widzenia
możliwości wykazania siędoświadczeniem ze względu na stanowienie jednych robót
budowlanych można traktowaćjako jedno zamówienie. Sąto zamówienia dodatkowe oraz
niektóre zamówienia uzupełniające (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), jakkolwiek przy zamówieniach uzupełniających z zastrzeżeniem,że będąone
udzielane z zachowaniem równoczesności lub ciągłości czasu wykonania oraz
funkcjonalnego powiązania z zamówieniem podstawowym, a nie w ciągu dozwolonych
przepisem 3 lat.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych uznając jego zachowanie za proceduralnie poprawne, gdyż
w przypadku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji Zamawiający nie jest
zobowiązany do uzupełniania dokumentów. Jakkolwiek należy przypomnieć, iżZamawiający
gdy zwraca siędo innych podmiotów o udzielenie informacji, powinien jednocześnie zażądać
wyjaśnieńw tym zakresie równieżod zainteresowanego wykonawcy.
Natomiast rzeczywiście po powtórzeniu czynności brak pełnych informacji wskazanych w art.
92 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jednak w niniejszym stanie faktycznym nie
narusza to interesu Odwołującego i nie ma wpływu na wynik postępowania.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa 14,
58-310 Szczawno-Zdrój z postępowania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża Świdnickie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Łukasza
Kowalskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa
14, 58-310 Szczawno-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Świdnickiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 39A, 58-100 Świdnica na rzecz Łukasza Kowalskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski ul. Jarzębinowa 14, 58-310
Szczawno-Zdrój kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 807/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Świdnickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie robót budowlanych
w ramach zadania: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wŚwidnicy, ul. Kilińskiego
II etap” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
18 marca 2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych. Wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
18 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Łukasz Kowalski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąPrzedsiębiorstwo Budowlane „INTERBUD” Łukasz Kowalski wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3, art.
92 ust. 1 „oraz innych przepisów” ustawy Prawo zamówieńpublicznych wnosząc
o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania oraz obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że pismem z 6 kwietnia 2011 r. Zamawiający
poinformował go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej zapraszając Odwołującego do
podpisania umowy 13 kwietnia 2011 r. Jednak 13 kwietnia 2011 r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego pismo, w którym Zamawiający poinformował,że wyklucza go z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz odrzuca jego ofertęna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych ze względu na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanego doświadczenia. Z pisma Zamawiającego wynika,że decyzję
o wykluczeniu podjął on na podstawie pisma otrzymanego od Urzędu Gminy Czarny Bór, które
uzyskał w wyniku skierowanej przez Zamawiającego prośby o wyjaśnienie treści referencji
załączonych do oferty Odwołującego, która to prośba była następstwem informacji złożonej na
podstawie art. 181 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez innego uczestnika postępowania.
W informacji tej zakwestionowano wykonanie przez Odwołującego robót wskazanych w poz. 1
„Wykazu wykonanych robót” pod względem terminu wykonania i wskazanej wartości.
Zamawiający stwierdził, iżz otrzymanego 12 kwietnia 2011 r. pisma UG Czarny Bór
wyjaśniającego referencje wynika,że Odwołujący w ramach umowy z 26 maja 2003 r.
realizowanej do 11 sierpnia 2006 r. (termin odbioru) zrealizował zadanie pod nazwą„budowa
budynku sali gimnastycznej z zapleczem i łącznikiem” na ogólnąwartość2.457.581,70 zł netto.
Tym samym oferta Odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a złożone
dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku sąnieprawdziwe, co uniemożliwia
konwalidacjęzłożonej oferty poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Poza tym wzywając Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu Zamawiający byłby zobowiązany wskazaćwady (błędy) stwierdzone
w dokumencie stanowiącym przedmiot wezwania, a takich Zamawiający w dokumencie nie
stwierdził.
