KIO 854/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Leonhard Weiss GmbH & Co.KG Sp. k.
Oddział w Polsce (pełnomocnik), 2. Budimex S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Sokolnicza 5/74-75, 53-676 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna, ul. Bytomska 7, 70-603
Szczecin

przy udziale wykonawcy Schweerbau GmbH & Co. KG Baunternehmen, Industriestrasse
12, 31655 Stadthagen, Niemcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;

2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście
Spółka Akcyjna, ul. Bytomska 7, 70-603 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Leonhard Weiss GmbH
& Co.KG Sp. k. Oddział w Polsce (pełnomocnik), 2. Budimex S.A., adres dla

pełnomocnika: ul. Sokolnicza 5/74-75, 53-676 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna,
ul. Bytomska 7, 70-603 Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1. Leonhard Weiss GmbH & Co.KG Sp. k. Oddział
w Polsce (pełnomocnik), 2. Budimex S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Sokolnicza 5/74-75, 53-676 Wrocław kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

……………………

Sygn. akt: KIO 854/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zarząd Portów Morskich Szczecin iŚwinoujście S.A., ul. Bytomska 7,
70-603 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”), którego przedmiotem jest: „Przebudowa infrastruktury kolejowej w portach w
Szczecinie iŚwinoujściu" nr ref. NZ/059/IN-23. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na
roboty budowlane oszacowano na kwotęwyższąod wyrażonej w złotych równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
2010/S 184-281508 w dniu 22 września 2010 r.
W dniu 13 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty wykonawcy Schweerbau GmbH & CO.KG.
Baunternehmen, Industriestasse 12, 31655 Stadthagen, Niemcy (dalej „Schweerbau”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm: Leonhard Weiss GmbH & CO.KG (Spółka komandytowa) Oddział w Polsce, Ul.
Sokolnicza 5/74-75, 53-676 Wrocław (Lider Konsorcjum) i Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa, od decyzji zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Schweerbau. Odwołujący wskazywał, iżma interes prawny w złożeniu
odwołania, gdyżzaoferował cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia statuującąjego
ofertęna drugim miejscu, po ofercie Schweerbau, a wykonawca, którego ofertęwybrał
zamawiający nie spełnił wymogów określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ"), co winno skutkowaćjego wykluczeniem z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, a w takiej sytuacji oferta odwołującego jako w pełni prawidłowa i
oferująca najniższącenę, powinna byćuznana za najkorzystniejsząprzez zamawiającego,
gdyżzamawiający w swoim rozstrzygnięciu z dnia 13 kwietnia 2011 r. potwierdził
prawidłowośćoferty odwołującego. Pozytywne rozpoznanie odwołania, w ocenie
odwołującego, spowoduje wybór przez zamawiającego jego oferty.
Odwołujący
zarzucał
zamawiającemu
naruszenie
przy
wyborze
oferty
najkorzystniejszej następujących przepisów:

1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schweerbau
jako nieodpowiadającej treści SIWZ, z uwagi na fakt, iżwykonawca ten nie przedłożył
zgodnie z wymogiem zawartym w SIWZ oświadczeńo dysponowaniu sprzętem,
2)
art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Schweerbau, mimo iżwykonawca ten nie wykazał,że nie otwarto wobec niego
likwidacji lub nie ogłoszono wobec niego upadłości, a także nie wykazał, iżnie zalega
z uiszczeniem obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
poprzez niezałączenie do oferty dokumentów potwierdzających nieistnienie ww.
przeszkód w uzyskaniu zamówienia publicznego,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 7-8 oraz 9 ustawy Pzp w zw. z § 2 i 4 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226.
Poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Schweerbau, mimo iżwykonawca ten nie wykazał,że nie
podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie przez tego
wykonawcędokumentów potwierdzających, iżwobec spółki Schweerbau oraz spółki
komandytariusza (powinno być komplementariusza) - Schweerbau GmbH sąd nie
orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, a
ponadto równieżosoby reprezentujące Schweerbau nie wykazały,że nie zostały
skazane prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa,
przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione
w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, wnosił o:
1)
unieważnienie decyzji zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Schweerbau
i
nakazanie
powtórzenia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także odrzucenie oferty wykonawcy Schweerbau jako
niespełniającej wymogów SIWZ i złożonej przez wykonawcępodlegającego
wykluczeniu z postępowania,
2)
orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

W odwołaniu podnosił następującąargumentację.

1.
Zarzut nr 1 - niewykazania dysponowania sprzętem koniecznym do wykonania
zamówienia.

Odwołujący zarzucał, iżwykonawca Schweerbau nie załączył prawidłowego
oświadczenia spółki DOLKOM sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu o udostępnieniu
Schweerbau układarki mechanicznej szyn (strona 19 oferty Schweerbau). Na oświadczeniu
złożonym przez DOLKOM sp. z o.o. widnieje jedynie podpis Czesława Rosy, podczas gdy
spółka DOLKOM sp. z o.o. posiada dwuosobowąreprezentację. Aktualnie członkami
Zarządu spółki DOLKOM sp. z o.o. są: Czesław Rosa w funkcji Prezesa, Wanda Mirosława
Talarska oraz Adam Prynda w funkcji Członka Zarządu. Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z
zapisami umowy spółki oraz wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki DOLKOM
sp. z o.o. Zarząd Spółki składa sięz jednej do trzech osób, używających tytułów: Prezesa i
Członków Zarządu (par. 11 Umowy Spółki). Do składania oświadczeńwoli i podpisywania w
imieniu spółki wymagane jest współdziałanie Prezesa Zarządu i Członka Zarządu albo
dwóch Członków Zarządu albo Prezesa Zarządu łącznie z prokurentem albo Członka
Zarządu łącznie z prokurentem. Jeżeli Zarząd Spółki jest jednoosobowy do składania
oświadczeńwoli i podpisywania w imieniu spółki uprawniony jest Prezes Zarządu (par. 13
Umowy Spółki). Odwołujący podnosił, iżna stronie 19 oferty Schweerbau znajduje się
oświadczenie spółki DOLKOM sp. z o.o. podpisane jedynie przez Prezesa Spółki Czesława
Rosę. W ocenie odwołującego oznacza to,że zamawiający nie miał obowiązku wzywania
Schweerbau do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia tego dokumentu, gdyżnawet po
uzupełnieniu oferty podlegałaby ona odrzuceniu. Złożenie obecnie oświadczenia spółki
DOLKOM sp. z o.o. wymagałoby niezgodnego z prawem antydatowania tego dokumentu.
Faktem bowiem jest,że na dzieńzłożenia oświadczenia załączonego do oferty Schweerbau
wykonawca ten nie dysponował oświadczeniem jego właściciela o jego udostępnieniu, a
spółka DOLKOM sp. z o.o. nie była związana oświadczeniem złożonym z naruszeniem
zasad reprezentacji spółki, a więc oświadczeniem nieważnym. W ocenie odwołującego nie
jest możliwa aktualnie konwalidacja tego braku oferty Schweerbau i nie była możliwa przed
dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca
Schweerbau na dzieńskładania ofert w niniejszym przetargu był w stanie wykazać,że
będzie dysponował koniecznym do wykonania zamówienia sprzętem. Ewentualnie
sporządzone obecnie oświadczenie DOLKOM sp. z o.o. nie potwierdzi,że na dzień
składania ofert (4 stycznia 2011 r.) Schweerbau dysponował układarkąmechanicznąszyn
(strona 19 oferty Schweerbau), które to urządzenie w przypadku inwestycji polegającej na
przebudowie infrastruktury kolejowej w portach w Szczecinie iŚwinoujściu jest urządzeniem

podstawowym i niezbędnym do wykonania zamówienia. Na dowód nieprawidłowej
reprezentacji DOLKOM sp. z o.o. w przypadku oświadczenia zawartego na stronie 19 oferty
wykonawcy Schweerbau odwołujący załączył odpis z KRS DOLKOM sp. z o.o.

2.
Zarzut nr 2 – niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie art.
24 ust. 1 pkt 2 i 9 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, opierając to stanowisko równieżna orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, iżzgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, jak i rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, wykonawca nie podlega wykluczeniu, o którym mowa w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, a warunek ten uważa sięza spełniony, jeśli w stosunku do podmiotu
zbiorowego nie został orzeczony zakaz ubiegania sięo zamówienie. Równieżw
orzecznictwie sądów powszechnych rozpoznającychśrodki zaskarżenia od orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia sięwątpliwości,że wykonawca musi jużw ofercie
wykazać,że nie podlega wykluczeniu, nie spełniając warunku określonego w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp. Tak teżstwierdził m.in. Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21
października 2009 roku, sygn. akt I Ca 533/09, w którym wskazał, iż„Wykonawca dla
zrealizowania obciążającego go wymogu przedłożenia przedmiotowego oświadczenia
powinien zatem bądź w treści tego dokumentu zawrzeć stosowne stwierdzenie, że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie (w sytuacji gdy przepisy
obowiązujące na terytorium tego państwa przewidują tego typu karę) bądź też stwierdzić, że
kara taka nie została orzeczona, gdyż obowiązujące ustawodawstwo nie przewiduje takiej
kary." W celu potwierdzenia spełniania stawianego warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp nie można przedstawićdokumentu, który potwierdza brak popełnienia
przestępstw, za które w polskim systemie prawa orzeka sięzakaz ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, tym bardziej, gdy sankcja taka nie występuje, jak w niniejszym przypadku - w
prawie niemieckim. Zgodnie z niemieckąustawąo prowadzeniu działalności gospodarczej
(GewO) w § 149 wskazuje się, jakiego rodzaju informacje wpisywane sądo rejestru. Nie
może byćwątpliwości,że brak w tym rejestrze informacji określonych zakresem przepisu art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Zatem sam wykonawca - Schweerbau jak i jego
komplementariusz - równieżspółka prawa niemieckiego - Schweerbau GmbH, mający
siedzibęna terenie Niemiec, nie wykazali, iżnie podlegająwykluczeniu z niniejszego
postępowania przetargowego, gdyżzakres informacji zawartych w niemieckim rejestrze pod
nazwąCentralny Rejestr Działalności (strony 67-68 oferty Schweerbau) nie odpowiada
swoim zakresem zakresowi informacji uzyskiwanej z polskiego Krajowego Rejestru Karnego,
co w konsekwencji prowadzi do uznania zarzutów odwołującego za zasadne. Celem
wykazania,że nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania wykonawca Schweerbau

