rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 896/11
KIO 896/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia
Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4)
WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez
pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz
Dewódzki, 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska 29 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia
Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4)
WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez
pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz
Dewódzki, 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska 29 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul.
Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j.,
Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów
Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul.
Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego
Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego
20-24, 20-417 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu
Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex”
Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610
Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul.
Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417
Lublin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 896/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A. w Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana
Kilińskiego, Gdynia, 4) WOJAS S.A., Nowy Targ, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia
Wojskowego
Warszawa
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, Nowy Targ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawy w latach 2011-2013 trzewików (zimowych, oficerskich,
z gwoździami i letnich)”, nr postępowania 3/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2011, część3, 4 i 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE pod nr 2010/S 238-363509,
Zarzuty sformułowane w odwołaniu.
Odwołujący podał,że zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza narusza
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 90 ust.
2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazał iż, ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważjego oferta wświetle przyjętych
kryteriów powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zaniechanie odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy, jako naruszające przepisy ustawy Pzp, prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego.
Wnioski/żądania:
Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podał,że w części 3, 4 i 5 zamówienia trzech wykonawców
złożyło oferty z następującymi cenami:
Część3
Część4
Część5
wykonawcy:
Protektor S.A., ARM-
ex Sp. j. Spółdzielnia
Pracy, Wojas S.A.
cena za paręnetto -
225,00 zł
cena za parębrutto -
276,75 zł
cena oferty brutto -
7.084.800,00 zł
cena za paręnetto -
218,49 zł
cena za parębrutto -
268,75 zł
cena oferty brutto -
15.130.625,00 zł
cena za paręnetto -
217,00 zł
cena za parębrutto -
266,91 zł
cena oferty brutto -
21.192.654,00 zł
DEMAR-BIS
Tomasz Dewódzki
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
5.570.304,00 zł
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto —
217,59 zł
cena oferty brutto -
12.250.317,00 zł
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
17.276.646,00 zł
DEMAR
Marek Dewódzki
cena za paręnetto —
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
4.940.544,00 zł
cena za paręnetto —
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
10.865.337,00 zł
cena za paręnetto -
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
15.323.406,00 zł
AMW przeznaczyła
za parębrutto
307,91 zł
ogółem -
za parębrutto -
307,65 zł
ogółem -
za parębrutto -
307,80 zł
ogółem -
7.882.520,00 zł
17.320.711,00 zł
24.439.750,00 zł
Wskazał,że zamawiający wezwał w dniu 25 marca 2011 r. wykonawców „DEMAR” Marek
Dewódzki oraz DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy
Pzp, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w częściach 3, 4 i 5
zamówienia. Wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie złożyłżadnych wyjaśnień, więc jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki złożył pismo, w którym wyjaśnił,że koszt
wytworzenia jednej pary obuwia w częściach postępowania to kwota 161,38 zł, na którą
składająsię:
a)
koszty materiałowe - 90,40 zł/para;
b)
koszty robocizny - 48,75 zł/para;
c)
koszty pośrednie - 1,18 zł/para;
d)
koszty zakładowe - 21,05 zł/para.
Jednocześnie wyjaśnił,że cena na tak niskim poziomie wynika z następujących okoliczności:
a)
wynegocjowanie bardzo dobrych cen na usługi, materiały i surowce u dostawców i
kooperantów ze względu na znacznąilośćobuwia produkowanego w ramach zamówienia;
b)
zwiększenie wydajności poprzez fakt, iżfirma w latach ubiegłych była znaczącym
dostawcątrzewików 926/MON dla zamawiającego;
c)
zamortyzowanie sięnarzędzi i urządzeńwykorzystywanych do produkcji;
d)
posiadanie nowoczesnych, bardzo wydajnych maszyn obuwniczych;
e)
zautomatyzowanie niektórych etapów produkcji.
W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki podlega
odrzuceniu ze względu na fakt,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
ponadto ocena złożonych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uzasadnił następująco.
Odwołujący podał,że okoliczności wskazująna wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami DEMAR Marek Dewódzki i DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki:
• pokrewieństwo -Tomasz Dewódzki to syn Marka Dewódzkiego;
• wspólna lokalizacji lokalu - wykonawca DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki nie posiada
odrębnego zakładu produkcyjnego, obydwie firmy korzystająz tego samego zakładu
położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29 (wynika to z załączonych do ofert
zaświadczeńz ewidencji działalności gospodarczej);
• różnica w cenach jednostkowych za wykonanie pary obuwia w każdej z części wynosi
dokładnie tyle samo (równe 20 zł jeśli chodzi o cenęjednostkowąnetto), co wskazuje na
wspólne uzgodnienie cen pomiędzy Markiem Dewódzkim, a Tomaszem Dewódzkim;
• wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty, natomiast odpowiedział
wykonawca „Demar - Bis" Tomasz Dewódzki, co wskazuje na istnienie zmowy cenowej
pomiędzy tymi wykonawcami.
Podniósł,że zmowa przetargowa została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Stąd, czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie zmowy cenowej w przetargu,
jako porozumienia mającego na celu uzgodnienie cen oraz faktu niezłożenia wyjaśnieńw
zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, które narusza konkurencjęi jednocześnie narusza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Złożenie oferty uzgodnionej w
ramach zmowy cenowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta
wykonawcy DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki powinna zostaćodrzucona.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1874/10 (opubl. w LEX), uznający zmowęprzetargowąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwo administracyjne Prezesa UOKiK.
W ocenie odwołującego z orzecznictwa wynika,że nieuzupełnienie w terminie braków oferty
powodujące wykluczenie wykonawcy z postępowania i uzyskanie zamówienia przez
przedsiębiorcę—uczestnika
porozumienia,
którego
oferta
nie
była
pierwotnie
najkorzystniejsza cenowo (nie stanowiłaby najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy
Pzp, gdyby inni wykonawcy uzupełnili brakujące dokumenty), stanowi zmowęprzetargową.
Okoliczności takie, jak tożsamośćzasad ustalania ceny czy nieracjonalne odstąpienie od
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcęskładającego najkorzystniejsząofertę
spowodowały podejrzenia wystąpienia zmowy przetargowej.
Stwierdził,że wszelkie zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane między
uczestnikami przetargów, a więc formy działań, które sąw stanie ograniczyćwolność
działalności gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmienićstosunki rynkowe prowadzą
do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godząw interes publiczny.
Podniósł,że stosownie do art. 231 kpc, można uznaćza ustalone fakty mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzićz innych
ustalonych faktów.
Stąd, w okolicznościach sprawy, reguła dowodowa z art. 231 kpc powinna mieć
zastosowanie — fakt niezłożenia wyjaśnieńelementów cenotwórczych przez wykonawcę
DEMAR Marek Dewódzki, przy istnieniu powiązańgospodarczych (wspólny zakład
produkcyjny) i rodzinnych (pokrewieństwo) z wykonawcąDEMAR–BIS Tomasz Dewódzki,
identyczne różnice pomiędzy cenami jednostkowymi ofert we wszystkich częściach, wskazują
na istnienie zmowy cenowej, która wpłynęła na naruszenie konkurencji.
