rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 833/11
KIO 833/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar”
sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów
przy udziale wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar”
sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów
przy udziale wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 833/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie, ul.
Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Modernizacja dwóch lokomotyw spalinowych
serii SM42”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęwyższąod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2011/S 70- 113634 w dniu 9 kwietnia 2011 r.
W dniu 19 kwietnia 2011r. odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA S.A. Holding z
siedzibąw Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy Pzp:
1) pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia Rozdziału V SIWZ, Załącznika nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit a, b, c, Załącznika nr 3 do SIWZ - pkt II - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wskazanie w tych postanowieniach terminu wykonania umowy w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazywał, iżtermin wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt II.3)
ogłoszenia o zamówieniu wynosi 77 dni od daty udzielenia zamówienia (przez co należy
rozumiećzawarcie umowy), a zgodnie z Rozdziałem V SIWZ, Załącznikiem nr 2 do SIWZ - §
2 ust. 2 lit a, b, oraz Załącznikiem nr 3 do SIWZ - pkt II wynosi 77 dni od dnia przekazania
lokomotyw przez zamawiającego, przy czym pierwsza z lokomotyw miałaby byćprzekazana
w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy. Dodatkowo w Rozdziale V, Załączniku nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit. c oraz Załączniku nr 3 do SIWZ - pkt II całośćzamówienia powinna być
wykonana w terminie do 31 grudnia 2011 r. Odwołujący podnosił,że podzespoły do
wykonania modernizacji, takie jak silnik spalinowy, prądnica główna dostarczane sąw
terminach od 8 do 10 miesięcy od zamówienia. Ustalenie tak krótkiego terminu wskazuje,że
zamawiający preferuje w postępowaniu wykonawcę, który aktualnie posiada te zespoły „na
półce w magazynie". Odwołujący wskazywał,że wartośćsilnika spalinowego i głównych
podzespołów wynosi ok. 300.000 Euro i zespoły takie sązamawiane pod konkretnąumowę
zawartąz klientem, a wykonawcy nie kupująich na zapas, szczególnieże zamówienia na
modernizacje lokomotyw nie sąszczególnie częste. Jedyna sytuacja, w której wykonawca
posiada takie podzespoły „na półce w magazynie" lub może otrzymaćje szybciej niżw wyżej
wskazanym terminie ma miejsce wówczas, gdy jest on w trakcie realizacji innego podobnego
zamówienia. W takiej sytuacji znajduje sięobecnie tylko jeden podmiot na rynku jest to
spółka NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu. Spółka ta jest w trakcie wykonywania
modernizacji 21 lokomotyw dla PKP CARGO S.A. oraz uzyskała zamówienie na
modernizacjękolejnych 100 sztuk. Pozostali uczestnicy rynku czyli odwołujący oraz Fablok
S.A. w Chrzanowie nie majątak korzystnej sytuacji, co oznacza,że w praktyce nie sąw
stanie wziąćudziału w postępowaniu i wykonaćzamówienia na warunkach ustalonych przez
zamawiającego. Jednoznaczny jest też, zdaniem odwołującego, wniosek,że poprzez takie
ukształtowanie postanowieńumowy zamawiający preferuje NEWAG S.A. jako potencjalnego
wykonawcę, a zatem narusza zasadęrównego traktowania wykonawców w postępowaniu
oraz uczciwej konkurencji, bo bez wątpienia nie może byćo niej mowy jeżeli postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ sąnapisane pod określony podmiot na rynku znajdujący się
w korzystniejszej od pozostałych sytuacji ocenianej w kontekście konkretnego postępowania.
2) pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziału VI SIWZ ust. 1 pkt 1.8. lit. c) - naruszenie
art. 7 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób wykluczający
możliwośćuczestniczenia w postępowaniu o udzielenia zamówienia podmiotów, które choć
spełniająwymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nie będąmogły wziąć
udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez
sformułowanie warunku i opisu jego spełniania w sposób niezgodny z tym przepisem.
Odwołujący podnosił, iżzamawiający w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.8. lit c) SIWZ wskazał,że:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonali modernizacje co najmniej dwóch lokomotyw
spalinowych
manewrowych
jednokabinowych,
przy
czym
modernizacja
polegała
przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy.
Posiadają bezterminowe świadectwo typu na przedmiot modernizacji. Przynajmniej jedna
zmodernizowana lokomotywa powinna być eksploatowana w normalnych warunkach pracy
przez minimum 2 lata, przy czym Wykonawca powinien przedłożyć dokument stwierdzający, że zamówienie zostało wykonane należycie." Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego
warunku w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zażądał przedłożenia:
1) wykazu wykonanych (w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) modernizacji co najmniej
dwóch lokomotyw spalinowych manewrowych jednokabinowych, przy czym modernizacji
polegała przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy.
Przynajmniej jedna zmodernizowana lokomotywa powinna byćeksploatowana w normalnych
warunkach pracy przez minimum dwa lata, przy czym Wykonawca powinien przedłożyć
dokument stwierdzający,że zamówienie zostało wykonane należycie, 2) dowodu posiadania
przez wykonawcębezterminowegoświadectwa typu na przedmiot zamówienia. W ocenie
odwołującego, tak sformułowany warunek doświadczenia narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
w sposób zupełnie nieuzasadniony - tak względami technologicznymi, jak i interesem
samego zamawiającego - wyklucza z udziału z postępowaniu wykonawców, którzy choć
posiadająwiedzęi doświadczenie potrzebne do wykonania zamówienia to jednak w okresie
ostatnich 3 latach nie zrealizowali usług objętych przedmiotem zamówienia w ilości 2 sztuk.
Warunek ilości wykonanych usług jest identyczny z ilościązamawianych usług będących
przedmiotem zamówienia, co w nieuzasadniony sposób wyłącza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy wykonywali takie usługi w ilościach mniejszych niżoczekiwana i to w
odniesieniu do bardzo szczegółowo opisanej lokomotywy, chociażw tym czasie wykonali
szereg innych modernizacji lokomotyw swym zakresem odpowiadających zakresowi
modernizacji
opisanemu
przez
zamawiającego.
Zdaniem
odwołującego
zupełnie
niezrozumiały i dodatkowo ograniczający konkurencyjnośćpostępowania jest wskazany
warunek „eksploatacji co najmniej jednej lokomotywy przez okres minimum dwóch lat".
Oznacza on w istocie,że udział w postępowaniu mogąwziąćtylko podmioty, które wykonały
co najmniej jednąusługęnajpóźniej dwa lata przed terminem wszczęcia postępowania (a
prawi8dłow powinno byćprzed upływem terminu składania ofert). Wskazywał,że tak
sformułowany warunek spełnia wyłącznie NEWAG S.A., który wykonał lokomotywy dla PKP
CARGO S.A. i Huty Częstochowa i może sięwykazaćich eksploatacjąprzez okres co
najmniej dwóch lat. Odwołujący siętymczasem wykonał modernizacjęjednej lokomotywy
spalinowej manewrowej jednokabinowej, przy czym modernizacji polegała przynajmniej na
wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy, a lokomotywa ta jest
eksploatowana od roku. Odwołujący podnosił,że posiada bardzo szerokie doświadczenie na
wielu polach związanych z produkcjąi naprawami pojazdów szynowych takich, jak
elektryczne zespoły trakcyjne, lokomotywy spalinowe oraz elektryczne czy spalinowe
zespoły trakcyjne. Odwołujący podkreślał,że jako podmiot, który zatrudnia blisko 2,5 tys.
pracowników (w tym 1910 pracowników produkcyjnych) i posiada niezbędne wiedzęi
doświadczenie do wykonania zamówienia, albowiem corocznie naprawia lub modernizuje ok.
65 lokomotyw spalinowych. Co więcej odwołujący w okresie ostatnich trzech lat
wyprodukował ok. 81 sztuk, w tym 41 na rynek włoski, nowych spalinowych zespołów
trakcyjnych, czyli „spalinowych lokomotyw pasażerskich" znacznie bardziej skomplikowanych
technologicznie od lokomotyw spalinowych manewrowych jednokabinowych. i z całą
pewnościąjest w stanie sprostaćwykonaniu zamówienia dla zamawiającego. W tym miejscu
należy zwrócićteżuwagę,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Zarówno warunek udziału w postępowaniu jak opis oceny spełnienia
tego warunku sąniezgodne ze wskazanym przepisem, albowiem zamawiający możeżądać
wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a nie jak to uczynił w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący podnosił, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny
Zamawiający możeżądaćod potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji dostaw
lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, ale nie musi to być
doświadczenie tożsame. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1135/09 wskazano, iż„
żą
danie wykazania doświadczenia tożsamego z
przedmiotem zamówienia jest, co do zasady niedopuszczalne, łamie zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób nieuprawniony ogranicza
krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie". Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 30 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1241/09 wskazała także, iż„celem
sformułowania warunku wymaganego doświadczenia jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i który posiada doświadczenie w
realizacji zamówień o podobnym, ale niekoniecznie identycznym, tożsamym z przedmiotem
zamówienia charakterze." Wświetle przytoczonych wyżej argumentów oraz orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej treśćkwestionowanych postanowieńogłoszenia oraz SIWZ
dotyczących warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentów, których zamawiającyżąda
na potwierdzenie jego spełnienia - uznaćnależy za niezgodnąz ustawa Pzp, albowiem
postawiony przez zamawiającego warunek doświadczenia ma charakter niekonkurencyjny
eliminując możliwośćwzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dysponując
odpowiednim doświadczeniem, zapleczem technicznym i wyszkolonym personelem byliby w
stanie należycie wykonaćzamówienie.
