rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 909/11
KIO 909/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący działalność
gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C. S. Lecki, B.
Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący działalność
gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C. S. Lecki, B.
Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk
prowadzący działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą
Firma Omega S.C. S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Boguchwale Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący
działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C.
S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów kwotę12 859 zł 74 gr (słownie: dwanaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt
dziewięćzłotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 909/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 29 kwietnia 2011 r. Wykonawca – Instalbud-Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie oraz
Leopold Stanisław Lecki i Bogdan Grzebyk działający pod firmąFirma Omega s.c. S.Lecki
B.Grzebyk w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Boguchwale w trybie przetargu ograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych – złożył odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu
jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjąZamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błędy w obliczeniu ceny, które – w ocenie
Zamawiającego – polegały na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący powołał orzecznictwo KIO, które całkowicie
podziela. Stwierdził,że zamawiający nie ma podstaw prawnych aby ingerowaćw stawkę
podatku VAT zastosowanąprzez wykonawcę, bowiem tylko wykonawca odpowiada za
prawidłowe zastosowanie tej stawki. Odwołujący zauważył przy tym,że zamawiający nie
sprecyzował wysokości stawki podatku w zamówieniu. Stwierdziłże zamawiający nie może
określać, jaka stawka jest właściwa, a nawet nie może w tym zakresie uzyskaćwiążącej
interpretacji organów podatkowych, gdyżnie będzie w takim stanie faktycznym podatnikiem
tego podatku, stąd uznanie zastosowania błędnej stawki podatku VAT (nawet jeżeli miało to
miejsce) stanowi błędnąwykładnięart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wskazał na wyroki Izby m.in.
sygn. akt 92/11, 987/09, 1053/10, 1287/10, 260/10 i in. i stwierdził,że rozszerzona
wykładnia przepisu dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona prawnie i
faktycznie oraz niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Konsekwencjąodrzucenia oferty odwołującego było unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, natomiast odwołujący zauważa,że cena jego
oferty nie przekracza możliwości finansowych zamawiającego.
Ponadto, niezależnie od wadliwości uznania zastosowania niewłaściwej stawki VAT
za błąd w obliczeniu ceny odwołujący podniósł,że wświetle prawa podatkowego ustalona
przez niego stawka podatku jest właściwa, co potwierdzająwyniki przeprowadzonej u niego
kontroli finansowej.
Wskazał,że od 1.01.2011 r. stan prawny zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT przedstawia
sięnastępująco:
1/ jeżeli metrażjednego mieszkania w budynku wielomieszkaniowym wynosi do 150 m2, a w
budyniu nie ma garaży ani lokali usługowo-handlowych i wykonawca realizuje całość
inwestycji w ramach jednej umowy (od fundamentów po kominy), ma prawo zastosowaćdo
całości wykonywanych robot stawkę8%. Przy budowie domku jednorodzinne analogicznie, z
tym,że metrażnie może byćwiększy niż300 m2;
2/ jeżeli w budynku występująoprócz mieszkańdo 150 m2 równieżgaraże i lokale inne
należy zastosowaćdo obliczenia stawki VAT zapis pkt 12b i 12c z ustawy o VAT i
wyodrębnićdo podstawy opodatkowania powierzchnięodpowiadającąudziałowi powierzchni
użytkowej mieszkaniowej do całkowitej powierzchni użytkowej obiektu;
3/ w obu przypadkach na roboty zewnętrzne tj. poza obrębem budynku przy takich
budynkach np. chodniki, wodociągi, kanalizacja, mała architektura, parkingi, ma
zastosowane stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący stwierdził,że w złożonej ofercie do wyliczenia ceny ofertowej brutto została
ustalona tzw. struktura jako stosunek powierzchni użytkowej mieszkańdo całkowitej
powierzchni budynku, zatem zastosował prawidłowo prawo podatkowe i ustalił właściwą
stawkępodatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy tj. jako
zawierającąbłędy w obliczeniu ceny. Stwierdził, ze w pkt VI.1.1. siwz wskazał, iżforma
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia to wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze
przetargu plus obowiązujący podatek od towarów i usług. Zastrzegł wyraźnie,że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Stwierdził,że oferta
wykonawcy zawiera nieprawidłowe stawki podatku, a przyjęcie niewłaściwej stawki podatku
tego podatku jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego (prawnego) i
odnosi siędo ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy jako ceny za całościświadczenia. Ponieważcena uwzględnia podatek VAT, dlatego określenie odpowiednie
stawki podatku ma bezpośrednie przełożenie na obliczenie prawidłowej wysokości ceny.