Zarzut złożenia wyjaśnieńpotwierdzających rażąco niskącenęoferty.
Odwołujący dokonał oceny wyjaśnieńwezwanego wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy i
uznał,że argumenty przedstawione przez wykonawcęnie uzasadniająobniżenia ceny do
zaoferowanego poziomu.
Stwierdził,że ilośćasortymentu dla każdego z wykonawców uczestniczących w przetargu
była taka sama, a zatem każdy z nich negocjował u dostawców korzystniejsze warunki ze
względu na wielkośćdostaw. Stąd, nie jest to okolicznośćwymieniona w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a w szczególności wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
właśnie dla tego wykonawcy. Wświetle informacji posiadanych przez odwołującego,że koszt
materiałów dla jednej pary obuwia powinien wynosićnie mniej niż120 zł, to kwota podana
przez wykonawcę90,40 zł jest nierealna, wykonawca nie przedstawił dowodów
potwierdzających możliwośćuzyskania tak niskiego kosztu materiałów, zważywszy,że to
zamówienie planowane jestna 3 lata (VAT, inflacja). Tomasz Dewódzki nie wskazał równieżu
jakich dostawców lub kooperantów uzyskał rabaty lub upusty. Zatem wyjaśnienie nie mogło
zostaćprzyjęte jako argument wyjaśniający możliwośćobniżenia ceny oferty.
Równieżwykonawca nie wyjaśnił okoliczności wpływu dotychczasowegoświadczenia dostaw
na rzecz zamawiającego, na zwiększenie wydajności i wysokośćceny. Nie uzasadnił w jaki
sposób poprzednie zamówienia wpłynęły na zaistnienie jednej z okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, np. na oszczędnośćmetody wykonania.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakie stosuje nowoczesne i wydajne maszyny obuwnicze, kiedy je
zakupił oraz w jaki sposób je zamortyzował.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z posiadanymi informacjami, metoda wytwarzania obuwia
będącego przedmiotem postępowania, to metoda ręczna oraz zastosowanie maszyny do
wtrysku. Odwołujący dysponuje nowoczesnąmaszynądo wtrysku firmy DESMA z Niemiec, a
mimo to zastosowanie tej maszyny nie pozwoliło na obniżenie ceny do poziomu
proponowanego przez wykonawcę. Podał,że większośćfirm z branży stosuje takie maszyny.
ZaśTomasz Dewódzki nie podał w wyjaśnieniach, jakimi maszynami obuwniczymi
dysponuje, które zwiększałyby wydajność, a więc powodowały zmniejszenie ceny oferty.
Ponadto, uznał,że stwierdzenia o posiadaniu nowoczesnych maszyn i jednoczesnym
zamortyzowaniu siętych maszyn sąze sobąsprzeczne.
Wskazał,że w myśl przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, roczna stawka
amortyzacyjna dla maszyn i urządzeńdo produkcji wyrobów włókienniczych i odzieżowych
oraz do obróbki skóry i produkcji z niej, wynosi 14%, co oznaczałoby,że maszyna amortyzuje
sięokoło 7 lat. Urządzenie zakupione 7 lat temu, budzi wątpliwość, czy jest nowoczesne.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakąstawkęamortyzacyjnązastosował i w jakim okresie, dlatego
równieżi ta częśćwyjaśnieńnie zasługiwała na uwzględnienie. Podniósł,że budzi
wątpliwości fakt zakupienia maszyn obuwniczych, skoro zakład produkcyjny, z którego
korzysta firma Tomasza Dewódzkiego należy równieżdo firmy DEMAR Marek Dewódzki.
Wykonawca nie wyjaśnił jakie etapy produkcji, odmiennie niżu innych producentów, zostały
zautomatyzowane. Podkreślił,że zgodnie z regułami dowodowymi wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany powinien swoimi
wyjaśnieniami obalićto domniemanie. Na wezwanym wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania,że tak nie jest. Wskazał wyrok z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
360/10 i 385/10, przywołujący wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 r. sygn. akt VI Ca 464/05 oraz Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn.
akt X Ga 127/08 i wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., sygn.
akt X Ga 294/07.
Odwołujący uznał,że argumenty podane przez DEMAR-BIS w wyjaśnieniach nie są
okolicznościami indywidualnie dotyczącymi tego wykonawcy lecz odnosząsiędo wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Wskazał zbytniąogólnikowośćwyjaśnieńi
brak dowodów na potwierdzenie okoliczności podanych w ich treści oraz fakt, iżnie mogą
opieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy, gdyżart. 90 ust. 3 ustawy stanowi o
dowodach.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Wskazał, iżodwołanie narusza nasz jego interes prawny, ze względu na fakt,że zamawiający
uznał ofertęwykonawcy za najkorzystniejszą.
Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadnośćstawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odniósł siędo zarzutów zawartych w odwołaniu.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca potwierdził pokrewieństwo oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem co P.W. DEMAR, to jest w Nowym Targu
przy ulicy Ludźmierskiej 29. Jednocześnie podniósł,że sam fakt pokrewieństwa nie możeświadczyćw o jakiejkolwiek zmowie przetargowej. Przystępujący jest w pełni niezależnym,
samodzielnym podmiotem gospodarczym i od lat uczestniczy w przetargach na dostawęobuwia
dla służb mundurowych.
Podał,że prowadzi działalnośćgospodarcząpod adresem 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska
29, co w sposób jednoznaczny wynika z załączonego do oferty zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. P.W. DEMAR Marek Dewódzki prowadzi działalność
gospodarcząw Mstowie przy ul. Kościelnej 26, jak równieżjeden z wielu oddziałów firmy
znajduje sięw Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29. Pod wskazanym adresem działalność
gospodarcząprowadzi kilkanaście podmiotów gospodarczych, w tym równieżjedna z firm
wchodzących skład konsorcjum, które złożyło odwołanie - to jest firma „WOJAS" SA.
Wynajmuje powierzchnięużytkowąna prowadzenie działalności gospodarczej tak samo je wiele
innych podmiotów, między innymi z branży informatycznej i elektronicznej. Przystępujący jest
samodzielnym i niezależnym podmiotem. Posiada własny park maszynowy i kadrępracowniczą.
Zarzut,że różnica w zaoferowanych cenach jednostkowych pomiędzy ofertąDEMAR a ofertą
przystępującego wynosi równe 20,00 zł nie może byćdowodem na wspólne uzgodnienie cen.
Taka sama różnica w cenie jednostkowej netto w poszczególnych zadaniach wynika z przyjętych
obliczeń. Przystępujący stwierdził,że nie może odnieśćsiędo faktu dlaczego wykonawca P.W.
DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny, ponieważtakiej wiedzy nie posiada.
II. Zarzut złożenia wyjaśnieńpotwierdzających rażąco niskącenę.
Przystępujący podał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia odnośnie
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia poparł równieżliczbami i udowodnił,że zaoferowana przez
niego cena nie jest cenąrażąco niską.
Wobec uznania przez odwołującego ceny jednostkowej netto w wysokości 176,90 zł za parę
trzewików letnich wzór 926/MON za rażąco niską, załączył dokumenty,że firma wchodząca w
skład konsorcjum (odwołujący), Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego z
Gdyni realizowała w roku ubiegłym dostawy tożsamych trzewików letnich wzór 926/MON po
cenie
jednostkowej
netto
wynoszącej
163,00
zł
za
parę
(postępowanie
nr
6/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2010).
