rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- nieprawdziwe informacje - odwołujący nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
sygnatury akt.:
KIO 933/11
KIO 933/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, od czynności podjętych w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, od czynności podjętych w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30, na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 933/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Dostawa i
zainstalowanie
tomografu
komputerowego
oraz
systemu
do
ucyfrowienia
rentgenodiagnostyki”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotęwyższąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 17-026626 z dnia 26
stycznia 2011 r.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
badania i oceny ofert w zakresie zadania 1 i 2 (zamówienie było podzielone na części), przy
czym w zakresie zadania 1 za najkorzystniejsząuznał ofertęTMS sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa (dalej „TMS”).
W dniu 29 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie GE Medical Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02 – 583 Warszawa, w którym
odwołujący zarzucał:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), tj. Pkt 78 - Oprogramowanie dedykowane do analizy POCH, Pkt 79 -
Automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, Pkt 80 -
automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i
grubościścian poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp;
2)
zaniechanie wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w zakresie oryginalnych (w
języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej Vitrea Images INC,
co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”);
3)
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty TMS ze względu na jej niezgodnośćSIWZ,
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu faxem w dniu 29 kwietnia 2011 r.
Odwołujący argumentował, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw
wyniku zarzucanych działańi zaniechańzamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
nie wybrałby jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, lecz wybrałby
ofertęodwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłowąofertę. Zatem gdyby
zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, odwołujący nie
zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał:
1.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ tj. Pkt 78 - Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj.
Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie wykazał
spełnienia parametru granicznego;
2.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. Pkt 79 - Automatyczne
obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej
ofercie tj. Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie
wykazał spełnienia parametru;
3.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. Pkt 80 - automatyczna
analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i grubościścian
poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj. Tłumaczenie danych
produktowych (str. 25 - 28), jak i wyjaśnieniu nie wykazał spełnienia parametru;
4.
w odniesieniu zaniechania wezwania wykonawcy TMS do uzupełnienia dokumentów
w zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w SIWZ w
rozdziale II pkt 9 wymagał, aby: „Wszystkie dokumenty, certyfikaty i oświadczenia w
językach obcych należy dostarczyć przetłumaczone na język polski poświadczone
przez Wykonawcę”. Dodatkowo odwołujący podnosił, iżz uwagi na fakt,że
tłumaczony dokument zawiera błędy, zamawiający powinien wezwaćwykonawcę
TMS do przedstawia oryginału (w języku angielskim) danych produktowych w
wymienionym zakresie, z uwagi na fakt, iżprzedstawione tłumaczenie budzi
wątpliwości autentyczności dokumentu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 2 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 5 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy TMS, w którym popierał
stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu przetargu. Wskazywał, iżwbrew
twierdzeniom odwołującego treśćoferty złożonej przez TMS, a także forma przedłożonych
oświadczeńi dokumentów jest zgodna z treściąSIWZ oraz obowiązującymi przepisami
prawa. Odnosząc siędo zarzutów odwołującego, wskazywał, iżsąone bezzasadne.
Zdaniem przystępującego zaoferowane przez niego w niniejszym postępowaniu
oprogramowanie konsoli lekarskiej spełnia wszystkie wymogi zamawiającego opisane w
SIWZ, zwłaszcza w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ. Fakt ten, zdaniem TMS, został
przezeńpotwierdzony trzykrotnie, tj.:
1)
w treści złożonej oferty – poprzez potwierdzenie zaoferowania parametru, wpisanie
słowa „TAK” w kolumnie wartośćoferowana w pkt l. 78, 79, 80 (strona 11 złożonej
oferty),
2)
w treści złożonej oferty – w opisie konsoli lekarskiej (strona 28 złożonej oferty),
3)
w treści wyjaśnieńzłożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r., nr pisma
Lw/ENS/2011/414, pkt 2, w którym TMS m.in. potwierdził,że „funkcjonalności te
zostały zaoferowane przez nasząfirmęTMS w ramach oprogramowania konsoli
lekarskiej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ, zwłaszcza w
Załączniku nr 1a pkt I „OPROGRAMOWANIE ZAINSTALOWANE NA KONSOLI
LEKARSKIEJ”.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w
zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej
Vitrea Images INC podnosił, iżjest to zarzut bezzasadny. Wskazywał, iżzamawiający
korzysta z prawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty w sytuacji, gdy jej treśćbudzi wątpliwości co do zgodności z treściąSIWZ.
Zamawiający skorzystał z tej możliwości wobec oferty wykonawcy firmy TMS (oraz
pozostałych uczestników niniejszego postępowania) dwukrotnie, jednak wżadnym z pism
wzywających do złożenia wyjaśnieńzamawiający nie zażądał od przystępującego
dodatkowych
dokumentów
potwierdzających
funkcjonalności
zaoferowanej
konsoli
diagnostycznej. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, gdyżprzedstawiona wraz z ofertądokumentacja wyczerpywałażądania
wskazane w treści SIWZ, zwłaszcza w treści załącznika nr 1a: „Zaoferowane powyżej
parametry wymagane muszą być potwierdzone w materiałach informacyjnych (…)” i jest
zgodna z wymogiem zawartym w tym załączniku oraz przepisami ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał, iżwymóg, na który powołuje się
odwołujący w odniesieniu do brzmienia rozdziału II pkt 9 SIWZ dotyczy dokumentów,
certyfikatów, oświadczeńw językach obcych. Przystępujący TMS podkreślał,że dołączony
do oferty opis konsoli diagnostycznej został sporządzony w języku polskim i nie jest
tłumaczeniem oryginału danych produktowych z języka angielskiego, a jego forma jest
zgodna z treściąSIWZ i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał także na
okoliczność, iżprzywołany w odwołaniu § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi
siędo certyfikatów i systemów zarządzania jakością. Tym samym pozostaje bez związku z
przedmiotowym dokumentem. W opinii TMS, z uwagi na powyższe, nie można mówićo
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów na
zasadach wskazanych w odwołaniu, ponieważzamawiający nie miał podstaw faktycznych
ani prawnych, aby takiej czynności dokonać. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący TMS wskazywał, iżwszystkie zarzuty
odwołującego sąbezzasadne, zamawiający podejmując działania w zakresie uprawnień
przewidzianych przepisami, prawidłowo wybrał ofertęTMS. Tym samym wynik
przeprowadzonego postępowania jest prawidłowy i nie może zostaćzmieniony na
podstawie subiektywnej oceny odwołującego.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (faxem) – wniosek zamawiającego (oryginał wpłynął 11 maja 2011 r.), w którym
zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, iżw SIWZ w rozdziale XI pkt 4 wskazał, iżkorespondencja
(niezależnie od jej rodzaju i sposobu doręczenia) powinna byćdoręczana w dni robocze od
poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 14.30. Odwołanie zostało przesłane
zamawiającemu faxem, którego odbiór rozpoczął sięw dniu 29 kwietnia 2011 r. o godz.