winien na etapie postępowania - przed wyborem najkorzystniejszej oferty - przedstawić
stosowne oświadczenie, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, w
zakresie wymaganym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp złożone przed niemieckim
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego. Porównanie zakresu gromadzonych danych w polskim
Krajowym Rejestrze Karnym oraz niemieckim Centralnym Rejestrze Działalności
Gospodarczej (GewerbeZentralRegister) w zakresie odpowiedzialności karnej podmiotów
zbiorowych potwierdza stanowisko, iżFederalny Urząd Sprawiedliwości (Bundesamt fur
Justiz) jest w Niemczech organem rejestrowym, a w zasobach tego rejestru odnotowuje się
decyzje o charakterze administracyjnym, na mocy których odmówiono zgody lub cofnięto
zgodęna prowadzenie określonej działalności lub prowadzenia określonego przedsięwzięcia
gospodarczego. Regulacja ta dotyczy także koncesji oraz utraty kwalifikacji do prowadzenia
obrotu materiałami wybuchowymi, broniąi amunicją. Rejestruje sięponadto cofnięcie
zezwolenia na kształcenie dzieci i młodzieży oraz zatrudnianie w celu przyuczenia do
zawodu. Decyzje te mają, jak wynika z § 149 ustawy GewO, charakter administracyjny, a
więc nie sąone wydawane w trybie porównywalnym co do istoty z postępowaniem karnym
wobec podmiotu gospodarczego. Dodatkowym elementem zbioru ww. Rejestru jest
odnotowywanie orzeczeńwydanych wobec zarządcy lub pełnomocnika podmiotu
gospodarczego za wykroczenia, za które orzeczono karępowyżej 200 Euro. Chodzi tu o
czyny popełnione w związku z działalnościągospodarczą, ale nie określa się, o jakie czyny
tu chodzi. Wyłączone sątu tylko wykroczenia drogowe, podlegające rejestracji w zbiorze
komunikacyjnym. Rejestracji podlegajątakże skazania za przestępstwa przewidziane w
ustawie z dnia 3 lutego 1995 roku o pracy przymusowej (Federalny Dziennik Ustaw I Nr
158), ustawie o zwalczaniu nielegalnego zatrudnienia z dnia 23 lipca 2004 roku (Federalny
Dziennik Ustaw I s. 1842) oraz z art. 266 a niemieckiego Kodeksu karnego, penalizującego
uporczywe niepłacenie wynagrodzeńprzez pracodawcęoraz składek na ubezpieczenie
społeczne, jeśli orzeczona kara przekracza 3 miesiące pozbawienia wolności lub 90 stawek
dziennych grzywny. Poza wyliczonymi wyżej przestępstwami, w Rejestrze odnotowuje się
wyłącznie wykroczenia, a więc czyny rozpoznawane w postępowaniu o charakterze
administracyjnym. Tylko bowiem w takim postępowaniu wymierza sięgrzywnękwotowo - w
sprawach o przestępstwa grzywna wymierzana jest w stawkach dziennych. Zgodnie z § 40
niemieckiego Kodeksu karnego (StGB) kara grzywny za przestępstwa wymierzana jest w
stawkach dziennych od 5 do 360, przy czym jedna stawka wynosićmoże od 1 do 30 000
Euro. Powyższa analiza zakresu danych gromadzonych w Centralnym Rejestrze
Działalności pomiędzy i polskim Krajowym Rejestrze Karnym pozwala uznać,że między tymi
dwoma rejestrami nie zachodziżadne podobieństwo. Odwołujący wskazywał, iżprzede
wszystkim prawu niemieckiemu nie jest znana odpowiedzialnośćpodmiotu zbiorowego w

kategoriach zbieżnych z ustawąpolską. Jużsama ta okolicznośćwyłącza przydatnośćświadectw wydawanych z GZR (Centralnego Rejestru Działalności) w postępowaniu
toczącym sięna podstawie polskiej ustawy Pzp. Odwołujący podnosił nadto,że adnotacje o
osobach zarządzających, zamieszczone w GZR nie odnosząsiędo skazańza przestępstwa
(co przewiduje art. 16 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych i art. 12 ust. 1
ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym), ale dotycząwyłącznie wykroczeń, a więc czynów nie
będących przedmiotem postępowania karnego. Zamawiający winien, zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - w celu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców na etapie oceny podmiotowej wykonawców stosowaćdla wszystkich
wykonawców zasady określone w ww. przepisach ustawy Pzp i ww. rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Zdaniem odwołującego oczywistym przy tym jest,że w pełni poprawne
jest przedstawienie przez wykonawcęmającego siedzibępoza granicami RP dwóch
rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp mianowicie - jednego z organu sądowego
właściwego dla siedziby tego wykonawcy, a drugiego w postaci oświadczenie złożonego
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, a zakres informacji w
tych dokumentach zawartych wzajemnie by sięuzupełniał. W ten sposób zamawiający
posiadałby pełnąwiedzęw zakresie potwierdzenia spełniania warunku i w oparciu o te
(kompleksowe) dokumenty mógłby dokonaćstosownej i właściwej oceny.
Odwołujący wskazywał, iżrównieżw zakresie niepodlegania wykluczeniu z postępowania z
uwagi na otwarcie postępowania układowego lub upadłościowego, w ocenie odwołującego,
Schweerbau nie złożył dokumentów potwierdzających, iżnie podlega on wykluczeniu z
niniejszego postępowania. W ocenie odwołującego także w tym zakresie podmiot prawa
niemieckiego powinien okolicznośćtakąwykazaćna podstawie oświadczenia złożonego
przed niemieckim notariuszem przez reprezentantów Schweerbau.

3.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 7-8 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucał, iżwykonawca, którego oferta została przez zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą, nie wykazał ponadto,że spełnia wymogi podmiotowe określone w art. 24
ust. 1 pkt 7-8 ustawy Pzp, w szczególności wykonawca ten nie przedstawił w niniejszym
postępowaniu
dokumentu
potwierdzającego,że
komplementariusz
tejże
spółki
komandytowej prawa niemieckiego nie został skazany na przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 pkt 7-8, tj.: przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. Bezspornie informacja uzyskana z Krajowego Rejestru Karnego w
Rzeczypospolitej Polskiej zawiera pełny zakres danych dotyczących danej osoby (art. 1 ust.
2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r o Krajowym Rejestrze Karnym, Dz. U. z 2000 r., Nr 50, poz.
580 z późn. zm.) i podmiotu zbiorowego, a więc nie tylko dane dotyczące prawomocnego
skazania za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 7-8
ustawy Pzp. W Republice Federalnej Niemiec Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn
wydaje „zaświadczenie niekaralności" („Fuhrungszeugnis"). Na podstawie niemieckiej ustawy
o federalnym rejestrze centralnym stwierdzićmożna,że do rejestru wpisuje sięprawomocne
orzeczenia sądowe. Rejestr ten nie obejmuje jednak m.in. „skazania, w wyniku których
orzeczono:
a)
karępieniężnąnie większąniżdziewięćdziesiąt stawek dziennych,
b)
karępozbawienia wolności lub areszt wojskowy nie większąniżtrzy miesiące, jeśli w
rejestrze nie wpisana jest inna kara".
Mając powyższe na uwadze stwierdzićmożna,że w rejestrze niemieckim nie sąwpisywane
skazania za przestępstwa, za popełnienie których orzeczono kary poniżej dolnej granicy
wskazanej w ustawie o federalnym rejestrze centralnym. Niewątpliwym jest więc, iżw
Republice Federalnej Niemiec w „zaświadczeniu niekaralności" („Fuhrungszeugnis"), w
oparciu wyłącznie o zakres objęty polskąustawąo Krajowym Rejestrze Karnym w
zestawieniu z niemieckąustawąo federalnym rejestrze centralnym, nie sąujawniane
wszystkie skazania. Fakt, iżniemieckie „zaświadczenie niekaralności" nie obejmuje skazania
za wszystkie przestępstwa jużw tym zakresie czyni je różnym od informacji uzyskiwanej z
Krajowego Rejestru Karnego (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 155/10 i
KIO/UZP 148/10, podobnie też: wyrok KIO z dnia 19 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
244/09 KIO/UZP 257/09). Odwołujący wskazywał,że w odniesieniu do przestępstw oszustw
majątkowych praktykąsądów niemieckich jest orzekanie kary grzywny w wysokości nie
większej niżdziewięćdziesiąt stawek dziennych, tym samym w rejestrze nie ujawnia się
skazania za przestępstwa, za popełnienie których orzeczono takąwłaśnie karę. Możliwe
zatem jest orzeczenie kary grzywny, której dolna granica jest niższa niżdolna granica
poniżej której skazania nie sąwpisywane do niemieckiego Rejestru, co oznacza,że skazania
za przestępstwa oszustw majątkowych mogąz uwagi na orzeczonąkaręnie byćujawnione
w niemieckim „zaświadczeniu niekaralności". To zaśimplikuje stwierdzenie,że zakres
informacji ujawniony w niemieckim „zaświadczeniu niekaralności" wydanym przez Federalny