Podkreślił,że cena zaoferowana przez firmęKiliński dotyczyła dostawy 8 515 par, a
przedmiotowy przetarg opiewa na dostawę161 300 par trzewików.
Przystępujący jeszcze raz zaprzeczył jakoby między nim a firmąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR Marek Dewódzki była jakakolwiek zmowa. Podniósł,że przedstawiona
przez odwołującego argumentacja nie mażadnego potwierdzenia, zarówno w faktach jak i
dowodach. Stanowisko w istocie sprowadza siędo domysłów i próby manipulacji. Uznał
argumenty za całkowicie bezpodstawne i nie podlegające uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, oceniając odwołanie w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy,że interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4, 5 złożonej przez
P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
I.Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w skrócie ustawa Pzp, w zw. a z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, jako oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyżjest efektem tzw. zmowy przetargowej.
Zgodnie z art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który został przywołany w odwołaniu stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, jest to przepis ogólny definiujący czyny
nieuczciwej konkurencji. Treściąprzepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów jest zakaz zawierania porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu (…) warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Przez pojęcie „porozumienie”, zgodnie z definicjązawartąw słowniczku pojęć
ustawowych (art. 4 pkt 5), należy rozumiećobok umów, uchwał i innych aktów zawieranych
między przedsiębiorstwami, równieżuzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców. Naruszenie zakazu zawierania porozumieńskutkuje
uznaniem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli jego skutek znajduje
odzwierciedlenie w którymśz przepisów definiujących czyny niedozwolone wskazane w
części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 5-17 (stypizowane
czyny nieuczciwej konkurencji). .
W rozpoznawanej sprawie, czyn nieuczciwej konkurencji zobowiązujący zamawiającego do
odrzucenia oferty W.P. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, miałby miejsce wówczas, gdyby
odwołujący udowodnił dokonanie uzgodnieńmiędzy wykonawcami w zakresie cen ofert
(oferta DEMAR Marek Dewódzki niższa od oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki) oraz,że fakt niezłożenia wyjaśnieńna wezwanie zamawiającego w zakresie kalkulacji ceny oferty,
miał na celu umożliwienie wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki uzyskania
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Zarzut ferował wyłącznie na zasadzie
domniemania opartego na stosunku pokrewieństwa między wykonawcami, braku odrębnego
zakładu wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, korzystania przez obu
wykonawców z tego samego zakładu położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29
(stwierdzenie dokonane na podstawie załączonych do ofert zaświadczeńz ewidencji
działalności gospodarczej); różnicy w cenach jednostkowych pary obuwia w każdej części
przedmiotu zamówienia 20 zł netto oraz brakiem odpowiedzi wykonawcy DEMAR Marek
Dewódzki na wezwanie zamawiającego. Powołując sięna stanowisko prezentowane przez
Prezesa UOKiK przyjął,że wobec braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk
ograniczających konkurencjędopuszczalne jest oparcie sięna dowodach pośrednich,
poprzez odwołanie siędo przepisów kpc dotyczących reguł odnoszących siędo domniemań
faktycznych. Wskazał,że na podstawie art. 231 kpc, można uznaćza ustalone fakty mające
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzićz
innych ustalonych faktów.
Izba podnosi,że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego
stosuje sięodpowiednio przepisy kpc wyłącznie odnoszące siędo sądu polubownego i pod
warunkiem,że ustawa Pzp nie stanowi inaczej.
Postępowanie dowodowe przed Izbązostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis
ust.1 tego artykułu stanowi,że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
(…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może byćdokonane
wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie
nie może byćoparte na podstawie domniemania strony.
Wślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd,że „wyrażona w art. 6 kc
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzaćzasadnośćzarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbępowyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
byćdowiedzione w toku postępowania” (wyrok wydany przez Izbęw analogicznym stanie
faktycznym w sprawie z udziałem części obecnych stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w niniejszym postępowaniu).
„Izba opierając sięna dokonanych ustaleniach uznała,że nie potwierdził sięfakt zawarcia
pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkim i Markiem Dewódzkim porozumienia co
do ceny składanych ofert przetargowych. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki i DEMAR Marek Dewódzki, którego treściąbyło ustalenie warunków
składanych ofert co do oferowanej ceny, w celu pozbawienia możliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła zarzutu w
zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 21 września
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09 utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Warszawie –
wyrok z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09 o treści „odnosząc siędo zarzutu
zmowy przetargowej należy tylko podzielićargumentacje Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała zarzut ten za nieudowodniony”).
W innym wyroku, z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba stwierdziła,że
„skoro Odwołujący podnosi, iżw niniejszym postępowaniu dopuszczono sięczynu
nieuczciwej konkurencji wświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. zmowy przetargowej.”
RównieżIzba uznała,że jeżeli w postępowaniu „jeden z podmiotów należący do tej samej
grupy kapitałowej (oferujący niższącenę) składa ofertęzawierającąusuwalne braki formalne,
zaśdrugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertęzwierającą
cenęwyższą, przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych, należy
stwierdzićiżpowyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia
istnienia takiej „zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie”.
Izba wskazała,że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza, iż
„uregulowanie oparte na niewzruszalnym domniemaniu,że poszczególne, powiązane ze
sobąprzedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na
siebie wpływały, narusza zasadęproporcjonalności, ponieważnie pozostawia tym
przedsiębiorstwomżadnej możliwości wykazania,że w ich przypadku nie istnieje realne
ryzyko występowania praktyk mogących zagrażaćprzejrzystości lub zakłócaćkonkurencję
między oferentami” (wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom
przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Stwierdziła,że „odwołujący nie wykazał,że równoległe działania/zaniechania wykonawców w
postępowaniu miały swoje bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonych ofert w
postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz, iżrównoległe zachowania tych wykonawców są
wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobąpowiązanymi. Przy
czym równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane przez nich w
toku innego postępowania nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Izba uznała, iż„na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
zamawiającego spoczywa ciężar wykazania,że konkretne zachowanie zamawiającego
(działanie bądźzaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Odwołujący powinien przedstawićna tęokolicznośćkonkretne dowody, zaśanalizując
argumentacjęodwołującego przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(orzeczenie KIO z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), Izba uznała,że
orzecznictwo niejednokrotnie odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych, dlatego teżnie
wystarczy,że wykonawca powoła sięw tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest
przede wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone sąokreślone skutki
prawne”.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, zdaniem Izby, należy stwierdzićw okolicznościach
sprawy,że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iżodwołujący nie
przedstawiłżadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego,że zawarto
porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu.
Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji wymagane są„niezbite dowody”, którymi nie może byćnawet
uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej wyroki KIO i Sądu Okręgowego w
Warszawie).
Zarzut rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono,że podstawęoceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia
dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Cenąustalonąprzez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iżchodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana
za rażąco niskąjest wartośćzamówienia z podatkiem VAT. (…). Należy jednak wyraźnie
podkreślić, iżwyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytąstarannością(o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten
powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może byćrażąco niskąi
uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więcżądania wyjaśnień. Nie może
jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena jest cenąrażąco niską. W tym przypadku,
odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie
pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży
obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy”.