3) Rozdział XVII SIWZ ust. 2 lit. b oraz ust. 5 - naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy. W Rozdziale XVII
SIWZ ust. 2 lit. b zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: „D -
posiadane doświadczenie wykonawcy, oceniane na podstawie ilości wykonanych
modernizacji, potwierdzonych załączonymi do oferty referencjami spełniającymi wymogi, o
których mowa w Rozdziale VI punkt 1.8. lit c SIWZ - waga 20 %, dodatkowo w ust. 5 nadając
mu rangękryterium priorytetowego. Zastosowanie powyższego kryterium jest niezgodne z
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp albowiem dotyczy ono właściwości wykonawców.
4) Załącznik nr 1 do SIWZ: Zakres modernizacji lokomotywy spalinowej serii SM42: a) pkt 1
silnik spalinowy - wskazanie typu Caterpillar C27, b) pkt 7 Hamulec pneumatyczny -
wskazanie typu 45ZL83, c) pkt 14 System sterowania i diagnostyki - Moris RV, d) pkt 18
Prędkościomierz elektroniczny - elektroniczny rejestrator zdarzeńEFA, 15e) pkt 19
Zabudowa radiotelefonu dwuzakresowego - (łączności manewrowej i pociągowej) - firmy
PYRYLANDIA, zabudowana instalacja GPS - system firmy AKSEL ASP-2000, f) pkt 20
Urządzenia samoczynnego hamowania pociągu SHP i czuwaka CA - typ generatora EDA-3,
typ czujnika ELM-2003, g) pkt 23 Układ pomiaru ilości i zużycia paliwa i zbiornik paliwa - typ
urządzenia - system zużycia paliwa firmy AKSEL ASP-2000, sondy hydrostatyczne
zabudowane w zbiorniku paliwa. Wymagania techniczne do modernizacji lokomotywy
spalinowej serii SM42, h) pkt 5 ppkt 3, Ip 3 tabeli - smarowanie obrzeży - system CENTRAC
- naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, a nadto naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych lub wskazanie
pochodzenia elementów składających sięna przedmiot zmówienia, bez użycia wyrazów „lub
równoważny". Zamawiający wbrew art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, a wbrew art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
opisał przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych lub wskazanie pochodzenia
elementów składających sięna przedmiot zmówienia, bez użycia wyrazów „lub
równoważny". Opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwąkonkurencje albowiem
wskazane z nazwy zespoły i podzespoły odpowiadajątym, które w modernizowanych dla
PKP CARGO S.A. lokomotywach zastosował NEWAG S.A, która to spółka posiada prawa
autorskie do dokumentacji modernizacji lokomotyw w zakresie określonym w SIWZ, która
udzieliła licencji na korzystanie z niej PKP CARGO SA. Odwołujący miał możliwość
zapoznania sięz tądokumentacja przy okazji przetargu prowadzonego przez PKP CARGO
SA na modernizację100 lokomotyw.
W związku z powyższym odwołującyżądał zmiany zakwestionowanych postanowień
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:
1) pkt II. 3) ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia Rozdziału V SIWZ, Załącznika nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit a, b, c, Załącznika nr 3 do SIWZ - pkt II, poprzez:
a) zmianęw pkt II. 3) ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale V SIWZ, Załączniku nr 2 do SIWZ
- § 2 ust. 2 lit a i b, załączniku nr 3 do SIWZ - pkt 2 zd. 1, terminu wykonania umowy z 77 dni
od daty udzielenia zamówienia (tak w ogłoszeniu) lub od daty przekazania lokomotywy do
modernizacji (tak w pozostałych ww. postanowieniach SIWZ) na jednolite „10 miesięcy od
dnia udzielenia zamówienia", b) skreślenie postanowieńzawartych w Załączniku nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit. c oraz Załączniku nr 3 do SIWZ - pkt 2 zd. 2
2) pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu - poprzez zastąpienie opisu kwestionowanego
dokumentu następującym: „wykaz wykonanych (w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie)
modernizacji
co
najmniej
jednej
lokomotywy
spalinowej
manewrowej
jednokabinowej, przy czym modernizacja podlegała przynajmniej na wymianie agregatu
prądotwórczego i systemu sterowania na nowy, przy czym wykonawca powinien przedłożyć
dokument,że zamówienie zostało wykonane należycie".
3) Rozdział VI ust. 1 pkt 1.8. lit. c) - poprzez zastąpienie kwestionowanego warunku
następującym: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali modernizacji co
najmniej jednej lokomotywy spalinowej manewrowej jednokabinowej, przy czym modernizacji
podlegała przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na
nowy. Posiadająbezterminoweświadectwo typu na przedmiot modernizacji. Wykonawca
powinien przedłożyćdokument stwierdzający,że zamówienie zostało wykonane należycie."
4) Rozdział XVII SIWZ ust. 2 lit. b) oraz ust. 5 - poprzez skreślenie ust. 2 lit. b oraz ust. 5
oraz zmianęw ust. 2 lit. a wagi wskazanego tam kryterium ceny z 80 na 100 %.
5) Załącznik nr 1 do SIWZ: Zakres modernizacji lokomotywy spalinowej serii SM42:
1) Pkt 1. silnik spalinowy - skreślenie „typ Caterpillar C27", skreślenie w ppkt „regulator
obrotów elektroniczny" słowa „Caterpillar".
2) Pkt 7. Hamulec pneumatyczny - skreślenie „typ 45ZL83" i wpisanie „hamulec
pneumatyczny".
3) Pkt 14. System sterowania i diagnostyki - skreślenie słów „Moris RV", oraz zastąpienie w
zd. 1 tekstu: „mocy silnika spalinowego CAT C27" następującym „mocy zastosowanego
silnika spalinowego".
4) Pkt 18. Prędkościomierz elektroniczny - dopisanie po „elektroniczny rejestrator zdarzeń
EFA 15" słów „lub równoważny"
5) Pkt 19. Zabudowa radiotelefonu dwuzakresowego - (łączności manewrowej i pociągowej)
- dopisanie po słowach „firmy PYRYLANDIA" oraz „system firmy AKSEL ASP-2000" słów
„lub równoważny".
6) Pkt 20. Urządzenia samoczynnego hamowania pociągu SHP i czuwaka CA -dopisanie po
symbolach EDA-3 oraz ELM-2003 słów „lub równoważny".
7) Pkt 23. Układ pomiaru ilości i zużycia paliwa i zbiornik paliwa - dopisanie po słowach
„firmy AKSEL ASP-2000" słów „lub równoważny". Wymagania techniczne do modernizacji
lokomotywy spalinowej serii SM42
8) Pkt 5 ppkt 3, Ip 3 tabeli - poprzez dopisanie po słowach „system CENTRAC" słów „lub
równoważny".
