rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 832/11
KIO 832/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Ośrodek Pomocy
Społecznej w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego oraz
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego a także dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Gminny
Ośrodek
Pomocy
Społecznej
w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniuszy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Koniuszy z siedzibą
w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza na rzecz Bartłomieja Gębarowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
B-Consulting
Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą. .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 832/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Koniuszy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
usługi szkoleniowe dla Beneficjentów ostatecznych Projektu Systemowego pn. „Równe
szanse lepszym jutrem", zamieszczonego w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 25 marca
2011 roku pod numerem 54620 - 2011.
15 kwietnia 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego przekazał
wykonawcom w tym Odwołującemu - Bartłomiejowi Gębarowskiemu prowadzącemu
działalnośćgospodarcząpod nazwąB-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibąw
Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia Elżbieta Olszak Ośrodek Szkolenia
Kursowego i Ustawicznego z siedzibąw Krakowie przy ulicy Bronowickiej 73, 30-091
Kraków. Zamawiający poinformował również,że odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niskącenę. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał,że przedłożona przez Odwołującego oferta znacznie
odbiega cenowo zarówno od wartości zamówienia powiększonego o VAT, jak i od
pozostałych złożonych w przetargu ofert. Zamawiający uzasadnił także, iżw wyniku analizy
wyjaśnieńOdwołującego dotyczących elementów ceny, stwierdził, iżniemożliwe jest
należyte i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenępodanąprzez Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iżmając na uwadze doświadczenia z lat ubiegłych oraz
uwzględniając współpracęi wartośćwykonanej usługi przez Odwołującego w roku 2010 -
cena podana przez Odwołującego jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje
nienależyte wykonanie usługi.
20 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania oferty Odwołującego, ustalenia iżnie zawiera ona rażąco niskiej ceny,
oraz dokonania oceny tej oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pojęcia rażąco niskiej ceny nie definiuje ani ustawa Pzp ani przepisy dyrektyw będące u
podstaw regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże z orzecznictwa w sprawach
zamówieńpublicznych wynika,że cena „rażąco niska" to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co sąwątpliwości, co do możliwości należytego
wykonania zamówienia Wykonawcy sąuprawnieni do wyliczenia i skalkulowania ceny
ofertowej według własnej kalkulacji z uwzględnieniem przyjętej dla siebie organizacji pracy,
posiadanej specjalistycznej wiedzy i doświadczenia zespołu, który będzie realizował
zamówienie Zatem, fakt,że cena odbiega od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o kwotęVAT, czy od cen pozostałych ofert nie przesądza,że cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący wskazuje,że argumenty Zamawiającego przedstawione
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego sąogólnikowe, merytorycznie
nieuzasadnione i oparte na nierzetelnej ocenie wyjaśnieńOdwołującego. Odwołujący
argumentował, iżcena zawarta w jego ofercie została obliczona zgodnie z najlepsząwiedzą
oraz doświadczeniem, w sposób staranny oraz uwzględnia ona wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) i zapewnia ich realizacjęw sposób należyty, zgodny z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w terminach wskazanych w ofercie.
Pismem z 6 kwietnia 2011 roku Odwołujący przedstawił wyczerpującąkalkulacjęoferty
zawierającąwyszczególnione pozycje cenowe składające sięna całkowitącenęoferty.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż:
- przedstawione ceny w zakresie usług noclegowych i restauratorskich zostały przez
Odwołującego wynegocjowane z podmiotami, którym zostanie powierzona realizacja tych
usług,
- koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wynikająz umów cywilnoprawnych
wiążących Odwołującego z osobami odpowiedzialnymi za realizacjęusługi szkoleniowej i są
efektem wieloletniej współpracy, dzięki której Odwołujący jest w stanie zaoferowaćusługi na
najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie,
- marża Odwołującego została ustalona na poziomie ok. 10 %.
Odwołujący podniósł,że na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę.
Zamawiający powinien co najmniej wskazaćz jakich przyczyn uznaje cenęofertowąza
rażąco niską. Zamawiający nie odniósł sięwżaden sposób do obiektywnych czynników
wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 roku w szczególności
zaśnie wykazał, by podniesione przez Odwołującego okoliczności nie miały miejsca albo nie
mogły miećwpływu na skalkulowanie ceny na poziomie gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podniósł,że jest firmądziałająca od 2007 roku, uznanąna rynku szkoleńi
rozpoznawalnądla klientów. Realizuje także wiele szkoleńdla instytucji pomocy społecznej,
a zatem w wyniku uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji Odwołujący ma duże
doświadczenie w kalkulowaniu ceny i - co wymaga podkreślenia - w związku z długą
współpracąz podwykonawcami dysponuje możliwościąuzyskania korzystnych rabatów
i indywidualnych obniżek cen.