Zdanie Izby należy podnieść,że ustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co do zakresu
udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich przedmiotem są
obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tęokoliczność. Istotne jest
natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały zamawiającemu możliwośćdokonania oceny.
Ocena zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma byćdokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, wyliczone przykładowo w powołanym przepisie.
Poziom szczegółowości wyjaśnieńprzystępującego nie może prowadzićdo ich
dyskwalifikacji, jak wniósł odwołujący. Ustawodawca w tym względzie nie postawiłżadnych
wymogów. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli
pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich oceny.
Wykonawca składający wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie ma statusu strony
w postępowaniu cywilnym. Ustawodawca nie nadał takiego charakteru postępowaniu
wyjaśniającemu, stąd teżnie ma wymogu, aby prawdziwośćoświadczeńzawartych w
wyjaśnieniach była poparta dowodami. Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym jedynie
weryfikuje treśćwyjaśnieńz uwzględnieniem specyfiki zamówienia oraz warunków
rynkowych, przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczeniażyciowego.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńnie ma obowiązku wykazania,że cena oferty
nie jest rażąco niska, ma natomiast obowiązek przedstawićelementy oferty mające wpływ na
jej wysokość. Domniemanie rażąco niskiej ceny i ocena wyjaśnieńma zastosowanie na linii
wykonawca-zamawiający, nie może byćnatomiast przenoszona na grunt postępowania
odwoławczego.
Dopiero, gdy ocena wyjaśnieńdokonana przez zamawiającego potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertę.
Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na podstawie
złożonych przez wykonawców wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, zgodnie z 6 kc,
nakłada na wykonawcępodnoszącego zarzut rażąco niskiej ceny, obowiązek wykazania, iż
ocena zamawiającego jest obarczona błędem ze wskazaniem przyczyn i ich udowodnieniem.
Podkreślenia wymaga,że postępowanie wyjaśniające nie może prowadzić, jak podniósł
odwołujący, do zapoznania sięprzez innych wykonawców ze strategiąkształtowania ceny
oferty (ujawnienie specyfiki produkcji oraz kontaktów handlowych).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, przykładowe wyroki Izby, m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z
dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 476/11. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł,że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę”.
Odwołujący kwestionujący cenęmiał obowiązek udowodnić, iżcena jest nierealna,
niewiarygodna i nie pozwala wykonaćzamówienia w sposób właściwy.
Składając wyjaśnienia i oświadczenia na rozprawie przez stronęodwołującąnie
potwierdzono zarzutów rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący zarzut w tym zakresie oparł na
twierdzeniu,że wświetle posiadanych informacji, koszt materiałów dla 1 pary obuwia
powinien wynosić120 zł, a nie 90,40 zł, jak podał przystępujący. Wykonawca wskazał,że
posiada zakład w Nowym Targu i produkcjęubocznąw Mstowie. Fakt wspólnej lokalizacji,
udostępniania wzajemnie wyposażenia nie stanowi czynności dyskwalifikującej możliwości
produkcyjnych wykonawcy. Jak podkreślił na rozprawie zamawiający, nie wymagał by
wykonawcy wykazali sięprawem własności urządzeńczy maszyn do produkcji butów. W
sprawie lokalizacji zakładów produkcyjnych wykonawcy, nie wykazano, by okolicznośćta
negatywnie wpływała na cenęobuwia.
Oświadczenia złożone przez p. Kazimierza O w ramach przesłuchania strony co do siedzib i
lokalizacji zakładów produkcyjnych nie wniosły konstruktywnych ustaleń, gdyżprzedstawiciel
w szczególności potwierdził,że był tylko w biurze Marka Dewódzkiego i nie ma rozeznania w
przedmiocie wyposażenia zakładu w Mstowie. Równieżnie potwierdził w sposób
jednoznaczny dysponowania przez wykonawcęzałogąwykonującąprodukcję, ograniczając
siędo wskazania 7 osób, które zna osobiście, ale wobec pytańzamawiającego nie
potwierdził,że osoby te pełniąfunkcje u obu wykonawców. Przyznał,że ma rozeznanie, co
do zainstalowania w zakładzie w Nowym Targu dwóch maszyn wtryskarek DESMA 524 i 583,
które według oceny zeznającego nie sąnowoczesne (zakup w latach 80. i 90.). Co do innego
wyposażenia oświadczył w konsekwencji, iżnie ma rozeznania. Oświadczenia
przedstawiciela strony odwołującej p. Mariana C wraz z okazaniem faktury, potwierdziły
zakup w 2006 r. przez SpółdzielnięPracy Wyrobów Skórzanych w Gdyni im. Jana Kilińskiego
maszyny DESMA, co miało byćdowodem,że maszyny zakupione w tym okresie są
nowoczesne. Przedstawiciel podniósł, iżprzystępujący nie przedłożył dowodów dotyczących
zautomatyzowania produkcji oraz zwiększenia wydajności pracy. Przedstawił swoje
stanowisko na temat cen oferowanych przez przystępującego. Wskazał także na wzrost cen
materiałów używanych do produkcji obuwia w stosunku do poprzednich okresów, wynikający
z posiadanej wiedzy na temat cen rynkowych. Oświadczył, w wyniku pytania zamawiającego,że w zakresie zakupu materiałów obowiązująceny rynkowe, negocjowane indywidualnie
przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia złożonego do akt sprawy, w którym
wymieniono 43 pozycje różnych materiałów, stosowanych do produkcji obuwia (trzewik letni
926 MON), jak oświadczył odwołujący, wynika,że koszt materiałów i surowców do produkcji
1 pary butów wynosi 120,38 zł.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący złożył: 4 kserokopie fragmentów pism w
sprawie zmiany cen, 7 kserokopii fragmentów faktur, 1 kserokopiępełnej faktury wystawionej
przez PPHU POL-SKÓR Krystyna Bednarek. Pisma i faktury wskazywały zakup dokonany
przez LZPS „PROTEKTOR”. Ze wskazanych pism i faktur wynika,że dostawcami dla LZPS
„PROTEKTOR” są: „GUMPLAST PODHALE” Sp. z o.o. i PPHU POL-SKÓR Krystyna
Bednarek. Odwołujący wykazywał wyłącznie możliwości swojego zaopatrzenia w materiały.
Nie wskazał u jakich dostawców mogązaopatrywaćsięw surowce i materiały inni
wykonawcy, w tym odwołujący, wyjaśniając,że sąto tajemnice handlowe, poza
stwierdzeniem,że przystępujący zaopatruje sięwe wkładki gumowe firmy „GUMPLAST
PODHALE”.
W ocenie Izby, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, brak jest
podstaw do stwierdzenia,że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, w sytuacji, gdy
obie oferty różniąsięwielkościami: w części 3-21,38%, w części 4-19,04% i w części 5–18,
48%, przy możliwości zaopatrzenia sięu różnych producentów, na podstawie indywidualnych
negocjacji cenowych.
Tym samym należy uznaćże, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul.
Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j.,
Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów
Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul.
Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego
Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego
20-24, 20-417 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu
Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex”
Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610
Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul.
Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417
Lublin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 896/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A. w Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana
Kilińskiego, Gdynia, 4) WOJAS S.A., Nowy Targ, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia
Wojskowego
Warszawa
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, Nowy Targ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawy w latach 2011-2013 trzewików (zimowych, oficerskich,
z gwoździami i letnich)”, nr postępowania 3/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2011, część3, 4 i 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE pod nr 2010/S 238-363509,
Zarzuty sformułowane w odwołaniu.
Odwołujący podał,że zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza narusza
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 90 ust.
2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazał iż, ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważjego oferta wświetle przyjętych
kryteriów powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zaniechanie odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy, jako naruszające przepisy ustawy Pzp, prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego.
Wnioski/żądania:
Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podał,że w części 3, 4 i 5 zamówienia trzech wykonawców
złożyło oferty z następującymi cenami:
Część3
Część4
Część5
wykonawcy:
Protektor S.A., ARM-
ex Sp. j. Spółdzielnia
Pracy, Wojas S.A.
cena za paręnetto -
225,00 zł
cena za parębrutto -
276,75 zł
cena oferty brutto -
7.084.800,00 zł
cena za paręnetto -
218,49 zł
cena za parębrutto -
268,75 zł
cena oferty brutto -
15.130.625,00 zł
cena za paręnetto -
217,00 zł
cena za parębrutto -
266,91 zł
cena oferty brutto -
21.192.654,00 zł
DEMAR-BIS
Tomasz Dewódzki
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
5.570.304,00 zł
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto —
217,59 zł
cena oferty brutto -
12.250.317,00 zł
cena za paręnetto -
176,90 zł
cena za parębrutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
17.276.646,00 zł
DEMAR
Marek Dewódzki
cena za paręnetto —
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
4.940.544,00 zł
cena za paręnetto —
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
10.865.337,00 zł
cena za paręnetto -
156,90 zł
cena za parębrutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
15.323.406,00 zł
AMW przeznaczyła
za parębrutto
307,91 zł
ogółem -
za parębrutto -
307,65 zł
ogółem -
za parębrutto -
307,80 zł
ogółem -
7.882.520,00 zł
17.320.711,00 zł
24.439.750,00 zł
Wskazał,że zamawiający wezwał w dniu 25 marca 2011 r. wykonawców „DEMAR” Marek
Dewódzki oraz DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy
Pzp, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w częściach 3, 4 i 5
zamówienia. Wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie złożyłżadnych wyjaśnień, więc jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki złożył pismo, w którym wyjaśnił,że koszt
wytworzenia jednej pary obuwia w częściach postępowania to kwota 161,38 zł, na którą
składająsię:
a)
koszty materiałowe - 90,40 zł/para;
b)
koszty robocizny - 48,75 zł/para;
c)
koszty pośrednie - 1,18 zł/para;
d)
koszty zakładowe - 21,05 zł/para.
Jednocześnie wyjaśnił,że cena na tak niskim poziomie wynika z następujących okoliczności:
a)
wynegocjowanie bardzo dobrych cen na usługi, materiały i surowce u dostawców i
kooperantów ze względu na znacznąilośćobuwia produkowanego w ramach zamówienia;
b)
zwiększenie wydajności poprzez fakt, iżfirma w latach ubiegłych była znaczącym
dostawcątrzewików 926/MON dla zamawiającego;
c)
zamortyzowanie sięnarzędzi i urządzeńwykorzystywanych do produkcji;
d)
posiadanie nowoczesnych, bardzo wydajnych maszyn obuwniczych;
e)
zautomatyzowanie niektórych etapów produkcji.
W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki podlega
odrzuceniu ze względu na fakt,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
ponadto ocena złożonych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uzasadnił następująco.
Odwołujący podał,że okoliczności wskazująna wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami DEMAR Marek Dewódzki i DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki:
• pokrewieństwo -Tomasz Dewódzki to syn Marka Dewódzkiego;
• wspólna lokalizacji lokalu - wykonawca DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki nie posiada
odrębnego zakładu produkcyjnego, obydwie firmy korzystająz tego samego zakładu
położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29 (wynika to z załączonych do ofert
zaświadczeńz ewidencji działalności gospodarczej);
• różnica w cenach jednostkowych za wykonanie pary obuwia w każdej z części wynosi
dokładnie tyle samo (równe 20 zł jeśli chodzi o cenęjednostkowąnetto), co wskazuje na
wspólne uzgodnienie cen pomiędzy Markiem Dewódzkim, a Tomaszem Dewódzkim;
• wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty, natomiast odpowiedział
wykonawca „Demar - Bis" Tomasz Dewódzki, co wskazuje na istnienie zmowy cenowej
pomiędzy tymi wykonawcami.
Podniósł,że zmowa przetargowa została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Stąd, czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie zmowy cenowej w przetargu,
jako porozumienia mającego na celu uzgodnienie cen oraz faktu niezłożenia wyjaśnieńw
zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, które narusza konkurencjęi jednocześnie narusza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Złożenie oferty uzgodnionej w
ramach zmowy cenowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta
wykonawcy DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki powinna zostaćodrzucona.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1874/10 (opubl. w LEX), uznający zmowęprzetargowąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwo administracyjne Prezesa UOKiK.
W ocenie odwołującego z orzecznictwa wynika,że nieuzupełnienie w terminie braków oferty
powodujące wykluczenie wykonawcy z postępowania i uzyskanie zamówienia przez
przedsiębiorcę—uczestnika
porozumienia,
którego
oferta
nie
była
pierwotnie
najkorzystniejsza cenowo (nie stanowiłaby najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy
Pzp, gdyby inni wykonawcy uzupełnili brakujące dokumenty), stanowi zmowęprzetargową.
Okoliczności takie, jak tożsamośćzasad ustalania ceny czy nieracjonalne odstąpienie od
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcęskładającego najkorzystniejsząofertę
spowodowały podejrzenia wystąpienia zmowy przetargowej.
Stwierdził,że wszelkie zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane między
uczestnikami przetargów, a więc formy działań, które sąw stanie ograniczyćwolność
działalności gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmienićstosunki rynkowe prowadzą
do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godząw interes publiczny.
Podniósł,że stosownie do art. 231 kpc, można uznaćza ustalone fakty mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzićz innych
ustalonych faktów.
Stąd, w okolicznościach sprawy, reguła dowodowa z art. 231 kpc powinna mieć
zastosowanie — fakt niezłożenia wyjaśnieńelementów cenotwórczych przez wykonawcę
DEMAR Marek Dewódzki, przy istnieniu powiązańgospodarczych (wspólny zakład
produkcyjny) i rodzinnych (pokrewieństwo) z wykonawcąDEMAR–BIS Tomasz Dewódzki,
identyczne różnice pomiędzy cenami jednostkowymi ofert we wszystkich częściach, wskazują
na istnienie zmowy cenowej, która wpłynęła na naruszenie konkurencji.
Zarzut złożenia wyjaśnieńpotwierdzających rażąco niskącenęoferty.