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana faksem w dniu 19 kwietnia
2011r.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do
zgłoszenia przystąpieńdo postępowania odwoławczego w dniu 21 kwietnia 2011r.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu,
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania, ewentualnie odrzucenie odwołania, oraz o zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Informował, iżw dniu 2 maja 2011 r., uwzględniając częściowo argumentacjęodwołania,
dokonał zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym w zakresie ujednolicenia terminu
wykonania umowy, dostosowania treści pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału VI
ust. 1 pkt 8 lit. c do brzmienia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zmiany kryterium oceny ofert (zamiast doświadczenia - termin wykonania), dodanie słów „lub
równoważny” w pkt 1, 7, 14, 18, 19, 20, 23, pkt 5 ppkt 3 lp tabeli 3, o czym przekazał
wykonawcom informacjęfaxem oraz zamieścił zmiany na stronie internetowej. Ustosunkował
sięteżdo zarzutów odwołania. Podnosił ponadto, iżw jego opinii, uwzględniając
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważzamawiający nie otrzymał kopii załączników
powołanych w treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
pełnomocnictwa i odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W treści odpowiedzi na
odwołanie podnosił również, iżnie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy
Pzp, a obowiązek jej zastosowania w niniejszym zamówieniu wynika jedynie z warunków
dofinansowania narzuconych mu przez Wojewódzki Fundusz OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Krakowie (dalej „WFOŚiGW”). Warunkiem uzyskania dofinansowania
było dokonanie wyboru wykonawcy na zasadach i w trybie ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
postępowania,
odwołanie,
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania oraz przedłożone na posiedzeniu dokumenty,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał jako rodzaj zamówienia dostawy,
zaśprzedmiot zamówienia scharakteryzował jako modernizacjędwóch lokomotyw
spalinowych serii SM42 i oznaczył kodem CPV 502210000. W pkt I.2) ogłoszenia o
zamówieniu „Rodzaj instytucji zamawiającej i główny przedmiot lub przedmioty działalności”
zaznaczył określenie „inne” ze wskazaniem odpowiednio „spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” i „transport kolejowy”. W pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu podał, iż
wartośćszacunkowa zamówienia bez VAT wynosi 5 700 000, 00 zł. Zgodnie z treścią
odpowiedzi na odwołanie niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia jest jednym z
etapów inwestycji zamawiającego (modernizacja dwóch lokomotyw SM420), która to
inwestycja może uzyskaćdofinansowanie przez WFOŚiGW na podstawie wniosku
przedłożonego przez zamawiającego. Zamawiający posiada dwie decyzje o przyznaniu
uchwałąRady Nadzorczej WFOŚiGW pożyczki na modernizacjęodpowiednio lokomotywy
spalinowej typu LS800 serii SM42 nr 2128 (uchwała Rady Nadzorczej WFOŚiGW Nr
196/2010 z dnia 10 listopada 2010 r., pożyczka w kwocie 2.391.200,00 zł, co stanowi 70%
całkowitego kosztu zadania wynoszącego 3 416 000,00 zł z oprocentowaniem 4% rocznie)
oraz modernizacjęlokomotywy spalinowej typu LS800 serii SM42 nr 7585 (uchwała Rady
Nadzorczej WFOŚiGW Nr 22/2011 z dnia 25 marca 2011 r., pożyczka w kwocie
2.391.200,00 zł, co stanowi 69,43% całkowitego kosztu zadania wynoszącego 3 444 000,00
zł z oprocentowaniem 4% rocznie). Jednym z dokumentów wymaganych od podmiotu
ubiegającego sięo udzielenie pożyczki było oświadczenie o treści określonej przez
pożyczkodawcę(WFOŚiGW), w którym wnioskodawca oświadczał, iżudzielanie zamówień,
w całości lub w części opłacanych ześrodków pozyskanych od WFOŚiGW w formie dotacji
lub pożyczki nastąpi z zachowaniem warunków i trybów ustalonych dla udzielania zamówień
publicznych, tj. zgodnie z ustawąPzp. W oświadczeniu tym wskazywano, iżpożyczkobiorca
przyjmuje do wiadomości,że warunkiem uruchomieniaśrodków w ramach udzielonego
dofinansowania jest przedstawienie przez pożyczkobiorcępisemnego oświadczenia
informującego o procedurze zastosowanej przy udzieleniu zamówienia, a WFOŚiGW może
poprosićo przedłożenie do wglądu odpowiedniej dokumentacji, w szczególności protokołu z
postępowania o zamówienie publiczne. Wymóg ten nie dotyczył zakupów jednostkowych i
usług o wartości mniejszej niż14000 euro. Wskazano, iżw przypadku stwierdzenia
naruszenia zasad ustalonych ustawąPzp WFOŚiGW może odmówićprzekazaniaśrodków
finansowych (kopia przedmiotowego oświadczenie podpisanego przez zamawiającego z
dnia 20 października 2010 r. została przedłożona do akt sprawy). Zamawiający oświadczył,
iżnie jest podmiotem objętym obowiązkiem stosowania ustawy Pzp, a jedynym powodem
wszczęcia niniejszego postępowania w trybie tej ustawy jest wymóg postawiony przez
WFOŚiGW obligujący go do wyłonienia wykonawcy zadania w trybie zgodnym z ustawąPzp
jako warunek uzyskania dofinansowania. Zamawiający jest osobąprawną– spółką
kapitałową, której jedynym wspólnikiem jest spółka Zakłady Azotowe w Tarnowie -
Mościcach S.A. (notowana na GPW, w której Skarb Państwa posiada około 53% akcji), z
której to spółki została w 2000 r. wydzielona. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
podstawowym przedmiotem jego działalności jest kolejowa obsługa spółki-matki, tj. obsługa
manewrowa polegająca na przyjmowaniu składów pociągowych lub pojedynczych grup
wagonów przyjeżdżających na teren bocznicy, rozrządzaniu pociągów tj. podstawianiu
wagonów na punkty rozładunkowo-załadunkowe lub zabieraniu tych wagonów z punktów
rozładunkowo-załadunkowych i włączaniu wagonów do składów pociągów. Oprócz tegoświadczy przewozy licencjonowane towarów głównie na rzecz spółki-matki, zajmuje się
równieżutrzymaniem bieżącym wagonów towarowych, ich naprawą, konserwacjąi
dzierżawąna rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie - Mościcach S.A. Jest użytkownikiem
bocznicy, której właścicielem jest spółka- matka, jak równieżwykonuje przewozy towarowe
korzystając z infrastruktury kolejowej PKP PLK S.A., głównie na rzecz spółki-matki. Posiada
m.in. licencjęna wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy oraz certyfikat bezpieczeństwa
(cz. A i B) wydane na podstawie ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j.
Dz.U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94, z późn. zm.) Zamawiający wskazał, iżnie wykonuje
działalności określonej w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. obsługi sieciświadczących
publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego i nie może byćkwalifikowany jako podmiot
wykonujący działalnośćsektorowąokreślonąw tym przepisie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Izba została powołana do rozpoznawania
odwołańwnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Izba nie jest zatem uprawniona do rozpoznawania odwołań
wniesionych na czynności lub zaniechania podmiotów nie będących zamawiającymi w
rozumieniu ustawy Pzp, ani do rozpoznawania odwołańwniesionych na czynności lub
zaniechania zamawiających nie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2
pkt 12 ustawy Pzp zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy Pzp.
Enumeratywny katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp określa art. 3
ust. 1 ustawy Pzp, tym samym obowiązek stosowania jej przepisów aktualizuje sięwyłącznie
wtedy, gdy zamawiającym jest podmiot wymieniony w tym przepisie. Uwzględniając
poczynione ustalenia faktyczne, należy stwierdzić, iżPrzedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego „Koltar” sp. z o.o. - podmiot wskazany jako zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu - nie należy dożadnej z kategorii określonych w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Z
przyczyn oczywistych nie jest objęty art. 3 ust. 1 pkt 1, 2, 3a ustawy Pzp. Nie jest też
podmiotem prawa publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jakoże,
niezależnie od oceny spełnienia pozostałych okoliczności wymaganych przepisem, nie
wypełnia przesłanki utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważspółka
została powołana dla wykonywania działalności wspomagającej i obsługowej na rzecz spółki-
matki, a zarazem jest to działalnośćstricte komercyjna. Nie znajduje teżzastosowania art. 3
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż, nie wykonuje działalności, którąmożna by zaklasyfikowaćjako
działalnośćsektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w pkt 5
tego przepisu. Jak bowiem wynikało z wyjaśnieńspółki nieświadczy ona usług publicznego
transportu kolejowego towarów, gdyżcelem prowadzonego transportu jest zaspokojenie
potrzeb określonych podmiotów gospodarczych (głównie spółki-matki), a nie ogółu
społeczeństwa. Równieżposiadanie wymaganej przez przepisy licencji przewoźnika na
wykonywanie
przewozów
kolejowych
rzeczy
oraz
certyfikatu
bezpieczeństwa
potwierdzającego ustanowienie przez przewoźnika kolejowego systemu zarządzania
bezpieczeństwem oraz zdolnośćspełniania przez niego wymagańbezpieczeństwa
zawartych w technicznych specyfikacjach interoperacyjności i innych przepisach prawa
wspólnotowego i prawa krajowego, jak równieżzapewniającego dostęp do infrastruktury
kolejowej nie przesądza o publicznym charakterzeświadczonych usług, gdyżlicencja i
certyfikat bezpieczeństwa przede wszystkim potwierdzajązdolnośćprzedsiębiorcy do
wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego, ale nie przesądzająo charakterze
wykonywanych przezeńprzewozów. Nie można zatem uznać, iżzakres działalności
zamawiającego obejmuje obsługęsieciświadczących publiczne usługi w zakresie transportu
kolejowego. Okoliczności tej nie kwestionował także odwołujący. Nie znajduje także
zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważwymaga on łącznego spełnienia
wymienionych tam przesłanek, w szczególności przesłanki określonej w lit. c), tj.
przedmiotem zamówienia winny byćokreślone roboty budowlane. Brak spełnienia
którejkolwiek z wymienionych przesłanek powoduje wyłączenie obowiązku stosowania
ustawy Pzp na podstawie tego przepisu. Przedmiotem obecnego zamówienia sąusługi
(modernizacja lokomotyw). Izba zwraca uwagę, iżzamawiający dokonał błędnej kwalifikacji
przedmiotu zamówienia jako dostaw. Przedmiot zamówienia określony został jako
wykonanie modernizacji dwóch lokomotyw spalinowych serii SM42, zgodnie z zakresem
podanym w załączniku nr 1 do SIWZ - zespół prac modernizacyjnych wykonywanych według
dokumentacji technicznej i odbiorczej opracowanej dla modernizacji lokomotyw SM42 oraz
prac naprawczych - w części niemodernizowanej, wykonywanych według dokumentacji
naprawczej obowiązującej podczas naprawy głównej dla lokomotyw SM42 w celu uzyskania
pojazdów mogących wykonywaćprace manewrowe i prowadzićpociągi w obsłudze
jednoosobowej, co wskazuje na usługę, a nie dostawę. Zgodnie z art. 2 pkt 10 ustawy Pzp
usługami sąwszelkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub
dostawy, a sąusługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy
Pzp. Z kolei na podstawie art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawy rozumie sięnabywanie
rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy,
najmu dzierżawy oraz leasingu. Zamawiający zakwalifikował przedmiot zamówienia do CPV
50221000, tj. usługi w zakresie napraw i konserwacji lokomotyw. Zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. Nr 12, poz. 68) wydanym na podstawie art. 2a
ustawy Pzp w załączniku nr 1 wskazano wykaz usług o charakterze priorytetowym, gdzie w
pkt 1 określono usługi konserwacyjne i naprawcze - CPV od 50100000-6 do 50884000-5
(z wyjątkiem 50310000-1 do 50324200-4 i 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6,
50243000-0) i od 51000000-9 do 51900000-1).