Odwołujący nie zgodził sięze sposobem działania Zamawiającego oraz treściąww. zarzutów
prawnych i faktycznych. Zwrócił uwagę,że czynnośćwykluczenia go z postępowania dokonana
została bez uprzedniego unieważnienia wykonanych uprzednio przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty i bez dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co stoi
w sprzeczności z zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikającymi z art. 92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Poza tym brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżz załączonych dokumentów oraz
uzasadnienia Zamawiającego nie wynika,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje.
Faktem jest,że w wykazie wykonanych robót budowlanych w pozycji 1. Odwołujący podał
zadanie o nazwie „Budowa Kompleksu Szkolno-Sportowego w Czarnym Borze przy ul. XXX-
lecia PRL” o wartości netto 5.344.016,96 zł i z okresem realizacji od 28 maja 2003 r. do
11 sierpnia 2006 r., gdzie znalazł siębłąd w dacie rozpoczęcia realizacji robót. Jednakże na
potwierdzenie należytej realizacji tych robót Odwołujący załączył do oferty referencje, w których
wpisano prawidłowądatęrozpoczęcia robót. W związku z powyższym Zamawiający w celu
wyjaśnienia wskazanych rozbieżności winien wezwaćOdwołującego do wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a następnie wezwaćdo uzupełnienia dokumentu
zawierającego wskazany błąd, Zamawiający natomiast przeprowadził własne „śledztwo” bez
wiedzy i udziału Odwołującego.
Stwierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie spełniała warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia ze względu na fakt, iżwykazane roboty budowlane
nie były zrealizowane w ramach jednej umowy, także nie znajduje uzasadnienia.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, o wartości minimum 5 000 000,00 zł netto każda,
w okresie ostatnich pięciu lat. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku należało
przedstawićwykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, tj. minimum dwóch zamówieńo wartości robót netto dla każdego zadania minimum
5.000.000 zł na budowębudynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
(referencje, protokoły odbioru robót).
Przedstawiony powyżej sposób dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie
doświadczenia nigdzie nie określa,że wskazane doświadczenie w zakresie realizacji
zamówienia o minimalnej wartości 5 mln złotych musi byśrealizowane w ramach jednej umowy
– w opisie mowa jest o robotach budowlanych, zamówieniu, czy teżzadaniu.
Odwołujący mając na uwadze powyższe zapisy oraz fakt,że w okresie od 9 marca 2001 r. do 11
sierpnia 2006 r. zrealizował zadanie pn. „Budowa budynku gimnazjum, szkoły podstawowej, sali
gimnastycznej, zlokalizowanego przy ul. XXX-lecia PRL 18a w Czarnym Boże wraz
z przyłączem wod.-kan" przedstawił w ofercie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku
w zakresie doświadczenia, gdyżniewątpliwie posiada doświadczenie wymagane do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Faktem jest także,że zamówienie to ze względu na ograniczoną
ilośćśrodków, którymi dysponował inwestor, było udzielane w częściach, z których każda
stanowiła przedmiot odrębnego postępowania i z których każde zakończyło siępodpisaniem
umowy. Jednakże Odwołujący realizował nieprzerwanie całośćzadania (zamówienia), czego
efektem było powstanie wskazanego w wykazie robót kompleksu szkolno – sportowego.
Podczas rozprawy Odwołujący przedstawił także kserokopiędecyzji zawierającąpozwolenie
na budowęspornego obiektu oraz pierwszej strony projektu budowlanego i strony planu
zagospodarowania terenu, które jego zdaniem potwierdzają, iżzadanie polegało na budowie
jednego obiektu obejmującego szkołęz salągimnastyczną. Wyjaśnił też, iżbudowa szkoły
zakończyła sięw listopadzie – grudniu 2003 r., po czym zostało wydane warunkowe
pozwolenie na użytkowanie – warunkowe ze względu na to, iżcały obiekt nie został
zakończony, natomiast budowa sali gimnastycznej rozpoczęła siętużpo podpisaniu umowy,
czyli w czerwcu 2003 r.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko i stwierdził,że nie może uznaćdwóch umów za realizacjęjednego zadania
– jest to realizacja dwóch zadańdotyczących tego samego obiektu. W wykazie Odwołujący
nie wskazał realizacji od roku 2001, lecz 2003. Warunek miał na celu wyłonienie
odpowiednio „dużego” wykonawcy, aby nie miał on kłopotu z realizacjąniniejszego
zamówienia. Przyjęcie,że poszczególne zadania można ze sobąłączyć, powodowałoby, iż
udział w postępowaniu mogłaby wziąćwiększa liczba zainteresowanych wykonawców.