W tej sytuacji Odwołujący sporządzając ofertęmógł uwzględnić(i uwzględnił) elementy
kosztowe na poziomie wynikającym z cen wynegocjowanych ze swoimi klientami.
Odwołujący wskazuje także, iżzgodnie z orzecznictwem KIO oceniając czy cena znacząco
odbiega od pozostałych cen ofertowych i w konsekwencji może byćuznana za rażąco niską,
Zamawiający powinien wziąćpod uwagęstan konkurencji na rynku danych usług.
Odwołujący podnosi, iżw dziedzinie szkoleńkonkurencja wśród przedsiębiorcówświadczących takie usługi stale rośnie i widoczna jest tendencja do obniżania siępoziomu
oferowanych cen.
Powyższe wskazuje,że kalkulując cenęofertowąOdwołujący wziął pod uwagęrzeczywiste
koszty, jakie poniósłby w związku z realizacjąprzedmiotu zamówienia. Tym samym
argument o nieadekwatności ceny ofertowej do cen rynkowych pozbawiony jest
jakichkolwiek podstaw.
Odnosząc siędo argumentu, iżw roku 2010 Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę
o cenie porównywalnie wyższej niżcena zaoferowana w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący wskazał,że w postępowaniu prowadzonym w roku ubiegłym zastosował
odmiennąmetodękalkulacji ceny - mianowicie przyjął jako podstawęwyliczenia ceny
większy niżobecnie zysk. W warunkach coraz to większej konkurencji na rynku usług
szkoleniowych, a także biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający ustalił, iżofertą
najkorzystniejsząbędzie oferta z najniższącenąOdwołujący skalkulował w tym roku zysk na
niższym poziomie niżw roku ubiegłym. Kalkulacja tego rodzaju jest biznesowo w pełni
racjonalna, dlatego wyciąganie z niej wniosków niekorzystnych dla Odwołującego należy
uznaćza nieuprawnione.
28 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo „Odpowiedźna odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego oraz podtrzymał argumentacjęzawartąw informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione przez Odwołującego są
nieuzasadnione a złożone wyjaśnienia nie zasługująna uwzględnienie. Zamawiający
argumentował,że oferta złożona przez Odwołującego wskazuje na niewiarygodne i
nierealistyczne ceny, co może skutkowaćniewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy. W ocenie Zamawiającego kształtowanie cen na poziomie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego nie gwarantuje wykonania umowy, a tym bardziej umowy na przyzwoitym
poziomie. Zamawiający podniósł również,że odbiorcąusługi sądzieci i młodzieżwywodzące
sięz rodzin borykających sięproblemami opiekuńczo wychowawczymi a zarazem zagrożone
wykluczeniem społecznym natomiast udział w zajęciach stanowiących przedmiot
zamówienia ma daćim szansęna dostrzeżenie swojej wartości dlatego istotnym jest dla
Zamawiającego aby usługa została wykonana na jak najwyższym poziomie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez Odwołującego – Oferta PHU „Marcel” Piotr Król z 30 marca 2011 roku sporządzona
dla Odwołującego oraz oświadczenia trenerów mających braćudział w realizacji zamówienia
potwierdzające wysokośćwynagrodzenia za jednągodzinęszkolenia w ramach projektu
„Równe szanse lepszym jutrem”. Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego aneks
nr UDA-POKL07-.01-12-130/08-01 zawarty 7 czerwca 2010r do umowy UDA-
POKL.07.01.01-12-130-08-00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 31 marca 2011 roku na kwotę86 710,00 zł netto (w tym
zamówienia uzupełniające) na podstawie umowy ramowej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, co wynika z Protokołu
postępowania.
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 75 400,00 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
- oferta nr 1 Spółdzielnia Inwalidów „Hutnik” Zakład Pracy Chronionej na kwotę79 480,14 zł
brutto
- oferta nr 2 Fresh-view na kwotę74 992,80 zł brutto,
- oferta nr 3 Fortuna Travel Jacek Fortuna na kwotę73 020,00 zł brutto,
- oferta nr 4 Europejski Instytut Edukacji Informatycznej na kwotę70 873,40 zł brutto,
- oferta nr 5 B-Consulting Bartłomiej Gębarowskie na kwotę34 850,00 zł brutto,
- oferta nr 6 Lokalne Centrum Biznesu w Proszowicach na kwotę135 770,00 zł brutto,
- oferta nr 7 Ośrodek Szkolenia Kursowego i ustawicznego na kwotę54 000,00 zł brutto.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art.
89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”.
Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca
wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za
którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych
definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na
trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona
przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo
wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje
Zamawiający, a która może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż
cena zawarta w ofercie jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iż
zaoferowana cena jest cenąspekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu, będącąefektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez
wykonawcęceny może prowadzićdo krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z
postępowania. Uwzględnienia wymaga równieżfakt, iżZamawiający w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny
ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowiąelement
konkurencji pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia i każdy
z wykonawców składających oferty zobowiązał siędo realizacji przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Samo stwierdzenie przez Zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Dlatego teżnie można zgodzićsię
z argumentacjąZamawiającego uzależniającąpoziomświadczenia usługi od ceny jaka
została zaoferowana przez Odwołującego a nie gwarantującąw ocenie Zamawiającego
wykonania umowy na przyzwoitym poziomie. W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje cen ofertowych mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców indywidualna dla poszczególnych wykonawców.
Zamawiający stwierdzając konicznośćdokonania weryfikacji oferty w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał sięrównieżdo szacunkowej wartości zamówienia.
Opierając sięo szacunkowąwartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego
przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny;
nie istniejąbowiem ustalone granice jakie zobowiązująZamawiającego do uznania,
iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na niąwpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego
jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny
oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą
z rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Uwzględnienia wymagająinformacje zawarte w Protokole postępowania, iższacunkowa
wartośćzamówienia szacowana była w oparciu o umowęramowąw ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, które Zamawiający
potwierdził na rozprawie składając dowód, z którego wynika kwota jaka została zaplanowana
na przedmiotowe zamówienie (75 400,00 zł – str. 14) a także oświadczenie Zamawiającego,że przy szacowaniu wartości zamówienia kierował sięon cenami ofert złożonych w ubiegłym
roku. W obliczu powyższego ustalenia Izba wskazuje,że taki sposób szacowania wartości
zamówienia i kwota na jakąowo zamówienie zostało oszacowane nie może stanowić
miarodajnego wyznacznika, kryterium dla oceny powzięcia wątpliwości w zakresie rażąco
niskiej ceny którejśze złożonych ofert. Zamawiający – odnosząc zaoferowanąprzez
Odwołującego cenędo kwoty, która faktycznie stanowi informacjęo kwocie jak została
przeznaczona na realizacjędanej usługi w realizowanym przez Zamawiającego projekcie
oraz kwot zamówieńz przed roku – nie oszacował zamówienia w sposób, który
odzwierciedla realne koszty realizacji usługi jakąchce pozyskaćZamawiający. Tym samym
argumentacja Zamawiającego, iżcena zaoferowana za realizacjęprzedmiotu zamówienia
przez Odwołującego jest niższa o ponad połowęod wartości zamówienia co prowadzi
do wniosku, iżjest to cena rażąco niska nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia.
Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podejmuje decyzjęo wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnieńoparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert oraz szacunkowąwartośćzamówienia (zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąIzbie – pismo z 6 kwietnia 2011 roku)
co znajduje równieżpotwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w piśmie
tym z 15 kwietnia 2011 roku (informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
powołał równieżjako punkt odniesienia do kwalifikacji zaoferowanej ceny jako ceny rażąco
niskiej równieżceny rynkowe przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, choćkorzystając z uprawnienia określonego ustawą,
poczynił założenie, iżoferowana cena jest cenąrażąco niską– co wydaje siębyćjuż
na wstępie błędnym założeniem, bowiem na tym etapie możliwe jest jedynie, powzięcie
wątpliwości w stosunku do dokonanego szacunku przez wykonawcęa nie domniemanie
ceny rażąco niskiej, stanowisko takie jużniejednokrotnie zostało potwierdzone
w orzecznictwie Izby jak i Sądów powszechnych.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznaje czynnośćoceny oświadczenia
Odwołującego za nieprawidłową. Treśćwniosku jaki został skierowany do wykonawcy
wskazuje jakie elementy ceny miała wykazaćwykonawca dla każdego z zadań: kierownik
Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej zwraca się z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowych
okoliczności, które stanowiły podstawę do określenia ceny oferty. Prosimy o przedstawienie
szczegółowego harmonogramu wraz szczegółową kalkulacją każdego zadania (tj. wynajem
Sali, zapewnienie cateringu, wynagrodzenie trenerów, koszt zakwaterowania (ze
wskazaniem ośrodka wczasowego) oraz wyżywienia podczas treningu w formie wyjazdowej,
kosztów dojazdów, kosztów wycieczek). Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił
wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego odpowiednio dla każdego z czterech
zadań. Odwołujący także wyjaśnił,że ceny zostały wspólnie ustalone z podmiotami, którym
zostanie powierzona realizacja usługi noclegowej i restauracyjnej podczas oficjalnych
negocjacji handlowych. Koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wprost z umów
cywilno-prawnych wiążących wykonawcę z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi
szkoleniowej i są efektem wieloletniej współpracy, dzięki której jesteśmy w stanie zaoferować
usługi na najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy
umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyćustaleniu czy oferowana przez
wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
uznał wyjaśnieńOdwołującego za wystarczające, stwierdził
ż
e niemożliwe jest należyte
i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Wykonawcę. Zamawiający
mając na względzie doświadczenie z lat ubiegłych oraz uwzględniając współpracę i wartość
wykonanej usługi przez Wykonawcę w roku 2010, stwierdza, że cena podana przez
Wykonawcę jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje nienależyte wykonanie
usługi. Zamawiający na rozprawie argumentował,że Odwołujący nie przedstawił wraz
z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających wynegocjowane ceny. Ustawodawca
wprowadził możliwośćposłużenia siędowodem, który potwierdza oświadczenie wykonawcy
fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez wykonawcęwraz
z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających
te wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny
wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił
możliwośćpoparcia twierdzeńdowodami. Jednocześnie należy wskazać, iżokreślona w art.