14.35, a zakończył po upływie 4 min. 45 sek. Wprawdzie w rejestrze połączeńdoręczonych
faksów pod poz. 13 figuruje godzina 13.35, to różnica 1 godziny wynika z nieprzestawienia
zegara na czas letni. Znajduje to potwierdzenie we wskazaniu czasu nadania faksu przez
odwołującego, tj. 14.18, co tym samym wyklucza doręczenie faksu o 13.35. Zamawiający
wskazywał,że doręczenie faksu po godzinach pracy zamawiającego uniemożliwiło mu
zapoznanie sięz treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, czyli zgodnie
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał,że sprawdził urządzenie faksu o
godzinie 14.35 i w tym czasie odwołanie nie zostało doręczone. Zamawiający mógł się
zapoznaćz treściąodwołania dopiero w dniu 2 maja 2011 r., a więc po upływie terminu do
wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie przed Izbąstrony i uczestnik podtrzymali swoje
stanowisko, przy czym zamawiający zmodyfikował wniosek o odrzucenie odwołania,
wskazując jako podstawęprawnąart. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, w miejsce art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł także odpowiedźna odwołanie, w której oprócz
podtrzymania stanowiska w zakresie odrzucenia odwołania, podnosił, iżw razie
nieuwzględnienia tego wnioskużądał oddalenia odwołania i utrzymania decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podnosił, iżwezwał TMS do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i na podstawie uzyskanych wyjaśnieńuznał ofertęza
spełniającąwymogi SIWZ. Ponowna analiza oferty i wyjaśnieńnie dawała, zdaniem
zamawiającego podstawy, do podważania wiarygodności oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów. Nie zgodził sięrównieżz zarzutami dotyczącymi materiałów informacyjnych,
które, jego zdaniem, były zgodne z wymogami SIWZ i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający uznawał zatem, iżnie było podstaw do wezwania do
uzupełnienia dokumentów i nie doszło do zarzucanych naruszeń.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu i pisemnie na posiedzeniu i rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale I „Przedmiot i termin zamówienia” określała, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa i zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do
ucyfrowienia rentgenodiagnostyki Zadanie nr 1 – tomograf komputerowy, Zadanie nr 2 –
system ucyfrownienia rentegonodiagnostyki. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, a szczegółowy opis poszczególnych zadańzawarty został w załącznikach nr
1a i 2a do SIWZ. W formularzu ofertowym na zadanie nr 1, tj. dostawętomografu
komputerowego, wskazano: oferta cenowa na tomograf komputerowy zgodny z opisem
technicznym i parametrami wymagalnymi zawartymi w załączniku nr 1a. W formularzu
ofertowym wskazano także, iżopis techniczny i parametry wymagalne zawarte sąw
załączniku nr 1a do SIWZ - po wypełnieniu należy dołączyćdo formularza ofertowego
(załącznik nr 1a jest integralnączęściąformularza ofertowego, a brak wypełnionego
załącznika nr 1a spowoduje odrzucenie oferty). W załączniku nr 1a w formie tabelarycznej
zawarto opis i parametry techniczne tomografu komputerowego, gdzie wskazano na
parametry obligatoryjne (graniczne) oraz parametry oceniane. W zakresie pkt I
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” w pkt 78 wskazano „Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH” jako parametr graniczny, w pkt 79 „Automatyczne obliczanie
rozedmy w poszczególnych płatach płuc” (parametr oceniany, ale nie graniczny), pkt 80
„Automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświata i grubościścian poszczególnych gałęzi” (parametr oceniany, ale nie graniczny). W załączniku nr 1a
pod tabelązawarte zostało postanowienie: „Parametry określone jako „tak” lub „podać” oraz
parametry liczbowe (
≥
lub
≤
) są warunkami granicznymi, których niespełnienie spowoduje
odrzucenie oferty”. Wskazano także, iż: „Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą
być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. W treści tabeli zamawiający
wymagał podania producenta jedynie dla tomografu komputerowego. Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ, co należy rozumiećprzez materiały informacyjne, które mają
potwierdzaćzaoferowane parametry wymagane ani nie określił statusu tych dokumentów.
TMS w swojej ofercie w pkt 78, 79, 80 potwierdził zaoferowanie określonych tam
parametrów, wpisując słowo TAK. TMS załączył do oferty materiały informacyjne, w tym
oznaczone logo Vital Images INC. Zamawiający w dniu 31 marca 2011 r. na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił sięz pismem, w którym prosił o potwierdzenie,że program
VITREA LUNG CAD /CT LUNG posiada: oprogramowanie dedykowane do analizy POCHP,
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc, automatycznąanalizę
drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i grubościścian poszczególnych
gałęzi, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do 4 kwietnia 2011 r. g. 11.00.
TMS w dniu 4 kwietnia 2011 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt 2 uprzejmie informujemy, że funkcjonalności, o
które pyta zamawiający, tj.:
•
oprogramowanie do analizy POCHP,
•
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc,
•
automatyczną analizę drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła
grubości ścian poszczególnych gałęzi
nie wchodzą w skład modułu VITREA LUNG CAD /CT LUNG.
Jednocześnie potwierdzamy, że funkcjonalności te zostały zaoferowane przez naszą firmę
TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ zwłaszcza w załączniku nr 1a pkt I „Oprogramowanie zainstalowane na konsoli
lekarskiej”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 40: „Czy zamawiający wyrazi zgodę, by
poświadczenie parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych
materiałach informacyjnych producenta, mogło być zrealizowane poprzez załączenie
stosownego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Ponadto w rozdziale „XI. Opis sposobu udzielania wyjaśnieńdotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” w ust. 3 zamawiający przewidział: „Korespondencja w
sprawach związanych z niniejszym postępowaniem winna być doręczona tylko w godzinach
pracy Zamawiającego t.j. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 7
00
-14
30
,
niezależnie od sposobu jej doręczania (osobiście, pocztą , pocztą kurierską itp.). Niniejszy
zapis dotyczy również korespondencji, której doręczenie związane jest z terminami
określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych (chyba że ustawa stanowi inaczej) lub
niniejszej specyfikacji.” Zamawiający oświadczył, iżkopięodwołania otrzymał 29 kwietnia
2011 r. po godzinie 14.35 (transmisja faxowa rozpoczęła sięo 14.35 i trwała 4 min. 45 sek.),
a zatem po godzinach pracy zamawiającego. Przedstawił na tęokolicznośćraport faxowy.
Odwołujący natomiast podnosił,że nadawanie faxu rozpoczął o 14.18 (w godzinach pracy
zamawiającego), trwała 4 min. 42 sek., na co także przedstawił raport faxowy ze statusem
potwierdzającym prawidłowośćtransmisji.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić
zmodyfikowany wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp jako nieuzasadniony. Zamawiający w treści tego wniosku wskazywał, iż
przytoczona powyżej regulacja SIWZ wyraźnie wskazywała na godziny pracy
zamawiającego, tj. 7.00-14.30 jako właściwe dla skutecznego przesyłania korespondencji
związanej z postępowaniem. Wobec powyższego postanowienia SIWZ nie zostało wniesione
odwołanie, toteżstało sięono dla wykonawców wiążące. Zdaniem zamawiającego otrzymał
on kopięodwołania po godzinach pracy w dniu 29 kwietnia 2011 r., z którąmiał możliwość
zapoznania siędopiero w dniu 2 maja 2011 r. (po terminie na wniesienie odwołania). Nie
można zatem uznać, aby odwołujący prawidłowo wypełnił dyspozycjęprzepisu art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, która nakazuje mu przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treścią
przed upływem tego terminu. Izba wskazuje, iżtermin na wniesienie odwołania, a zarazem i
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu upływał w dniu 30 kwietnia 2011 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. oraz
przesłał zamawiającemu kopięodwołania faxem równieżw tej samej dacie. Zgodnie z art.
180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iżzamawiający mógł zapoznaćsięz
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu na jego wniesienie za pomocąjednego ze sposobów
określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faxem lub drogąelektroniczną, co odwołujący
uczynił. Należy zatem uznać, iżzamawiający miał możliwośćzapoznania sięz treścią
odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy wiadomośćfaxowa wpłynęła do
zamawiającego w godzinach pracy (istnieje w tym zakresie rozbieżnośćpomiędzy kopiąfaxu
zamawiającego i odwołującego) oraz kiedy faktycznie zamawiający zapoznał sięz treścią
odwołania. W ocenie Izby terminy należy obliczaćzgodnie z regulacjami Kodeksu cywilnego,
który w art. 111 § 1 Kc wskazuje,że termin oznaczony w dniach kończy sięz upływem
ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iżterminy liczy sięw dniach pełnych, a zamawiający nie
może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie,że z treściąwpływających do niego
wiadomości mógł zapoznaćsięjedynie w godzinach pracy zamawiającego. Postanowienia
SIWZ nie mogąw tym zakresie zmieniaćregulacji ustawowych, a ponadto rozdział XI ust. 3
SIWZ zawiera zastrzeżenie, iżma on zastosowanie w odniesieniu do korespondencji, której
doręczenie związane jest z terminami określonymi w ustawie Pzp, „chyba że ustawa stanowi
inaczej”. Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w
oparciu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana jako druga na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ma on
zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w
odwołaniu skutkujących powtórnym badaniem i ocenąofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 22 lutego 2011 r., ofertę
przystępującego TMS, wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31
marca 2011 r., wyjaśnienia TMS z dnia 4 kwietnia 2011 r., informacjęo wyniku postępowania
z dnia 19 kwietnia 2011 r. (przekazana 20 kwietnia 2011 r.) oraz dokumenty przedłożone na
rozprawie, tj. korespondencjęmailowąodwołującego z Vital Images INC oraz oficjalne
broszury informacyjne produktowe (w tym dotyczące Vitrea Enterprise Suite 6.0) wraz z
tłumaczeniem poświadczonym, jak równieżzłożony przez TMS opis uzupełniający dane
techniczne z 11 maja 2011 r. dotyczący oprogramowania PULMO. Izba postanowiła nie
uwzględnićżądania przystępującego TMS o oddalenie wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z przedstawionej przez niego korespondencji z Vital Images INC
na okoliczność, iżoprogramowanie VITREA Lung CAD/CT Lung nawet w najnowszej
oferowanej obecnie wersji nie spełnia parametru granicznego wymaganego przez
zamawiającego w pkt 78 załącznika nr 1a do SIWZ i parametrów ocenianych określonych w
pkt 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ, jak równieżz oficjalnych broszur informacyjnych
dotyczących m.in. Vitrea Enterprise Suite, ponieważokolicznośćna potwierdzenie, której
ww dokumenty zostały przedłożone ma związek z przedmiotem sporu i winny podlegać
ocenie.
Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iżodwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TMS, jakoże wykonawca ten nie wykazał
spełnienia parametrów określonych w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a, nie dokonuje
rozróżnienia skutków niewykazania spełniania wymienionych powyżej parametrów. W ocenie
Izby dokonanie takiego rozróżnienia jest jednak konieczne, ponieważjedynie w zakresie
niewykazania spełnienia parametru granicznego, a zatem bezwzględnie wymaganego
postanowieniami SIWZ, można mówićo ewentualnym odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Parametry określone w pkt 79 i 80 załącznika nr 1a miały charakter
parametrów ocenianych, których zadeklarowanie w ofercie umożliwiało uzyskanie
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert „ocena techniczna” z wagą20% (w zakresie
obu pkt można było uzyskaćdodatkowo po 15 punktów, podczas gdy brak tego parametru
skutkował przyznaniem zerowej punktacji w tym zakresie). Oznacza to zatem, iż
niewykazanie spełnienia tych parametrów nie może skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy jako sprzecznej z treściąSIWZ, jak podnosił odwołujący. Oceniając skutki
prawne niewykazania spełnienia tych parametrów, należy zwrócićuwagęna treśćSIWZ
zawartąw załączniku nr 1a pod tabeląokreślającąopis parametrów: „Parametry określone
jako „tak’” lub „podać” oraz parametry liczbowe (
≥
lub
≤
) są warunkami granicznymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca zobowiązany jest do podania
parametrów w jednostkach wskazanych w niniejszej tabelce. W przypadku, gdy wszyscy
oferenci zaoferują taką samą wartość parametru ocenianego, zamawiający przydzieli za ten
parametr minimalną liczbę punktów. Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być
potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. Dodatkowo w rozdziale V Opis
kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów” w zakresie kryterium „Ocena techniczna” wskazano, iż: „Ocena
nastąpi w oparciu o informacje podane przez Wykonawcę. Za zaoferowanie poszczególnych
punktowanych parametrów zostaną przyznane Wykonawcy punkty określone w załącznikach
Nr 1a, 2a (w zależności od zadania). Maksymalną liczbę punktów otrzyma Wykonawca, który
zaproponuje najlepszą opcję parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego”. Z literalnej
treści SIWZ wynika zatem, iżwykonawcy byli zobligowani do potwierdzenia w materiałach
informacyjnych parametrów wymaganych i jedynie w tym zakresie także sam zamawiający
przewidywał sankcjęodrzucenia oferty. Wprawdzie zamawiający jest niekonsekwentny w
stosowanym przez siebie nazewnictwie – używa sformułowania parametry graniczne,
parametry wymagane – jednak w ocenie Izby niezasadnym byłoby przyjęcie, iżprzez
parametry wymagane należy rozumiećtakże parametry oceniane. Tym samym jedynie w
zakresie pkt 78 niewykazanie spełnienia zaoferowanego parametru mogłoby byćzwiązane
ze skutkiem odrzucenia oferty i to tylko przy założeniu, iżnie jest możliwe uzupełnienie tego
braku oferty. Wnioski odwołania, iżskutek odrzucenia oferty miałby dotyczyćtakże
niewykazania parametrów określonych w pkt 79 i 80 należy zatem uznaćza chybiony.
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane parametry wymagane były potwierdzone w
dołączonych do oferty materiałach informacyjnych, a brak potwierdzenia któregokolwiek z
parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „materiały
informacyjne”. Zwyczajowo określenie to obejmuje broszury, foldery, ulotki i inne materiały
potwierdzające dane techniczne pochodzące od producenta. Zamawiający dopuścił także w
wyjaśnieniach do SIWZ w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, aby poświadczenie
parametrów technicznych, które nie sązamieszczone w folderze lub innych materiałach
informacyjnych producenta mogło byćzrealizowane poprzez załączenie stosownego
oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce. Równocześnie jednak
nie sprecyzował, iżmająbyćto jedynie informacje producenta i autoryzowanego
przedstawiciela producenta, a zatem,że wyłączone jest sporządzenie materiałów
informacyjnych przez samego wykonawcęna podstawie danych produktowych producenta,
w szczególności z uwzględnieniem parametrów deklarowanych w ofercie. Jak twierdził TMS,
dokument, który przedstawił w ofercie, jest właśnie takim materiałem informacyjnym
sporządzonym samodzielnie przez tegożwykonawcę, a nie, jak założył odwołujący,
tłumaczeniem oficjalnej ulotki czy danych produktowych. Wświetle bardzo ogólnego
sformułowania SIWZ nie można uznać, iżprzedstawienie takiego dokumentu było
niedozwolone. Wprawdzie rzeczywiście na dokumencie tym posłużono sięlogo firmy Vital
Images INC, co mogło wskazywać, iżpochodzi od producenta, jednak zamawiający poprzez
brak dookreślenia charakteru materiałów informacyjnych niejako zrównał w skutkach
materiały przygotowywane przez wykonawcęwe własnym zakresie oraz pochodzące od
producenta i autoryzowanego przedstawiciela producenta. Ponadto powyższe rozpatrywać
można w kontekście ewentualnego naruszenia przez TMS praw do wykorzystania dla celów
handlowych oznaczeńinnego podmiotu, jeżeli nie posiadał uprawnieńw tym zakresie,
jednak pozostaje to bez rzeczywistego wpływu na ocenędopuszczalności posłużenia się
tego typu informacją/materiałem dla potwierdzenia spełnienia zadeklarowanego parametru
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki dokument może, w razie wątpliwości, podlegać
wyjaśnieniu.