Zamawiający nie odnosił siędo wpisanej w wykazie daty rozpoczęcia robót, ponieważnie
miała ona znaczenia: po pierwsze – istotna była dla niego data zakończenia robót, po drugie
– rok 2001 był wpisany w referencjach, po trzecie – z obu dokumentów wynikało,że jest to
jedno zamówienie. Po stwierdzeniu, iżsąto nieprawdziwe informacje, Zamawiający również
nie prosił o uzupełnienie, ponieważzgodnie z orzecznictwem i przyjętymi poglądami,
dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje nie uzupełnia się.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba stwierdziła
także,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w rozdziale VIII pkt 1 lit. b i IX pkt 1
lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia mieli wykazaćwykonanie co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia, o wartości minimum 5.000.000 zł netto każda, w okresie
ostatnich pięciu lat, a w celu potwierdzenia spełniania tego warunku mieli przedstawićwykaz
wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, tj. minimum
dwóch zamówieńo wartości robót netto dla każdego zadania minimum 5.000.000 zł na budowę
budynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencje, protokoły
odbioru robót).
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że wykazana przez Odwołującego w poz. 1 „budowa
kompleksu szkolno – sportowego w Czarnym Borze przy ul. XXX-lecia PRL” wykonywana
była na podstawie dwóch umów, z których pierwsza dotyczyła budowy szkoły i trwała od
września 2001 r. do listopada lub grudnia 2003 r., a druga sali gimnastycznej i trwała od
maja 2003 r. do sierpnia 2006 r., przy tymżadna z umów samodzielnie nie spełnia ww.
warunku w zakresie wartości, pierwsza dodatkowo terminu wykonania robót, natomiast ujęte
wspólnie ten warunek spełniają.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iżistota sporu dotyczy właśnie tej kwestii
i sprowadza siędo znaczenia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zamówienie / zadanie/
roboty budowlane” – czy należy je rozumiećjako konkretnąumowęi tym samym każdą
z umów traktowaćjako osobne zamówienie, czy teżraczej jako zadanie do wykonania i za
jedno zamówienie uznaćcały kompleks szkolno – sportowy.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”, „roboty
budowlane” czy „zadanie”. Zgodnie bowiem ze słownikowądefinicją, odpowiedniądo
niniejszej sytuacji, „zamówienie” to „polecenie dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg
internetowego „Słownika języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl), a zatem może odnosićsię
zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy, jak i zamówienia – zadania (całości
realizowanego przedmiotu). I w obu tych znaczeniach jest powszechnie używane. Podobnie
„zadanie” to „to, co należy wykonać”.
Sytuacji nie zmienia równieżodniesienie siędo pojęcia „roboty budowlane”, gdyżużywane
jest ono, w zależności od potrzeb inwestora, zarówno w stosunku do kilku budynków lub
budowli, jednego budynku lub budowli albo ich części, a definicja zawarta w art. 2 pkt 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest nawet znacznie szersza niżdefinicja zamówienia
czy zadania.
W przepisach prawa nie ma rozstrzygnięcia tej kwestii, co jest o tyle zrozumiałe,że
ustawodawca pozostawił formułowanie warunków zamawiającym, a więc także
rozstrzygnięcie, w jakim zakresie posiadane doświadczenie można sumować. Zatem
pojawiająsięwarunki, w których zamawiający wymagająnp. „wykonania min. 10 km
kanalizacji”, niezależnie od tego, w ramach ilu umów to doświadczenie jest zdobyte, jak
i wyraźnie zastrzeżenie w brzmieniu warunku, iż„jedna usługa to jedna umowa”.