90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku
z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego
teżoświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawęw zakresie oceny
wyjaśnieńdokonywanej przez Zamawiającego. Brak dowodów jako nie może stanowić
podstaw do nie przyznania wiarygodności oświadczeniu Odwołującego a tym samym
nie może stanowićpodstawy do uznania, iżwyjaśnienia złożone przez Odwołującego
sąniewiarygodne, nie potwierdzają,że cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby czynnośćZamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia oraz cenach innych ofert, które w normalnych warunkach konkurencji
i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert musiały sięróżnić. Cena
zaoferowana przez Odwołującego, co teżudowadniał on na rozprawie, a co ma swoje
uzasadnienie w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną
nierealistyczną, niewiarygodnąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający
odrzucił ofertęOdwołującego, bowiem niemożliwe jest należyte i rzetelne wykonanie
przedmiotowej usługi za cenę podaną przez wykonawcę (…) i spowoduje nienależyte
wykonanie usługi. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności
i braku takiej wiarygodności. Taki sposób oceny wyjaśnieńnie znajduje umocowania
w ustawie a więc nie może zostaćuznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego
sprowadziła siędo oceny wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagędokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogąmiećwpływ
na kalkulacjęceny oferty będąróżne dla różnych zamówieńoraz będąw szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy
ci będąsiędo nich odwoływaćwyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał siędo czynników jakie miały wpływ
na takąkalkulacjęoferty. Wświetle tego, iżczynnośćzwrócenia siędo wykonawcy
o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny stanowi czynność
obowiązkowąjedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosowaćw stosunku
do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy,
należy odnieśćsiędo zagadnienia zwrócenia siędo wykonawcy przez Zamawiającego.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iżjego oferta zawiera
cenę
rażąco
niską,
poprzedził
obowiązkowym
zwróceniem
się
Zamawiającego
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy
nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa sięwięc pytanie czy Zamawiający ma możliwośćzwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny więcej niżjeden raz. Biorąc pod uwagęugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iżustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, ażdo czasu
gdy będąone potwierdzaćże cena nie jest rażąco niska lecz pozwoląZamawiającemu
na obiektywnąocenętychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucićofertę, zwrócenia sięponownie
do Odwołującego o złożenie dowodów potwierdzających zawarte w wyjaśnieniach
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówieńpublicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale teżnie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyćdo jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostaćdokonany jedynie
wtedy, gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostanąocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi
do
obiektywnie
najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia
postępowania,
a jednocześnie działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych
gwarantując zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podparł swoje
twierdzenia dowodami, które potwierdziły informacje zawarte w oświadczaniu złożonym
Zamawiającemu w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnieńzaśZamawiający
nie przeprowadził na tąokolicznośćkontrdowodu, nie podważał dowodów złożonych przez
Odwołującego, tym samym nie podważył zawartych tam informacji o poszczególnych
kwotach stanowiących podstawękalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zaśdowód złożony
przez Zamawiającego potwierdził,że szacunkowa wartośćzmówienia podana w Protokole
postępowania odzwierciedla kwotęjaka została w Projekcie przeznaczona na realizację
zamówienia, nie jest zaśkwotąwynikającąz przeprowadzenia faktycznego rozpoznania cen
za realizacjętych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania oferty Odwołującego oraz
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego a także dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Gminny
Ośrodek
Pomocy
Społecznej
w Koniuszy z siedzibą w Koniuszy 55, 32-104 Koniuszy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Bartłomieja Gębarowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Koniuszy z siedzibą
w Koniuszy 55, 32-104 Koniusza na rzecz Bartłomieja Gębarowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
B-Consulting
Bartłomiej Gębarowski z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego
11/49, 35-114 Rzeszów kwotę11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu oraz zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą. .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 832/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Koniuszy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
usługi szkoleniowe dla Beneficjentów ostatecznych Projektu Systemowego pn. „Równe
szanse lepszym jutrem", zamieszczonego w Biuletynie ZamówieńPublicznych z 25 marca
2011 roku pod numerem 54620 - 2011.