Stwierdził,że jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT, a stwierdzenie, iżokreślona została nieprawidłowa
stawka podatku stanowi istotny błąd wykonawcy co do ustalenia stanu faktycznego i
prawnego mającego wpływ na treśćoferty powodując, wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
koniecznośćodrzucenia oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że w wyniku analizy treści oferty w
załączniku nr 1 zawierającym zestawienie kosztów dla poszczególnych elementów prac
ustalił,że wykonawca zastosował w niektórych częściach 13% stawkępodatku od towarów i
usług, zamiast 23% lub 8% w zależności o rodzaju prac. Stwierdził,że przy realizacji robót
budowlanych polegających na budowie obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa
mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym ma zastosowanie stawka
podatku wynosząca 8%.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść
oferty złożonej przez odwołującego oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron przedstawione
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszązważywszy na zaoferowanącenę
stanowiącąkryterium oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie niesporne jest,że zgodnie z postanowieniami pkt VI.1
siwz zamawiający ustalił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia jako wynagrodzenie
ryczałtowe, a wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze przetargu jest niezmienne do
czasu zakończenia realizacji zadania i jego odbioru. Wskazano ponadto,że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. W formularzu
zawierającym zestawienie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego na poszczególne zakresy
robót przewidziano wskazanie wartości robót w podziale na elementy robót, a w obrębie
poszczególnych elementów wskazanie ceny jednostkowej netto, wartości netto (zł), podatku
VAT (zł) i wartości brutto (zł). Z powyższego wynika,że wymagane było podanie ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, wartości podatku VAT oraz cen netto i wartości
podatku wyrażonej w zł dla poszczególnych elementów. Należy zatem zauważyć,że ani dla
ceny oferty ani dlażadnego elementu nie postawiono wymogu określenia stawki procentowej
podatku od towarów i usług.
Odwołujący sięwykonawca złożył ofertęuwzględniającąwymogi wskazane w opisie
sposobu obliczenia ceny w formularzu ofertowym i zestawieniu wysokości wynagrodzenia.
Biorąc pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych należy stwierdzić,że przedmiot ten obejmuje swoim zakresem budowę
obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
zdefiniowanym w art. 41 ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług dodanym ustawąz dnia 19.09.2007 r. (Dz.U. Nr 192, poz. 1382), która weszła wżycie
1.01.2008 r. Konsekwencjąpowyższego jest stosowanie w zakresie budowy takich obiektów
obniżonej stawki podatku od towarów i usług ustalonej, począwszy od dnia 1.01.2011 r., w
wysokości 8%. Jednocześnie tak ustalony przedmiot zamówienia obejmuje równieżprace,
dla których przy kalkulacji ceny należy uwzględnićpodstawowąstawkępodatku tj. w
wysokości 23%. W tym kontekście uzasadnione sązapisy siwz, wg których zamawiający nie
oczekuje przedstawienia jednolitej stawki podatku VAT wyrażonej stawkąprocentową. Skład
orzekający zauważa przy tym,że wobec ustalenia, na podstawie Programu funkcjonalno-
użytkowego oraz oświadczenia zamawiającego,że projektowane budynki mieszkaniowe nie
przekrocząlimitów powierzchni użytkowej ustalonej dla lokali mieszkalnych na poziomie 150
m
2
, nie ma zastosowania art. 41 ust. 12c ustawy o podatku od towarów i usług wskazujący
na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku polegający na jej uwzględnieniu poprzez
zastosowanie proporcji udziału powierzchni użytkowej zakwalifikowanej do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.