Urząd Sprawiedliwości nie odpowiada nie tylko zakresowi danych uzyskiwanemu w
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej, ale i teżz pewnością
zakresowi wymaganemu przez art. 24 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a niemieckie
„zaświadczenie niekaralności" nie powinno byćprzedstawiane jako dokument samodzielnie
potwierdzający spełnianie warunku z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. W braku takiego
dokumentu bądźzaświadczenia, albo teżgdy - zgodnie z art. 45 ust. 3 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi -
dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej nie
obejmująwszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz 2 lit. a), b) i c) dyrektywy, a tym
samym zakresu art. 24 ust. 1 pkt 7-8 ustawy Pzp mogąbyćone zastąpione oświadczeniem
złożonym przez danąosobęprzed notariuszem lub właściwym organem. Jeśli więc zakres
niemieckiego „zaświadczenia o niekaralności" jest odmienny od informacji z Krajowego
Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej konieczne było złożenie stosownych oświadczeń
złożonych przed notariuszem odpowiednio przez: członków zarządu Schweerbau GmbH z
siedzibąw Stadhagen, Niemcy.

4.
Zarzut braku potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawcy mieli obowiązek przedstawić
zaświadczenia (dokumenty) potwierdzające, iżnie zalegająz zapłatąskładek na
obowiązkowe
ubezpieczenia
społeczne.
Wykonawca
Schweerbau
przedstawił
zaświadczenie o niezaleganiu z płatnościąskładek na ubezpieczenie społeczne wydane
przez AOK dla Niedersachsen oraz z BG BAU (Branżowy Zakład Ubezpieczeń
Wypadkowych Budownictwa). Zaświadczenie z AOK nie zawiera stwierdzenia o niezaleganiu
przez tego wykonawcęz płatnościąskładek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne.
Inaczej jest z zaświadczeniem wydanym przez BG BAU, w którym brak zaległości został
stwierdzony expressis verbis. Ponadto wykonawca ten nie załączył w ogóle dokumentu
poświadczającego brak zaległości w płaceniu obowiązkowych składek na ubezpieczenie
społeczne wydawanych prze SOKA BAU, instytucji pobierającej obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne w branży budowlanej (Sozialkassenbeitrage - wyrażenie
oznaczające tzw. kasęsocjalnąpobierającąskładki na ubezpieczenie społeczne).
Odwołujący argumentował, iżzłożył wymagane dokumenty, co jest równieżpowszechną
praktykąwe wszystkich postępowaniach przetargowych, w których udział biorąwykonawcy
mający siedzibępoza granicami Polski.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 21 kwietnia 2011 r.
W dniu 21 kwietnia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców w trybie art. 185 ust. 1
ustawy Pzp do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopię
odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy Schweerbau, w którym wykonawca ten podnosił, iżodwołanie winno być
oddalone, bowiem odwołujący wżaden sposób nie wykazał, aby oferta Schweerbau
podlegała odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu. Wszelkie zarzuty odwołującego,
zdaniem zgłaszającego przystąpienie, sągołosłowne i błędne oraz nie znajdują
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Do przystąpienia załączone były dowody
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (faxem).
Na rozprawie strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone do protokołu oraz pisemnie, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.2.3 Zdolnośćtechniczna) oraz SIWZ
(rozdział VI ust. 3 pkt 2) w zakresie warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym wymagał przedstawienia w ofercie wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy robót budowlanych na czas
realizacji zamówienia w celu realizacji tego zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ wraz z informacjąo podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zamawiający przewidział, iżuzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,że do
realizacji zamówienia będąmu dostępne określone urządzenia, w tym układarka
mechaniczna szyn – przynajmniej 2 sztuki. Zamawiający zastrzegł, iżwykonawca może
polegaćna potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia (np. oświadczenie,że podmiot ten odda wykonawcy na czas realizacji
zamówienia do dyspozycji swoje zasoby potencjału technicznego).
W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp zamawiającyżądał na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz na podstawie § 2 ust. 1 pkt 1) – 6) rozporządzenia
w sprawie dokumentów m.in.:
1)
aktualnego odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wystawionego nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób
fizycznych – oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ; a jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego odpisu –
dokumentu wystawionego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, potwierdzającego,że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości – wystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert,
2)
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu – wystawionych nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tego zaświadczenia
– dokumentu wystawionego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionych nie wcześniej niż3
miesiące przed upływem terminu składania ofert,
3)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp – wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tej informacji – zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Pzp – wystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem

terminu składania ofert. Jeżeli w przypadku wykonawcy mającego siedzibęna
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
ustawy Pzp (tj. wspólnik spółki jawnej, partner lub członek zarządu spółki partnerskiej,
komplementariusz
spółki komandytowej
oraz
spółki
komandytowo-akcyjnej,
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej) mająmiejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w
odniesieniu
do
nich
zaświadczenie
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tymże w przypadku, gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób;
4)
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast tej informacji – dokumentu
wystawionego w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzającego,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie
– wystawionego 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający zawarł zastrzeżenie, iżjeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje siędokumentów
określonych powyżej zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, z zachowaniem terminów
wskazanych powyżej.

Wykonawca Schweerbau w ofercie przedłożył m.in. następujące dokumenty:
1.
zobowiązanie z dnia 17 listopada 2010 r. spółki Dolnośląskie Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury Kolejowej „DOLKOM” sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, ul.
Hubska 6, podpisane przez Prezesa Zarządu Czesława Rosęwraz z jego pieczęcią
imiennąoraz opatrzone pieczęciąimiennąCzłonka Zarządu Adama Pryndy bez jego
podpisu dotyczące udostępnienia wykonawcy Schweerbau potencjału technicznego w

zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, tj. układarki mechanicznej szyn – 1
sztuka (strona 19 oferty),
2.
wypis z rejestru handlowego wydany przez Sąd Rejonowy w Stadthagen HRA 1140 z
dnia 13 października 2010 r. dotyczący wykonawcy Schweerbau wraz z
tłumaczeniem uwierzytelnionym (strona 55-58 oferty),
3.
wypis z rejestru handlowego wydany przez Sąd Rejonowy w Stadthagen HRA 165 z
dnia 13 października 2010 r. dotyczący spółki Schweerbau GmbH –
komplementariusza Schweerbau wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym (strona 59-
64 oferty),
4.
zaświadczenie wydane przez Sąd Rejonowy w Bückeburg z dnia 7 października
2010 r. stwierdzające,że nie jest prowadzone postępowanie upadłościowe przeciwko
wykonawcy Schweerbau wraz z tłumaczeniem (strona 65-66 oferty),
5.
informacja
z
Centralnego
Rejestru
Działalności
(Auskunft
aus
dem
Gewerbezentralregister) wydana przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn
(Bundesamt für Justiz) z dnia 27 października 2010 r. poświadczająca brak wpisów
wraz z tłumaczeniem (strona 67-68 oferty),
6.
poświadczenie niekaralności (Führungszeugnis) wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn (Bundesamt für Justiz) dla Pana Lutz Jelitto z dnia 6 lipca
2010 r. zawierające adnotację„brak wpisów” wraz z tłumaczeniem (strona 69-70
oferty),
7.
poświadczenie niekaralności (Führungszeugnis) wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn (Bundesamt für Justiz) dla Pana Gerhard Jelitto z dnia 4
września 2010 r. zawierające adnotację„brak wpisów” wraz z tłumaczeniem (strona
71-72 oferty),
8.
zaświadczenie o braku zastrzeżeń- § 28e Abs. 3F SGB IV - wydane przez AOK Kasa
Zdrowotna dla Dolnej Saksonii z dnia 25 listopada 2010 r. wraz z tłumaczeniem
(strona 75-76 oferty), w którym stwierdzono, iż: „Odnośnie płatności za składki na
ubezpieczenia społeczne, potwierdzamy, że nie posiadamy żadnych zastrzeżeń, żeby
podany w polu adresowym pracodawca brał udział w postępowaniach o zamówienia
publiczne”’,
9.
zaświadczenie o braku zastrzeżeńwydane przez BG BAU Branżowy Zakład
UbezpieczeńWypadkowych Budownictwa Administracja Okręgowa München z dnia
25 listopada 2010 r. wraz z tłumaczeniem (strona 77-78 oferty) potwierdzające, iż:
„Zaświadczamy niniejszym, że są Państwo członkami naszego zakładu ubezpieczeń i
do dnia dzisiejszego spełniliście Państwo swoje zobowiązania składkowe co do
ustawowych ubezpieczeń od wypadków”.