15 kwietnia 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego przekazał
wykonawcom w tym Odwołującemu - Bartłomiejowi Gębarowskiemu prowadzącemu
działalnośćgospodarcząpod nazwąB-Consulting Bartłomiej Gębarowski z siedzibąw
Rzeszowie przy ulicy Malczewskiego 11/49, 35-114 Rzeszów informacjęo wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego,że wybrał do realizacji zamówienia Elżbieta Olszak Ośrodek Szkolenia
Kursowego i Ustawicznego z siedzibąw Krakowie przy ulicy Bronowickiej 73, 30-091
Kraków. Zamawiający poinformował również,że odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niskącenę. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał,że przedłożona przez Odwołującego oferta znacznie
odbiega cenowo zarówno od wartości zamówienia powiększonego o VAT, jak i od
pozostałych złożonych w przetargu ofert. Zamawiający uzasadnił także, iżw wyniku analizy
wyjaśnieńOdwołującego dotyczących elementów ceny, stwierdził, iżniemożliwe jest
należyte i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenępodanąprzez Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iżmając na uwadze doświadczenia z lat ubiegłych oraz
uwzględniając współpracęi wartośćwykonanej usługi przez Odwołującego w roku 2010 -
cena podana przez Odwołującego jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje
nienależyte wykonanie usługi.
20 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego oraz naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania oferty Odwołującego, ustalenia iżnie zawiera ona rażąco niskiej ceny,
oraz dokonania oceny tej oferty w ramach prowadzonego postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pojęcia rażąco niskiej ceny nie definiuje ani ustawa Pzp ani przepisy dyrektyw będące u
podstaw regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże z orzecznictwa w sprawach
zamówieńpublicznych wynika,że cena „rażąco niska" to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co sąwątpliwości, co do możliwości należytego
wykonania zamówienia Wykonawcy sąuprawnieni do wyliczenia i skalkulowania ceny
ofertowej według własnej kalkulacji z uwzględnieniem przyjętej dla siebie organizacji pracy,
posiadanej specjalistycznej wiedzy i doświadczenia zespołu, który będzie realizował
zamówienie Zatem, fakt,że cena odbiega od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o kwotęVAT, czy od cen pozostałych ofert nie przesądza,że cena oferty jest
rażąco niska. Odwołujący wskazuje,że argumenty Zamawiającego przedstawione
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego sąogólnikowe, merytorycznie
nieuzasadnione i oparte na nierzetelnej ocenie wyjaśnieńOdwołującego. Odwołujący
argumentował, iżcena zawarta w jego ofercie została obliczona zgodnie z najlepsząwiedzą
oraz doświadczeniem, w sposób staranny oraz uwzględnia ona wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) i zapewnia ich realizacjęw sposób należyty, zgodny z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w terminach wskazanych w ofercie.
Pismem z 6 kwietnia 2011 roku Odwołujący przedstawił wyczerpującąkalkulacjęoferty
zawierającąwyszczególnione pozycje cenowe składające sięna całkowitącenęoferty.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, iż:
- przedstawione ceny w zakresie usług noclegowych i restauratorskich zostały przez
Odwołującego wynegocjowane z podmiotami, którym zostanie powierzona realizacja tych
usług,
- koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wynikająz umów cywilnoprawnych
wiążących Odwołującego z osobami odpowiedzialnymi za realizacjęusługi szkoleniowej i są
efektem wieloletniej współpracy, dzięki której Odwołujący jest w stanie zaoferowaćusługi na
najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie,
- marża Odwołującego została ustalona na poziomie ok. 10 %.
Odwołujący podniósł,że na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę.
Zamawiający powinien co najmniej wskazaćz jakich przyczyn uznaje cenęofertowąza
rażąco niską. Zamawiający nie odniósł sięwżaden sposób do obiektywnych czynników
wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 roku w szczególności
zaśnie wykazał, by podniesione przez Odwołującego okoliczności nie miały miejsca albo nie
mogły miećwpływu na skalkulowanie ceny na poziomie gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia.
Odwołujący podniósł,że jest firmądziałająca od 2007 roku, uznanąna rynku szkoleńi
rozpoznawalnądla klientów. Realizuje także wiele szkoleńdla instytucji pomocy społecznej,
a zatem w wyniku uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji Odwołujący ma duże
doświadczenie w kalkulowaniu ceny i - co wymaga podkreślenia - w związku z długą
współpracąz podwykonawcami dysponuje możliwościąuzyskania korzystnych rabatów
i indywidualnych obniżek cen.
W tej sytuacji Odwołujący sporządzając ofertęmógł uwzględnić(i uwzględnił) elementy
kosztowe na poziomie wynikającym z cen wynegocjowanych ze swoimi klientami.