W ocenie Izby należy jednak podzielićstanowisko, iżpowyższy materiał informacyjny,
wbrew twierdzeniu TMS, nie może byćuznany za skutecznie potwierdzający spełnienie
parametru granicznego z pkt 78 (ani parametrów ocenianych zadeklarowanych w pkt 79 i
80). Z treści oraz konstrukcji tego dokumentu wynika bowiem, iżwykonawca TMS wskazywał
na określony produkt oraz funkcjonalności, które ten produkt posiada. Tym samym, wświetle
wyjaśnieńTMS, iżokreślony na stronie 28 oferty moduł VITREA Lung CAD /CT Lung nie
posiada funkcjonalności określonej w pkt 78 (a także pkt 79 i 80), ale zostały one
zaoferowane przez TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej bez sprecyzowania,
gdzie w przedstawionych materiałach informacyjnych znajduje siępotwierdzenie, iżtakie
zaoferowanie nastąpiło i jaki to produkt, nie może stanowićwystarczającego potwierdzenia
spełnienia parametrów wskazanych w ofercie. W zakresie parametru granicznego
zamawiający wymagał dla celu zgodności oferty z SIWZ, aby materiały informacyjne
spełnienie takie potwierdzały i skoro nie było to oprogramowanie VITREA Lung CAD/ CT
Lung, należało oprogramowanie to sprecyzować, w szczególności, iż, jak okazało sięna
rozprawie, możliwośćtakiego dookreślenia istnieje. Tylko bowiem wówczas zamawiający
może zweryfikować, czy wymagany parametr rzeczywiście jest spełniony, co jest szczególnie
istotne w sytuacji, gdy, jak TMS wykazał, oprogramowanie spełniające parametry jest
oprogramowaniem innego producenta niżproducent konsoli lekarskiej. Samo powtórzenie
treści parametru w materiałach informacyjnych, zwłaszcza w sposób, który mógł sugerować,
iżparametry te sąwypełniane przez oprogramowanie wskazane z nazwy, co do którego
następnie wykonawca oświadczył, iżparametrów nie spełnia, nie możeświadczyćo tym, iż
następuje w prawidłowy i skuteczny sposób potwierdzenie jego spełnienia. Tym samym
należy uznać, iżwykonawca TMS nie wykazał spełnienia parametru granicznego (pkt 78) ani
parametrów ocenianych (pkt 79 i 80). Zdaniem Izby nie można jednak jednoznacznie
przesądzić, jak podnosił odwołujący, iżTMS, wyjaśniając na rozprawie, iżzaproponowanym
oprogramowaniem spełniającym wszystkie zadeklarowane wymogi jest oprogramowanie
PULMO producenta Toshiba, dokonał w rzeczywistości niedozwolonej w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zmiany treści oferty, gdyżpierwotnie oferowane przez niego oprogramowanie
nie spełniało zadeklarowanych parametrów. Nie można bowiem wykluczyć, iżwykonawca
pominął omyłkowo określenie nazwy oprogramowania w materiałach informacyjnych lub też
uznawał, iżtakie skonkretyzowanie nie jest niezbędne, ponieważSIWZ nie była w tym
zakresie precyzyjna. Odwołujący nie wykazał, iżpomyłka taka nie jest możliwa lub
prawdopodobna, jak również, aby twierdzenie, jakoby instalacja oprogramowania PULMO
będącego oprogramowaniem firmy Toshiba, a nie firmy Vital Images INC nie była w ogóle
możliwa czy teżże nie jest możliwe równoczesne zainstalowanie na konsoli lekarskiej
oprogramowania VITREA Lung CAD/CT Lung (spełniającego, jak zadeklarował TMS
podczas rozprawy, jedynie parametr „oprogramowanie do automatycznej detekcji i oceny
guzków płuc wraz z ocenątrendów wzrostu” – pkt 67) i wskazanego oprogramowania
PULMO. Należy bowiem zwrócićuwagę,że w opisie uzupełniającym dane techniczne z dnia
11 maja 2011 r. przedstawionym przez TMS wskazano, iżoprogramowanie to jest dostępne
dla całej rodziny tomografów Aquilion, a także może funkcjonowaćjako niezależny moduł
oprogramowania (instalowany na niezależnych odrębnych stacjach roboczych), z czego
wnosićmożna dopuszczalnośćinstalacji także przy braku tożsamości producenta konsoli i
oprogramowania.
Izba nie podziela natomiast argumentacji, iżmateriały informacyjne wymagane dla
potwierdzenia parametrów wymaganych nie sądokumentem określonym w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, tj. dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego podlegającymi uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, gdyżtego typu dokumenty nie zostały przez zamawiającego przewidziane w
ogłoszeniu czy SIWZ. Zamawiający rzeczywiście w SIWZ nie określił materiałów
informacyjnych w taki sposób, lecz bezsprzecznie ich zażądał. Zdaniem Izby należy oceniać
charakter tych dokumentów, ich cel, a ten niewątpliwie dotyczy potwierdzenia,że oferowane
dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego oraz okoliczność, iżkatalog
tych dokumentów przewidziany w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest
otwarty. Nie można zatem uznać, iżstanowiątreśćoferty nie podlegającąuzupełnianiu (tego
typu treściąoferty był z pewnościąformularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1a). Tym
samym dokument ten będzie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dopiero wyczerpanie procedury przewidzianej tym przepisem może skutkowaćewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który to skutek powołuje
sięodwołujący. Przedstawienie przez TMS podczas rozprawy opisu uzupełniającego dane
techniczne potwierdzającego, iżprzedmiotem oferty wykonawcy jest oprogramowanie
PULMO spełniające parametry zamawiającego, nie stanowi prawidłowej formy uzupełniania
dokumentów. Konieczne jest dopełnienie właściwej procedury przed zamawiającym, który
winien wezwaćwykonawcędo uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz przedłożony
dokument zweryfikowaći ocenić, wyjaśniając w razie potrzeby w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wątpliwości, gdyby takowe siępojawiły w związku z jego przedłożeniem. Izba w tym
zakresie nie jest władna zastępowaćzamawiającego.
Natomiast w zakresie parametrów określonych w pkt 79 i 80 jako parametrów
ocenianych, a nie granicznych zgodnie z literalną, przytoczonąpowyżej treściąSIWZ, nawet
gdyby wolązamawiającego było odmienne uregulowanie tej kwestii, nie było wymagane
potwierdzenie ich spełnienia w materiałach informacyjnych (parametry wymagane nie są
bowiem tożsame z parametrami ocenianymi). Jest oczywiście w pełni dopuszczalne, aby
wykonawca potwierdził w materiałach informacyjnych także spełnienie parametrów
określonych w pkt 79 i 80, jednak brak takiego potwierdzenia nie będzie skutkować
koniecznościąodrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Izba zauważa, iżkonsekwencje
niepotwierdzenia parametrów ocenianych nie zostały w SIWZ jednoznacznie określone, toteż
dopuszczalna jest w ocenie Izby interpretacja, iżkonsekwencje te dotyczyćmogązarówno
dopiero etapu realizacji zamówienia (zamawiający nie dokonana odbioru urządzenia i nie
dokona płatności, gdy wykonawca nie dostarczy urządzenia spełniającego wszystkie
zadeklarowane parametry) lub teżewentualnie rozważaćmożna uznanie, iżw takiej sytuacji
zasadne byłoby przeliczenie przyznanej punktacji. Brak jest natomiast, w ocenie Izby,
uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tej
przyczyny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oryginalnych (w j. angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 6.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (odwołujący sprecyzował, iż§ 5.3
przywołał omyłkowo) Izba stwierdza, iżzamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
przesłanek zastosowania tego przepisu. Nie wykazał, dlaczego dokument ten jest
niewiarygodny lub budzi wątpliwości co do jego prawdziwości, skoro, jak oświadczył
wykonawca TMS, nie jest to tłumaczenie, lecz dokument przez niego sporządzony.
Odwołujący nie przedstawił także dowodów, iżdane produktowe tam zawarte (o treści
odpowiadającej opisanym w SIWZ parametrom) nie sąprawdziwe. Obowiązek
przedstawienia oryginalnych danych produktowych nie znajduje oparcia w SIWZ, ponieważ
nie sprecyzowano, iżmateriałami informacyjnymi przedkładanymi zamawiającemu na
potwierdzenie spełnienia parametru mogąbyćtylko oryginalne dane produktowe zawarte w
oficjalnych ulotkach, folderach, katalogach itp. producenta czy jego autoryzowanego
przedstawiciela.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należy uznać, z uwagi na brak odrębnej argumentacji w odwołaniu, iżwynika on i stanowi
konsekwencjęokoliczności przytoczonych przez odwołującego w związku z pozostałymi
zarzucanymi naruszeniami. Tym samym Izba uznaje, iżw zakresie, w jakim potwierdziła się
nieprawidłowa ocena oferty TMS przez zamawiającego, zasadnym jest uznanie zaistnienia
przesłanek pozwalających przyjąćpotwierdzenie także ww zarzucanego naruszenia. Jak
bowiem wynika z powyższych rozważańIzby, wybór oferty TMS obarczony był wadą, której
zaistnienie zdecydowało o konieczności uwzględnienia odwołania, aczkolwiek przedwczesny
jest wniosek odwołującego, iżoferta TMS podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul.
Kuracyjna 30
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Szpital Specjalistyczny, 82 – 550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30, na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 933/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: „Dostawa i
zainstalowanie
tomografu
komputerowego
oraz
systemu
do
ucyfrowienia
rentgenodiagnostyki”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotęwyższąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 17-026626 z dnia 26
stycznia 2011 r.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
badania i oceny ofert w zakresie zadania 1 i 2 (zamówienie było podzielone na części), przy
czym w zakresie zadania 1 za najkorzystniejsząuznał ofertęTMS sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa (dalej „TMS”).
W dniu 29 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie GE Medical Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02 – 583 Warszawa, w którym
odwołujący zarzucał:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ"), tj. Pkt 78 - Oprogramowanie dedykowane do analizy POCH, Pkt 79 -
Automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, Pkt 80 -
automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i
grubościścian poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp;
2)
zaniechanie wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w zakresie oryginalnych (w
języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej Vitrea Images INC,
co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”);
3)
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenie oferty TMS ze względu na jej niezgodnośćSIWZ,
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu faxem w dniu 29 kwietnia 2011 r.