Zamawiający na podstawie powyższych dokumentów uznał, iżwykonawca
Schweerbau wykazał w sposób należyty spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
tym brak podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał wyboru
jego oferty.

W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła zgłoszony
przez zamawiającego i popierany przez przystępującego wykonawcęSchweerbau wniosek o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako wniesionego
przez podmiot nieuprawniony. Wnioskodawcy argumentowali, iżw treści odwołania oraz
pełnomocnictwie do jego wniesienia wymieniony został podmiot Leonhard Weiss GmbH &
Co.KG Sp. k. Oddział w Polsce (jako lider konsorcjum z Budimex S.A.), natomiast oferta
złożona została przez spółkęprawa niemieckiego Leonhard Weiss GmbH & Co.KG (jako
lidera konsorcjum z Budimex S.A.) uprawnionądo wykonywania działalności gospodarczej
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach Leonhard Weiss GmbH & Co.KG Sp. k.
Oddział w Polsce. Izba uznała, iżw niniejszym stanie faktycznym dla zaistnienia przesłanki
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp niezbędne byłoby
wykazanie braku tożsamości pomiędzy podmiotem, który złożył ofertęw postępowaniu
przetargowym a wnoszącym odwołanie. Tymczasem w ocenie Izby w przedmiotowym
przypadku tożsamośćoferenta i odwołującego nie budzi wątpliwości. Pełnomocnictwo do
wniesienia odwołania i reprezentacji odwołującego udzielone zostało przez pana Markusa S.
działającego na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 28 lutego 2011 r.
udzielonego w imieniu konsorcjum obejmującego podmioty: spółkęLeonhard Weiss GmbH &
Co.KG
uprawnioną
do
wykonywania
działalności
gospodarczej
na
terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w ramach Leonhard Weiss GmbH & Co.KG Sp. k. Oddział w
Polsce (jako lidera konsorcjum) oraz Budimex S.A. (partnera), które to konsorcjum powołane
zostało w celu wspólnego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Powyższa
okoliczność, jak i zakres upoważnienia nie były zresztąprzez zamawiającego ani
przystępującego Schweerbau kwestionowane. Ponadto w treści samej oferty odwołującego
posługiwano sięokreślonymi danymi oddziału w Polsce – wskazano jego adres, używano
pieczęci zarówno oddziału w Polsce, jak i niemieckiej spółki komandytowej i taki sposób
prezentacji wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia nie budził
wątpliwości zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby pominięcie w treści odwołania
sformułowania, iżspółka Leonhard Weiss GmbH & Co.KG jest uprawniona do
wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach

Leonhard Weiss GmbH & Co.KG Sp. k. Oddział w Polsce i w takiej formule występuje
równieżjako odwołujący stanowićmoże co najwyżej uchybienie formalne co do sposobu
określenia lidera konsorcjum w treści odwołania, natomiast wżadnym razie nieświadczy o
tym, iżzostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby odwołanie należy
rozpatrywaćłącznie z przedkładanymi wraz z odwołaniem dokumentami, a te jednoznacznie
wskazują, w jakim charakterze występuje oddział przedsiębiorcy zagranicznego w niniejszym
postępowaniu. Przedstawiane przez przystępującego przykłady orzecznictwa, tj. wyrok
Zespołu Arbitrów z 9 lipca 2007 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-798/07 czy wyrok Zespołu Arbitrów z
14 grudnia 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-2909/06 odnosząsiędo innej sytuacji, a mianowicie,
czy oddział przedsiębiorcy zagranicznego może byćsamodzielnym wykonawcąw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (uznając, iżnie ma takiej możliwości),
podczas gdy w niniejszym postępowaniu status wykonawcy oraz kto złożył ofertę– oddział
czy spółka zagraniczna - nie budziżadnych wątpliwości. Ponadto kwestia, iżoddział
przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada zdolności do składania samodzielnych
oświadczeńwoli, a zatem każde działanie i oświadczenie woli oznaczone jako działanie
oddziału przedsiębiorcy zagranicznego uznaćnależy za oświadczenie tego przedsiębiorcy
wywierające wszystkie skutki prawne w odniesieniu do tegożprzedsiębiorcy, została jużw
orzecznictwie przesądzona. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 27 lutego 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 163/09 KIO 164/09 stwierdzono, co następuje: "W świetle przepisów ustawy z dnia
2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. Nr 155 poz 1095 z późn.
zm.), zwanej dalej „USDG” oferta odwołującego została oznaczona i tym samym złożona
prawidłowo poprzez wskazanie i zamieszczenie w formularzu ofertowym wykonawców
występujących wspólnie, w tym jednego występującego pod firmą oddziału w Polsce,
przedsiębiorcy zagranicznego. Zgodnie z art. 85 powołanej ustawy przedsiębiorcy
zagraniczny korzystają na zasadach wzajemności z pełnej swobody działalności
gospodarczej m.in poprzez prowadzenie i tworzenie swoich oddziałów w Polsce. Natomiast
w świetle art. 86 przedsiębiorca zagraniczny tworząc odział w Polsce i za jego pomocą
wykonując działalność w kraju, może wykonywać jednie działalność tożsamą z jego
działalnością za granicą. Całość uregulowań USDG wskazuje, iż ustawa nie przyznaje i nie
statuuje jakiejkolwiek działalności własnej oddziału, ale w świetle przepisów ustawy cały czas
mamy do czynienia z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego wykonywaną za pomocą
swojego oddziału. Dodatkowo należy podnieść, iż oddział nie ma żadnych własnych
organów, ale wykonawca zagraniczny jedynie ustanawia i uwidacznia w KRS osobę
uprawnioną do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale (nie do
reprezentowania oddziału – takie twierdzenie można potraktować tylko jako pewien skrót
myślowy).

Każde działanie i każde oświadczenie woli oznaczone jako działanie oddziału przedsiębiorcy
zagranicznego dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do reprezentowania
przedsiębiorcy w oddziale uznać należy za oświadczenie przedsiębiorcy wywierające
wszystkie skutki prawne w odniesieniu do tego przedsiębiorcy. W świetle powyżej
powołanych przepisów przyjąć należy, iż oferta oznaczona jako odział przedsiębiorcy
zagranicznego jest ofertą przedsiębiorcy, którego statusu prawny jest jasny i znany.
W opinii Izby niezrozumiałe jest przypisywanie oddziałowi zobowiązaniowej i organizacyjnej
odrębności w stosunku do przedsiębiorcy, który go utworzył, objawiające się na przykład
poprzez twierdzenie, iż jakoby odział przedsiębiorcy zagranicznego składa jakieś oferty czy
zaciąga inne zobowiązania, które są odrębnymi od zobowiązań przedsiębiorcy. Nie jest więc
dla Izby jasny status ontologiczny i prawny przypisywany przez zamawiającego czynności
„składania oferty przez oddział”, skoro jak wykazano odział nie jest odrębnym od
przedsiębiorcy bytem prawnym, ani nie może składać nie będących czynnościami
wykonawcy oświadczeń woli.”
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżjego oferta została sklasyfikowana jako druga pod względem ceny
(jedyne kryterium – cena), a zatem ma on możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwośćna skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami, SIWZ z modyfikacjami, ofertęwykonawcy
Schweerbau oraz odwołującego, informacjęo wyniku postępowania, protokół postępowania,
odpis pełny z KRS DOLKOM sp. z o.o. przedłożony przez odwołującego. Izba odmówiła
natomiast na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego z zakresu prawa niemieckiego na okolicznośćustalenia, czy zakres danych
umieszczanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Centralnym Rejestrze Działalności
oraz poświadczeniach o karalności lub niekaralności odpowiada zakresowi danych
ujawnianych w Krajowym Rejestrze Karnym, który to wniosek złożony został przez
odwołującego z uwagi na stanowisko przystępującego Schweerbau, iżtwierdzenia
odwołującego w tym zakresie sąnieścisłe czy gołosłowne. Izba uznała, iżprzedmiotowy
wniosek dowodowy złożony został jedynie dla zwłoki i nie jest niezbędny dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Izba stanęła na stanowisku, iżdla wykazania powyższej okoliczności nie
jest niezbędne odwoływanie siędo opinii biegłego, lecz wystarczającym byłoby przedłożenie
wyciągów z właściwych przepisów prawa niemieckiego wraz z tłumaczeniem. Odwołujący
będący profesjonalistą, który nie podjął inicjatywy dowodowej w tym zakresie, powołując się

równocześnie na brzmienie określonych regulacji prawa niemieckiego w treści odwołania, nie
może zastępowaćwłasnej aktywności, której zaniechał, dowodami, których przeprowadzenie
nie jest niezbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania, a skutkowałoby jego
nieuzasadnionym przedłużeniem. Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz
uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąw swoim
interesie wykazaćokoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego
przez nie stanowiska. Uwzględniając zatem kontradyktoryjny charakter postępowania oraz
wynikające art. 6 Kc zasady ciężaru dowodu, to strona dla wykazania trafności swego
stanowiska obowiązana jest bezspornie udowodnićokoliczności z których wywodzi skutki
prawne, co, przy określonym zaangażowaniu własnym, mogła uczynić. Ponadto twierdzenie
przystępującego Schweeerbau, jakoby odwołujący powoływał sięw niewłaściwy sposób na
regulacje prawa niemieckiego pozostało bez dowodu. Tym samym Izba uznała, iżzakres
informacji dotyczących prawa niemieckiego wskazany w odwołaniu jest wystarczający dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą
argumentację.