Odwołujący dokonał oceny wyjaśnieńwezwanego wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy i
uznał,że argumenty przedstawione przez wykonawcęnie uzasadniająobniżenia ceny do
zaoferowanego poziomu.
Stwierdził,że ilośćasortymentu dla każdego z wykonawców uczestniczących w przetargu
była taka sama, a zatem każdy z nich negocjował u dostawców korzystniejsze warunki ze
względu na wielkośćdostaw. Stąd, nie jest to okolicznośćwymieniona w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a w szczególności wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
właśnie dla tego wykonawcy. Wświetle informacji posiadanych przez odwołującego,że koszt
materiałów dla jednej pary obuwia powinien wynosićnie mniej niż120 zł, to kwota podana
przez wykonawcę90,40 zł jest nierealna, wykonawca nie przedstawił dowodów
potwierdzających możliwośćuzyskania tak niskiego kosztu materiałów, zważywszy,że to
zamówienie planowane jestna 3 lata (VAT, inflacja). Tomasz Dewódzki nie wskazał równieżu
jakich dostawców lub kooperantów uzyskał rabaty lub upusty. Zatem wyjaśnienie nie mogło
zostaćprzyjęte jako argument wyjaśniający możliwośćobniżenia ceny oferty.
Równieżwykonawca nie wyjaśnił okoliczności wpływu dotychczasowegoświadczenia dostaw
na rzecz zamawiającego, na zwiększenie wydajności i wysokośćceny. Nie uzasadnił w jaki
sposób poprzednie zamówienia wpłynęły na zaistnienie jednej z okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, np. na oszczędnośćmetody wykonania.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakie stosuje nowoczesne i wydajne maszyny obuwnicze, kiedy je
zakupił oraz w jaki sposób je zamortyzował.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z posiadanymi informacjami, metoda wytwarzania obuwia
będącego przedmiotem postępowania, to metoda ręczna oraz zastosowanie maszyny do
wtrysku. Odwołujący dysponuje nowoczesnąmaszynądo wtrysku firmy DESMA z Niemiec, a
mimo to zastosowanie tej maszyny nie pozwoliło na obniżenie ceny do poziomu
proponowanego przez wykonawcę. Podał,że większośćfirm z branży stosuje takie maszyny.
ZaśTomasz Dewódzki nie podał w wyjaśnieniach, jakimi maszynami obuwniczymi
dysponuje, które zwiększałyby wydajność, a więc powodowały zmniejszenie ceny oferty.
Ponadto, uznał,że stwierdzenia o posiadaniu nowoczesnych maszyn i jednoczesnym
zamortyzowaniu siętych maszyn sąze sobąsprzeczne.
Wskazał,że w myśl przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, roczna stawka
amortyzacyjna dla maszyn i urządzeńdo produkcji wyrobów włókienniczych i odzieżowych
oraz do obróbki skóry i produkcji z niej, wynosi 14%, co oznaczałoby,że maszyna amortyzuje
sięokoło 7 lat. Urządzenie zakupione 7 lat temu, budzi wątpliwość, czy jest nowoczesne.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakąstawkęamortyzacyjnązastosował i w jakim okresie, dlatego
równieżi ta częśćwyjaśnieńnie zasługiwała na uwzględnienie. Podniósł,że budzi
wątpliwości fakt zakupienia maszyn obuwniczych, skoro zakład produkcyjny, z którego
korzysta firma Tomasza Dewódzkiego należy równieżdo firmy DEMAR Marek Dewódzki.
Wykonawca nie wyjaśnił jakie etapy produkcji, odmiennie niżu innych producentów, zostały
zautomatyzowane. Podkreślił,że zgodnie z regułami dowodowymi wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany powinien swoimi
wyjaśnieniami obalićto domniemanie. Na wezwanym wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania,że tak nie jest. Wskazał wyrok z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
360/10 i 385/10, przywołujący wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 r. sygn. akt VI Ca 464/05 oraz Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn.
akt X Ga 127/08 i wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., sygn.
akt X Ga 294/07.
Odwołujący uznał,że argumenty podane przez DEMAR-BIS w wyjaśnieniach nie są
okolicznościami indywidualnie dotyczącymi tego wykonawcy lecz odnosząsiędo wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Wskazał zbytniąogólnikowośćwyjaśnieńi
brak dowodów na potwierdzenie okoliczności podanych w ich treści oraz fakt, iżnie mogą
opieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy, gdyżart. 90 ust. 3 ustawy stanowi o
dowodach.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Wskazał, iżodwołanie narusza nasz jego interes prawny, ze względu na fakt,że zamawiający
uznał ofertęwykonawcy za najkorzystniejszą.
Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadnośćstawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odniósł siędo zarzutów zawartych w odwołaniu.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca potwierdził pokrewieństwo oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem co P.W. DEMAR, to jest w Nowym Targu
przy ulicy Ludźmierskiej 29. Jednocześnie podniósł,że sam fakt pokrewieństwa nie możeświadczyćw o jakiejkolwiek zmowie przetargowej. Przystępujący jest w pełni niezależnym,
samodzielnym podmiotem gospodarczym i od lat uczestniczy w przetargach na dostawęobuwia
dla służb mundurowych.
Podał,że prowadzi działalnośćgospodarcząpod adresem 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska
29, co w sposób jednoznaczny wynika z załączonego do oferty zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. P.W. DEMAR Marek Dewódzki prowadzi działalność
gospodarcząw Mstowie przy ul. Kościelnej 26, jak równieżjeden z wielu oddziałów firmy
znajduje sięw Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29. Pod wskazanym adresem działalność
gospodarcząprowadzi kilkanaście podmiotów gospodarczych, w tym równieżjedna z firm
wchodzących skład konsorcjum, które złożyło odwołanie - to jest firma „WOJAS" SA.
Wynajmuje powierzchnięużytkowąna prowadzenie działalności gospodarczej tak samo je wiele
innych podmiotów, między innymi z branży informatycznej i elektronicznej. Przystępujący jest
samodzielnym i niezależnym podmiotem. Posiada własny park maszynowy i kadrępracowniczą.
Zarzut,że różnica w zaoferowanych cenach jednostkowych pomiędzy ofertąDEMAR a ofertą
przystępującego wynosi równe 20,00 zł nie może byćdowodem na wspólne uzgodnienie cen.
Taka sama różnica w cenie jednostkowej netto w poszczególnych zadaniach wynika z przyjętych
obliczeń. Przystępujący stwierdził,że nie może odnieśćsiędo faktu dlaczego wykonawca P.W.
DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny, ponieważtakiej wiedzy nie posiada.
II. Zarzut złożenia wyjaśnieńpotwierdzających rażąco niskącenę.
Przystępujący podał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia odnośnie
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia poparł równieżliczbami i udowodnił,że zaoferowana przez
niego cena nie jest cenąrażąco niską.
Wobec uznania przez odwołującego ceny jednostkowej netto w wysokości 176,90 zł za parę
trzewików letnich wzór 926/MON za rażąco niską, załączył dokumenty,że firma wchodząca w
skład konsorcjum (odwołujący), Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego z
Gdyni realizowała w roku ubiegłym dostawy tożsamych trzewików letnich wzór 926/MON po
cenie
jednostkowej
netto
wynoszącej
163,00
zł
za
parę
(postępowanie
nr
6/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2010).