Rzeczywiście w praktyce najczęściej przyjmowane jest,że jedno zamówienie/dostawa/
usługa/roboty budowlane to jedna umowa, jednak jest to wyłącznie pewna przyjęta
konwencja, przy tym zdarzająsięokoliczności, do których ta prosta zależnośćnie przystaje,
gdyżinwestorzy, najczęściej ze względu na posiadaneśrodki finansowe, zawierająbardziej
skomplikowane umowy lub kilka umów. Takie przypadki należy rozpatrywaći klasyfikować
jako jedno lub wiele zamówieńindywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu
realizacji.
W przypadku wskazanych przez Odwołującego robót budowlanych za „realizacjęobiektu
budowlanego” jak najbardziej można uznaćbudowęcałego zaprojektowanego budynku
szkoły wraz z salągimnastyczną, gdyż:
1. oba budynki zostały zaprojektowane oraz uzyskały pozwolenie na budowęjako jeden
projekt budowlany na „budowębudynku gimnazjum, szkoły podstawowej, sali gimnastycznej
przy ulicy XXX-lecia PRL 18a w Czarnym Borze wraz z przyłączem wod. – kan.”,
2. oba budynki wraz z infrastrukturątowarzyszącąstanowiąjednąfunkcjonalnącałość, są
połączone łącznikiem i mająwspólne przyłącza, parkingi, drogi dojazdowe itp.,
3. oba budynki zostały wykonane częściowo równocześnie lub bezpośrednio jeden po
drugim, a wykonawca wykonywał je w jednym ciągu, nie opuszczając terenu budowy,
4. rozbicie budowy obu budynków na dwie umowy wynikało z powodów finansowych,
a rozbicie to było wyłącznie formalne i „sztuczne” w odniesieniu do zamierzonego celu.
Tak więc oba budynki wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie stanowiące pewną
całość, które, co najważniejsze, było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości
miejsca i czasu, samo wykonanie spornego zadania w rzeczywistości niczym sięnie różniło
od wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie jednej umowy, a przy tymżadna z umów nie oddaje całości wykonanej budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie
jednego zadania/zamówienia/robót budowlanych do jednej umowy nie wydaje sięwłaściwe –
skoro celemżądania wykazania siędoświadczeniem jest chęćsprawdzenia, co wykonawca
wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził.
W związku z powyższym Izba uznała, iżprzedstawione w wykazie sporne zadanie na
budowękompleksu szkolno – sportowego w Czarnym Borze” można było wykazaćjako
jedne roboty budowlane, zatem nie stwierdziła złożenia nieprawdziwych informacji.
Na marginesie można zauważyć, iżsytuacja, w której w wyniku odrębnych proceduralnie
zamówieńi odrębnych umów może dojśćdo określenia jednego zamówienia – zadania, jest
przewidziana równieżw ustawie Prawo zamówieńpublicznych, gdzie zamawiający może
z wykonawcązamówienia podstawowego zawrzećkolejne umowy, które z punktu widzenia
możliwości wykazania siędoświadczeniem ze względu na stanowienie jednych robót
budowlanych można traktowaćjako jedno zamówienie. Sąto zamówienia dodatkowe oraz
niektóre zamówienia uzupełniające (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych), jakkolwiek przy zamówieniach uzupełniających z zastrzeżeniem,że będąone
udzielane z zachowaniem równoczesności lub ciągłości czasu wykonania oraz
funkcjonalnego powiązania z zamówieniem podstawowym, a nie w ciągu dozwolonych
przepisem 3 lat.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych uznając jego zachowanie za proceduralnie poprawne, gdyż
w przypadku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji Zamawiający nie jest
zobowiązany do uzupełniania dokumentów. Jakkolwiek należy przypomnieć, iżZamawiający
gdy zwraca siędo innych podmiotów o udzielenie informacji, powinien jednocześnie zażądać
wyjaśnieńw tym zakresie równieżod zainteresowanego wykonawcy.
Natomiast rzeczywiście po powtórzeniu czynności brak pełnych informacji wskazanych w art.
92 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jednak w niniejszym stanie faktycznym nie
narusza to interesu Odwołującego i nie ma wpływu na wynik postępowania.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