Odwołujący argumentował, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw
wyniku zarzucanych działańi zaniechańzamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
nie wybrałby jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, lecz wybrałby
ofertęodwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłowąofertę. Zatem gdyby
zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, odwołujący nie
zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał:
1.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ tj. Pkt 78 - Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj.
Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie wykazał
spełnienia parametru granicznego;
2.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. Pkt 79 - Automatyczne
obliczanie rozedmy w poszczególnych płatach płuc, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej
ofercie tj. Tłumaczenie danych produktowych (str. 25 - 28), jak i w wyjaśnieniu nie
wykazał spełnienia parametru;
3.
w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty TMS ze względu na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treściąSIWZ, tj. Pkt 80 - automatyczna
analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i grubościścian
poszczególnych gałęzi, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem odwołującego, wykonawca TMS w złożonej ofercie tj. Tłumaczenie danych
produktowych (str. 25 - 28), jak i wyjaśnieniu nie wykazał spełnienia parametru;
4.
w odniesieniu zaniechania wezwania wykonawcy TMS do uzupełnienia dokumentów
w zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w SIWZ w
rozdziale II pkt 9 wymagał, aby: „Wszystkie dokumenty, certyfikaty i oświadczenia w
językach obcych należy dostarczyć przetłumaczone na język polski poświadczone
przez Wykonawcę”. Dodatkowo odwołujący podnosił, iżz uwagi na fakt,że
tłumaczony dokument zawiera błędy, zamawiający powinien wezwaćwykonawcę
TMS do przedstawia oryginału (w języku angielskim) danych produktowych w
wymienionym zakresie, z uwagi na fakt, iżprzedstawione tłumaczenie budzi
wątpliwości autentyczności dokumentu.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 2 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 5 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy TMS, w którym popierał
stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu przetargu. Wskazywał, iżwbrew
twierdzeniom odwołującego treśćoferty złożonej przez TMS, a także forma przedłożonych
oświadczeńi dokumentów jest zgodna z treściąSIWZ oraz obowiązującymi przepisami
prawa. Odnosząc siędo zarzutów odwołującego, wskazywał, iżsąone bezzasadne.
Zdaniem przystępującego zaoferowane przez niego w niniejszym postępowaniu
oprogramowanie konsoli lekarskiej spełnia wszystkie wymogi zamawiającego opisane w
SIWZ, zwłaszcza w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ. Fakt ten, zdaniem TMS, został
przezeńpotwierdzony trzykrotnie, tj.:
1)
w treści złożonej oferty – poprzez potwierdzenie zaoferowania parametru, wpisanie
słowa „TAK” w kolumnie wartośćoferowana w pkt l. 78, 79, 80 (strona 11 złożonej
oferty),
2)
w treści złożonej oferty – w opisie konsoli lekarskiej (strona 28 złożonej oferty),
3)
w treści wyjaśnieńzłożonych pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r., nr pisma
Lw/ENS/2011/414, pkt 2, w którym TMS m.in. potwierdził,że „funkcjonalności te
zostały zaoferowane przez nasząfirmęTMS w ramach oprogramowania konsoli
lekarskiej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ, zwłaszcza w
Załączniku nr 1a pkt I „OPROGRAMOWANIE ZAINSTALOWANE NA KONSOLI
LEKARSKIEJ”.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów w
zakresie oryginalnych (w języku angielskim) danych produktowych konsoli diagnostycznej
Vitrea Images INC podnosił, iżjest to zarzut bezzasadny. Wskazywał, iżzamawiający
korzysta z prawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty w sytuacji, gdy jej treśćbudzi wątpliwości co do zgodności z treściąSIWZ.
Zamawiający skorzystał z tej możliwości wobec oferty wykonawcy firmy TMS (oraz
pozostałych uczestników niniejszego postępowania) dwukrotnie, jednak wżadnym z pism
wzywających do złożenia wyjaśnieńzamawiający nie zażądał od przystępującego
dodatkowych
dokumentów
potwierdzających
funkcjonalności
zaoferowanej
konsoli
diagnostycznej. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, gdyżprzedstawiona wraz z ofertądokumentacja wyczerpywałażądania
wskazane w treści SIWZ, zwłaszcza w treści załącznika nr 1a: „Zaoferowane powyżej
parametry wymagane muszą być potwierdzone w materiałach informacyjnych (…)” i jest
zgodna z wymogiem zawartym w tym załączniku oraz przepisami ustawy Pzp i
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał, iżwymóg, na który powołuje się
odwołujący w odniesieniu do brzmienia rozdziału II pkt 9 SIWZ dotyczy dokumentów,
certyfikatów, oświadczeńw językach obcych. Przystępujący TMS podkreślał,że dołączony
do oferty opis konsoli diagnostycznej został sporządzony w języku polskim i nie jest
tłumaczeniem oryginału danych produktowych z języka angielskiego, a jego forma jest
zgodna z treściąSIWZ i rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazywał także na
okoliczność, iżprzywołany w odwołaniu § 5.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnosi
siędo certyfikatów i systemów zarządzania jakością. Tym samym pozostaje bez związku z
przedmiotowym dokumentem. W opinii TMS, z uwagi na powyższe, nie można mówićo
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania TMS do uzupełnienia dokumentów na
zasadach wskazanych w odwołaniu, ponieważzamawiający nie miał podstaw faktycznych
ani prawnych, aby takiej czynności dokonać. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący TMS wskazywał, iżwszystkie zarzuty
odwołującego sąbezzasadne, zamawiający podejmując działania w zakresie uprawnień
przewidzianych przepisami, prawidłowo wybrał ofertęTMS. Tym samym wynik
przeprowadzonego postępowania jest prawidłowy i nie może zostaćzmieniony na
podstawie subiektywnej oceny odwołującego.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (faxem) – wniosek zamawiającego (oryginał wpłynął 11 maja 2011 r.), w którym
zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, iżw SIWZ w rozdziale XI pkt 4 wskazał, iżkorespondencja
(niezależnie od jej rodzaju i sposobu doręczenia) powinna byćdoręczana w dni robocze od
poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 14.30. Odwołanie zostało przesłane
zamawiającemu faxem, którego odbiór rozpoczął sięw dniu 29 kwietnia 2011 r. o godz.