Podkreślił,że cena zaoferowana przez firmęKiliński dotyczyła dostawy 8 515 par, a
przedmiotowy przetarg opiewa na dostawę161 300 par trzewików.
Przystępujący jeszcze raz zaprzeczył jakoby między nim a firmąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR Marek Dewódzki była jakakolwiek zmowa. Podniósł,że przedstawiona
przez odwołującego argumentacja nie mażadnego potwierdzenia, zarówno w faktach jak i
dowodach. Stanowisko w istocie sprowadza siędo domysłów i próby manipulacji. Uznał
argumenty za całkowicie bezpodstawne i nie podlegające uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, oceniając odwołanie w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy,że interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4, 5 złożonej przez
P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
I.Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Nie potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w skrócie ustawa Pzp, w zw. a z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, jako oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyżjest efektem tzw. zmowy przetargowej.
Zgodnie z art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który został przywołany w odwołaniu stanowi,że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, jest to przepis ogólny definiujący czyny
nieuczciwej konkurencji. Treściąprzepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów jest zakaz zawierania porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu (…) warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Przez pojęcie „porozumienie”, zgodnie z definicjązawartąw słowniczku pojęć
ustawowych (art. 4 pkt 5), należy rozumiećobok umów, uchwał i innych aktów zawieranych
między przedsiębiorstwami, równieżuzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców. Naruszenie zakazu zawierania porozumieńskutkuje
uznaniem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli jego skutek znajduje
odzwierciedlenie w którymśz przepisów definiujących czyny niedozwolone wskazane w
części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 5-17 (stypizowane
czyny nieuczciwej konkurencji). .
W rozpoznawanej sprawie, czyn nieuczciwej konkurencji zobowiązujący zamawiającego do
odrzucenia oferty W.P. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, miałby miejsce wówczas, gdyby
odwołujący udowodnił dokonanie uzgodnieńmiędzy wykonawcami w zakresie cen ofert
(oferta DEMAR Marek Dewódzki niższa od oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki) oraz,że fakt niezłożenia wyjaśnieńna wezwanie zamawiającego w zakresie kalkulacji ceny oferty,
miał na celu umożliwienie wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki uzyskania
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Zarzut ferował wyłącznie na zasadzie
domniemania opartego na stosunku pokrewieństwa między wykonawcami, braku odrębnego
zakładu wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, korzystania przez obu
wykonawców z tego samego zakładu położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29
(stwierdzenie dokonane na podstawie załączonych do ofert zaświadczeńz ewidencji
działalności gospodarczej); różnicy w cenach jednostkowych pary obuwia w każdej części
przedmiotu zamówienia 20 zł netto oraz brakiem odpowiedzi wykonawcy DEMAR Marek
Dewódzki na wezwanie zamawiającego. Powołując sięna stanowisko prezentowane przez
Prezesa UOKiK przyjął,że wobec braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk
ograniczających konkurencjędopuszczalne jest oparcie sięna dowodach pośrednich,
poprzez odwołanie siędo przepisów kpc dotyczących reguł odnoszących siędo domniemań
faktycznych. Wskazał,że na podstawie art. 231 kpc, można uznaćza ustalone fakty mające
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzićz
innych ustalonych faktów.
Izba podnosi,że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego
stosuje sięodpowiednio przepisy kpc wyłącznie odnoszące siędo sądu polubownego i pod
warunkiem,że ustawa Pzp nie stanowi inaczej.
Postępowanie dowodowe przed Izbązostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis
ust.1 tego artykułu stanowi,że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
(…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może byćdokonane
wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie
nie może byćoparte na podstawie domniemania strony.
Wślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd,że „wyrażona w art. 6 kc
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzaćzasadnośćzarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbępowyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
byćdowiedzione w toku postępowania” (wyrok wydany przez Izbęw analogicznym stanie
faktycznym w sprawie z udziałem części obecnych stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w niniejszym postępowaniu).
„Izba opierając sięna dokonanych ustaleniach uznała,że nie potwierdził sięfakt zawarcia
pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkim i Markiem Dewódzkim porozumienia co
do ceny składanych ofert przetargowych. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki i DEMAR Marek Dewódzki, którego treściąbyło ustalenie warunków
składanych ofert co do oferowanej ceny, w celu pozbawienia możliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła zarzutu w
zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 21 września
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09 utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Warszawie –
wyrok z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09 o treści „odnosząc siędo zarzutu
zmowy przetargowej należy tylko podzielićargumentacje Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała zarzut ten za nieudowodniony”).
W innym wyroku, z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba stwierdziła,że
„skoro Odwołujący podnosi, iżw niniejszym postępowaniu dopuszczono sięczynu
nieuczciwej konkurencji wświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. zmowy przetargowej.”
RównieżIzba uznała,że jeżeli w postępowaniu „jeden z podmiotów należący do tej samej
grupy kapitałowej (oferujący niższącenę) składa ofertęzawierającąusuwalne braki formalne,
zaśdrugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertęzwierającą
cenęwyższą, przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych, należy
stwierdzićiżpowyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia
istnienia takiej „zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie”.
Izba wskazała,że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza, iż
„uregulowanie oparte na niewzruszalnym domniemaniu,że poszczególne, powiązane ze
sobąprzedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na
siebie wpływały, narusza zasadęproporcjonalności, ponieważnie pozostawia tym
przedsiębiorstwomżadnej możliwości wykazania,że w ich przypadku nie istnieje realne
ryzyko występowania praktyk mogących zagrażaćprzejrzystości lub zakłócaćkonkurencję
między oferentami” (wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom
przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Stwierdziła,że „odwołujący nie wykazał,że równoległe działania/zaniechania wykonawców w
postępowaniu miały swoje bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonych ofert w
postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz, iżrównoległe zachowania tych wykonawców są
wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobąpowiązanymi. Przy
czym równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane przez nich w
toku innego postępowania nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Izba uznała, iż„na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
zamawiającego spoczywa ciężar wykazania,że konkretne zachowanie zamawiającego
(działanie bądźzaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Odwołujący powinien przedstawićna tęokolicznośćkonkretne dowody, zaśanalizując
argumentacjęodwołującego przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(orzeczenie KIO z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), Izba uznała,że
orzecznictwo niejednokrotnie odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych, dlatego teżnie
wystarczy,że wykonawca powoła sięw tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest
przede wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone sąokreślone skutki
prawne”.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, zdaniem Izby, należy stwierdzićw okolicznościach
sprawy,że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iżodwołujący nie
przedstawiłżadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego,że zawarto
porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu.
Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji wymagane są„niezbite dowody”, którymi nie może byćnawet
uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej wyroki KIO i Sądu Okręgowego w
Warszawie).
Zarzut rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono,że podstawęoceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiujągo równieżprzepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia
dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Cenąustalonąprzez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niskąceną, będzie wartośćprzedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iżchodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana
za rażąco niskąjest wartośćzamówienia z podatkiem VAT. (…). Należy jednak wyraźnie
podkreślić, iżwyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwośćoszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytąstarannością(o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten
powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może byćrażąco niskąi
uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więcżądania wyjaśnień. Nie może
jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena jest cenąrażąco niską. W tym przypadku,
odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie
pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży
obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy”.