Przedmiot zamówienia mieści sięzatem w
kategorii usług konserwacyjnych i naprawczych, stanowiąc usługępriorytetową. Powyższa
niezgodnośćnie wpływa jednak wżaden sposób na możliwośćstosowania art. 3 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż, jak było to jużwskazane, dotyczy on wyłącznie zamówieńna roboty
budowlane. Zamawiający nie jest także podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp (podmioty, z którymi zawarto umowękoncesji na roboty budowlane na podstawie
ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19,
poz. 101), w zakresie, w jakim udzielajązamówienia w celu jej wykonania).
Izba podnosi,że przepis art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku
stosowania ustawy Pzp przez podmioty inne, niżokreślone w pkt 1 i 2, jeżeli zamówienie jest
finansowane z udziałemśrodków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania
procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie Pzp (a zatem, który przewidywał
możliwośćnałożenia obowiązku stosowania ustawy Pzp na podmioty, które co do zasady nie
były zobligowane do stosowania ustawy Pzp w przypadku gdy udzielały zamówień
finansowanych z udziałemśrodków, których przyznanie było uzależnione od zastosowania
procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie Pzp) został uchylony art. 1 pkt 3 lit a
ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223 poz. 1778). Podstawąprawnąuchylenia tego
przepisu było wypełnienie zobowiązania zgodności ustawy Pzp z przepisami prawa
europejskiego (Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r. – dalej „dyrektywa
2004/18/WE). Przepis ten rozszerzał zakres podmiotów będących zamawiającymi w
porównaniu z prawem unijnym, gdyżzgodnie z postanowieniem art. 8 dyrektywy
2004/18/WE podmioty subsydiowane przez instytucje zamawiające sązobligowane do
stosowania przepisów o zamówieniach wyłącznie w okolicznościach, które w ustawie Pzp
zostały określone w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu nowelizacji
wskazano, iż: „Wykreślenie powyższego przepisu nie ogranicza możliwości stawiania przez
podmioty publiczne określonych wymagań co do zasad i sposobu, w jaki przekazywane środki mają być wydatkowane przez podmioty prywatne (głównie fundacje, stowarzyszenia,
kościelne osoby prawne oraz przedsiębiorcy prywatni). Nadal możliwe będzie zatem
stawianie wymagań co do wydatkowania środków na zasadach przejrzystości,
niedyskryminacji i równego traktowania potencjalnych wykonawców lub wprost umownego
nałożenia obowiązku przeprowadzenia przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Cel, jaki
przyświecał uchwaleniu przywołanego przepisu, a więc zachowanie przejrzystości przy
wydatkowaniu przekazywanych środków, można osiągnąć w inny, mniej sformalizowany
sposób. Proponowana zmiana ma na celu przyśpieszenie oraz ułatwienie wydatkowania
gównie funduszy unijnych, gdyż w przypadku niezachodzenia przesłanek zobowiązujących
beneficjenta funduszy unijnych lub środków publicznych do stosowania ustawy na podstawie
art. 3 ust. 1 pkt 5 będzie mógł on stosować procedury uproszczone uwzględniające
wyłącznie zasady przewidziane w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską, tj.
równego traktowania, uczciwej konkurencji, transparentności, swobody świadczenia usług,
prowadzenia działalności gospodarczej, przepływu towarów.
Powyższe jest konieczne dla zapewnienia efektywności wydatkowania środków
przekazywanych podmiotom prywatnym, a więc podmiotom ad hoc zobowiązywanym do
stosowania ustawy, które nie są w stanie samodzielnie w sposób prawidłowy przeprowadzić
procedury udzielania zamówienia w trybie określonym w ustawie – Prawo zamówień
publicznych. W skutkach prowadzi to często do naruszania norm ustawy przez podmioty
nieprzygotowane do ich stosowania oraz może skutkować nakładaniem korekt finansowych
w sytuacjach, w których nie jest to wymagane przez prawo unijne. Jednocześnie dodaje się
ust. 3 w art. 3, zgodnie z którym podmioty zobligowane do stosowania ustawy, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od
zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i
przejrzystości.”
Wprowadzony art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym podmioty, o którym mowa w
ust. 1, przyznającśrodki finansowe na dofinansowanie projektu, mogąuzależnićich
przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej
konkurencji i przejrzystości nie jest jednak tożsamy z uprawnieniem do nałożenia obowiązku
stosowania ustawy Pzp wraz ze wszelkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. Od wejścia
wżycie nowych przepisów przekazującyśrodki nie może zatem, udzielając dofinansowania,
nałożyćna podmiot obowiązku stosowania ustawy Pzp w taki sposób, by ten stał się
zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp. Uwzględniając autonomięwoli stron, istnieje
oczywiście możliwośćokreślenia zastosowania procedury wydatkowania pieniędzy na
drodze zobowiązania cywilnoprawnego w dowolny sposób, w tym przez odesłanie do
procedur zamówieńpublicznych, jednak zastosowanie ustawy Pzp w takiej sytuacji nie
będzie równoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp,
ponieważtaka kwalifikacja ma wymiar normatywny. Wówczas nie znajdązastosowania
niektóre przepisy, w tym nie będąprzysługiwaćskuteczneśrodki ochrony prawnej. Z taką
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Na zamawiającego - Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z o.o., który co do zasady nie jest zobowiązany do
stosowania ustawy Pzp, ponieważnie jest zamawiającym zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp
– pożyczkodawca WFOŚiGW nałożył obowiązek zastosowania jej przepisów dla wyłonienia
wykonawcy zamówienia współfinansowanego przez WFOŚiGW. Takie zobowiązanie
narzucone warunkami dofinansowania nie ma jednak mocy przyznania mu statusu
zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp. Powyższe oznacza, iżani zamieszczenie
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ani przestrzeganie
regulacji ustawy Pzp w procesie udzielania zamówienia nie uprawniajądo uznania, iżmamy
do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy Pzp. Wykonawcy nie są
zatem uprawnieni do skutecznego wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a
Izba w takim przypadku jest zobowiązana do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, iżw sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy Pzp.
Postanowienia art. 189 ust. 2 ustawy Pzp mającharakter imperatywny i Izba z urzędu jest
zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W razie
stwierdzenia takich okoliczności jest zobowiązana odwołanie odrzucić.
Tym samym jakoże spółka - Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z
o.o. nie posiada przymiotu zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Pzp i nie jest
zobowiązana do jej stosowania, tym samym odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na treść
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba natomiast nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła bowiem, iżprzesłanka, o której
mowa w przedmiotowym przepisie mogłaby znaleźćzastosowanie, gdyby kopia odwołania
przekazana zamawiającemu odbiegała w swej treści merytorycznej od odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tj. gdyby nie zostały przekazane
załączniki, które pomimo ich formalnego wyodrębnienia w swej istocie stanowiąelement
konstytuujący treśćodwołania, o czym stanowi w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania) oraz § 4 ust. 1
pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280) (dalej
„rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań”)
(wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańodwołanie zawieraćmusi
miedzy innymi wykaz załączników. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w
wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z
Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający
umocowanie do reprezentowania odwołującego. Oznacza to zatem, iżdokumenty
wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, w tym pełnomocnictwo i odpis z KRS, stanowiąjedynie załączniki
do odwołania, zatem ich nieprzekazanie nie powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Wynika to także z ratio legis tego przepisu. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż: „Obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania de lege lata ma na nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na
przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 Pzp możliwość uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego
przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia
odwołania, pozwala na ich prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy
zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające
do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o
zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów
przez zamawiającego” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO/1129/10). Natomiast brak przekazania załączników do odwołania, o których
mowa w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołańnie ogranicza możliwości oceny w powyższym zakresie i nie uzasadnia w ocenie
Izby odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołanie
skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie zawierało ani wykazu załączników,
które wskazano w kopii odwołania przekazanej zamawiającemu (pkt 3 – Załącznik nr 28 -
Protokół odbioru lokomotywy po naprawie, pkt 4 - protokół zdawczo-odbiorczy nr 778/10
lokomotywy spalinowej TEM2 (SM48), pkt 5 – protokół odbioru lokomotywy serii TEM2 nr
198 z dnia 6 września 2010 r., pkt 6 – protokół odbioru lokomotywy serii SM48 po naprawie
rewizyjnej z dnia 7 września 2010 r., pkt 7 – załącznik nr 28 – protokół odbioru lokomotywy
(ST44-2030) po naprawie głównej z dnia 30 września 2010 r., pkt 8 –świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2010/0194, pkt 9 -świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2011/0005, pkt 10 -świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2010/0571), ani samych
załączników wskazanych w pkt 3-10. Ponadto i w treści odwołania brak jest jednoznacznego
powołania sięna powyższe załączniki. Tym samym różnica sprowadzała sięjedynie do
wskazania w kopii odwołania wykazu załączników, których w rzeczywistości do niego nie
dołączono. Jak podnosił odwołujący, wykaz załączników został w odwołaniu zamieszczony
omyłkowo. Tym samym nie można stwierdzićzaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zmawiającego, ponieważnie przedstawiono rachunku (faktury) dokumentującego wysokość
poniesionych kosztów. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uzasadnione Izba
zasądza uzasadnione koszty strony, w tym obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Nie ma zatem
możliwości zasądzenia kosztów jedynie na podstawie norm przepisanych, jeżeli stosowny
rachunek (faktura) nie został do akt sprawy przedłożony.
Przewodniczący :
……………………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 833/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie, ul.
Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Modernizacja dwóch lokomotyw spalinowych
serii SM42”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęwyższąod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2011/S 70- 113634 w dniu 9 kwietnia 2011 r.
W dniu 19 kwietnia 2011r. odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA S.A. Holding z
siedzibąw Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy Pzp:
1) pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia Rozdziału V SIWZ, Załącznika nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit a, b, c, Załącznika nr 3 do SIWZ - pkt II - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wskazanie w tych postanowieniach terminu wykonania umowy w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazywał, iżtermin wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt II.3)
ogłoszenia o zamówieniu wynosi 77 dni od daty udzielenia zamówienia (przez co należy
rozumiećzawarcie umowy), a zgodnie z Rozdziałem V SIWZ, Załącznikiem nr 2 do SIWZ - §
2 ust. 2 lit a, b, oraz Załącznikiem nr 3 do SIWZ - pkt II wynosi 77 dni od dnia przekazania
lokomotyw przez zamawiającego, przy czym pierwsza z lokomotyw miałaby byćprzekazana
w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy. Dodatkowo w Rozdziale V, Załączniku nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit. c oraz Załączniku nr 3 do SIWZ - pkt II całośćzamówienia powinna być
wykonana w terminie do 31 grudnia 2011 r. Odwołujący podnosił,że podzespoły do
wykonania modernizacji, takie jak silnik spalinowy, prądnica główna dostarczane sąw
terminach od 8 do 10 miesięcy od zamówienia. Ustalenie tak krótkiego terminu wskazuje,że
zamawiający preferuje w postępowaniu wykonawcę, który aktualnie posiada te zespoły „na
półce w magazynie". Odwołujący wskazywał,że wartośćsilnika spalinowego i głównych
podzespołów wynosi ok. 300.000 Euro i zespoły takie sązamawiane pod konkretnąumowę
zawartąz klientem, a wykonawcy nie kupująich na zapas, szczególnieże zamówienia na
modernizacje lokomotyw nie sąszczególnie częste. Jedyna sytuacja, w której wykonawca
posiada takie podzespoły „na półce w magazynie" lub może otrzymaćje szybciej niżw wyżej
wskazanym terminie ma miejsce wówczas, gdy jest on w trakcie realizacji innego podobnego
zamówienia. W takiej sytuacji znajduje sięobecnie tylko jeden podmiot na rynku jest to
spółka NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu. Spółka ta jest w trakcie wykonywania
modernizacji 21 lokomotyw dla PKP CARGO S.A. oraz uzyskała zamówienie na
modernizacjękolejnych 100 sztuk. Pozostali uczestnicy rynku czyli odwołujący oraz Fablok
S.A. w Chrzanowie nie majątak korzystnej sytuacji, co oznacza,że w praktyce nie sąw
stanie wziąćudziału w postępowaniu i wykonaćzamówienia na warunkach ustalonych przez
zamawiającego. Jednoznaczny jest też, zdaniem odwołującego, wniosek,że poprzez takie
ukształtowanie postanowieńumowy zamawiający preferuje NEWAG S.A. jako potencjalnego
wykonawcę, a zatem narusza zasadęrównego traktowania wykonawców w postępowaniu
oraz uczciwej konkurencji, bo bez wątpienia nie może byćo niej mowy jeżeli postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ sąnapisane pod określony podmiot na rynku znajdujący się
w korzystniejszej od pozostałych sytuacji ocenianej w kontekście konkretnego postępowania.
2) pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziału VI SIWZ ust. 1 pkt 1.8. lit. c) - naruszenie
art. 7 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób wykluczający
możliwośćuczestniczenia w postępowaniu o udzielenia zamówienia podmiotów, które choć
spełniająwymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nie będąmogły wziąć
udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez
sformułowanie warunku i opisu jego spełniania w sposób niezgodny z tym przepisem.
Odwołujący podnosił, iżzamawiający w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.8. lit c) SIWZ wskazał,że:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonali modernizacje co najmniej dwóch lokomotyw
spalinowych
manewrowych
jednokabinowych,
przy
czym
modernizacja
polegała
przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy.
Posiadają bezterminowe świadectwo typu na przedmiot modernizacji. Przynajmniej jedna
zmodernizowana lokomotywa powinna być eksploatowana w normalnych warunkach pracy
przez minimum 2 lata, przy czym Wykonawca powinien przedłożyć dokument stwierdzający, że zamówienie zostało wykonane należycie." Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego
warunku w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zażądał przedłożenia:
1) wykazu wykonanych (w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) modernizacji co najmniej
dwóch lokomotyw spalinowych manewrowych jednokabinowych, przy czym modernizacji
polegała przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy.
Przynajmniej jedna zmodernizowana lokomotywa powinna byćeksploatowana w normalnych
warunkach pracy przez minimum dwa lata, przy czym Wykonawca powinien przedłożyć
dokument stwierdzający,że zamówienie zostało wykonane należycie, 2) dowodu posiadania
przez wykonawcębezterminowegoświadectwa typu na przedmiot zamówienia. W ocenie
odwołującego, tak sformułowany warunek doświadczenia narusza wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
w sposób zupełnie nieuzasadniony - tak względami technologicznymi, jak i interesem
samego zamawiającego - wyklucza z udziału z postępowaniu wykonawców, którzy choć
posiadająwiedzęi doświadczenie potrzebne do wykonania zamówienia to jednak w okresie
ostatnich 3 latach nie zrealizowali usług objętych przedmiotem zamówienia w ilości 2 sztuk.
Warunek ilości wykonanych usług jest identyczny z ilościązamawianych usług będących
przedmiotem zamówienia, co w nieuzasadniony sposób wyłącza z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy wykonywali takie usługi w ilościach mniejszych niżoczekiwana i to w
odniesieniu do bardzo szczegółowo opisanej lokomotywy, chociażw tym czasie wykonali
szereg innych modernizacji lokomotyw swym zakresem odpowiadających zakresowi
modernizacji
opisanemu
przez
zamawiającego.
Zdaniem
odwołującego
zupełnie
niezrozumiały i dodatkowo ograniczający konkurencyjnośćpostępowania jest wskazany
warunek „eksploatacji co najmniej jednej lokomotywy przez okres minimum dwóch lat".
Oznacza on w istocie,że udział w postępowaniu mogąwziąćtylko podmioty, które wykonały
co najmniej jednąusługęnajpóźniej dwa lata przed terminem wszczęcia postępowania (a
prawi8dłow powinno byćprzed upływem terminu składania ofert). Wskazywał,że tak
sformułowany warunek spełnia wyłącznie NEWAG S.A., który wykonał lokomotywy dla PKP
CARGO S.A. i Huty Częstochowa i może sięwykazaćich eksploatacjąprzez okres co
najmniej dwóch lat. Odwołujący siętymczasem wykonał modernizacjęjednej lokomotywy
spalinowej manewrowej jednokabinowej, przy czym modernizacji polegała przynajmniej na
wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na nowy, a lokomotywa ta jest
eksploatowana od roku. Odwołujący podnosił,że posiada bardzo szerokie doświadczenie na
wielu polach związanych z produkcjąi naprawami pojazdów szynowych takich, jak
elektryczne zespoły trakcyjne, lokomotywy spalinowe oraz elektryczne czy spalinowe
zespoły trakcyjne. Odwołujący podkreślał,że jako podmiot, który zatrudnia blisko 2,5 tys.
pracowników (w tym 1910 pracowników produkcyjnych) i posiada niezbędne wiedzęi
doświadczenie do wykonania zamówienia, albowiem corocznie naprawia lub modernizuje ok.
65 lokomotyw spalinowych. Co więcej odwołujący w okresie ostatnich trzech lat
wyprodukował ok. 81 sztuk, w tym 41 na rynek włoski, nowych spalinowych zespołów
trakcyjnych, czyli „spalinowych lokomotyw pasażerskich" znacznie bardziej skomplikowanych
technologicznie od lokomotyw spalinowych manewrowych jednokabinowych. i z całą
pewnościąjest w stanie sprostaćwykonaniu zamówienia dla zamawiającego. W tym miejscu
należy zwrócićteżuwagę,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Zarówno warunek udziału w postępowaniu jak opis oceny spełnienia
tego warunku sąniezgodne ze wskazanym przepisem, albowiem zamawiający możeżądać
wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a nie jak to uczynił w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący podnosił, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny
Zamawiający możeżądaćod potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji dostaw
lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, ale nie musi to być
doświadczenie tożsame. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1135/09 wskazano, iż„
żą
danie wykazania doświadczenia tożsamego z
przedmiotem zamówienia jest, co do zasady niedopuszczalne, łamie zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób nieuprawniony ogranicza
krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie". Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 30 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1241/09 wskazała także, iż„celem
sformułowania warunku wymaganego doświadczenia jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i który posiada doświadczenie w
realizacji zamówień o podobnym, ale niekoniecznie identycznym, tożsamym z przedmiotem
zamówienia charakterze." Wświetle przytoczonych wyżej argumentów oraz orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej treśćkwestionowanych postanowieńogłoszenia oraz SIWZ
dotyczących warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentów, których zamawiającyżąda
na potwierdzenie jego spełnienia - uznaćnależy za niezgodnąz ustawa Pzp, albowiem
postawiony przez zamawiającego warunek doświadczenia ma charakter niekonkurencyjny
eliminując możliwośćwzięcia udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dysponując
odpowiednim doświadczeniem, zapleczem technicznym i wyszkolonym personelem byliby w
stanie należycie wykonaćzamówienie.
3) Rozdział XVII SIWZ ust. 2 lit. b oraz ust. 5 - naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy. W Rozdziale XVII
SIWZ ust. 2 lit. b zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: „D -
posiadane doświadczenie wykonawcy, oceniane na podstawie ilości wykonanych
modernizacji, potwierdzonych załączonymi do oferty referencjami spełniającymi wymogi, o
których mowa w Rozdziale VI punkt 1.8. lit c SIWZ - waga 20 %, dodatkowo w ust. 5 nadając
mu rangękryterium priorytetowego. Zastosowanie powyższego kryterium jest niezgodne z
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp albowiem dotyczy ono właściwości wykonawców.
4) Załącznik nr 1 do SIWZ: Zakres modernizacji lokomotywy spalinowej serii SM42: a) pkt 1
silnik spalinowy - wskazanie typu Caterpillar C27, b) pkt 7 Hamulec pneumatyczny -
wskazanie typu 45ZL83, c) pkt 14 System sterowania i diagnostyki - Moris RV, d) pkt 18
Prędkościomierz elektroniczny - elektroniczny rejestrator zdarzeńEFA, 15e) pkt 19
Zabudowa radiotelefonu dwuzakresowego - (łączności manewrowej i pociągowej) - firmy
PYRYLANDIA, zabudowana instalacja GPS - system firmy AKSEL ASP-2000, f) pkt 20
Urządzenia samoczynnego hamowania pociągu SHP i czuwaka CA - typ generatora EDA-3,
typ czujnika ELM-2003, g) pkt 23 Układ pomiaru ilości i zużycia paliwa i zbiornik paliwa - typ
urządzenia - system zużycia paliwa firmy AKSEL ASP-2000, sondy hydrostatyczne
zabudowane w zbiorniku paliwa. Wymagania techniczne do modernizacji lokomotywy
spalinowej serii SM42, h) pkt 5 ppkt 3, Ip 3 tabeli - smarowanie obrzeży - system CENTRAC
- naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, a nadto naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych lub wskazanie
pochodzenia elementów składających sięna przedmiot zmówienia, bez użycia wyrazów „lub
równoważny". Zamawiający wbrew art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, a wbrew art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
opisał przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych lub wskazanie pochodzenia
elementów składających sięna przedmiot zmówienia, bez użycia wyrazów „lub
równoważny". Opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwąkonkurencje albowiem
wskazane z nazwy zespoły i podzespoły odpowiadajątym, które w modernizowanych dla
PKP CARGO S.A. lokomotywach zastosował NEWAG S.A, która to spółka posiada prawa
autorskie do dokumentacji modernizacji lokomotyw w zakresie określonym w SIWZ, która
udzieliła licencji na korzystanie z niej PKP CARGO SA. Odwołujący miał możliwość
zapoznania sięz tądokumentacja przy okazji przetargu prowadzonego przez PKP CARGO
SA na modernizację100 lokomotyw.
W związku z powyższym odwołującyżądał zmiany zakwestionowanych postanowień
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:
1) pkt II. 3) ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia Rozdziału V SIWZ, Załącznika nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit a, b, c, Załącznika nr 3 do SIWZ - pkt II, poprzez:
a) zmianęw pkt II. 3) ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale V SIWZ, Załączniku nr 2 do SIWZ
- § 2 ust. 2 lit a i b, załączniku nr 3 do SIWZ - pkt 2 zd. 1, terminu wykonania umowy z 77 dni
od daty udzielenia zamówienia (tak w ogłoszeniu) lub od daty przekazania lokomotywy do
modernizacji (tak w pozostałych ww. postanowieniach SIWZ) na jednolite „10 miesięcy od
dnia udzielenia zamówienia", b) skreślenie postanowieńzawartych w Załączniku nr 2 do
SIWZ - § 2 ust. 2 lit. c oraz Załączniku nr 3 do SIWZ - pkt 2 zd. 2
2) pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu - poprzez zastąpienie opisu kwestionowanego
dokumentu następującym: „wykaz wykonanych (w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie)
modernizacji
co
najmniej
jednej
lokomotywy
spalinowej
manewrowej
jednokabinowej, przy czym modernizacja podlegała przynajmniej na wymianie agregatu
prądotwórczego i systemu sterowania na nowy, przy czym wykonawca powinien przedłożyć
dokument,że zamówienie zostało wykonane należycie".
3) Rozdział VI ust. 1 pkt 1.8. lit. c) - poprzez zastąpienie kwestionowanego warunku
następującym: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali modernizacji co
najmniej jednej lokomotywy spalinowej manewrowej jednokabinowej, przy czym modernizacji
podlegała przynajmniej na wymianie agregatu prądotwórczego i systemu sterowania na
nowy. Posiadająbezterminoweświadectwo typu na przedmiot modernizacji. Wykonawca
powinien przedłożyćdokument stwierdzający,że zamówienie zostało wykonane należycie."
4) Rozdział XVII SIWZ ust. 2 lit. b) oraz ust. 5 - poprzez skreślenie ust. 2 lit. b oraz ust. 5
oraz zmianęw ust. 2 lit. a wagi wskazanego tam kryterium ceny z 80 na 100 %.
5) Załącznik nr 1 do SIWZ: Zakres modernizacji lokomotywy spalinowej serii SM42:
1) Pkt 1. silnik spalinowy - skreślenie „typ Caterpillar C27", skreślenie w ppkt „regulator
obrotów elektroniczny" słowa „Caterpillar".
2) Pkt 7. Hamulec pneumatyczny - skreślenie „typ 45ZL83" i wpisanie „hamulec
pneumatyczny".
3) Pkt 14. System sterowania i diagnostyki - skreślenie słów „Moris RV", oraz zastąpienie w
zd. 1 tekstu: „mocy silnika spalinowego CAT C27" następującym „mocy zastosowanego
silnika spalinowego".
4) Pkt 18. Prędkościomierz elektroniczny - dopisanie po „elektroniczny rejestrator zdarzeń
EFA 15" słów „lub równoważny"
5) Pkt 19. Zabudowa radiotelefonu dwuzakresowego - (łączności manewrowej i pociągowej)
- dopisanie po słowach „firmy PYRYLANDIA" oraz „system firmy AKSEL ASP-2000" słów
„lub równoważny".
6) Pkt 20. Urządzenia samoczynnego hamowania pociągu SHP i czuwaka CA -dopisanie po
symbolach EDA-3 oraz ELM-2003 słów „lub równoważny".
7) Pkt 23. Układ pomiaru ilości i zużycia paliwa i zbiornik paliwa - dopisanie po słowach
„firmy AKSEL ASP-2000" słów „lub równoważny". Wymagania techniczne do modernizacji
lokomotywy spalinowej serii SM42
8) Pkt 5 ppkt 3, Ip 3 tabeli - poprzez dopisanie po słowach „system CENTRAC" słów „lub
równoważny".