1.
Zarzut nr 1 - niewykazania dysponowania sprzętem koniecznym do wykonania
zamówienia.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schweerbau jako nieopowiadającej treści SIWZ z
uwagi na to, iżwykonawca ten nie przedłożył zgodnie z wymogiem SIWZ oświadczeńo
dysponowaniu sprzętem, tj. układarkąmechanicznąszyn (rozdział VI ust. 3 pkt 2) SIWZ).
Przede wszystkim podnieśćnależy, iżwymóg dysponowania układarkąmechanicznąszyn
dotyczy warunku odnoszącego siędo dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, tj. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp (warunku podmiotowego). Tym samym niewykazanie dysponowania ww
układarkąmechanicznąszyn może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ. Sankcja w postaci
odrzucenia oferty jako niegodnej z SIWZ, o której mowa w powołanym przez odwołującego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczyćmoże ewentualnie tzw. warunków przedmiotowych,
tj. odnoszących siędo przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. Tym samym
podstawa prawna zarzutu przywołana została przez odwołującego błędnie. Jednakże,
zdaniem
Izby,
pomimo
nieprawidłowej
kwalifikacji
prawnej,
badając
zasadność
podniesionego zarzutu, należy odnieśćsiędo jego istoty, co sprowadza siędo oceny, czy

wykonawca Schweerbau w prawidłowy i skuteczny sposób wykazał dysponowanie sprzętem
koniecznym do wykonania zamówienia, a zarazem czy czynnośćzamawiającego, który
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej była prawidłowa. Na takie okoliczności
jednoznacznie wskazuje uzasadnienie faktyczne zarzutu i Izba nie może pominąćich
badania i weryfikacji zasadności. Powyższe nie będzie zatem wykroczeniem poza
dyspozycjęart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, ponieważIzba dokonuje jedynie oceny prawnej
okoliczności
wskazanych
już
przez
odwołującego,
a
dotyczących
określonych
czynności/zaniechańzamawiającego w postępowaniu. Izba nie jest natomiast związana
zakresemżądańpodnoszonych w związku z zarzutami.
Dla oceny, czy wykonawca Schweerbau wykazał dysponowanie sprzętem w
wymaganym przez zamawiającego zakresie niezbędna jest zatem weryfikacja prawidłowości
zobowiązania spółki DOLKOM sp. z o.o., która zobowiązała sięudostępnićwykonawcy
Schweerbau niezbędne zasoby w postaci układarki mechanicznej szyn oraz wskazanie na
konsekwencje prawne uznania, iżzobowiązanie to nie jest prawidłowe. W uzasadnieniu
faktycznym zarzutu odwołujący wskazywał, iżoświadczenie DOLKOM sp. z o.o. zostało
złożone z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki, ponieważpodpisane zostało tylko
przez Prezesa Zarządu, podczas gdy zgodnie z umowąspółki, w przypadku zarządu
wieloosobowego reprezentacja jest dwuosobowa. Oświadczenie jest zatem nieważne i
DOLKOM sp. z o.o. nie jest nim związana. Zdaniem odwołującego nie ma możliwości
uzupełnienia oświadczenia, ponieważwymagałoby to antydatowania tego dokumentu.
Odwołujący argumentował, iżewentualne sporządzone obecnie oświadczenie DOLKOM sp.
z o.o. nie jest w stanie potwierdzić, iżwykonawca Schweerbau dysponował układarką
mechanicznąszyn, które to urządzenie ma charakter podstawowy i jest niezbędne do
wykonania zamówienia.
Izba wskazuje, iżoceniając sposób składania oświadczeńwoli przez DOLKOM sp. z
o.o. uznaćnależy, iżodwołujący wykazał,że dla skutecznej reprezentacji tej spółki w
przypadku zarządu wieloosobowego niezbędne jest współdziałanie dwóch osób – Prezesa
Zarządu i Członka Zarządu, dwóch Członków Zarządu lub Członka Zarządu wraz z
prokurentem, jak również, iżw dacie składania zobowiązania do udostępnienia zasobów na
rzecz wykonawcy Schweerbau (17 listopad 2010 r.) zarząd tej spółki składał sięz trzech
osób. Wskazuje na to przedłożony przez odwołującego odpis pełny z KRS DOLKOM sp. z
o.o., z którego wynika zarówno sposób reprezentacji, jak i skład Zarządu. Ponadto
odwołujący w swojej ofercie przedłożył oświadczenie tej samej spółki DOLKOM sp. z o.o.
udostępniającej zasoby na rzecz odwołującego, który to dokument został podpisany przez
dwie osoby – Prezesa Zarządu i Członka Zarządu. Dodatkowo należy stwierdzić, iżna

zobowiązaniu z dnia 17 listopada 2010 r. widnieje podpis i pieczęćPana Czesława Rosy –
Prezesa Zarządu oraz pieczęćPana Adama Pryndy - Członka Zarządu, który jednak nie
złożył swojego podpisu. Tym samym w ocenie Izby nawet bez znajomości zasad
reprezentacji DOLKOM sp. z o.o. jużte okoliczności powinny skutkowaćco najmniej
powstaniem po stronie zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia
złożonego w ofercie Schweerbau, w tym co do charakteru, w jakim działał Prezes Zarządu
Pan Czesław Rosa. Izba zgadza się, iżnie jest wykluczone,że mógł on występowaćjako
pełnomocnik Zarządu w zakresie tej czynności, jednakżadne okoliczności nie wskazująna
taki charakter jego działania. Powyższe nie zostało także wykazane na etapie postępowania
odwoławczego. W ocenie Izby przedmiotowe zobowiązanie nie uprawniało zatem
zamawiającego do wniosku, iżwykonawca Schweerbau zadośćuczynił obowiązkowi
udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, na który to obowiązek jednoznacznie wskazuje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Izba
wskazuje, iżnależy przyznaćracjęodwołującemu,że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp winno byćsporządzone zgodnie z zasadami
reprezentacji podmiotu, który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem niewątpliwie
oświadczenie woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego w postaci
zapewnienia dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżnie miał on możliwości
weryfikacji prawidłowości oświadczenia przedkładanego przez Schweerbau w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca, wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przepis ten wyraźnie zatem przewiduje, iżto wykonawca ma udowodnić
zamawiającemu,że będzie dysponował zasobem. W ocenie Izby dla udowodnienia
dysponowania zasobem niezbędne jest, aby zobowiązanie przedkładane zamawiającemu
miało charakter wiążący i skuteczny. Izba przyznaje, iżprzepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony w
celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak

np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dajątakże
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, które przewiduje, iżjedynie w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod wykonawców
złożenia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, a nie obejmująone
przedmiotowego przypadku. Powyższe jednak, zdaniem Izby, oznacza jedynie to, iż, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie możeżądaćani wprost w
ogłoszeniu lub SIWZ, pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów
składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyżdożądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Nie będzie on także uprawniony dożądania uzupełnienia takiego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne z
koniecznościązaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez wykonawcę,
także takiego, który budzi lub winien budzićwątpliwości zamawiającego co do jego
skuteczności. Wskazuje na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26 ust.
2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii Izby uprawnienie do
weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego. Obowiązkiem wykonawcy
jest bowiem udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić
tylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany na
potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej sytuacji
zamawiający jest zobowiązany do zastosowania obligatoryjnej procedury wyjaśniającej
przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, która niewątpliwie dotyczy także zobowiązańo
udostępnieniu zasobów przedkładanych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jest to
bowiem
oświadczenie/dokument
potwierdzający
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Brak
przywołania w przepisach rangi rozporządzenia dokumentu, który został samodzielnie
wskazany w przepisach ustawy Pzp nie może bowiem prowadzićdo odmówienia mu
właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w
postępowaniu. Oznacza to równocześnie, iżw razie stwierdzenia nieprawidłowości takiego
oświadczenia/zobowiązania czy innego dokumentu składanego w oparciu o art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, podlegał on będzie uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Generalnej
dopuszczalności uzupełnienia zobowiązania przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
kwestionuje także sam odwołujący. Wskazuje jednak, iżw przedmiotowym przypadku nie
odniesie ono skutku w postaci wykazania spełnienia warunku na dzieńskładania ofert,
ponieważwymagałoby antydatowania dokumentu, tj. dokonania czynności zakazanej przez
prawo. Izba nie podziela powyższej argumentacji. W ocenie Izby stwierdzenie w wyniku
procedury wyjaśniającej, iżoświadczenie takie jest nieprawidłowe, podlega obowiązkowi
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w każdym przypadku, chybaże