Zdanie Izby należy podnieść,że ustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co do zakresu
udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich przedmiotem są
obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tęokoliczność. Istotne jest
natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały zamawiającemu możliwośćdokonania oceny.
Ocena zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma byćdokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, wyliczone przykładowo w powołanym przepisie.
Poziom szczegółowości wyjaśnieńprzystępującego nie może prowadzićdo ich
dyskwalifikacji, jak wniósł odwołujący. Ustawodawca w tym względzie nie postawiłżadnych
wymogów. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli
pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich oceny.
Wykonawca składający wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie ma statusu strony
w postępowaniu cywilnym. Ustawodawca nie nadał takiego charakteru postępowaniu
wyjaśniającemu, stąd teżnie ma wymogu, aby prawdziwośćoświadczeńzawartych w
wyjaśnieniach była poparta dowodami. Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym jedynie
weryfikuje treśćwyjaśnieńz uwzględnieniem specyfiki zamówienia oraz warunków
rynkowych, przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczeniażyciowego.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnieńnie ma obowiązku wykazania,że cena oferty
nie jest rażąco niska, ma natomiast obowiązek przedstawićelementy oferty mające wpływ na
jej wysokość. Domniemanie rażąco niskiej ceny i ocena wyjaśnieńma zastosowanie na linii
wykonawca-zamawiający, nie może byćnatomiast przenoszona na grunt postępowania
odwoławczego.
Dopiero, gdy ocena wyjaśnieńdokonana przez zamawiającego potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertę.
Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na podstawie
złożonych przez wykonawców wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, zgodnie z 6 kc,
nakłada na wykonawcępodnoszącego zarzut rażąco niskiej ceny, obowiązek wykazania, iż
ocena zamawiającego jest obarczona błędem ze wskazaniem przyczyn i ich udowodnieniem.
Podkreślenia wymaga,że postępowanie wyjaśniające nie może prowadzić, jak podniósł
odwołujący, do zapoznania sięprzez innych wykonawców ze strategiąkształtowania ceny
oferty (ujawnienie specyfiki produkcji oraz kontaktów handlowych).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, przykładowe wyroki Izby, m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z
dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 476/11. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł,że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę”.
Odwołujący kwestionujący cenęmiał obowiązek udowodnić, iżcena jest nierealna,
niewiarygodna i nie pozwala wykonaćzamówienia w sposób właściwy.
Składając wyjaśnienia i oświadczenia na rozprawie przez stronęodwołującąnie
potwierdzono zarzutów rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący zarzut w tym zakresie oparł na
twierdzeniu,że wświetle posiadanych informacji, koszt materiałów dla 1 pary obuwia
powinien wynosić120 zł, a nie 90,40 zł, jak podał przystępujący. Wykonawca wskazał,że
posiada zakład w Nowym Targu i produkcjęubocznąw Mstowie. Fakt wspólnej lokalizacji,
udostępniania wzajemnie wyposażenia nie stanowi czynności dyskwalifikującej możliwości
produkcyjnych wykonawcy. Jak podkreślił na rozprawie zamawiający, nie wymagał by
wykonawcy wykazali sięprawem własności urządzeńczy maszyn do produkcji butów. W
sprawie lokalizacji zakładów produkcyjnych wykonawcy, nie wykazano, by okolicznośćta
negatywnie wpływała na cenęobuwia.
Oświadczenia złożone przez p. Kazimierza O w ramach przesłuchania strony co do siedzib i
lokalizacji zakładów produkcyjnych nie wniosły konstruktywnych ustaleń, gdyżprzedstawiciel
w szczególności potwierdził,że był tylko w biurze Marka Dewódzkiego i nie ma rozeznania w
przedmiocie wyposażenia zakładu w Mstowie. Równieżnie potwierdził w sposób
jednoznaczny dysponowania przez wykonawcęzałogąwykonującąprodukcję, ograniczając
siędo wskazania 7 osób, które zna osobiście, ale wobec pytańzamawiającego nie
potwierdził,że osoby te pełniąfunkcje u obu wykonawców. Przyznał,że ma rozeznanie, co
do zainstalowania w zakładzie w Nowym Targu dwóch maszyn wtryskarek DESMA 524 i 583,
które według oceny zeznającego nie sąnowoczesne (zakup w latach 80. i 90.). Co do innego
wyposażenia oświadczył w konsekwencji, iżnie ma rozeznania. Oświadczenia
przedstawiciela strony odwołującej p. Mariana C wraz z okazaniem faktury, potwierdziły
zakup w 2006 r. przez SpółdzielnięPracy Wyrobów Skórzanych w Gdyni im. Jana Kilińskiego
maszyny DESMA, co miało byćdowodem,że maszyny zakupione w tym okresie są
nowoczesne. Przedstawiciel podniósł, iżprzystępujący nie przedłożył dowodów dotyczących
zautomatyzowania produkcji oraz zwiększenia wydajności pracy. Przedstawił swoje
stanowisko na temat cen oferowanych przez przystępującego. Wskazał także na wzrost cen
materiałów używanych do produkcji obuwia w stosunku do poprzednich okresów, wynikający
z posiadanej wiedzy na temat cen rynkowych. Oświadczył, w wyniku pytania zamawiającego,że w zakresie zakupu materiałów obowiązująceny rynkowe, negocjowane indywidualnie
przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia złożonego do akt sprawy, w którym
wymieniono 43 pozycje różnych materiałów, stosowanych do produkcji obuwia (trzewik letni
926 MON), jak oświadczył odwołujący, wynika,że koszt materiałów i surowców do produkcji
1 pary butów wynosi 120,38 zł.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący złożył: 4 kserokopie fragmentów pism w
sprawie zmiany cen, 7 kserokopii fragmentów faktur, 1 kserokopiępełnej faktury wystawionej
przez PPHU POL-SKÓR Krystyna Bednarek. Pisma i faktury wskazywały zakup dokonany
przez LZPS „PROTEKTOR”. Ze wskazanych pism i faktur wynika,że dostawcami dla LZPS
„PROTEKTOR” są: „GUMPLAST PODHALE” Sp. z o.o. i PPHU POL-SKÓR Krystyna
Bednarek. Odwołujący wykazywał wyłącznie możliwości swojego zaopatrzenia w materiały.
Nie wskazał u jakich dostawców mogązaopatrywaćsięw surowce i materiały inni
wykonawcy, w tym odwołujący, wyjaśniając,że sąto tajemnice handlowe, poza
stwierdzeniem,że przystępujący zaopatruje sięwe wkładki gumowe firmy „GUMPLAST
PODHALE”.
W ocenie Izby, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, brak jest
podstaw do stwierdzenia,że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, w sytuacji, gdy
obie oferty różniąsięwielkościami: w części 3-21,38%, w części 4-19,04% i w części 5–18,
48%, przy możliwości zaopatrzenia sięu różnych producentów, na podstawie indywidualnych
negocjacji cenowych.
Tym samym należy uznaćże, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