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana faksem w dniu 19 kwietnia
2011r.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do
zgłoszenia przystąpieńdo postępowania odwoławczego w dniu 21 kwietnia 2011r.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu,
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania, ewentualnie odrzucenie odwołania, oraz o zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Informował, iżw dniu 2 maja 2011 r., uwzględniając częściowo argumentacjęodwołania,
dokonał zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym w zakresie ujednolicenia terminu
wykonania umowy, dostosowania treści pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału VI
ust. 1 pkt 8 lit. c do brzmienia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zmiany kryterium oceny ofert (zamiast doświadczenia - termin wykonania), dodanie słów „lub
równoważny” w pkt 1, 7, 14, 18, 19, 20, 23, pkt 5 ppkt 3 lp tabeli 3, o czym przekazał
wykonawcom informacjęfaxem oraz zamieścił zmiany na stronie internetowej. Ustosunkował
sięteżdo zarzutów odwołania. Podnosił ponadto, iżw jego opinii, uwzględniając
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważzamawiający nie otrzymał kopii załączników
powołanych w treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
pełnomocnictwa i odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. W treści odpowiedzi na
odwołanie podnosił również, iżnie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy
Pzp, a obowiązek jej zastosowania w niniejszym zamówieniu wynika jedynie z warunków
dofinansowania narzuconych mu przez Wojewódzki Fundusz OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Krakowie (dalej „WFOŚiGW”). Warunkiem uzyskania dofinansowania
było dokonanie wyboru wykonawcy na zasadach i w trybie ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
postępowania,
odwołanie,
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania oraz przedłożone na posiedzeniu dokumenty,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał jako rodzaj zamówienia dostawy,
zaśprzedmiot zamówienia scharakteryzował jako modernizacjędwóch lokomotyw
spalinowych serii SM42 i oznaczył kodem CPV 502210000. W pkt I.2) ogłoszenia o
zamówieniu „Rodzaj instytucji zamawiającej i główny przedmiot lub przedmioty działalności”
zaznaczył określenie „inne” ze wskazaniem odpowiednio „spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością” i „transport kolejowy”. W pkt II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu podał, iż
wartośćszacunkowa zamówienia bez VAT wynosi 5 700 000, 00 zł. Zgodnie z treścią
odpowiedzi na odwołanie niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia jest jednym z
etapów inwestycji zamawiającego (modernizacja dwóch lokomotyw SM420), która to
inwestycja może uzyskaćdofinansowanie przez WFOŚiGW na podstawie wniosku
przedłożonego przez zamawiającego. Zamawiający posiada dwie decyzje o przyznaniu
uchwałąRady Nadzorczej WFOŚiGW pożyczki na modernizacjęodpowiednio lokomotywy
spalinowej typu LS800 serii SM42 nr 2128 (uchwała Rady Nadzorczej WFOŚiGW Nr
196/2010 z dnia 10 listopada 2010 r., pożyczka w kwocie 2.391.200,00 zł, co stanowi 70%
całkowitego kosztu zadania wynoszącego 3 416 000,00 zł z oprocentowaniem 4% rocznie)
oraz modernizacjęlokomotywy spalinowej typu LS800 serii SM42 nr 7585 (uchwała Rady
Nadzorczej WFOŚiGW Nr 22/2011 z dnia 25 marca 2011 r., pożyczka w kwocie
2.391.200,00 zł, co stanowi 69,43% całkowitego kosztu zadania wynoszącego 3 444 000,00
zł z oprocentowaniem 4% rocznie). Jednym z dokumentów wymaganych od podmiotu
ubiegającego sięo udzielenie pożyczki było oświadczenie o treści określonej przez
pożyczkodawcę(WFOŚiGW), w którym wnioskodawca oświadczał, iżudzielanie zamówień,
w całości lub w części opłacanych ześrodków pozyskanych od WFOŚiGW w formie dotacji
lub pożyczki nastąpi z zachowaniem warunków i trybów ustalonych dla udzielania zamówień
publicznych, tj. zgodnie z ustawąPzp. W oświadczeniu tym wskazywano, iżpożyczkobiorca
przyjmuje do wiadomości,że warunkiem uruchomieniaśrodków w ramach udzielonego
dofinansowania jest przedstawienie przez pożyczkobiorcępisemnego oświadczenia
informującego o procedurze zastosowanej przy udzieleniu zamówienia, a WFOŚiGW może
poprosićo przedłożenie do wglądu odpowiedniej dokumentacji, w szczególności protokołu z
postępowania o zamówienie publiczne. Wymóg ten nie dotyczył zakupów jednostkowych i
usług o wartości mniejszej niż14000 euro. Wskazano, iżw przypadku stwierdzenia
naruszenia zasad ustalonych ustawąPzp WFOŚiGW może odmówićprzekazaniaśrodków
finansowych (kopia przedmiotowego oświadczenie podpisanego przez zamawiającego z
dnia 20 października 2010 r. została przedłożona do akt sprawy). Zamawiający oświadczył,
iżnie jest podmiotem objętym obowiązkiem stosowania ustawy Pzp, a jedynym powodem
wszczęcia niniejszego postępowania w trybie tej ustawy jest wymóg postawiony przez
WFOŚiGW obligujący go do wyłonienia wykonawcy zadania w trybie zgodnym z ustawąPzp
jako warunek uzyskania dofinansowania. Zamawiający jest osobąprawną– spółką
kapitałową, której jedynym wspólnikiem jest spółka Zakłady Azotowe w Tarnowie -
Mościcach S.A. (notowana na GPW, w której Skarb Państwa posiada około 53% akcji), z
której to spółki została w 2000 r. wydzielona. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
podstawowym przedmiotem jego działalności jest kolejowa obsługa spółki-matki, tj. obsługa
manewrowa polegająca na przyjmowaniu składów pociągowych lub pojedynczych grup
wagonów przyjeżdżających na teren bocznicy, rozrządzaniu pociągów tj. podstawianiu
wagonów na punkty rozładunkowo-załadunkowe lub zabieraniu tych wagonów z punktów
rozładunkowo-załadunkowych i włączaniu wagonów do składów pociągów. Oprócz tegoświadczy przewozy licencjonowane towarów głównie na rzecz spółki-matki, zajmuje się
równieżutrzymaniem bieżącym wagonów towarowych, ich naprawą, konserwacjąi
dzierżawąna rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie - Mościcach S.A. Jest użytkownikiem
bocznicy, której właścicielem jest spółka- matka, jak równieżwykonuje przewozy towarowe
korzystając z infrastruktury kolejowej PKP PLK S.A., głównie na rzecz spółki-matki. Posiada
m.in. licencjęna wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy oraz certyfikat bezpieczeństwa
(cz. A i B) wydane na podstawie ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j.
Dz.U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94, z późn. zm.) Zamawiający wskazał, iżnie wykonuje
działalności określonej w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. obsługi sieciświadczących
publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego i nie może byćkwalifikowany jako podmiot
wykonujący działalnośćsektorowąokreślonąw tym przepisie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Izba została powołana do rozpoznawania
odwołańwnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Izba nie jest zatem uprawniona do rozpoznawania odwołań
wniesionych na czynności lub zaniechania podmiotów nie będących zamawiającymi w
rozumieniu ustawy Pzp, ani do rozpoznawania odwołańwniesionych na czynności lub
zaniechania zamawiających nie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2
pkt 12 ustawy Pzp zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy Pzp.
Enumeratywny katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp określa art. 3
ust. 1 ustawy Pzp, tym samym obowiązek stosowania jej przepisów aktualizuje sięwyłącznie
wtedy, gdy zamawiającym jest podmiot wymieniony w tym przepisie. Uwzględniając
poczynione ustalenia faktyczne, należy stwierdzić, iżPrzedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego „Koltar” sp. z o.o. - podmiot wskazany jako zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu - nie należy dożadnej z kategorii określonych w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Z
przyczyn oczywistych nie jest objęty art. 3 ust. 1 pkt 1, 2, 3a ustawy Pzp. Nie jest też
podmiotem prawa publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jakoże,
niezależnie od oceny spełnienia pozostałych okoliczności wymaganych przepisem, nie
wypełnia przesłanki utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważspółka
została powołana dla wykonywania działalności wspomagającej i obsługowej na rzecz spółki-
matki, a zarazem jest to działalnośćstricte komercyjna. Nie znajduje teżzastosowania art. 3
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż, nie wykonuje działalności, którąmożna by zaklasyfikowaćjako
działalnośćsektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w pkt 5
tego przepisu. Jak bowiem wynikało z wyjaśnieńspółki nieświadczy ona usług publicznego
transportu kolejowego towarów, gdyżcelem prowadzonego transportu jest zaspokojenie
potrzeb określonych podmiotów gospodarczych (głównie spółki-matki), a nie ogółu
społeczeństwa. Równieżposiadanie wymaganej przez przepisy licencji przewoźnika na
wykonywanie
przewozów
kolejowych
rzeczy
oraz
certyfikatu
bezpieczeństwa
potwierdzającego ustanowienie przez przewoźnika kolejowego systemu zarządzania
bezpieczeństwem oraz zdolnośćspełniania przez niego wymagańbezpieczeństwa
zawartych w technicznych specyfikacjach interoperacyjności i innych przepisach prawa
wspólnotowego i prawa krajowego, jak równieżzapewniającego dostęp do infrastruktury
kolejowej nie przesądza o publicznym charakterzeświadczonych usług, gdyżlicencja i
certyfikat bezpieczeństwa przede wszystkim potwierdzajązdolnośćprzedsiębiorcy do
wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego, ale nie przesądzająo charakterze
wykonywanych przezeńprzewozów. Nie można zatem uznać, iżzakres działalności
zamawiającego obejmuje obsługęsieciświadczących publiczne usługi w zakresie transportu
kolejowego. Okoliczności tej nie kwestionował także odwołujący. Nie znajduje także
zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważwymaga on łącznego spełnienia
wymienionych tam przesłanek, w szczególności przesłanki określonej w lit. c), tj.
przedmiotem zamówienia winny byćokreślone roboty budowlane. Brak spełnienia
którejkolwiek z wymienionych przesłanek powoduje wyłączenie obowiązku stosowania
ustawy Pzp na podstawie tego przepisu. Przedmiotem obecnego zamówienia sąusługi
(modernizacja lokomotyw). Izba zwraca uwagę, iżzamawiający dokonał błędnej kwalifikacji
przedmiotu zamówienia jako dostaw. Przedmiot zamówienia określony został jako
wykonanie modernizacji dwóch lokomotyw spalinowych serii SM42, zgodnie z zakresem
podanym w załączniku nr 1 do SIWZ - zespół prac modernizacyjnych wykonywanych według
dokumentacji technicznej i odbiorczej opracowanej dla modernizacji lokomotyw SM42 oraz
prac naprawczych - w części niemodernizowanej, wykonywanych według dokumentacji
naprawczej obowiązującej podczas naprawy głównej dla lokomotyw SM42 w celu uzyskania
pojazdów mogących wykonywaćprace manewrowe i prowadzićpociągi w obsłudze
jednoosobowej, co wskazuje na usługę, a nie dostawę. Zgodnie z art. 2 pkt 10 ustawy Pzp
usługami sąwszelkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub
dostawy, a sąusługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy
Pzp. Z kolei na podstawie art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawy rozumie sięnabywanie
rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy,
najmu dzierżawy oraz leasingu. Zamawiający zakwalifikował przedmiot zamówienia do CPV
50221000, tj. usługi w zakresie napraw i konserwacji lokomotyw. Zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. Nr 12, poz. 68) wydanym na podstawie art. 2a
ustawy Pzp w załączniku nr 1 wskazano wykaz usług o charakterze priorytetowym, gdzie w
pkt 1 określono usługi konserwacyjne i naprawcze - CPV od 50100000-6 do 50884000-5
(z wyjątkiem 50310000-1 do 50324200-4 i 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6,
50243000-0) i od 51000000-9 do 51900000-1).