oferta podlega odrzuceniu lub konieczne jest unieważnienie postępowania. Zgodnie z treścią
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany wykazaćzamawiającemu
dysponowanie
zasobem,
w
szczególności
poprzez
przedstawienie
stosownego
zobowiązania podmiotu trzeciego. Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie
podmiotu do udostępnienia zasobów jest zatem dokumentem wskazanym przez
ustawodawcęjedynie przykładowo, o czymświadczy użycie zwrotu „w szczególności”.
Zamawiający nie może zatem z góry zakładać, iżwykonawca nie będzie w stanie
przedstawićprawidłowego zobowiązania czy innego typu dowodów potwierdzających w
wystarczający sposób udostępnienie zasobów. Ponadto powyższe zobowiązanie ma
charakter dokumentu prywatnego, tym samym podstawowe znaczenie ma nie tyle data
dokumentu, ale okoliczność, aby wykazywał on, iżw dacie składania ofert uzgodnienia
pomiędzy
podmiotami
obejmowały
udostępnienie
zasobów
wymaganych
przez
zamawiającego, czy teżże podmioty te łączy określone porozumienie w tym zakresie. Z
istoty i treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika bowiem, iżdata uzupełnianego dokumentu nie
decyduje o skuteczności wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe rozważania oraz argumentacjęodwołującego, należy
przyjąć, iżwprawdzie w przedmiotowym stanie faktycznym nie istniejąpodstawy do
odrzucenia oferty Schweerbau z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
błędnie argumentował odwołujący, jednak równocześnie potwierdził sięzarzut,że
zamawiający bezpodstawnie uznał zobowiązanie DOLKOM sp. o.o. jako wystarczający
dowód potwierdzający udostępnienie niezbędnych zasobów w zakresie potencjału
technicznego (układarka mechaniczna szyn), a zarazem i wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zasadna jest bowiem argumentacja odwołującego, iżzobowiązanie
DOLKOM sp. z o.o. nie może byćuznane za nie budzące wątpliwości, skoro zasady
reprezentacji spółki ujawnione w KRS wymagajądla skuteczności oświadczeńwoli w
przypadku zarządu wieloosobowego reprezentacji łącznej, a zobowiązanie podpisane
zostało tylko przez Prezesa Zarządu, przy równoczesnym złożeniu pieczęci przez drugiego
Członka Zarządu bez podpisu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał
wyjaśnienia zobowiązania DOLKOM sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy
pomimo wątpliwości co do prawidłowości reprezentacji osoby działającej w imieniu DOLKOM
sp. z o.o. Zamawiający nie wyjaśnił zatem okoliczności, która potencjalnie może skutkować
koniecznościąwykluczenia wykonawcy z postępowania, do czego był zobowiązany na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wprawdzie sposób sformułowania zarzutu przez
odwołującego, jak i wniosków z niego wynikających nie był prawidłowy, jednak potwierdziła
sięokoliczność, iżzamawiający dokonał nieprawidłowej oceny w zakresie wykazania przez
wykonawcęSchweerbau spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, na co wskazywał odwołujący. Tym
samym konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
zamawiający winien wezwaćwykonawcęSchwerbau do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp co do prawidłowości przedłożonego zobowiązania DOLKOM sp. z o.o., a jeżeli z
wyjaśnieńwynikaćbędzie, iżzobowiązanie jako podpisane z naruszeniem zasad
reprezentacji lub bez stosownego szczególnego umocowania nie może byćuznane za
prawnie skuteczne, do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu/dowodu
potwierdzającego dysponowanie wymaganymi zasobami w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

2.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nieotwarcie likwidacji i nieogłoszenie upadłości.

Odwołujący wskazywał, iżw zakresie niepodlegania wykluczeniu z postępowania z
uwagi na nieotwarcie postępowania likwidacyjnego lub nieogłoszenie upadłości podmiot
prawa niemieckiego winien powyższe okoliczności wykazaćna podstawie oświadczenia
złożonego przed niemieckim notariuszem przez reprezentantów Schweerbau. Wykonawca
Schweerbau natomiast argumentował, iżodwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w tym zakresie, o których
mowa w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym Izba w oparciu o art. 192 ust. 7
ustawy Pzp winna zarzut ten jako niespełniający przesłanek z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
oddalićjako błędny i nieuzasadniony. Ponadto wskazywał, iżw przypadku otwarcia likwidacji
lub ogłoszenia upadłości odpowiednie informacje w tym zakresie zostałyby zamieszczone w
wypisie z rejestru handlowego. Powołał w tym zakresie ustalenia wynikające z wyroku z dnia
6 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10. Izba nie podziela
stanowiska przystępującego o niemożności rozpatrzenia zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy
bowiem wyłącznie sytuacji, gdy zarzutu nie można ustalićna podstawie treści odwołania.
Tymczasem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
niewykazania braku podstaw do wykluczenia dotyczących nieotwarcia likwidacji lub
nieogłoszenia upadłości niewątpliwie został przez odwołującego postawiony ze wskazaniem
w uzasadnianiu, iżwykonawca Schweerbau nie wykazał braku powyższej przesłanki
wykluczenia, ponieważnie załączył stosownego oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Tym samym zarzut podlega rozpatrzeniu. Czym innym jest natomiast ocena zasadności
zarzutu, która sprowadza siędo badania słuszności argumentacji odwołującego i
przedstawionych przez niego dowodów na poparcie tej argumentacji. Postępowanie przed
Izbą, jak jużzaznaczono, jest postępowaniem kontradyktoryjnym i zgodnie z ogólnąregułą

dowodowąwyrażonąw art. 6 Kc zobowiązanym do przeprowadzenia dowodów jest ten, kto z
danego twierdzenia wywodzi skutki prawne.

Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 wykonawca składa
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania potwierdzające,że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Jak
twierdził wykonawca Schweerbau na potwierdzenie tych okoliczności przedstawił wypis z
rejestru handlowego wydany przez sąd rejonowy w Stadthagen HRA 1140, w którego treści
brak wzmianki o otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu upadłości, które, gdyby miały miejsce,
byłyby tam odnotowane. Przedmiotowy wypis z rejestru handlowego zawiera informację, iż
dotychczas w rejestrze zamieszczono tylko 1 wpis dotyczący wykonawcy, co wskazuje na
okoliczność, iżjedynym wpisem był wpis spółki do rejestru. Ponadto wykonawca
Schweerbau przedstawił w ofercie zaświadczenie sądu rejonowego w Bückeburg z dnia 7
października 2010 r., iżprzeciwko wykonawcy Schweerbau w chwili obecnej nie jest
prowadzone postępowanie upadłościowe. Izba uznaje, iżodwołujący, na którym spoczywał
ciężar dowodu, nie wykazał, na jakiej podstawie uważa, iżjedynie oświadczenie potwierdza
brak podstawy do wykluczenia w zakresie nieotwarcia postępowania likwidacyjnego lub
upadłościowego i nie jest dopuszczalne oparcie sięw tym zakresie na treści odpisu (wypisu)
z rejestru handlowego. Odwołujący wżaden sposób nie podważył twierdzenia, iżfakt
otwarcia likwidacji (a także ogłoszenia upadłości) odnotowywany jest w rejestrze handlowym,
ograniczając sięjedynie do stwierdzenia, iżw jego opinii niezbędne w tym zakresie jest
oświadczenie złożone przed notariuszem. Izba zauważa, iżzgodnie z treścią§4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów możliwośćzastąpienia dokumentu urzędowego, o
jakim mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego istnieje dopiero wówczas, gdy w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1. Odwołujący winien zatem wykazać, iżw Niemczech
nie ma możliwości uzyskania dokumentu potwierdzającego nieotwarcie likwidacji, a odpis z
rejestru handlowego nie jest w tej mierze wystarczający. Zarzut w tym zakresie zależy zatem
uznaćza nieudowodniony. Co do nieogłoszenia upadłości odwołujący wżaden sposób nie
wskazał na nieprawidłowośćzaświadczenia sądu rejonowego w Bückeburg z dnia 7
października 2010 r. przedłożonego przez wykonawcęSchweerbau, toteżzarzut w zakresie
niewykazania braku podstawy do wykluczenia z uwagi na nieogłoszenie upadłości jest

niezasadny. Ponadto tak jak w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów sankcja
wykluczenia może nastąpićdopiero po wyczerpaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.

4.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - brak potwierdzenia przez Schweerbau niezalegania z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne

Odwołujący argumentował, iżz treści zaświadczenia z dnia 25 listopada 2010 r.
wydanego przez AOK Kasa Zdrowotna dla Dolnej Saksonii dla wykonawcy Scheerbau nie
wynika, iżwykonawca ten nie zalega z płatnościąskładek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne, a zatem, iżnie wykazał braku podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS) wykonawca składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzające,że nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie i zdrowotne alboże
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W ofercie
Schweerbau załączono wydane przez AOK Kasa Zdrowotna dla Dolnej Saksonii
zaświadczenie o braku zastrzeżeńwydane na podstawie § 28e Abs. 3F SGB IV, w którym,
zgodnie z tłumaczeniem, stwierdzono, iż: „Odnośnie płatności za składki na ubezpieczenia
społeczne, potwierdzamy, że nie posiadamy żadnych zastrzeżeń, żeby podany w polu
adresowym pracodawca brał udział w postępowaniach o zamówienia publiczne”. W ocenie
Izby przedmiotem zarzutu odwołującego było nie tyle to,że Schweerbau nie przedstawił
zaświadczeńz innych instytucji właściwych dla poboru składek (stąd przywoływana przez
wykonawcęSchweerbau argumentacja o zdecentralizowanym charakterze systemu
ubezpieczenia zdrowotnego w Niemczech pozostaje w istocie bez znaczenia dla oceny
zasadności podniesionego zarzutu), lecz treśćprzedłożonego zaświadczenia AOK, z której
nie wynika jednoznacznie, iżwarunek dotyczący składek jest spełniony. Nie wykazał zatem
okoliczności wymaganej przepisem i stanowisko odwołującego uznaćnależy za zasadne.
Rzeczywiście treśćzaświadczenia nie przesądza w sposób stanowczy, iżwykonawca
Schweerbau nie zalega z opłacaniem składek lubże zaistniały inne okoliczności