Odwołujący wskazuje także, iżzgodnie z orzecznictwem KIO oceniając czy cena znacząco
odbiega od pozostałych cen ofertowych i w konsekwencji może byćuznana za rażąco niską,
Zamawiający powinien wziąćpod uwagęstan konkurencji na rynku danych usług.
Odwołujący podnosi, iżw dziedzinie szkoleńkonkurencja wśród przedsiębiorcówświadczących takie usługi stale rośnie i widoczna jest tendencja do obniżania siępoziomu
oferowanych cen.
Powyższe wskazuje,że kalkulując cenęofertowąOdwołujący wziął pod uwagęrzeczywiste
koszty, jakie poniósłby w związku z realizacjąprzedmiotu zamówienia. Tym samym
argument o nieadekwatności ceny ofertowej do cen rynkowych pozbawiony jest
jakichkolwiek podstaw.
Odnosząc siędo argumentu, iżw roku 2010 Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę
o cenie porównywalnie wyższej niżcena zaoferowana w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący wskazał,że w postępowaniu prowadzonym w roku ubiegłym zastosował
odmiennąmetodękalkulacji ceny - mianowicie przyjął jako podstawęwyliczenia ceny
większy niżobecnie zysk. W warunkach coraz to większej konkurencji na rynku usług
szkoleniowych, a także biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający ustalił, iżofertą
najkorzystniejsząbędzie oferta z najniższącenąOdwołujący skalkulował w tym roku zysk na
niższym poziomie niżw roku ubiegłym. Kalkulacja tego rodzaju jest biznesowo w pełni
racjonalna, dlatego wyciąganie z niej wniosków niekorzystnych dla Odwołującego należy
uznaćza nieuprawnione.
28 kwietnia 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo „Odpowiedźna odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego oraz podtrzymał argumentacjęzawartąw informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione przez Odwołującego są
nieuzasadnione a złożone wyjaśnienia nie zasługująna uwzględnienie. Zamawiający
argumentował,że oferta złożona przez Odwołującego wskazuje na niewiarygodne i
nierealistyczne ceny, co może skutkowaćniewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy. W ocenie Zamawiającego kształtowanie cen na poziomie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego nie gwarantuje wykonania umowy, a tym bardziej umowy na przyzwoitym
poziomie. Zamawiający podniósł również,że odbiorcąusługi sądzieci i młodzieżwywodzące
sięz rodzin borykających sięproblemami opiekuńczo wychowawczymi a zarazem zagrożone
wykluczeniem społecznym natomiast udział w zajęciach stanowiących przedmiot
zamówienia ma daćim szansęna dostrzeżenie swojej wartości dlatego istotnym jest dla
Zamawiającego aby usługa została wykonana na jak najwyższym poziomie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony
przez Odwołującego – Oferta PHU „Marcel” Piotr Król z 30 marca 2011 roku sporządzona
dla Odwołującego oraz oświadczenia trenerów mających braćudział w realizacji zamówienia
potwierdzające wysokośćwynagrodzenia za jednągodzinęszkolenia w ramach projektu
„Równe szanse lepszym jutrem”. Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego aneks
nr UDA-POKL07-.01-12-130/08-01 zawarty 7 czerwca 2010r do umowy UDA-
POKL.07.01.01-12-130-08-00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 31 marca 2011 roku na kwotę86 710,00 zł netto (w tym
zamówienia uzupełniające) na podstawie umowy ramowej w ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, co wynika z Protokołu
postępowania.
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 75 400,00 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert:
- oferta nr 1 Spółdzielnia Inwalidów „Hutnik” Zakład Pracy Chronionej na kwotę79 480,14 zł
brutto
- oferta nr 2 Fresh-view na kwotę74 992,80 zł brutto,
- oferta nr 3 Fortuna Travel Jacek Fortuna na kwotę73 020,00 zł brutto,
- oferta nr 4 Europejski Instytut Edukacji Informatycznej na kwotę70 873,40 zł brutto,
- oferta nr 5 B-Consulting Bartłomiej Gębarowskie na kwotę34 850,00 zł brutto,
- oferta nr 6 Lokalne Centrum Biznesu w Proszowicach na kwotę135 770,00 zł brutto,
- oferta nr 7 Ośrodek Szkolenia Kursowego i ustawicznego na kwotę54 000,00 zł brutto.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art.
89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”.
Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca
wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za
którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych
definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na
trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona
przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo
wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje
Zamawiający, a która może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż
cena zawarta w ofercie jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iż
zaoferowana cena jest cenąspekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu, będącąefektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez
wykonawcęceny może prowadzićdo krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z
postępowania. Uwzględnienia wymaga równieżfakt, iżZamawiający w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny
ofert – kryterium ceny (100%). Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowiąelement
konkurencji pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia
został opisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia i każdy
z wykonawców składających oferty zobowiązał siędo realizacji przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Samo stwierdzenie przez Zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Dlatego teżnie można zgodzićsię
z argumentacjąZamawiającego uzależniającąpoziomświadczenia usługi od ceny jaka
została zaoferowana przez Odwołującego a nie gwarantującąw ocenie Zamawiającego
wykonania umowy na przyzwoitym poziomie. W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje cen ofertowych mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców indywidualna dla poszczególnych wykonawców.