Przedmiot zamówienia mieści sięzatem w
kategorii usług konserwacyjnych i naprawczych, stanowiąc usługępriorytetową. Powyższa
niezgodnośćnie wpływa jednak wżaden sposób na możliwośćstosowania art. 3 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż, jak było to jużwskazane, dotyczy on wyłącznie zamówieńna roboty
budowlane. Zamawiający nie jest także podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp (podmioty, z którymi zawarto umowękoncesji na roboty budowlane na podstawie
ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19,
poz. 101), w zakresie, w jakim udzielajązamówienia w celu jej wykonania).
Izba podnosi,że przepis art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowiący o obowiązku
stosowania ustawy Pzp przez podmioty inne, niżokreślone w pkt 1 i 2, jeżeli zamówienie jest
finansowane z udziałemśrodków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania
procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie Pzp (a zatem, który przewidywał
możliwośćnałożenia obowiązku stosowania ustawy Pzp na podmioty, które co do zasady nie
były zobligowane do stosowania ustawy Pzp w przypadku gdy udzielały zamówień
finansowanych z udziałemśrodków, których przyznanie było uzależnione od zastosowania
procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie Pzp) został uchylony art. 1 pkt 3 lit a
ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223 poz. 1778). Podstawąprawnąuchylenia tego
przepisu było wypełnienie zobowiązania zgodności ustawy Pzp z przepisami prawa
europejskiego (Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r. – dalej „dyrektywa
2004/18/WE). Przepis ten rozszerzał zakres podmiotów będących zamawiającymi w
porównaniu z prawem unijnym, gdyżzgodnie z postanowieniem art. 8 dyrektywy
2004/18/WE podmioty subsydiowane przez instytucje zamawiające sązobligowane do
stosowania przepisów o zamówieniach wyłącznie w okolicznościach, które w ustawie Pzp
zostały określone w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu nowelizacji
wskazano, iż: „Wykreślenie powyższego przepisu nie ogranicza możliwości stawiania przez
podmioty publiczne określonych wymagań co do zasad i sposobu, w jaki przekazywane środki mają być wydatkowane przez podmioty prywatne (głównie fundacje, stowarzyszenia,
kościelne osoby prawne oraz przedsiębiorcy prywatni). Nadal możliwe będzie zatem
stawianie wymagań co do wydatkowania środków na zasadach przejrzystości,
niedyskryminacji i równego traktowania potencjalnych wykonawców lub wprost umownego
nałożenia obowiązku przeprowadzenia przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Cel, jaki
przyświecał uchwaleniu przywołanego przepisu, a więc zachowanie przejrzystości przy
wydatkowaniu przekazywanych środków, można osiągnąć w inny, mniej sformalizowany
sposób. Proponowana zmiana ma na celu przyśpieszenie oraz ułatwienie wydatkowania
gównie funduszy unijnych, gdyż w przypadku niezachodzenia przesłanek zobowiązujących
beneficjenta funduszy unijnych lub środków publicznych do stosowania ustawy na podstawie
art. 3 ust. 1 pkt 5 będzie mógł on stosować procedury uproszczone uwzględniające
wyłącznie zasady przewidziane w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską, tj.
równego traktowania, uczciwej konkurencji, transparentności, swobody świadczenia usług,
prowadzenia działalności gospodarczej, przepływu towarów.
Powyższe jest konieczne dla zapewnienia efektywności wydatkowania środków
przekazywanych podmiotom prywatnym, a więc podmiotom ad hoc zobowiązywanym do
stosowania ustawy, które nie są w stanie samodzielnie w sposób prawidłowy przeprowadzić
procedury udzielania zamówienia w trybie określonym w ustawie – Prawo zamówień
publicznych. W skutkach prowadzi to często do naruszania norm ustawy przez podmioty
nieprzygotowane do ich stosowania oraz może skutkować nakładaniem korekt finansowych
w sytuacjach, w których nie jest to wymagane przez prawo unijne. Jednocześnie dodaje się
ust. 3 w art. 3, zgodnie z którym podmioty zobligowane do stosowania ustawy, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od
zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i
przejrzystości.”
Wprowadzony art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym podmioty, o którym mowa w
ust. 1, przyznającśrodki finansowe na dofinansowanie projektu, mogąuzależnićich
przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej
konkurencji i przejrzystości nie jest jednak tożsamy z uprawnieniem do nałożenia obowiązku
stosowania ustawy Pzp wraz ze wszelkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. Od wejścia
wżycie nowych przepisów przekazującyśrodki nie może zatem, udzielając dofinansowania,
nałożyćna podmiot obowiązku stosowania ustawy Pzp w taki sposób, by ten stał się
zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp. Uwzględniając autonomięwoli stron, istnieje
oczywiście możliwośćokreślenia zastosowania procedury wydatkowania pieniędzy na
drodze zobowiązania cywilnoprawnego w dowolny sposób, w tym przez odesłanie do
procedur zamówieńpublicznych, jednak zastosowanie ustawy Pzp w takiej sytuacji nie
będzie równoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp,
ponieważtaka kwalifikacja ma wymiar normatywny. Wówczas nie znajdązastosowania
niektóre przepisy, w tym nie będąprzysługiwaćskuteczneśrodki ochrony prawnej. Z taką
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Na zamawiającego - Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z o.o., który co do zasady nie jest zobowiązany do
stosowania ustawy Pzp, ponieważnie jest zamawiającym zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp
– pożyczkodawca WFOŚiGW nałożył obowiązek zastosowania jej przepisów dla wyłonienia
wykonawcy zamówienia współfinansowanego przez WFOŚiGW. Takie zobowiązanie
narzucone warunkami dofinansowania nie ma jednak mocy przyznania mu statusu
zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp. Powyższe oznacza, iżani zamieszczenie
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ani przestrzeganie
regulacji ustawy Pzp w procesie udzielania zamówienia nie uprawniajądo uznania, iżmamy
do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy Pzp. Wykonawcy nie są
zatem uprawnieni do skutecznego wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a
Izba w takim przypadku jest zobowiązana do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, iżw sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy Pzp.
Postanowienia art. 189 ust. 2 ustawy Pzp mającharakter imperatywny i Izba z urzędu jest
zobowiązana do weryfikacji okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W razie
stwierdzenia takich okoliczności jest zobowiązana odwołanie odrzucić.
Tym samym jakoże spółka - Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego „Koltar” sp. z
o.o. nie posiada przymiotu zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy Pzp i nie jest
zobowiązana do jej stosowania, tym samym odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na treść
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba natomiast nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła bowiem, iżprzesłanka, o której
mowa w przedmiotowym przepisie mogłaby znaleźćzastosowanie, gdyby kopia odwołania
przekazana zamawiającemu odbiegała w swej treści merytorycznej od odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tj. gdyby nie zostały przekazane
załączniki, które pomimo ich formalnego wyodrębnienia w swej istocie stanowiąelement
konstytuujący treśćodwołania, o czym stanowi w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania) oraz § 4 ust. 1
pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280) (dalej
„rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań”)
(wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańodwołanie zawieraćmusi
miedzy innymi wykaz załączników. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w
wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z
Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający
umocowanie do reprezentowania odwołującego. Oznacza to zatem, iżdokumenty
wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, w tym pełnomocnictwo i odpis z KRS, stanowiąjedynie załączniki
do odwołania, zatem ich nieprzekazanie nie powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Wynika to także z ratio legis tego przepisu. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż: „Obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania de lege lata ma na nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na
przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 Pzp możliwość uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego
przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu
okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia
odwołania, pozwala na ich prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy
zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające
do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o
zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów
przez zamawiającego” (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO/1129/10). Natomiast brak przekazania załączników do odwołania, o których
mowa w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołańnie ogranicza możliwości oceny w powyższym zakresie i nie uzasadnia w ocenie
Izby odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołanie
skierowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie zawierało ani wykazu załączników,
które wskazano w kopii odwołania przekazanej zamawiającemu (pkt 3 – Załącznik nr 28 -
Protokół odbioru lokomotywy po naprawie, pkt 4 - protokół zdawczo-odbiorczy nr 778/10
lokomotywy spalinowej TEM2 (SM48), pkt 5 – protokół odbioru lokomotywy serii TEM2 nr
198 z dnia 6 września 2010 r., pkt 6 – protokół odbioru lokomotywy serii SM48 po naprawie
rewizyjnej z dnia 7 września 2010 r., pkt 7 – załącznik nr 28 – protokół odbioru lokomotywy
(ST44-2030) po naprawie głównej z dnia 30 września 2010 r., pkt 8 –świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2010/0194, pkt 9 -świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2011/0005, pkt 10 -świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2010/0571), ani samych
załączników wskazanych w pkt 3-10. Ponadto i w treści odwołania brak jest jednoznacznego
powołania sięna powyższe załączniki. Tym samym różnica sprowadzała sięjedynie do
wskazania w kopii odwołania wykazu załączników, których w rzeczywistości do niego nie
dołączono. Jak podnosił odwołujący, wykaz załączników został w odwołaniu zamieszczony
omyłkowo. Tym samym nie można stwierdzićzaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zmawiającego, ponieważnie przedstawiono rachunku (faktury) dokumentującego wysokość
poniesionych kosztów. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uzasadnione Izba
zasądza uzasadnione koszty strony, w tym obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Nie ma zatem
możliwości zasądzenia kosztów jedynie na podstawie norm przepisanych, jeżeli stosowny
rachunek (faktura) nie został do akt sprawy przedłożony.
Przewodniczący :
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