14.35, a zakończył po upływie 4 min. 45 sek. Wprawdzie w rejestrze połączeńdoręczonych
faksów pod poz. 13 figuruje godzina 13.35, to różnica 1 godziny wynika z nieprzestawienia
zegara na czas letni. Znajduje to potwierdzenie we wskazaniu czasu nadania faksu przez
odwołującego, tj. 14.18, co tym samym wyklucza doręczenie faksu o 13.35. Zamawiający
wskazywał,że doręczenie faksu po godzinach pracy zamawiającego uniemożliwiło mu
zapoznanie sięz treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, czyli zgodnie
z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał,że sprawdził urządzenie faksu o
godzinie 14.35 i w tym czasie odwołanie nie zostało doręczone. Zamawiający mógł się
zapoznaćz treściąodwołania dopiero w dniu 2 maja 2011 r., a więc po upływie terminu do
wniesienia odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie przed Izbąstrony i uczestnik podtrzymali swoje
stanowisko, przy czym zamawiający zmodyfikował wniosek o odrzucenie odwołania,
wskazując jako podstawęprawnąart. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, w miejsce art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł także odpowiedźna odwołanie, w której oprócz
podtrzymania stanowiska w zakresie odrzucenia odwołania, podnosił, iżw razie
nieuwzględnienia tego wnioskużądał oddalenia odwołania i utrzymania decyzji
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Podnosił, iżwezwał TMS do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i na podstawie uzyskanych wyjaśnieńuznał ofertęza
spełniającąwymogi SIWZ. Ponowna analiza oferty i wyjaśnieńnie dawała, zdaniem
zamawiającego podstawy, do podważania wiarygodności oferty oraz dołączonych do niej
dokumentów. Nie zgodził sięrównieżz zarzutami dotyczącymi materiałów informacyjnych,
które, jego zdaniem, były zgodne z wymogami SIWZ i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający uznawał zatem, iżnie było podstaw do wezwania do
uzupełnienia dokumentów i nie doszło do zarzucanych naruszeń.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone ustnie do protokołu i pisemnie na posiedzeniu i rozprawie,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale I „Przedmiot i termin zamówienia” określała, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa i zainstalowanie tomografu komputerowego oraz systemu do
ucyfrowienia rentgenodiagnostyki Zadanie nr 1 – tomograf komputerowy, Zadanie nr 2 –
system ucyfrownienia rentegonodiagnostyki. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, a szczegółowy opis poszczególnych zadańzawarty został w załącznikach nr
1a i 2a do SIWZ. W formularzu ofertowym na zadanie nr 1, tj. dostawętomografu
komputerowego, wskazano: oferta cenowa na tomograf komputerowy zgodny z opisem
technicznym i parametrami wymagalnymi zawartymi w załączniku nr 1a. W formularzu
ofertowym wskazano także, iżopis techniczny i parametry wymagalne zawarte sąw
załączniku nr 1a do SIWZ - po wypełnieniu należy dołączyćdo formularza ofertowego
(załącznik nr 1a jest integralnączęściąformularza ofertowego, a brak wypełnionego
załącznika nr 1a spowoduje odrzucenie oferty). W załączniku nr 1a w formie tabelarycznej
zawarto opis i parametry techniczne tomografu komputerowego, gdzie wskazano na
parametry obligatoryjne (graniczne) oraz parametry oceniane. W zakresie pkt I
„Oprogramowanie zainstalowane na konsoli lekarskiej” w pkt 78 wskazano „Oprogramowanie
dedykowane do analizy POCH” jako parametr graniczny, w pkt 79 „Automatyczne obliczanie
rozedmy w poszczególnych płatach płuc” (parametr oceniany, ale nie graniczny), pkt 80
„Automatyczna analiza drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświata i grubościścian poszczególnych gałęzi” (parametr oceniany, ale nie graniczny). W załączniku nr 1a
pod tabelązawarte zostało postanowienie: „Parametry określone jako „tak” lub „podać” oraz
parametry liczbowe (
≥
lub
≤
) są warunkami granicznymi, których niespełnienie spowoduje
odrzucenie oferty”. Wskazano także, iż: „Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą
być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. W treści tabeli zamawiający
wymagał podania producenta jedynie dla tomografu komputerowego. Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ, co należy rozumiećprzez materiały informacyjne, które mają
potwierdzaćzaoferowane parametry wymagane ani nie określił statusu tych dokumentów.
TMS w swojej ofercie w pkt 78, 79, 80 potwierdził zaoferowanie określonych tam
parametrów, wpisując słowo TAK. TMS załączył do oferty materiały informacyjne, w tym
oznaczone logo Vital Images INC. Zamawiający w dniu 31 marca 2011 r. na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił sięz pismem, w którym prosił o potwierdzenie,że program
VITREA LUNG CAD /CT LUNG posiada: oprogramowanie dedykowane do analizy POCHP,
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc, automatycznąanalizę
drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiaremświatła i grubościścian poszczególnych
gałęzi, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do 4 kwietnia 2011 r. g. 11.00.
TMS w dniu 4 kwietnia 2011 r. udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt 2 uprzejmie informujemy, że funkcjonalności, o
które pyta zamawiający, tj.:
•
oprogramowanie do analizy POCHP,
•
automatyczne obliczanie rozedmy w poszczególny płatach płuc,
•
automatyczną analizę drzewa oskrzelowego z automatycznym pomiarem światła
grubości ścian poszczególnych gałęzi
nie wchodzą w skład modułu VITREA LUNG CAD /CT LUNG.
Jednocześnie potwierdzamy, że funkcjonalności te zostały zaoferowane przez naszą firmę
TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ zwłaszcza w załączniku nr 1a pkt I „Oprogramowanie zainstalowane na konsoli
lekarskiej”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 40: „Czy zamawiający wyrazi zgodę, by
poświadczenie parametrów technicznych, które nie są zamieszczone w folderze lub innych
materiałach informacyjnych producenta, mogło być zrealizowane poprzez załączenie
stosownego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Ponadto w rozdziale „XI. Opis sposobu udzielania wyjaśnieńdotyczących specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” w ust. 3 zamawiający przewidział: „Korespondencja w
sprawach związanych z niniejszym postępowaniem winna być doręczona tylko w godzinach
pracy Zamawiającego t.j. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach od 7
00
-14
30
,
niezależnie od sposobu jej doręczania (osobiście, pocztą , pocztą kurierską itp.). Niniejszy
zapis dotyczy również korespondencji, której doręczenie związane jest z terminami
określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych (chyba że ustawa stanowi inaczej) lub
niniejszej specyfikacji.” Zamawiający oświadczył, iżkopięodwołania otrzymał 29 kwietnia
2011 r. po godzinie 14.35 (transmisja faxowa rozpoczęła sięo 14.35 i trwała 4 min. 45 sek.),
a zatem po godzinach pracy zamawiającego. Przedstawił na tęokolicznośćraport faxowy.
Odwołujący natomiast podnosił,że nadawanie faxu rozpoczął o 14.18 (w godzinach pracy
zamawiającego), trwała 4 min. 42 sek., na co także przedstawił raport faxowy ze statusem
potwierdzającym prawidłowośćtransmisji.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić
zmodyfikowany wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp jako nieuzasadniony. Zamawiający w treści tego wniosku wskazywał, iż
przytoczona powyżej regulacja SIWZ wyraźnie wskazywała na godziny pracy
zamawiającego, tj. 7.00-14.30 jako właściwe dla skutecznego przesyłania korespondencji
związanej z postępowaniem. Wobec powyższego postanowienia SIWZ nie zostało wniesione
odwołanie, toteżstało sięono dla wykonawców wiążące. Zdaniem zamawiającego otrzymał
on kopięodwołania po godzinach pracy w dniu 29 kwietnia 2011 r., z którąmiał możliwość
zapoznania siędopiero w dniu 2 maja 2011 r. (po terminie na wniesienie odwołania). Nie
można zatem uznać, aby odwołujący prawidłowo wypełnił dyspozycjęprzepisu art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, która nakazuje mu przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treścią
przed upływem tego terminu. Izba wskazuje, iżtermin na wniesienie odwołania, a zarazem i
przesłanie kopii odwołania zamawiającemu upływał w dniu 30 kwietnia 2011 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. oraz
przesłał zamawiającemu kopięodwołania faxem równieżw tej samej dacie. Zgodnie z art.
180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iżzamawiający mógł zapoznaćsięz
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeśli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu na jego wniesienie za pomocąjednego ze sposobów
określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faxem lub drogąelektroniczną, co odwołujący
uczynił. Należy zatem uznać, iżzamawiający miał możliwośćzapoznania sięz treścią
odwołania. Bez znaczenia natomiast pozostaje, czy wiadomośćfaxowa wpłynęła do
zamawiającego w godzinach pracy (istnieje w tym zakresie rozbieżnośćpomiędzy kopiąfaxu
zamawiającego i odwołującego) oraz kiedy faktycznie zamawiający zapoznał sięz treścią
odwołania. W ocenie Izby terminy należy obliczaćzgodnie z regulacjami Kodeksu cywilnego,
który w art. 111 § 1 Kc wskazuje,że termin oznaczony w dniach kończy sięz upływem
ostatniego dnia. Oznacza to zatem, iżterminy liczy sięw dniach pełnych, a zamawiający nie
może faktycznie ich skracać, np. przez przyjmowanie,że z treściąwpływających do niego
wiadomości mógł zapoznaćsięjedynie w godzinach pracy zamawiającego. Postanowienia
SIWZ nie mogąw tym zakresie zmieniaćregulacji ustawowych, a ponadto rozdział XI ust. 3
SIWZ zawiera zastrzeżenie, iżma on zastosowanie w odniesieniu do korespondencji, której
doręczenie związane jest z terminami określonymi w ustawie Pzp, „chyba że ustawa stanowi
inaczej”. Tym samym nie stwierdzono zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania w
oparciu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana jako druga na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ma on
zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w
odwołaniu skutkujących powtórnym badaniem i ocenąofert, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu wraz z modyfikacjami (ogłoszenie dodatkowych informacji), SIWZ
wraz z modyfikacjami, odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 22 lutego 2011 r., ofertę
przystępującego TMS, wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31
marca 2011 r., wyjaśnienia TMS z dnia 4 kwietnia 2011 r., informacjęo wyniku postępowania
z dnia 19 kwietnia 2011 r. (przekazana 20 kwietnia 2011 r.) oraz dokumenty przedłożone na
rozprawie, tj. korespondencjęmailowąodwołującego z Vital Images INC oraz oficjalne
broszury informacyjne produktowe (w tym dotyczące Vitrea Enterprise Suite 6.0) wraz z
tłumaczeniem poświadczonym, jak równieżzłożony przez TMS opis uzupełniający dane
techniczne z 11 maja 2011 r. dotyczący oprogramowania PULMO. Izba postanowiła nie
uwzględnićżądania przystępującego TMS o oddalenie wniosku odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z przedstawionej przez niego korespondencji z Vital Images INC
na okoliczność, iżoprogramowanie VITREA Lung CAD/CT Lung nawet w najnowszej
oferowanej obecnie wersji nie spełnia parametru granicznego wymaganego przez
zamawiającego w pkt 78 załącznika nr 1a do SIWZ i parametrów ocenianych określonych w
pkt 79 i 80 załącznika nr 1a do SIWZ, jak równieżz oficjalnych broszur informacyjnych
dotyczących m.in. Vitrea Enterprise Suite, ponieważokolicznośćna potwierdzenie, której
ww dokumenty zostały przedłożone ma związek z przedmiotem sporu i winny podlegać
ocenie.
Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, iżodwołujący, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TMS, jakoże wykonawca ten nie wykazał
spełnienia parametrów określonych w pkt 78, 79 i 80 załącznika nr 1a, nie dokonuje
rozróżnienia skutków niewykazania spełniania wymienionych powyżej parametrów. W ocenie
Izby dokonanie takiego rozróżnienia jest jednak konieczne, ponieważjedynie w zakresie
niewykazania spełnienia parametru granicznego, a zatem bezwzględnie wymaganego
postanowieniami SIWZ, można mówićo ewentualnym odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Parametry określone w pkt 79 i 80 załącznika nr 1a miały charakter
parametrów ocenianych, których zadeklarowanie w ofercie umożliwiało uzyskanie
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert „ocena techniczna” z wagą20% (w zakresie
obu pkt można było uzyskaćdodatkowo po 15 punktów, podczas gdy brak tego parametru
skutkował przyznaniem zerowej punktacji w tym zakresie). Oznacza to zatem, iż
niewykazanie spełnienia tych parametrów nie może skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy jako sprzecznej z treściąSIWZ, jak podnosił odwołujący. Oceniając skutki
prawne niewykazania spełnienia tych parametrów, należy zwrócićuwagęna treśćSIWZ
zawartąw załączniku nr 1a pod tabeląokreślającąopis parametrów: „Parametry określone
jako „tak’” lub „podać” oraz parametry liczbowe (
≥
lub
≤
) są warunkami granicznymi, których
niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawca zobowiązany jest do podania
parametrów w jednostkach wskazanych w niniejszej tabelce. W przypadku, gdy wszyscy
oferenci zaoferują taką samą wartość parametru ocenianego, zamawiający przydzieli za ten
parametr minimalną liczbę punktów. Zaoferowane powyżej parametry wymagane muszą być
potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych. Brak potwierdzenia
któregokolwiek z parametrów spowoduje odrzucenie oferty”. Dodatkowo w rozdziale V Opis
kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów” w zakresie kryterium „Ocena techniczna” wskazano, iż: „Ocena
nastąpi w oparciu o informacje podane przez Wykonawcę. Za zaoferowanie poszczególnych
punktowanych parametrów zostaną przyznane Wykonawcy punkty określone w załącznikach
Nr 1a, 2a (w zależności od zadania). Maksymalną liczbę punktów otrzyma Wykonawca, który
zaproponuje najlepszą opcję parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego”. Z literalnej
treści SIWZ wynika zatem, iżwykonawcy byli zobligowani do potwierdzenia w materiałach
informacyjnych parametrów wymaganych i jedynie w tym zakresie także sam zamawiający
przewidywał sankcjęodrzucenia oferty. Wprawdzie zamawiający jest niekonsekwentny w
stosowanym przez siebie nazewnictwie – używa sformułowania parametry graniczne,
parametry wymagane – jednak w ocenie Izby niezasadnym byłoby przyjęcie, iżprzez
parametry wymagane należy rozumiećtakże parametry oceniane. Tym samym jedynie w
zakresie pkt 78 niewykazanie spełnienia zaoferowanego parametru mogłoby byćzwiązane
ze skutkiem odrzucenia oferty i to tylko przy założeniu, iżnie jest możliwe uzupełnienie tego
braku oferty. Wnioski odwołania, iżskutek odrzucenia oferty miałby dotyczyćtakże
niewykazania parametrów określonych w pkt 79 i 80 należy zatem uznaćza chybiony.
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane parametry wymagane były potwierdzone w
dołączonych do oferty materiałach informacyjnych, a brak potwierdzenia któregokolwiek z
parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający nie sprecyzował pojęcia „materiały
informacyjne”. Zwyczajowo określenie to obejmuje broszury, foldery, ulotki i inne materiały
potwierdzające dane techniczne pochodzące od producenta. Zamawiający dopuścił także w
wyjaśnieniach do SIWZ w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, aby poświadczenie
parametrów technicznych, które nie sązamieszczone w folderze lub innych materiałach
informacyjnych producenta mogło byćzrealizowane poprzez załączenie stosownego
oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce. Równocześnie jednak
nie sprecyzował, iżmająbyćto jedynie informacje producenta i autoryzowanego
przedstawiciela producenta, a zatem,że wyłączone jest sporządzenie materiałów
informacyjnych przez samego wykonawcęna podstawie danych produktowych producenta,
w szczególności z uwzględnieniem parametrów deklarowanych w ofercie. Jak twierdził TMS,
dokument, który przedstawił w ofercie, jest właśnie takim materiałem informacyjnym
sporządzonym samodzielnie przez tegożwykonawcę, a nie, jak założył odwołujący,
tłumaczeniem oficjalnej ulotki czy danych produktowych. Wświetle bardzo ogólnego
sformułowania SIWZ nie można uznać, iżprzedstawienie takiego dokumentu było
niedozwolone. Wprawdzie rzeczywiście na dokumencie tym posłużono sięlogo firmy Vital
Images INC, co mogło wskazywać, iżpochodzi od producenta, jednak zamawiający poprzez
brak dookreślenia charakteru materiałów informacyjnych niejako zrównał w skutkach
materiały przygotowywane przez wykonawcęwe własnym zakresie oraz pochodzące od
producenta i autoryzowanego przedstawiciela producenta. Ponadto powyższe rozpatrywać
można w kontekście ewentualnego naruszenia przez TMS praw do wykorzystania dla celów
handlowych oznaczeńinnego podmiotu, jeżeli nie posiadał uprawnieńw tym zakresie,
jednak pozostaje to bez rzeczywistego wpływu na ocenędopuszczalności posłużenia się
tego typu informacją/materiałem dla potwierdzenia spełnienia zadeklarowanego parametru
przedmiotu zamówienia. Ponadto taki dokument może, w razie wątpliwości, podlegać
wyjaśnieniu.