Okolicznośćta nie zmienia jednak ustalenia o mających zastosowanie, w zależności od
rodzaju prac, różnych stawek podatkowych. Fakt rzeczywistego zastosowania tych stawek
nie jest przy tym kwestionowany, a ewentualne twierdzenie o zastosowaniu stawki nie
przewidzianej przepisami tj. na poziomie ok. 13% wynikające z czynności arytmetycznej
opartej na porównaniu wartości brutto i netto nie miałobyżadnego znaczenia, skoro w cenie
uwzględniono kwotępodatku wynikającąw części z zastosowania stawki podstawowej, a w
części – preferencyjnej. Wydaje sięprzy tym zrozumiałe, jakkolwiek jest to okolicznośćnie
podlegająca ocenie Izby,że w toku realizacji robót i dokonywania rozliczeńwykonawca
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu, stosowaćbędzie stawki podatku zgodnie z
ustawą.
Skład orzekający uznał także,że odwołujący uprawdopodobnił przedstawione stanowisko co
do poprawności uwzględnienia w cenie prawidłowej kwoty podatku od towarów i usług
poprzez potwierdzenie przez organ podatkowy możliwości zastosowania dwóch stawek
podatkowych w ramach określonego rodzaju prac przy uznaniu ich jako objętych w
częściach różnymi stawkami VAT.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że stanowisko zamawiającego, iżcena oferty
złożonej przez odwołującego zawiera błąd w obliczeniu skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, nie zostało potwierdzone.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uwzględniając jako
uzasadniony koszt odwołującego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
stosownie do postanowień§ 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego
w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk
prowadzący działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą
Firma Omega S.C. S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Boguchwale Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z
o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący
działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C.
S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów kwotę12 859 zł 74 gr (słownie: dwanaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt
dziewięćzłotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 909/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 29 kwietnia 2011 r. Wykonawca – Instalbud-Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie oraz
Leopold Stanisław Lecki i Bogdan Grzebyk działający pod firmąFirma Omega s.c. S.Lecki
B.Grzebyk w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Boguchwale w trybie przetargu ograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych – złożył odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu
jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia
czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgadza sięz decyzjąZamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błędy w obliczeniu ceny, które – w ocenie
Zamawiającego – polegały na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący powołał orzecznictwo KIO, które całkowicie
podziela. Stwierdził,że zamawiający nie ma podstaw prawnych aby ingerowaćw stawkę
podatku VAT zastosowanąprzez wykonawcę, bowiem tylko wykonawca odpowiada za
prawidłowe zastosowanie tej stawki. Odwołujący zauważył przy tym,że zamawiający nie
sprecyzował wysokości stawki podatku w zamówieniu. Stwierdziłże zamawiający nie może
określać, jaka stawka jest właściwa, a nawet nie może w tym zakresie uzyskaćwiążącej
interpretacji organów podatkowych, gdyżnie będzie w takim stanie faktycznym podatnikiem
tego podatku, stąd uznanie zastosowania błędnej stawki podatku VAT (nawet jeżeli miało to
miejsce) stanowi błędnąwykładnięart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wskazał na wyroki Izby m.in.
sygn. akt 92/11, 987/09, 1053/10, 1287/10, 260/10 i in. i stwierdził,że rozszerzona
wykładnia przepisu dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona prawnie i
faktycznie oraz niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Konsekwencjąodrzucenia oferty odwołującego było unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, natomiast odwołujący zauważa,że cena jego
oferty nie przekracza możliwości finansowych zamawiającego.
Ponadto, niezależnie od wadliwości uznania zastosowania niewłaściwej stawki VAT
za błąd w obliczeniu ceny odwołujący podniósł,że wświetle prawa podatkowego ustalona
przez niego stawka podatku jest właściwa, co potwierdzająwyniki przeprowadzonej u niego
kontroli finansowej.
Wskazał,że od 1.01.2011 r. stan prawny zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT przedstawia
sięnastępująco:
1/ jeżeli metrażjednego mieszkania w budynku wielomieszkaniowym wynosi do 150 m2, a w
budyniu nie ma garaży ani lokali usługowo-handlowych i wykonawca realizuje całość
inwestycji w ramach jednej umowy (od fundamentów po kominy), ma prawo zastosowaćdo
całości wykonywanych robot stawkę8%. Przy budowie domku jednorodzinne analogicznie, z
tym,że metrażnie może byćwiększy niż300 m2;
2/ jeżeli w budynku występująoprócz mieszkańdo 150 m2 równieżgaraże i lokale inne
należy zastosowaćdo obliczenia stawki VAT zapis pkt 12b i 12c z ustawy o VAT i
wyodrębnićdo podstawy opodatkowania powierzchnięodpowiadającąudziałowi powierzchni
użytkowej mieszkaniowej do całkowitej powierzchni użytkowej obiektu;
3/ w obu przypadkach na roboty zewnętrzne tj. poza obrębem budynku przy takich
budynkach np. chodniki, wodociągi, kanalizacja, mała architektura, parkingi, ma
zastosowane stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący stwierdził,że w złożonej ofercie do wyliczenia ceny ofertowej brutto została
ustalona tzw. struktura jako stosunek powierzchni użytkowej mieszkańdo całkowitej
powierzchni budynku, zatem zastosował prawidłowo prawo podatkowe i ustalił właściwą
stawkępodatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy tj. jako
zawierającąbłędy w obliczeniu ceny. Stwierdził, ze w pkt VI.1.1. siwz wskazał, iżforma
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia to wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze
przetargu plus obowiązujący podatek od towarów i usług. Zastrzegł wyraźnie,że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Stwierdził,że oferta
wykonawcy zawiera nieprawidłowe stawki podatku, a przyjęcie niewłaściwej stawki podatku
tego podatku jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego (prawnego) i
odnosi siędo ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy jako ceny za całościświadczenia. Ponieważcena uwzględnia podatek VAT, dlatego określenie odpowiednie
stawki podatku ma bezpośrednie przełożenie na obliczenie prawidłowej wysokości ceny.
Stwierdził,że jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT, a stwierdzenie, iżokreślona została nieprawidłowa
stawka podatku stanowi istotny błąd wykonawcy co do ustalenia stanu faktycznego i
prawnego mającego wpływ na treśćoferty powodując, wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
koniecznośćodrzucenia oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że w wyniku analizy treści oferty w
załączniku nr 1 zawierającym zestawienie kosztów dla poszczególnych elementów prac
ustalił,że wykonawca zastosował w niektórych częściach 13% stawkępodatku od towarów i
usług, zamiast 23% lub 8% w zależności o rodzaju prac. Stwierdził,że przy realizacji robót
budowlanych polegających na budowie obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa
mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym ma zastosowanie stawka
podatku wynosząca 8%.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść
oferty złożonej przez odwołującego oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron przedstawione
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
odwołującego może zostaćuznana za najkorzystniejszązważywszy na zaoferowanącenę
stanowiącąkryterium oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie niesporne jest,że zgodnie z postanowieniami pkt VI.1
siwz zamawiający ustalił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia jako wynagrodzenie
ryczałtowe, a wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze przetargu jest niezmienne do
czasu zakończenia realizacji zadania i jego odbioru. Wskazano ponadto,że podatek od
towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. W formularzu
zawierającym zestawienie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego na poszczególne zakresy
robót przewidziano wskazanie wartości robót w podziale na elementy robót, a w obrębie
poszczególnych elementów wskazanie ceny jednostkowej netto, wartości netto (zł), podatku
VAT (zł) i wartości brutto (zł). Z powyższego wynika,że wymagane było podanie ceny brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, wartości podatku VAT oraz cen netto i wartości
podatku wyrażonej w zł dla poszczególnych elementów. Należy zatem zauważyć,że ani dla
ceny oferty ani dlażadnego elementu nie postawiono wymogu określenia stawki procentowej
podatku od towarów i usług.
Odwołujący sięwykonawca złożył ofertęuwzględniającąwymogi wskazane w opisie
sposobu obliczenia ceny w formularzu ofertowym i zestawieniu wysokości wynagrodzenia.
Biorąc pod uwagę,że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie dwóch
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa
centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na
działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic
reklamowych należy stwierdzić,że przedmiot ten obejmuje swoim zakresem budowę
obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
zdefiniowanym w art. 41 ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług dodanym ustawąz dnia 19.09.2007 r. (Dz.U. Nr 192, poz. 1382), która weszła wżycie
1.01.2008 r. Konsekwencjąpowyższego jest stosowanie w zakresie budowy takich obiektów
obniżonej stawki podatku od towarów i usług ustalonej, począwszy od dnia 1.01.2011 r., w
wysokości 8%. Jednocześnie tak ustalony przedmiot zamówienia obejmuje równieżprace,
dla których przy kalkulacji ceny należy uwzględnićpodstawowąstawkępodatku tj. w
wysokości 23%. W tym kontekście uzasadnione sązapisy siwz, wg których zamawiający nie
oczekuje przedstawienia jednolitej stawki podatku VAT wyrażonej stawkąprocentową. Skład
orzekający zauważa przy tym,że wobec ustalenia, na podstawie Programu funkcjonalno-
użytkowego oraz oświadczenia zamawiającego,że projektowane budynki mieszkaniowe nie
przekrocząlimitów powierzchni użytkowej ustalonej dla lokali mieszkalnych na poziomie 150
m
2
, nie ma zastosowania art. 41 ust. 12c ustawy o podatku od towarów i usług wskazujący
na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku polegający na jej uwzględnieniu poprzez
zastosowanie proporcji udziału powierzchni użytkowej zakwalifikowanej do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.
Okolicznośćta nie zmienia jednak ustalenia o mających zastosowanie, w zależności od
rodzaju prac, różnych stawek podatkowych. Fakt rzeczywistego zastosowania tych stawek
nie jest przy tym kwestionowany, a ewentualne twierdzenie o zastosowaniu stawki nie
przewidzianej przepisami tj. na poziomie ok. 13% wynikające z czynności arytmetycznej
opartej na porównaniu wartości brutto i netto nie miałobyżadnego znaczenia, skoro w cenie
uwzględniono kwotępodatku wynikającąw części z zastosowania stawki podstawowej, a w
części – preferencyjnej. Wydaje sięprzy tym zrozumiałe, jakkolwiek jest to okolicznośćnie
podlegająca ocenie Izby,że w toku realizacji robót i dokonywania rozliczeńwykonawca
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu, stosowaćbędzie stawki podatku zgodnie z
ustawą.
Skład orzekający uznał także,że odwołujący uprawdopodobnił przedstawione stanowisko co
do poprawności uwzględnienia w cenie prawidłowej kwoty podatku od towarów i usług
poprzez potwierdzenie przez organ podatkowy możliwości zastosowania dwóch stawek
podatkowych w ramach określonego rodzaju prac przy uznaniu ich jako objętych w
częściach różnymi stawkami VAT.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że stanowisko zamawiającego, iżcena oferty
złożonej przez odwołującego zawiera błąd w obliczeniu skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, nie zostało potwierdzone.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uwzględniając jako
uzasadniony koszt odwołującego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
stosownie do postanowień§ 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