Zamawiający stwierdzając konicznośćdokonania weryfikacji oferty w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał sięrównieżdo szacunkowej wartości zamówienia.
Opierając sięo szacunkowąwartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego
przypadku stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny;
nie istniejąbowiem ustalone granice jakie zobowiązująZamawiającego do uznania,
iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco niską, co więcej w zakresie każdego
postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej oferty od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na niąwpływ
miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego
jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny
oferowanej do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą
z rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
Uwzględnienia wymagająinformacje zawarte w Protokole postępowania, iższacunkowa
wartośćzamówienia szacowana była w oparciu o umowęramowąw ramach Programu
Operacyjnego Kapitał Ludzki nr: UDA-POKL.07.01.01-12-130-08-00 oraz aneksu nr UDA-
POKL07-.01-12-130/08-01 zawartego w dniu 7 czerwca 2010 roku, które Zamawiający
potwierdził na rozprawie składając dowód, z którego wynika kwota jaka została zaplanowana
na przedmiotowe zamówienie (75 400,00 zł – str. 14) a także oświadczenie Zamawiającego,że przy szacowaniu wartości zamówienia kierował sięon cenami ofert złożonych w ubiegłym
roku. W obliczu powyższego ustalenia Izba wskazuje,że taki sposób szacowania wartości
zamówienia i kwota na jakąowo zamówienie zostało oszacowane nie może stanowić
miarodajnego wyznacznika, kryterium dla oceny powzięcia wątpliwości w zakresie rażąco
niskiej ceny którejśze złożonych ofert. Zamawiający – odnosząc zaoferowanąprzez
Odwołującego cenędo kwoty, która faktycznie stanowi informacjęo kwocie jak została
przeznaczona na realizacjędanej usługi w realizowanym przez Zamawiającego projekcie
oraz kwot zamówieńz przed roku – nie oszacował zamówienia w sposób, który
odzwierciedla realne koszty realizacji usługi jakąchce pozyskaćZamawiający. Tym samym
argumentacja Zamawiającego, iżcena zaoferowana za realizacjęprzedmiotu zamówienia
przez Odwołującego jest niższa o ponad połowęod wartości zamówienia co prowadzi
do wniosku, iżjest to cena rażąco niska nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia.
Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podejmuje decyzjęo wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnieńoparł swoje
wątpliwości o ceny poszczególnych ofert oraz szacunkowąwartośćzamówienia (zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąIzbie – pismo z 6 kwietnia 2011 roku)
co znajduje równieżpotwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w piśmie
tym z 15 kwietnia 2011 roku (informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
powołał równieżjako punkt odniesienia do kwalifikacji zaoferowanej ceny jako ceny rażąco
niskiej równieżceny rynkowe przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, choćkorzystając z uprawnienia określonego ustawą,
poczynił założenie, iżoferowana cena jest cenąrażąco niską– co wydaje siębyćjuż
na wstępie błędnym założeniem, bowiem na tym etapie możliwe jest jedynie, powzięcie
wątpliwości w stosunku do dokonanego szacunku przez wykonawcęa nie domniemanie
ceny rażąco niskiej, stanowisko takie jużniejednokrotnie zostało potwierdzone
w orzecznictwie Izby jak i Sądów powszechnych.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznaje czynnośćoceny oświadczenia
Odwołującego za nieprawidłową. Treśćwniosku jaki został skierowany do wykonawcy
wskazuje jakie elementy ceny miała wykazaćwykonawca dla każdego z zadań: kierownik
Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej zwraca się z prośbą o wyjaśnienie przedmiotowych
okoliczności, które stanowiły podstawę do określenia ceny oferty. Prosimy o przedstawienie
szczegółowego harmonogramu wraz szczegółową kalkulacją każdego zadania (tj. wynajem
Sali, zapewnienie cateringu, wynagrodzenie trenerów, koszt zakwaterowania (ze
wskazaniem ośrodka wczasowego) oraz wyżywienia podczas treningu w formie wyjazdowej,
kosztów dojazdów, kosztów wycieczek). Odwołujący na wniosek Zamawiającego udzielił
wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie takiej wyceny realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego odpowiednio dla każdego z czterech
zadań. Odwołujący także wyjaśnił,że ceny zostały wspólnie ustalone z podmiotami, którym
zostanie powierzona realizacja usługi noclegowej i restauracyjnej podczas oficjalnych
negocjacji handlowych. Koszty związane z wynagrodzeniem dla trenerów wprost z umów
cywilno-prawnych wiążących wykonawcę z osobami odpowiedzialnymi za realizację usługi
szkoleniowej i są efektem wieloletniej współpracy, dzięki której jesteśmy w stanie zaoferować
usługi na najwyższym poziomie w tak korzystnej cenie. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy
umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyćustaleniu czy oferowana przez
wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
uznał wyjaśnieńOdwołującego za wystarczające, stwierdził
ż
e niemożliwe jest należyte
i rzetelne wykonanie przedmiotowej usługi za cenę podaną przez Wykonawcę. Zamawiający
mając na względzie doświadczenie z lat ubiegłych oraz uwzględniając współpracę i wartość
wykonanej usługi przez Wykonawcę w roku 2010, stwierdza, że cena podana przez
Wykonawcę jest nieadekwatna do realiów rynkowych i spowoduje nienależyte wykonanie
usługi. Zamawiający na rozprawie argumentował,że Odwołujący nie przedstawił wraz
z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających wynegocjowane ceny. Ustawodawca
wprowadził możliwośćposłużenia siędowodem, który potwierdza oświadczenie wykonawcy
fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez wykonawcęwraz
z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów potwierdzających
te wyjaśnienia. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny i konieczny
wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca dopuścił
możliwośćpoparcia twierdzeńdowodami. Jednocześnie należy wskazać, iżokreślona w art.
90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku
z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego
teżoświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawęw zakresie oceny
wyjaśnieńdokonywanej przez Zamawiającego. Brak dowodów jako nie może stanowić
podstaw do nie przyznania wiarygodności oświadczeniu Odwołującego a tym samym
nie może stanowićpodstawy do uznania, iżwyjaśnienia złożone przez Odwołującego
sąniewiarygodne, nie potwierdzają,że cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby czynnośćZamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia oraz cenach innych ofert, które w normalnych warunkach konkurencji
i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert musiały sięróżnić. Cena
zaoferowana przez Odwołującego, co teżudowadniał on na rozprawie, a co ma swoje
uzasadnienie w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest ceną
nierealistyczną, niewiarygodnąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający
odrzucił ofertęOdwołującego, bowiem niemożliwe jest należyte i rzetelne wykonanie
przedmiotowej usługi za cenę podaną przez wykonawcę (…) i spowoduje nienależyte
wykonanie usługi. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności
i braku takiej wiarygodności. Taki sposób oceny wyjaśnieńnie znajduje umocowania
w ustawie a więc nie może zostaćuznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego
sprowadziła siędo oceny wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi
natomiast merytorycznej oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2
ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki
mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod
uwagędokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki jakie mogąmiećwpływ
na kalkulacjęceny oferty będąróżne dla różnych zamówieńoraz będąw szczególności
kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy
ci będąsiędo nich odwoływaćwyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które były podstawą
wykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał siędo czynników jakie miały wpływ
na takąkalkulacjęoferty. Wświetle tego, iżczynnośćzwrócenia siędo wykonawcy
o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny stanowi czynność
obowiązkowąjedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosowaćw stosunku
do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy,
należy odnieśćsiędo zagadnienia zwrócenia siędo wykonawcy przez Zamawiającego.
Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie, iżjego oferta zawiera
cenę
rażąco
niską,
poprzedził
obowiązkowym
zwróceniem
się
Zamawiającego
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1 ustawy
nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa sięwięc pytanie czy Zamawiający ma możliwośćzwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny więcej niżjeden raz. Biorąc pod uwagęugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iżustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, ażdo czasu
gdy będąone potwierdzaćże cena nie jest rażąco niska lecz pozwoląZamawiającemu
na obiektywnąocenętychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucićofertę, zwrócenia sięponownie
do Odwołującego o złożenie dowodów potwierdzających zawarte w wyjaśnieniach
twierdzenia Odwołującego. Zamawiający związany zasadami prawa zamówieńpublicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale teżnie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyćdo jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostaćdokonany jedynie
wtedy, gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostanąocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi
do
obiektywnie
najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia
postępowania,
a jednocześnie działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych
gwarantując zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podparł swoje
twierdzenia dowodami, które potwierdziły informacje zawarte w oświadczaniu złożonym
Zamawiającemu w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnieńzaśZamawiający
nie przeprowadził na tąokolicznośćkontrdowodu, nie podważał dowodów złożonych przez
Odwołującego, tym samym nie podważył zawartych tam informacji o poszczególnych
kwotach stanowiących podstawękalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zaśdowód złożony
przez Zamawiającego potwierdził,że szacunkowa wartośćzmówienia podana w Protokole
postępowania odzwierciedla kwotęjaka została w Projekcie przeznaczona na realizację
zamówienia, nie jest zaśkwotąwynikającąz przeprowadzenia faktycznego rozpoznania cen
za realizacjętych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