W ocenie Izby należy jednak podzielićstanowisko, iżpowyższy materiał informacyjny,
wbrew twierdzeniu TMS, nie może byćuznany za skutecznie potwierdzający spełnienie
parametru granicznego z pkt 78 (ani parametrów ocenianych zadeklarowanych w pkt 79 i
80). Z treści oraz konstrukcji tego dokumentu wynika bowiem, iżwykonawca TMS wskazywał
na określony produkt oraz funkcjonalności, które ten produkt posiada. Tym samym, wświetle
wyjaśnieńTMS, iżokreślony na stronie 28 oferty moduł VITREA Lung CAD /CT Lung nie
posiada funkcjonalności określonej w pkt 78 (a także pkt 79 i 80), ale zostały one
zaoferowane przez TMS w ramach oprogramowania konsoli lekarskiej bez sprecyzowania,
gdzie w przedstawionych materiałach informacyjnych znajduje siępotwierdzenie, iżtakie
zaoferowanie nastąpiło i jaki to produkt, nie może stanowićwystarczającego potwierdzenia
spełnienia parametrów wskazanych w ofercie. W zakresie parametru granicznego
zamawiający wymagał dla celu zgodności oferty z SIWZ, aby materiały informacyjne
spełnienie takie potwierdzały i skoro nie było to oprogramowanie VITREA Lung CAD/ CT
Lung, należało oprogramowanie to sprecyzować, w szczególności, iż, jak okazało sięna
rozprawie, możliwośćtakiego dookreślenia istnieje. Tylko bowiem wówczas zamawiający
może zweryfikować, czy wymagany parametr rzeczywiście jest spełniony, co jest szczególnie
istotne w sytuacji, gdy, jak TMS wykazał, oprogramowanie spełniające parametry jest
oprogramowaniem innego producenta niżproducent konsoli lekarskiej. Samo powtórzenie
treści parametru w materiałach informacyjnych, zwłaszcza w sposób, który mógł sugerować,
iżparametry te sąwypełniane przez oprogramowanie wskazane z nazwy, co do którego
następnie wykonawca oświadczył, iżparametrów nie spełnia, nie możeświadczyćo tym, iż
następuje w prawidłowy i skuteczny sposób potwierdzenie jego spełnienia. Tym samym
należy uznać, iżwykonawca TMS nie wykazał spełnienia parametru granicznego (pkt 78) ani
parametrów ocenianych (pkt 79 i 80). Zdaniem Izby nie można jednak jednoznacznie
przesądzić, jak podnosił odwołujący, iżTMS, wyjaśniając na rozprawie, iżzaproponowanym
oprogramowaniem spełniającym wszystkie zadeklarowane wymogi jest oprogramowanie
PULMO producenta Toshiba, dokonał w rzeczywistości niedozwolonej w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zmiany treści oferty, gdyżpierwotnie oferowane przez niego oprogramowanie
nie spełniało zadeklarowanych parametrów. Nie można bowiem wykluczyć, iżwykonawca
pominął omyłkowo określenie nazwy oprogramowania w materiałach informacyjnych lub też
uznawał, iżtakie skonkretyzowanie nie jest niezbędne, ponieważSIWZ nie była w tym
zakresie precyzyjna. Odwołujący nie wykazał, iżpomyłka taka nie jest możliwa lub
prawdopodobna, jak również, aby twierdzenie, jakoby instalacja oprogramowania PULMO
będącego oprogramowaniem firmy Toshiba, a nie firmy Vital Images INC nie była w ogóle
możliwa czy teżże nie jest możliwe równoczesne zainstalowanie na konsoli lekarskiej
oprogramowania VITREA Lung CAD/CT Lung (spełniającego, jak zadeklarował TMS
podczas rozprawy, jedynie parametr „oprogramowanie do automatycznej detekcji i oceny
guzków płuc wraz z ocenątrendów wzrostu” – pkt 67) i wskazanego oprogramowania
PULMO. Należy bowiem zwrócićuwagę,że w opisie uzupełniającym dane techniczne z dnia
11 maja 2011 r. przedstawionym przez TMS wskazano, iżoprogramowanie to jest dostępne
dla całej rodziny tomografów Aquilion, a także może funkcjonowaćjako niezależny moduł
oprogramowania (instalowany na niezależnych odrębnych stacjach roboczych), z czego
wnosićmożna dopuszczalnośćinstalacji także przy braku tożsamości producenta konsoli i
oprogramowania.
Izba nie podziela natomiast argumentacji, iżmateriały informacyjne wymagane dla
potwierdzenia parametrów wymaganych nie sądokumentem określonym w art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, tj. dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego podlegającymi uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, gdyżtego typu dokumenty nie zostały przez zamawiającego przewidziane w
ogłoszeniu czy SIWZ. Zamawiający rzeczywiście w SIWZ nie określił materiałów
informacyjnych w taki sposób, lecz bezsprzecznie ich zażądał. Zdaniem Izby należy oceniać
charakter tych dokumentów, ich cel, a ten niewątpliwie dotyczy potwierdzenia,że oferowane
dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego oraz okoliczność, iżkatalog
tych dokumentów przewidziany w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest
otwarty. Nie można zatem uznać, iżstanowiątreśćoferty nie podlegającąuzupełnianiu (tego
typu treściąoferty był z pewnościąformularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1a). Tym
samym dokument ten będzie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dopiero wyczerpanie procedury przewidzianej tym przepisem może skutkowaćewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który to skutek powołuje
sięodwołujący. Przedstawienie przez TMS podczas rozprawy opisu uzupełniającego dane
techniczne potwierdzającego, iżprzedmiotem oferty wykonawcy jest oprogramowanie
PULMO spełniające parametry zamawiającego, nie stanowi prawidłowej formy uzupełniania
dokumentów. Konieczne jest dopełnienie właściwej procedury przed zamawiającym, który
winien wezwaćwykonawcędo uzupełnienia wymaganego dokumentu oraz przedłożony
dokument zweryfikowaći ocenić, wyjaśniając w razie potrzeby w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wątpliwości, gdyby takowe siępojawiły w związku z jego przedłożeniem. Izba w tym
zakresie nie jest władna zastępowaćzamawiającego.
Natomiast w zakresie parametrów określonych w pkt 79 i 80 jako parametrów
ocenianych, a nie granicznych zgodnie z literalną, przytoczonąpowyżej treściąSIWZ, nawet
gdyby wolązamawiającego było odmienne uregulowanie tej kwestii, nie było wymagane
potwierdzenie ich spełnienia w materiałach informacyjnych (parametry wymagane nie są
bowiem tożsame z parametrami ocenianymi). Jest oczywiście w pełni dopuszczalne, aby
wykonawca potwierdził w materiałach informacyjnych także spełnienie parametrów
określonych w pkt 79 i 80, jednak brak takiego potwierdzenia nie będzie skutkować
koniecznościąodrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Izba zauważa, iżkonsekwencje
niepotwierdzenia parametrów ocenianych nie zostały w SIWZ jednoznacznie określone, toteż
dopuszczalna jest w ocenie Izby interpretacja, iżkonsekwencje te dotyczyćmogązarówno
dopiero etapu realizacji zamówienia (zamawiający nie dokonana odbioru urządzenia i nie
dokona płatności, gdy wykonawca nie dostarczy urządzenia spełniającego wszystkie
zadeklarowane parametry) lub teżewentualnie rozważaćmożna uznanie, iżw takiej sytuacji
zasadne byłoby przeliczenie przyznanej punktacji. Brak jest natomiast, w ocenie Izby,
uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tej
przyczyny.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania TMS do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oryginalnych (w j. angielskim) danych produktowych konsoli
diagnostycznej Vitrea Images INC, co narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz § 6.3 rozporządzenia w sprawie dokumentów (odwołujący sprecyzował, iż§ 5.3
przywołał omyłkowo) Izba stwierdza, iżzamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału
lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi
wątpliwości co do jej prawdziwości. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
przesłanek zastosowania tego przepisu. Nie wykazał, dlaczego dokument ten jest
niewiarygodny lub budzi wątpliwości co do jego prawdziwości, skoro, jak oświadczył
wykonawca TMS, nie jest to tłumaczenie, lecz dokument przez niego sporządzony.
Odwołujący nie przedstawił także dowodów, iżdane produktowe tam zawarte (o treści
odpowiadającej opisanym w SIWZ parametrom) nie sąprawdziwe. Obowiązek
przedstawienia oryginalnych danych produktowych nie znajduje oparcia w SIWZ, ponieważ
nie sprecyzowano, iżmateriałami informacyjnymi przedkładanymi zamawiającemu na
potwierdzenie spełnienia parametru mogąbyćtylko oryginalne dane produktowe zawarte w
oficjalnych ulotkach, folderach, katalogach itp. producenta czy jego autoryzowanego
przedstawiciela.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
należy uznać, z uwagi na brak odrębnej argumentacji w odwołaniu, iżwynika on i stanowi
konsekwencjęokoliczności przytoczonych przez odwołującego w związku z pozostałymi
zarzucanymi naruszeniami. Tym samym Izba uznaje, iżw zakresie, w jakim potwierdziła się
nieprawidłowa ocena oferty TMS przez zamawiającego, zasadnym jest uznanie zaistnienia
przesłanek pozwalających przyjąćpotwierdzenie także ww zarzucanego naruszenia. Jak
bowiem wynika z powyższych rozważańIzby, wybór oferty TMS obarczony był wadą, której
zaistnienie zdecydowało o konieczności uwzględnienia odwołania, aczkolwiek przedwczesny
jest wniosek odwołującego, iżoferta TMS podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