przewidziane przepisem (uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu). Izba podziela stanowisko zamawiającego, iżdopuszczalne byłoby
stwierdzenie równoznaczne, ale w opinii Izby w przedmiotowym przypadku ww
sformułowania za równoznaczne nie można uznać. Przywołuje ono jako podstawęprawną
określony przepis prawa niemieckiego, który nie został przetłumaczony. Jak wskazał
przystępujący jest to regulacja zawarta w niemieckim kodeksie ubezpieczeńsocjalnych, przy
czym nie przedstawił dowodu, aby przywołana podstawa prawna stwierdzała okoliczność
wystarczającądla uznania, iżwykonawca wykazał brak podstawy do wykluczenia określonej
w ww przepisie. Nie wykazał także, iżzaświadczenie o braku zastrzeżeńwydaje siętylko w
sytuacji braku zaległości. Nie można zgodzićsięz opiniąwykonawcy Schweerbau
prezentowanąna rozprawie, iżjedynie wykazanie przez odwołującego,że przedmiotowe
zaświadczenie nie potwierdza zgodnie z prawem niemieckim niezalegania z zapłatąskładek
stanowićmogłoby podstawędo uznania zasadności zarzutu. Przedmiotem zarzutu oraz
oceny Izby jest określona czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, a zatem weryfikacja czy
w stanie faktycznym danej sprawy postępowanie zamawiającego było właściwe z punktu
widzenia zgodności z przepisami ustawy Pzp. Innymi słowy czy w oparciu o posiadane
informacje zasadnie uznał on, iżwykonawca w sposób należyty wykazał brak podstawy do
wykluczenia. W ocenie Izby skoro zamawiający, jak sam podkreślał, nie jest specjalistą
prawa niemieckiego, otrzymując zaświadczenie, w którego treści brak było jednoznacznego
stwierdzenia braku zaległości, a jedynie odwołanie do braku zastrzeżeńodnośnie ubiegania
sięo zamówienie publiczne i które wskazywało na określony przepis prawa niemieckiego,
nie miał podstaw do stanowczego stwierdzenia, iżwykonawca zadośćuczynił wymogowi
przewidzianemu ustawąPzp i rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Skoro zatem treść
zaświadczenia nie wskazuje jednoznacznie na brak zaległości, a zamawiający, nie znał
regulacji prawa niemieckiego wskazanej w treści zaświadczenia jako podstawy jego
wydania, winien był zatem wyjaśnićprzedmiotowąokolicznośćw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, aby miećpewnośćco do wykazania braku podstawy do wykluczenia w tym zakresie,
czego jednak zaniechał. Tym samym Izba uznaje za niezbędne w celu potwierdzenia braku
ww podstawy do wykluczenia wezwanie do wyjaśnieńw oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
oraz w razie potrzeby, gdyby otrzymane wyjaśnienia nie potwierdziły braku podstawy do
wykluczenia, wezwanie do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym
samym zarzut odwołującego co do niewłaściwej oceny przez zamawiającego zaświadczenia
AOK uznaćnależy w powyższym zakresie za zasadny, aczkolwiek przedwczesny jest
wniosek odwołującego co do konieczności wykluczenia wykonawcy z tej przyczyny.

Odwołujący twierdził ponadto, iżwykonawca Schweerbau winien był także wykazać,
iżnie zalega z zapłatąskładek na rzecz SOKA BAU jako instytucji, wedle jego opinii,
pobierająceej obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne w branży budowlanej.
Odwołujący nie wykazał jednak, iżinstytucja ta rzeczywiście objęta jest systemem
obowiązkowych ubezpieczeńspołecznych obowiązujących w Niemczech, a zatem, iżskładki
odprowadzane na jej rzecz mającharakter składek na ubezpieczenia społeczne, o których
mowa w przywoływanym przepisie. Odwołujący nie zaprzeczał też, iżpodstawowym celem
SOKA BAU jest wypłata pracowniczych roszczeńurlopowych w branży budowlanej, które,
zdaniem Izby, nie mogąbyćuznane za tożsame zeświadczeniami z tytułu ubezpieczenia
społecznego, chybaże zostałoby wykazane, iżna gruncie prawa niemieckiego mająone taki
charakter. Okoliczność, iżodwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające niezleganie z
uiszczaniem składek na rzecz SOKA BAU, nie oznacza iżbyły to dokumenty wymagane, a
ich niezłożenie stanowi podstawędla oceny, iżnie wykazano braku podstawy do
wykluczenia z postępowania w przedmiotowym zakresie.

3.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 7-8 ustawy Pzp.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Schweerbau, mimo iżwykonawca ten nie
wykazał,że nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie
dokumentów potwierdzających, iżwobec spółki Schweerbau oraz spółki komplementariusza
- Schweerbau GmbH sąd nie orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary, a ponadto równieżosoby reprezentujące Schweerbau nie wykazały,że nie zostały
skazane prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. Ponadto odwołujący stwierdzał, iżzakres niemieckich „zaświadczeńo
niekaralności" dotyczących osób reprezentujących wykonawcęSchweerbau przedłożone
przez wykonawcęSchweerbau jest odmienny od informacji z Krajowego Rejestru Karnego
Rzeczypospolitej Polskiej, toteżkonieczne było złożenie stosownych oświadczeńzłożonych
przed notariuszem przez członków zarządu Schweerbau GmbH.

Izba wskazuje, iżpowyższego stanowiska nie sposób uznaćza zasadne. Zgodnie z
dyspozycjąart. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza sięwykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub spółka
komandytowo-akcyjna, jeśli komplementariusza takiej spółki prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. W celu wykazania,że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów wykonawca
zagraniczny winien przedłożyćw postępowaniu zaświadczenie w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, a jeśli dokumentu takiego nie wydaje oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym lub organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
znajdzie zastosowania do przypadku, gdy komplementariuszem spółki komandytowej będzie
osoba prawna, tak jak w niniejszej sprawie. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie,
mogą
być
bowiem
popełnione
jedynie
przez
osoby
fizyczne.
Gdyby
więc
komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego sięwspólnie o
zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby przedłożyć.
Osoba prawna będąca komplementariuszem spółki komandytowej ubiegającej sięwspólnie
o zamówienie publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbąkary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661) (dalej „ustawa o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary”). Zgodnie z przepisami powyższej ustawy
wobec osoby prawnej orzeka siękarępieniężną, przepadek przedmiotów i korzyści oraz
pewnego rodzajuśrodki karne. W tym zakresie – zgodnie z przepisami tej ustawy - możliwe
jest wydanie wobec takiego podmiotu wyroku orzekającego brak podstaw lub teżpodstawy
odpowiedzialności takiego podmiotu. W trybie przepisów ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary nie jest natomiast możliwe
uzyskanie wyroku skazującego za popełnienie przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie
jednoznacznego stanowiska,że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej,
którym jest osoba prawna brak jest podstaw do stwierdzenia,że zachodząokoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i
przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe. Wobec

takich, a nie innych zapisów ustawowych niedozwolona jest w tym zakresie wykładnia
rozszerzająca co do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skoro zatem takich
okoliczności nie stwierdza sięwobec podmiotu polskiego takie same zasady dotyczątakże
podmiotu zagranicznego. Zdaniem Izby, wykładnia rozszerzająca przepisów dotyczących
zamówieńpublicznych dopuszczalna jest jedynie przy badaniu i ocenie praw wykonawców.
Nie jest natomiast możliwa przy ocenie obowiązków wykonawców.

Natomiast informacja co do podmiotu zbiorowego, jakim niewątpliwie jest
komplementariusz spółki ubiegającej sięo zamówienie publiczne, tj. brak zakazu ubiegania
sięo zamówienie, wymagana jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego –
stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – wyłącznie od wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie publiczne. W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym sięo
zamówienie jest konsorcjum składające sięze spółki komandytowej prawa niemieckiego
Schweerbau GmbH & CO.KG. oraz Budimex S.A. Co do spółki Schweerbau GmbH & CO.KG.
przedstawiono zaświadczenie z Centralnego Rejestru Działalności na potwierdzenie braku
podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c)
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Spółka Schweerbau GmbH będąca tylko
komplementariuszem spółki ubiegającej sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego
nie jest zobowiązana do przedstawiania informacji z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
gdyżnie ma statusu wykonawcy w postępowaniu oraz jak wskazano powyżej obowiązku
takiego nie sposób wyinterpretowaćna podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Brak jest także uzasadnienia dla rozszerzającej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 7 czy 8
ustawy Pzp na osoby fizyczne - członków organu zarządzającego komplementariusza
będącego osobąprawną, ponieważustawa Pzp nie stwarza takiej podstawy prawnej.
Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości wykluczenia spółki komandytowej z uwagi na
ewentualne skazanie członka zarządu jej komplementariusza (spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością), a rozporządzenie w sprawie dokumentów nie przewiduje obowiązku
dostarczenia aktualnej informacji odnośnie karalności tej osoby fizycznej,żądanie zaśtakiej
informacji w formie zaświadczenia wykraczałoby poza zakres dokumentów wskazanych w
rozporządzeniu w sprawie dokumentów oraz zamknięty katalog przyczyn, dla których może
nastąpićwykluczenie. Izba nie neguje celowościżądania takiego dokumentu, skoro osoba
reprezentująca komplementariusza jednocześnie reprezentuje spółkękomandytową(także
sam przystępujący przedłożył przedmiotowe dokumenty), jednak w chwili obecnej regulacja
ustawy Pzp nie stwarza takiej podstawy. Nie jest także uzasadnione zastosowanie art. 24
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważdotyczy on wykonawców będących osobąprawną, których
urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwa

wymienione w tym przepisie, co nie obejmuje przedmiotowego przypadku. Tym samym
okoliczność,że wykonawca Schweerbau przedłożył zaświadczenia niekaralności dla
członków zarządu komplementariusza nie oznacza, iżtaki obowiązek spoczywał na nim
zgodnie z regulacjąustawy Pzp czy rozporządzenia w sprawie dokumentów. Oznacza to
zarazem, iżdla oceny niniejszej sprawy nie ma przesądzającego znaczenia rozstrzygnięcie,
czy zaświadczenie o niekaralności dla osoby fizycznej wydawane w Niemczech może być
uznane za właściwe czy teżnależy uznać, iżdokument ten z uwagi na jego odmienny zakres
winien byćzastąpiony oświadczeniem. Jednakże niezależnie od powyższego Izba
stwierdza, iżpodziela stanowisko uznające prawidłowośćtego dokumentu na potrzeby
występowania w procedurze przetargowej, przywołując w tym zakresie argumentację
zawartąm.in. w wyroku KIO z 25 marca 2011 r. sygn. akt KIO 514/11, gdzie stwierdzono:
„Izba stoi na stanowisku, że w świetle obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, kiedy
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje się zaświadczenia w
przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w celu wykazania braku
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie jest przy tym wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem, że porządki prawne poszczególnych państw
różnią się zarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu, jak też
wysokością kary. §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
wskazuje wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając na
zamawiających obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co w
oczywisty sposób każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć, że
ustawodawca uwzględnił różnice w systemach prawnych każdego z państw. Stanowisko
takie zaprezentował również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt XIX Ga 225/10. Powyższe stanowisko jest również zgodne z art. 45 ust. 3 lit a
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym
za wystarczający dowód niekaralności należy uznać wyciąg z rejestru sądowego. Wskazana
przez Odwołującego treść art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku
występowania przez zamawiającego do organów obcego państwa - statuuje jedynie

możliwość wystąpienia o współpracę do właściwych organów w sytuacji, gdyby zaistniały
wątpliwości co do niekaralności danej osoby.”

4.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania podstawy do wykluczenia w zakresie
art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyżprzedłożony przez Schweerbau wypis z Centralnego
Rejestru Działalności nie odpowiada swym zakresem informacjom objętym zakresem
przepisu z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, Izba uznała, iżw jej ocenie informacja z
Centralnego Rejestru Działalności przedłożona przez wykonawcęSchweerbau z adnotacją
„bez wpisów” jest wystarczająca dla wykazania okoliczności wskazanych w tym przepisie i
nie jest niezbędne przedstawienie oświadczenia zamiast zaświadczenia z uwagi na brak
tożsamości zakresów objętych wpisem w obu rejestrach oraz z uwagi na okoliczność, iż
prawu niemieckiemu nie jest znana instytucja zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Izba podziela w tym zakresie ustalenia zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 148/10, KIO 155/10. W orzeczeniu tym Izba zwróciła
uwagę, iżdo Centralnego Rejestru Działalności wpisywane sączyny, które dotyczą
podmiotów gospodarczych, które na gruncie polskiej ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary mogłyby byćzakwalifikowane jako
podmioty zbiorowe. Polska ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych zawiera
szczegółowy zakres odpowiedzialności pomiotu zbiorowego, który obejmuje przykładowo
przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, łapownictwa i płatnej protekcji, a także
czyny z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc także przestępstwa, które
mogąbyćpopełnione w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. Izba uznała, iż
skoro rejestr niemiecki i polski zawierająwpisy dotyczące popełnienia przestępstw
związanych z wykonywaniem działalności gospodarczej, oznacza to, iżzakresy te mimo
braku w treści niemieckiej ustawy sformułowania orzeczenia „zakazu ubiegania sięo
zamówienie” sązbieżne. Ewidencjonowanie czynów popełnionych przy wykonywaniu
działalności gospodarczej niewątpliwie ma służyćpewności obrotu gospodarczego. Izba
stanęła na stanowisku, iżwykonawcy pochodzący z krajów, w których tego typu rejestry są
prowadzone nie mogąposiłkowaćsięzłożeniem oświadczenia. Okoliczność,że dokumenty
te sądokumentami zbieżnymi, pomimo określonych różnic wynikających choćby z
odmienności prawodawstw polskiego i niemieckiego, potwierdza także piśmiennictwo
dotyczące tego przedmiotu (np. W. Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Komentarz do rozporządzenie (…) w sprawie dokumentów (…),
Warszawa 2009, s. 148), gdzie jako odpowiednik dokumentu potwierdzającego niekaralność

podmiotów zbiorowych w Niemczech wskazano „Auskunft aus dem Gewerbezentralregister –
Informacja z Centralnego Rejestru Przedsiębiorstw (Działalności)” wydawana przez
„Prokuratora Federalnego przy Trybunale Federalnym”. Ponadto należy podnieść, iżna
dopuszczalnośćposłużenia sięzaświadczeniem wydawanym z Centralnego Rejestru
Działalności (Gewerbezentralregister) jako właściwego dla wykazania niekaralności
podmiotu nie będącego osobąfizycznąwskazano także w informacji kierowanej do Komisji
Europejskiej na podstawie dyrektywy 2004/18/WE. W ocenie Izby celowościowe względy
przemawiajązatem za przyjęciem, iżdokument, który uznawany jest w danym państwie na
potwierdzenie tej samej okoliczności tj. niekaralności podmiotu innego niżosoba fizyczna i
uprawnia go do uczestnictwa w postępowaniu przetargowym w danym kraju jest
wystarczający równieżw sytuacji, gdy podmiot ubiega sięo zamówienie w innym kraju
objętym obowiązkiem implementacji regulacji europejskich. Może miećto istotne znaczenie
zwłaszcza w przypadku znaczących różnic w porządkach prawnych państw, w tym gdy w
porządku prawnym danego kraju nie orzeka siękary, z którąpolska ustawa Pzp wiąże
sankcjęw postaci wykluczenia z postępowania podmiotu zbiorowego (tak jak w niniejszym
przypadku). Należy zatem uznać, iżnie zachodzi wówczas przesłanka, o której mowa w § 4
ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. iż„dokumentu nie wydaje się”, która
umożliwia zastąpienie urzędowego zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego. Wystarczające i prawidłowe było zatem przedłożenie
informacji z Centralnego Rejestru Działalności w odniesieniu do wykonawcy Schweerbau.
Ponadto uwzględniając

rozbieżności w poglądach i orzecznictwie w tym zakresie, w tym
dotyczące tego, czy lepiej przedstawićzaświadczenie nawet nie odpowiadające w pełni
wymogom ustawy Pzp (co dotyczy teżsytuacji, gdy w danym kraju nie orzeka sięzakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia, a zarazem prowadzony jest rejestr, z którego
zaświadczenie może byćuznane za odpowiednik informacji z polskiego KRK), czy
oświadczenie przed notariuszem bądźstosowanym organem albo może oba te dokumenty
naraz, przy czymżadna z tych interpretacji nie ma jednoznacznie ugruntowanej pozycji
dominującej, nie sposób zarzucićzamawiającemu naruszenie ustawy Pzp czy przepisów
rozporządzenia
w
sprawie
dokumentów
poprzez
zaakceptowanie
zaświadczenia
urzędowego na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt
9 ustawy Pzp. Tym bardziej wydaje sięto zasadne,że merytoryczne wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie było kwestionowane (por. wyrok KIO z 14 października
2010 r. sygn. akt KIO 2131/10, wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2493/10 KIO
2494/10 KIO 2496/10 - dotyczące zaświadczeńo niekaralności osób fizycznych). Tym
samym w ocenie Izby nie było konieczności przedstawiania zaświadczenia urzędowego oraz
uzupełniająco oświadczenia składanego

przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. Wprawdzie
przedłożenie tego typu dokumentów przez wykonawcęz ostrożności nie będzie uznane za
niepoprawne, co jednak nie oznacza, iżjedynie w ten sposób dopuszczalne jest wykazanie
braku podstawy do wykluczenia z postępowania określonej art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w
zw. z §4 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez
zamawiającego w zakresie wykazania przez wykonawcęSchweerbau spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym
(zobowiązanie DOLKOM sp. z o.o.) oraz braku podstawy do wykluczenia określonej w art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do niezalegania z zapłatąskładek na ubezpieczenia
społeczne (zaświadczenie AOK Kasa Zdrowotna dla Dolnej Saksonii), co skutkuje
koniecznościąponownego badania i oceny ofert w celu wezwania wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnieńi ewentualnego uzupełnienia oświadczeń/dokumentów, Izba uznała, iż
zachodząpodstawy do uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) i
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie
faktury przedłożonej do akt sprawy.

Przewodniczący:

……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie