rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/936/11
KIO/936/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 2 maja 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH”
Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital im. J. Dietla w Krynicy
Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój
dniu 2 maja 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH”
Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital im. J. Dietla w Krynicy
Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia
jego oferty z postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
Szpital im. J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul.
Dukielska 83, 38-300 Gorlice tytułem wpisu od odwołania,
2.2)
zasądza od Samodzielny Publiczny Zakładu Opieki Zdrowotnej, Szpitala im.
J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój na
rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z
o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 936/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital im. J. Dietla w
Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Ochrona środowiska
poprzez modernizację kotłowni oraz montaż systemu solarnego w Szpitalu w Krynicy
Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 1 marca 2011 r. pod pozycją68945-2011.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o.,
ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 maja 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:, t.j. art. 7 ust. 1, 3, art. 22 ust. 1 pkt. 3, art. 89 ust.1 pkt. 2, 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienia odwołania,
- unieważnienie czynności wyboru oferty
- unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
- powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
- wyboru na realizacjęzamówienia oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżpismem z dn. 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty powołując się
na art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu o wykluczeniu Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że na
podstawie złożonej oferty i złożonych do niej wyjaśnieńWykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 dotyczącym
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający na potwierdzenie
spełniania tego warunkużądał dołączenia do oferty wykazu osób posiadających uprawnienia
do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi. W przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby posiadającej te
uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był przedstawićpisemne
zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w powierzonym zakresie
(względnie zobowiązanie podmiotu, który takąosobęudostępni). Zamawiający na etapie
badania ofert stwierdziłże Wykonawca wykazując dysponowanie osobąkierownika robót
branży budowlanej w oparciu o umowęzlecenie, nie spełnił powyższego warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym ponieważnie dołączył zobowiązania tej osoby.
Wobec wątpliwości Zamawiającego w tej kwestii dodatkowo zwrócono siędo Odwołującego
o złożenie zobowiązania zatrudnionej na umowęzlecenie osoby. Złożone na wezwanie w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp zobowiązanie z datą06 kwietnia 2011 r wg Zamawiającego
nie potwierdza spełniania warunku udziału w dacie składania ofert. Odwołujący stwierdził,że
Zamawiający badając jego ofertęnie wziął pod uwagęfaktu iżwykazany w ofercie kierownik
robót branży budowlanej jest zatrudniony w firmie Odwołującego w oparciu o umowę
zlecenia, a więc jak pozostali wykazani kierownicy robót pozostaje w bezpośredniej
dyspozycji Odwołującego. W takiej sytuacji nie ma obowiązku załączenia do oferty
pisemnego zobowiązania tej osoby gdyżmamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. W opinii Odwołującego w terminie na złożenie wyjaśnieńOdwołujący pomimo
spełnienia na dzieńzłożenia oferty dysponowania kierownikiem robót branży budowlanej,
dodatkowo potwierdził ten fakt zobowiązaniem, a data o której mówi Zamawiający jest
jedynie datązłożenia wyjaśnieńa nie datąod której Odwołujący dysponuje tąosoba dla
wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący na dzieńzłożenia
oferty dysponował kierownikiem robót branży budowlanej i w opinii odwołującego nie
powinien on zostaćwykluczony z postępowania.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający zarzuca Odwołującemu,że na podstawie SIWZ,
złożonej oferty i wyjaśnieńdo niej Wykonawca zastosował urządzenia nierównoważne.
Według Zamawiającego zastosowany:
1.
Kocioł szwajcarskiej Firmy Hoval typ Max-3 420 z pełnąautomatykązgodnąz
założeniami projektowymi oraz palnikiem dwupaliwowym prod. Wieshaupt, typ WM-GL 10/2-
A wyk. ZM-T armatura R2- min. ciśnienie przed palnikiem 18mbar nie jest urządzeniem
równoważnym, ponieważ:
-sprawnośćznormalizowana kotła Hoval Max 3 wynosi 95 %, sprawnośćznormalizowana
kotła Yiessmann Vitoplex 300 wynosi 96 %
-straty postojowe kotła Hoval Max 3 wynoszą1000W, straty postojowe kotła Viessmann
Vitoplex 300 wynoszą858W.
-kocioł Hoval Max 3 nie posiada systemu Therm - Control.
-Kocioł Hoval Max 3 ma ograniczenie temperaturowe wody powrotnej do kotła, minimalna
temperatura wody powrotnej wynosi 55 C . Kocioł Viessmann Vitoplex 300 nie posiada
takiego ograniczenia, minimalna temperatura wody powrotnej do kotła - brak ograniczeń.
2.
Wymiennik ciepła (spaliny/woda) ze stali nierdzewnej szwajcarskiej firmy Hoval typ
ThermoCondensor AF450 nie jest urządzeniem równoważnym do wymiennika ciepła spaliny/
woda firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708.
•
Wymiennik ciepła firmy Hoval typ Thermo Conderson AF450 jest urządzeniem
przeznaczonym do eksploatacji z palnikiem gazowym oraz okresowej eksploatacji z
palnikiem olejowym. Zgodnie z danymi technicznymi producenta, przy eksploatacji olejowej
wymiennik spaliny/woda Thermo Conderson AF450 nie może pracowaćdłużej niż4 tygodnie
w sezonie grzewczym. Olej opałowy musi byćolejem o zawartości siarki poniżej 50 ppm.
•
Wymiennik ciepła firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708 jest
urządzeniem, które bezżadnych ograniczeńmoże pracowaćz palnikiem gazowym lub
olejowym. Skład stopowy stali, z której zbudowany jest wymiennik, pozwala na bezpieczną
ciągłąprace z paliwem gazowym lub olejowym.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego Odwołujący wskazał, iżprzebudowa
kotłowni w zakresie technologicznym zgodnie ze specyfikacjątechnicznąstanowiącą
załącznik do SIWZ polegaćbędzie na wymianie jednostek kotłowych wraz z którymi będą
współpracowaćwymienniki ciepła (spaliny/woda) wykorzystujące ciepło kondensacji w celu
uzyskania wysokiej sprawności sumarycznej do 101%. Kocioł z wymiennikiem ciepła są
urządzeniami które pracująnierozłącznie i w przypadku przedmiotowego zamówienia
układem równoważnym dla projektowanego jest taki układ technologiczny kocioł-wymiennik
ciepła, który uzyska sumarycznąsprawnośćmin. 101%. Zaproponowany przez
Odwołującego układ technologiczny kocioł-wymiennik ciepła firmy Hoval posiada sprawność
sumaryczną105,4%, co przedstawialiśmy Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dn. 08
kwietnia 2011 r. wskazując jednocześnie na korzyści ekonomiczne wynikające z takiego
rozwiązania sięgające rzędu kilkunastu tysięcy złotych w stosunku rocznym. Straty
postojowe kotła sąparametrem nieistotnym z punktu widzenia równoważności urządzenia,
rozpatrywaćje można jedynie w sezonie letnim i to w nieznacznym okresie (okres braku
produkcji ciepłej wody) ponieważpozostały czas jest okresem grzewczym w którym kotły
pracująciągle (bez przestoju) na potrzeby centralnego ogrzewania. Maksymalna wartość
roczna może wynieśćkilkaset złotych. W opinii Odwołującego wykazanie strat postojowych
kotła jako elementu stanowiącego o nierównoważności kotła jest całkowicie bezzasadne
ponieważOdwołujący zaproponował układ technologiczny kocioł-wymiennik ciepła o wyższej
sprawności niżprojektowany, który pozwala wielokrotnie obniżyćkoszty eksploatacji.
Zarzucanie braku posiadanie przez kocioł firmy Hoval MAX 3 systemu Therm-Control jest
bezzasadne ponieważTherm-Control jest to nazwa własna producenta czyli firmy
Viessmann. W opinii Odwołującego system ten jest rozwiązaniem chroniącym kocioł przed
zbyt niskątemperaturąpowrotu. Firma Hoval jak każdy inny producent kotłów posiada i
stosuje własne rozwiązania techniczne chroniące kocioł przed zbyt niskątemperaturą
powrotu (zabezpieczenie temperatury kotła). Nie można braku tej nazwy własnej w kotle
Hoval rozpatrywaćprzy ocenie równoważności urządzenia. Odnosząc siędo
przedstawionego zarzutu nierównoważności wymiennika ciepła Odwołujący stwierdził,że na
podstawie projektu wykonawczego i specyfikacji technicznej zaprojektowana kotłownia jest
kotłowniągazowąa paliwo olejowe zaprojektowano alternatywnie tylko na wypadek awarii
systemu gazowego. Odwołujący zawarł to w wyjaśnieniach do złożonej oferty - pismo z dn. 8
kwietnia 2011 r. Ze względu iżobiekt ma charakter obiektu szpitalnego sytuacje awaryjne są
usuwane natychmiastowo i praca awaryjna na paliwie olejowym może byćjedynie jedno-
dwudniowa, co jest zapewnione w pełni przez Odwołującego. Odwołujący dodał również, iż
dopuszczana zawartośćsiarki w oleju opałowym to 10 ppm wg PN-EN ISO 20884,2006 wiec
maksymalna zawartośćsiarki jest pięciokrotnie mniejsza od dopuszczalnej dla kotła Hoval.
Każdy więc olej opałowy zgodny z normąposiada dopuszczenie przez Hoval. Zastosowane
w ofercie Odwołującego kolektory słoneczne firmy Hewalex typ KS 2000TP sąw opinii
Odwołującego równoważne z kolektorami firmy Viessmann. Posiadająpodstawowe
parametry techniczne określające kolektor tj. rodzaj absorbera (w obu kolektora TiNOx),
sprawnośćoptyczna (Hewalex posiada wyższątj. 0,802 natomiast Viessmann 0,791), niższe
współczynniki start (Hewalex A1 - 3,80, A2 - 0,0067 natomiast Viessmann A1 - 3,94, A2 -
0,0122) a wiec nie gorsze od projektowanych kolektorów firmy Viessmann typ Vitosol 200F
SV2;SH2 co zostało przedstawione w wyjaśnieniach do oferty z dn. 06.04.2011 zn.
260/04/11. Zamawiający nie znajdującżadnych powodów wskazujących na zastosowanie
rozwiązania nierównoważnego informacyjnie bez podania przyczyny zamieścił informacjęw
uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wobec powyższego wszystkie zarzuty
Zamawiającego dotyczące zarówno wykluczenia jak i odrzucenia oferty sąw opinii
Odwołującego bezpodstawne. Zastosowane przez Odwołującego urządzenia w jego opinii są
równoważne i pozwoląZamawiającemu na oszczędnościach w eksploatacji układu
grzewczego.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie Janusz Rogowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo Handlowa „INSTALATOR”, 32-700 Bochnia, ul. Pagórek 14a.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego
„OTECH” Sp. z o.o. jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 4 maja 2011 r.
W dniu 5 maja 2011 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej-za
pośrednictwem faksu), w formie pisemnej w dniu 9 maja 2011 r. (data wpływu do Krajowej
Izby Odwoławczej) wykonawca Janusz Rogowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąFirma Usługowo Handlowa „INSTALATOR”, 32-700 Bochnia, ul. Pagórek 14a zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wświetle art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Ponadto zgodnie z § 7 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48,
poz. 280) z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcękorespondencja w sprawie odwołania kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja
kierowana przez Izbęmoże byćprzesyłana faksem lub drogąelektroniczną.
Z powyższego wynika, iżzgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąćdo Izby w formie
pisemnej w terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (t.j. w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania). Tym samym za niewystarczające wświetle obowiązujących
przepisów rozporządzenia i ustawy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wyłącznie za pośrednictwem faksu (w sytuacji gdy zgłoszenie przystąpienia
nie wpłynie w terminie w formie pisemnej), ponieważforma pisemna polega na złożeniu
własnoręcznego podpisu przez osobędokonującączynności na dokumencie zawierającym
jej oświadczenie woli. Stąd teżwymaganym jest, wświetle ww. przepisów aby zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Izby w formie pisemnej w terminie przewidzianym w ustawie Pzp.
Ponadto wykonawca Firma Usługowo Handlowa „INSTALATOR” nie przekazał
równieżkopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Wświetle powyższego Izba uznała,że zgłoszenie przystąpienia nie było skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z powodu niespełnienia warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby powyższy zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania.
W opinii Zamawiającego w przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby
posiadającej te uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był
przedstawićpisemne zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w
powierzonym zakresie.
Izba zauważa podzielając pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1170/10, iż: „w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Prawo zamówień publicznych nie określa, jak też nie zastrzega
jakiekolwiek formy prawnej dysponowania osobami. Elementem istotnym jest gwarancja
osoby, że będzie ona mogła świadczyć określone usługi na rzecz wykonawcy. O fakcie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna
istniejąca pomiędzy wykonawcą a daną osobą (osobami). W przypadkach, gdy tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny
takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie
usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą itd. O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy
wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień
publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Nie są zastrzeżone żadne szczególne
wymogi prawne co do charakteru takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikać z
różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, może to być m.in.
umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie
pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u
wykonawcy itd. Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania
pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu
wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy
podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi
wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te
będą brały udział w wykonaniu zamówienia. (..)”.
Ponadto interpretacja Zamawiającego dotycząca dysponowania osobami, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia jest zawężająca wświetle zapisów ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iżw przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby posiadającej te
uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był przedstawićpisemne
zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w powierzonym zakresie
(względnie zobowiązanie podmiotu, który takąosobęudostępni). Zamawiający utożsamił
zatrudnienie z dysponowaniem, zastrzegając jednocześnie, iżw przypadku gdy wykonawca
nie zatrudni osoby zobowiązuje wykonawcęprzedstawienia zobowiązania podmiotu
trzeciego.
Izba zauważa,że z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany
z takimi osobami (osobami, którymi dysponuje) wyłącznie stosunkiem pracy. Pojęcie
„dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy „jest związany umową"
(orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2008 r., VII Ga
24/08), zaśw przypadku zobowiązania z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp musi występować
podmiot trzeci, udostępniający osoby, które w przyszłości mająuczestniczyćw realizacji
zamówienia.
Z sytuacjąbezpośredniego dysponowania osobąwymienionąw wykazie będziemy
mieli do czynienia w niniejszym postępowaniu. Wybrany wykonawca, na druku oferty
stwierdził, iżnie będzie korzystał w prowadzonym postępowaniu z podwykonawstwa. W
wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia wskazał Pana Jana D,
kierownika robót branży budowlanej, wskazując umowęzlecenia jako podstawę
dysponowania wskazanąosobą. Tym samym umowa zlecenia jest podstawądo
dysponowania niniejsząosobą. Zamawiający w toku postępowania nie wykazał, aby Pan Jan
D pozostawał w dyspozycji podmiotu trzeciego, który musiałby wyrazićzgodęna jego
udostępnienie. Zatem skoro mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim,
wymaganie od wykonawców przedkładania zobowiązańpodmiotów trzecich w takich
wypadkach jest nieuprawnione.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że Zamawiający bezpodstawnie wzywała
wykonawcędo uzupełnienia zobowiązania, a w następstwie bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Co do odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi iżnie zaproponował on urządzeń
równoważnych, Izba uznała iżpowyższy zarzut równieżpotwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ, Rozdział III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt
3 wskazał, iżilekroćprzedmiot zamówienia określony w załącznikach do SIWZ opisany jest
przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia dopuszcza sięrozwiązania
równoważne pod warunkiem posiadania przez te materiały i produkty nie gorszych
parametrów technicznych, charakteryzujących wskazany produkt, stanowiący o ich
przydatności, charakterze, wytrzymałości. Każdy wykonawca składający ofertęrównoważną
jest obowiązany wykazaćw treści przedkładanej przez siebie oferty,że ofertowany przez
niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania i parametry techniczne określone w SIWZ,
bądźteżprzewiduje rozwiązania lepsze niżopisywane. W szczególnych przypadkach, gdy
zastosowanie rozwiązańrównoważnych wymagało zmiany pozwolenia na budowę, ciężar
opracowania nowej dokumentacji i zmiany pozwolenia na budowęspoczywaćbędzie na
wykonawcy.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r. na podstawie art. 87
ustawy Pzp wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczących 13 pozycji
kosztorysu ofertowego w zakresie równoważności złożonej oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił obszernej
odpowiedzi w powyższym zakresie.
Następnie Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2011 r. dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi iżnie zastosował on rozwiązańrównoważnych.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że nie zastosował on
urządzeńrównoważnych. Według Zamawiającego zastosowany:
1.
Kocioł szwajcarskiej Firmy Hoval typ Max-3 420 z pełnąautomatykązgodnąz
założeniami projektowymi oraz palnikiem dwupaliwowym prod. Wieshaupt, typ WM-GL 10/2-
A wyk. ZM-T armatura R2- min. ciśnienie przed palnikiem 18mbar nie jest urządzeniem
równoważnym, ponieważ:
-sprawnośćznormalizowana kotła Hoval Max 3 wynosi 95 %, sprawnośćznormalizowana
kotła Yiessmann Vitoplex 300 wynosi 96 %
-straty postojowe kotła Hoval Max 3 wynoszą1000W, straty postojowe kotła Viessmann
Vitoplex 300 wynoszą858W.
-kocioł Hoval Max 3 nie posiada systemu Therm - Control.
-Kocioł Hoval Max 3 ma ograniczenie temperaturowe wody powrotnej do kotła, minimalna
temperatura wody powrotnej wynosi 55 C . Kocioł Viessmann Vitoplex 300 nie posiada
takiego ograniczenia, minimalna temperatura wody powrotnej do kotła - brak ograniczeń.
2.
Wymiennik ciepła (spaliny/woda) ze stali nierdzewnej szwajcarskiej firmy Hoval typ
ThermoCondensor AF450 nie jest urządzeniem równoważnym do wymiennika ciepła spaliny/
woda firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708.
•
Wymiennik ciepła firmy Hoval typ Thermo Conderson AF450 jest urządzeniem
przeznaczonym do eksploatacji z palnikiem gazowym oraz okresowej eksploatacji z
palnikiem olejowym. Zgodnie z danymi technicznymi producenta, przy eksploatacji olejowej
wymiennik spaliny/woda Thermo Conderson AF450 nie może pracowaćdłużej niż4 tygodnie
w sezonie grzewczym. Olej opałowy musi byćolejem o zawartości siarki poniżej 50 ppm.
•
Wymiennik ciepła firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708 jest
urządzeniem, które bezżadnych ograniczeńmoże pracowaćz palnikiem gazowym lub
olejowym. Skład stopowy stali, z której zbudowany jest wymiennik, pozwala na bezpieczną
ciągłąprace z paliwem gazowym lub olejowym.
Skład orzekający Izby podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO wyrażone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności w wyroku z dnia 16
grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, zgodnie z którym: „Uznaje się, że oferta
równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Izba zauważa, odnosząc siędo opinii sporządzonej przez Pana Jacka P, będącej
podstawąodrzucenia oferty Odwołującego,że dopuszczenie w SIWZ rozwiązania
równoważnego nie może oznaczać,że inne zaproponowane w ramach tej równoważności
urządzenie ma spełniaćwszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego
producenta, przyjętego przez projektanta. Takie rozumienie równoważności zaprzeczyłoby
istocie przyjętej w ustawie Pzp regulacji i naruszałoby zasadęrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ
konkretne urządzenie, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość
rozwiązania równoważnego, winien określićprzynajmniej minimalne parametry albo
oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy funkcjonalności, które mająbyćzapewnione
przez to urządzenie. Powyższe Zamawiający powinien doprecyzowaćna etapie
sporządzania specyfikacji, nie zaśdopiero w toku postępowania odwoławczego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił minimalnych rozwiązań,
oczekiwańw zakresie równoważności, co przyznał na rozprawie.
Zatem wobec dokonanych ustaleńi zebranego materiału dowodowego, skład
orzekający Izby wskazuje,że pojęcie równoważności nie może oznaczaćtożsamości
produktów, ponieważprzeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby
możliwośćoferowania produktów równoważnych pozornąi w praktyce niemożliwądo
spełnienia.
Ponadto skład orzekający Izby nie podziela stanowiska,że w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wymienił takich parametrów iżaden z wykonawców nie zapytał
o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności, należy przyjąć, iż
równoważnośćdotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia. Takie stanowisko
przeczyłoby zasadzie równości i uczciwej konkurencji.
Tym samym wświetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz przepisu art. 29 ust. 2 zakazującego
opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję
istotnym jest wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert.
Biorąc pod uwagę,że w SIWZ brakowało postanowieńodnośnie rozumienia przez
Zamawiającego równoważności oferowanego zamówienia jak równieżniewskazanie, które z
parametrów, w celu wykazania równoważności sądla Zamawiającego najistotniejsze, skład
orzekający Izby uznał,że uwzględniając przedstawionąargumentacjęfaktycznąi prawną,
doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Wświetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów, t.j. art. 22 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia
jego oferty z postępowania i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
Szpital im. J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul.
Dukielska 83, 38-300 Gorlice tytułem wpisu od odwołania,
2.2)
zasądza od Samodzielny Publiczny Zakładu Opieki Zdrowotnej, Szpitala im.
J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój na
rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z
o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 936/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Szpital im. J. Dietla w
Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Ochrona środowiska
poprzez modernizację kotłowni oraz montaż systemu solarnego w Szpitalu w Krynicy
Zdroju".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 1 marca 2011 r. pod pozycją68945-2011.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o.,
ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 maja 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:, t.j. art. 7 ust. 1, 3, art. 22 ust. 1 pkt. 3, art. 89 ust.1 pkt. 2, 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienia odwołania,
- unieważnienie czynności wyboru oferty
- unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
- powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
- wyboru na realizacjęzamówienia oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżpismem z dn. 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty powołując się
na art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu o wykluczeniu Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że na
podstawie złożonej oferty i złożonych do niej wyjaśnieńWykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 22 ust. 1 pkt 3 dotyczącym
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający na potwierdzenie
spełniania tego warunkużądał dołączenia do oferty wykazu osób posiadających uprawnienia
do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi. W przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby posiadającej te
uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był przedstawićpisemne
zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w powierzonym zakresie
(względnie zobowiązanie podmiotu, który takąosobęudostępni). Zamawiający na etapie
badania ofert stwierdziłże Wykonawca wykazując dysponowanie osobąkierownika robót
branży budowlanej w oparciu o umowęzlecenie, nie spełnił powyższego warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym ponieważnie dołączył zobowiązania tej osoby.
Wobec wątpliwości Zamawiającego w tej kwestii dodatkowo zwrócono siędo Odwołującego
o złożenie zobowiązania zatrudnionej na umowęzlecenie osoby. Złożone na wezwanie w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp zobowiązanie z datą06 kwietnia 2011 r wg Zamawiającego
nie potwierdza spełniania warunku udziału w dacie składania ofert. Odwołujący stwierdził,że
Zamawiający badając jego ofertęnie wziął pod uwagęfaktu iżwykazany w ofercie kierownik
robót branży budowlanej jest zatrudniony w firmie Odwołującego w oparciu o umowę
zlecenia, a więc jak pozostali wykazani kierownicy robót pozostaje w bezpośredniej
dyspozycji Odwołującego. W takiej sytuacji nie ma obowiązku załączenia do oferty
pisemnego zobowiązania tej osoby gdyżmamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. W opinii Odwołującego w terminie na złożenie wyjaśnieńOdwołujący pomimo
spełnienia na dzieńzłożenia oferty dysponowania kierownikiem robót branży budowlanej,
dodatkowo potwierdził ten fakt zobowiązaniem, a data o której mówi Zamawiający jest
jedynie datązłożenia wyjaśnieńa nie datąod której Odwołujący dysponuje tąosoba dla
wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący na dzieńzłożenia
oferty dysponował kierownikiem robót branży budowlanej i w opinii odwołującego nie
powinien on zostaćwykluczony z postępowania.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający zarzuca Odwołującemu,że na podstawie SIWZ,
złożonej oferty i wyjaśnieńdo niej Wykonawca zastosował urządzenia nierównoważne.
Według Zamawiającego zastosowany:
1.
Kocioł szwajcarskiej Firmy Hoval typ Max-3 420 z pełnąautomatykązgodnąz
założeniami projektowymi oraz palnikiem dwupaliwowym prod. Wieshaupt, typ WM-GL 10/2-
A wyk. ZM-T armatura R2- min. ciśnienie przed palnikiem 18mbar nie jest urządzeniem
równoważnym, ponieważ:
-sprawnośćznormalizowana kotła Hoval Max 3 wynosi 95 %, sprawnośćznormalizowana
kotła Yiessmann Vitoplex 300 wynosi 96 %
-straty postojowe kotła Hoval Max 3 wynoszą1000W, straty postojowe kotła Viessmann
Vitoplex 300 wynoszą858W.
-kocioł Hoval Max 3 nie posiada systemu Therm - Control.
-Kocioł Hoval Max 3 ma ograniczenie temperaturowe wody powrotnej do kotła, minimalna
temperatura wody powrotnej wynosi 55 C . Kocioł Viessmann Vitoplex 300 nie posiada
takiego ograniczenia, minimalna temperatura wody powrotnej do kotła - brak ograniczeń.
2.
Wymiennik ciepła (spaliny/woda) ze stali nierdzewnej szwajcarskiej firmy Hoval typ
ThermoCondensor AF450 nie jest urządzeniem równoważnym do wymiennika ciepła spaliny/
woda firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708.
•
Wymiennik ciepła firmy Hoval typ Thermo Conderson AF450 jest urządzeniem
przeznaczonym do eksploatacji z palnikiem gazowym oraz okresowej eksploatacji z
palnikiem olejowym. Zgodnie z danymi technicznymi producenta, przy eksploatacji olejowej
wymiennik spaliny/woda Thermo Conderson AF450 nie może pracowaćdłużej niż4 tygodnie
w sezonie grzewczym. Olej opałowy musi byćolejem o zawartości siarki poniżej 50 ppm.
•
Wymiennik ciepła firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708 jest
urządzeniem, które bezżadnych ograniczeńmoże pracowaćz palnikiem gazowym lub
olejowym. Skład stopowy stali, z której zbudowany jest wymiennik, pozwala na bezpieczną
ciągłąprace z paliwem gazowym lub olejowym.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego Odwołujący wskazał, iżprzebudowa
kotłowni w zakresie technologicznym zgodnie ze specyfikacjątechnicznąstanowiącą
załącznik do SIWZ polegaćbędzie na wymianie jednostek kotłowych wraz z którymi będą
współpracowaćwymienniki ciepła (spaliny/woda) wykorzystujące ciepło kondensacji w celu
uzyskania wysokiej sprawności sumarycznej do 101%. Kocioł z wymiennikiem ciepła są
urządzeniami które pracująnierozłącznie i w przypadku przedmiotowego zamówienia
układem równoważnym dla projektowanego jest taki układ technologiczny kocioł-wymiennik
ciepła, który uzyska sumarycznąsprawnośćmin. 101%. Zaproponowany przez
Odwołującego układ technologiczny kocioł-wymiennik ciepła firmy Hoval posiada sprawność
sumaryczną105,4%, co przedstawialiśmy Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dn. 08
kwietnia 2011 r. wskazując jednocześnie na korzyści ekonomiczne wynikające z takiego
rozwiązania sięgające rzędu kilkunastu tysięcy złotych w stosunku rocznym. Straty
postojowe kotła sąparametrem nieistotnym z punktu widzenia równoważności urządzenia,
rozpatrywaćje można jedynie w sezonie letnim i to w nieznacznym okresie (okres braku
produkcji ciepłej wody) ponieważpozostały czas jest okresem grzewczym w którym kotły
pracująciągle (bez przestoju) na potrzeby centralnego ogrzewania. Maksymalna wartość
roczna może wynieśćkilkaset złotych. W opinii Odwołującego wykazanie strat postojowych
kotła jako elementu stanowiącego o nierównoważności kotła jest całkowicie bezzasadne
ponieważOdwołujący zaproponował układ technologiczny kocioł-wymiennik ciepła o wyższej
sprawności niżprojektowany, który pozwala wielokrotnie obniżyćkoszty eksploatacji.
Zarzucanie braku posiadanie przez kocioł firmy Hoval MAX 3 systemu Therm-Control jest
bezzasadne ponieważTherm-Control jest to nazwa własna producenta czyli firmy
Viessmann. W opinii Odwołującego system ten jest rozwiązaniem chroniącym kocioł przed
zbyt niskątemperaturąpowrotu. Firma Hoval jak każdy inny producent kotłów posiada i
stosuje własne rozwiązania techniczne chroniące kocioł przed zbyt niskątemperaturą
powrotu (zabezpieczenie temperatury kotła). Nie można braku tej nazwy własnej w kotle
Hoval rozpatrywaćprzy ocenie równoważności urządzenia. Odnosząc siędo
przedstawionego zarzutu nierównoważności wymiennika ciepła Odwołujący stwierdził,że na
podstawie projektu wykonawczego i specyfikacji technicznej zaprojektowana kotłownia jest
kotłowniągazowąa paliwo olejowe zaprojektowano alternatywnie tylko na wypadek awarii
systemu gazowego. Odwołujący zawarł to w wyjaśnieniach do złożonej oferty - pismo z dn. 8
kwietnia 2011 r. Ze względu iżobiekt ma charakter obiektu szpitalnego sytuacje awaryjne są
usuwane natychmiastowo i praca awaryjna na paliwie olejowym może byćjedynie jedno-
dwudniowa, co jest zapewnione w pełni przez Odwołującego. Odwołujący dodał również, iż
dopuszczana zawartośćsiarki w oleju opałowym to 10 ppm wg PN-EN ISO 20884,2006 wiec
maksymalna zawartośćsiarki jest pięciokrotnie mniejsza od dopuszczalnej dla kotła Hoval.
Każdy więc olej opałowy zgodny z normąposiada dopuszczenie przez Hoval. Zastosowane
w ofercie Odwołującego kolektory słoneczne firmy Hewalex typ KS 2000TP sąw opinii
Odwołującego równoważne z kolektorami firmy Viessmann. Posiadająpodstawowe
parametry techniczne określające kolektor tj. rodzaj absorbera (w obu kolektora TiNOx),
sprawnośćoptyczna (Hewalex posiada wyższątj. 0,802 natomiast Viessmann 0,791), niższe
współczynniki start (Hewalex A1 - 3,80, A2 - 0,0067 natomiast Viessmann A1 - 3,94, A2 -
0,0122) a wiec nie gorsze od projektowanych kolektorów firmy Viessmann typ Vitosol 200F
SV2;SH2 co zostało przedstawione w wyjaśnieniach do oferty z dn. 06.04.2011 zn.
260/04/11. Zamawiający nie znajdującżadnych powodów wskazujących na zastosowanie
rozwiązania nierównoważnego informacyjnie bez podania przyczyny zamieścił informacjęw
uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wobec powyższego wszystkie zarzuty
Zamawiającego dotyczące zarówno wykluczenia jak i odrzucenia oferty sąw opinii
Odwołującego bezpodstawne. Zastosowane przez Odwołującego urządzenia w jego opinii są
równoważne i pozwoląZamawiającemu na oszczędnościach w eksploatacji układu
grzewczego.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie Janusz Rogowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo Handlowa „INSTALATOR”, 32-700 Bochnia, ul. Pagórek 14a.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego
„OTECH” Sp. z o.o. jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 4 maja 2011 r.
W dniu 5 maja 2011 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej-za
pośrednictwem faksu), w formie pisemnej w dniu 9 maja 2011 r. (data wpływu do Krajowej
Izby Odwoławczej) wykonawca Janusz Rogowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąFirma Usługowo Handlowa „INSTALATOR”, 32-700 Bochnia, ul. Pagórek 14a zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wświetle art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopięprzesyła sięzamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Ponadto zgodnie z § 7 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48,
poz. 280) z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcękorespondencja w sprawie odwołania kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja
kierowana przez Izbęmoże byćprzesyłana faksem lub drogąelektroniczną.
Z powyższego wynika, iżzgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąćdo Izby w formie
pisemnej w terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (t.j. w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania). Tym samym za niewystarczające wświetle obowiązujących
przepisów rozporządzenia i ustawy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wyłącznie za pośrednictwem faksu (w sytuacji gdy zgłoszenie przystąpienia
nie wpłynie w terminie w formie pisemnej), ponieważforma pisemna polega na złożeniu
własnoręcznego podpisu przez osobędokonującączynności na dokumencie zawierającym
jej oświadczenie woli. Stąd teżwymaganym jest, wświetle ww. przepisów aby zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Izby w formie pisemnej w terminie przewidzianym w ustawie Pzp.
Ponadto wykonawca Firma Usługowo Handlowa „INSTALATOR” nie przekazał
równieżkopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Wświetle powyższego Izba uznała,że zgłoszenie przystąpienia nie było skuteczne.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z powodu niespełnienia warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby powyższy zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania.
W opinii Zamawiającego w przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby
posiadającej te uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był
przedstawićpisemne zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w
powierzonym zakresie.
Izba zauważa podzielając pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1170/10, iż: „w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Prawo zamówień publicznych nie określa, jak też nie zastrzega
jakiekolwiek formy prawnej dysponowania osobami. Elementem istotnym jest gwarancja
osoby, że będzie ona mogła świadczyć określone usługi na rzecz wykonawcy. O fakcie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna
istniejąca pomiędzy wykonawcą a daną osobą (osobami). W przypadkach, gdy tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do
czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny
takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie
usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą itd. O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy
wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień
publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Nie są zastrzeżone żadne szczególne
wymogi prawne co do charakteru takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikać z
różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, może to być m.in.
umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie
pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u
wykonawcy itd. Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania
pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu
wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy
podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi
wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te
będą brały udział w wykonaniu zamówienia. (..)”.
Ponadto interpretacja Zamawiającego dotycząca dysponowania osobami, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia jest zawężająca wświetle zapisów ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iżw przypadku jeśli wykonawca nie zatrudnia osoby posiadającej te
uprawnienia, ale będzie takąosobądysponował, wówczas winien był przedstawićpisemne
zobowiązanie tej osoby do uczestniczenia w realizacji zamówienia w powierzonym zakresie
(względnie zobowiązanie podmiotu, który takąosobęudostępni). Zamawiający utożsamił
zatrudnienie z dysponowaniem, zastrzegając jednocześnie, iżw przypadku gdy wykonawca
nie zatrudni osoby zobowiązuje wykonawcęprzedstawienia zobowiązania podmiotu
trzeciego.
Izba zauważa,że z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany
z takimi osobami (osobami, którymi dysponuje) wyłącznie stosunkiem pracy. Pojęcie
„dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy „jest związany umową"
(orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2008 r., VII Ga
24/08), zaśw przypadku zobowiązania z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp musi występować
podmiot trzeci, udostępniający osoby, które w przyszłości mająuczestniczyćw realizacji
zamówienia.
Z sytuacjąbezpośredniego dysponowania osobąwymienionąw wykazie będziemy
mieli do czynienia w niniejszym postępowaniu. Wybrany wykonawca, na druku oferty
stwierdził, iżnie będzie korzystał w prowadzonym postępowaniu z podwykonawstwa. W
wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia wskazał Pana Jana D,
kierownika robót branży budowlanej, wskazując umowęzlecenia jako podstawę
dysponowania wskazanąosobą. Tym samym umowa zlecenia jest podstawądo
dysponowania niniejsząosobą. Zamawiający w toku postępowania nie wykazał, aby Pan Jan
D pozostawał w dyspozycji podmiotu trzeciego, który musiałby wyrazićzgodęna jego
udostępnienie. Zatem skoro mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim,
wymaganie od wykonawców przedkładania zobowiązańpodmiotów trzecich w takich
wypadkach jest nieuprawnione.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że Zamawiający bezpodstawnie wzywała
wykonawcędo uzupełnienia zobowiązania, a w następstwie bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Co do odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi iżnie zaproponował on urządzeń
równoważnych, Izba uznała iżpowyższy zarzut równieżpotwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ, Rozdział III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt
3 wskazał, iżilekroćprzedmiot zamówienia określony w załącznikach do SIWZ opisany jest
przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia dopuszcza sięrozwiązania
równoważne pod warunkiem posiadania przez te materiały i produkty nie gorszych
parametrów technicznych, charakteryzujących wskazany produkt, stanowiący o ich
przydatności, charakterze, wytrzymałości. Każdy wykonawca składający ofertęrównoważną
jest obowiązany wykazaćw treści przedkładanej przez siebie oferty,że ofertowany przez
niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania i parametry techniczne określone w SIWZ,
bądźteżprzewiduje rozwiązania lepsze niżopisywane. W szczególnych przypadkach, gdy
zastosowanie rozwiązańrównoważnych wymagało zmiany pozwolenia na budowę, ciężar
opracowania nowej dokumentacji i zmiany pozwolenia na budowęspoczywaćbędzie na
wykonawcy.
Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r. na podstawie art. 87
ustawy Pzp wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczących 13 pozycji
kosztorysu ofertowego w zakresie równoważności złożonej oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił obszernej
odpowiedzi w powyższym zakresie.
Następnie Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2011 r. dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, z uwagi iżnie zastosował on rozwiązańrównoważnych.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że nie zastosował on
urządzeńrównoważnych. Według Zamawiającego zastosowany:
1.
Kocioł szwajcarskiej Firmy Hoval typ Max-3 420 z pełnąautomatykązgodnąz
założeniami projektowymi oraz palnikiem dwupaliwowym prod. Wieshaupt, typ WM-GL 10/2-
A wyk. ZM-T armatura R2- min. ciśnienie przed palnikiem 18mbar nie jest urządzeniem
równoważnym, ponieważ:
-sprawnośćznormalizowana kotła Hoval Max 3 wynosi 95 %, sprawnośćznormalizowana
kotła Yiessmann Vitoplex 300 wynosi 96 %
-straty postojowe kotła Hoval Max 3 wynoszą1000W, straty postojowe kotła Viessmann
Vitoplex 300 wynoszą858W.
-kocioł Hoval Max 3 nie posiada systemu Therm - Control.
-Kocioł Hoval Max 3 ma ograniczenie temperaturowe wody powrotnej do kotła, minimalna
temperatura wody powrotnej wynosi 55 C . Kocioł Viessmann Vitoplex 300 nie posiada
takiego ograniczenia, minimalna temperatura wody powrotnej do kotła - brak ograniczeń.
2.
Wymiennik ciepła (spaliny/woda) ze stali nierdzewnej szwajcarskiej firmy Hoval typ
ThermoCondensor AF450 nie jest urządzeniem równoważnym do wymiennika ciepła spaliny/
woda firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708.
•
Wymiennik ciepła firmy Hoval typ Thermo Conderson AF450 jest urządzeniem
przeznaczonym do eksploatacji z palnikiem gazowym oraz okresowej eksploatacji z
palnikiem olejowym. Zgodnie z danymi technicznymi producenta, przy eksploatacji olejowej
wymiennik spaliny/woda Thermo Conderson AF450 nie może pracowaćdłużej niż4 tygodnie
w sezonie grzewczym. Olej opałowy musi byćolejem o zawartości siarki poniżej 50 ppm.
•
Wymiennik ciepła firmy Viessmann typ Vitotrans 300 nr kat Z000708 jest
urządzeniem, które bezżadnych ograniczeńmoże pracowaćz palnikiem gazowym lub
olejowym. Skład stopowy stali, z której zbudowany jest wymiennik, pozwala na bezpieczną
ciągłąprace z paliwem gazowym lub olejowym.
Skład orzekający Izby podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO wyrażone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności w wyroku z dnia 16
grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, zgodnie z którym: „Uznaje się, że oferta
równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Izba zauważa, odnosząc siędo opinii sporządzonej przez Pana Jacka P, będącej
podstawąodrzucenia oferty Odwołującego,że dopuszczenie w SIWZ rozwiązania
równoważnego nie może oznaczać,że inne zaproponowane w ramach tej równoważności
urządzenie ma spełniaćwszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego
producenta, przyjętego przez projektanta. Takie rozumienie równoważności zaprzeczyłoby
istocie przyjętej w ustawie Pzp regulacji i naruszałoby zasadęrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ
konkretne urządzenie, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość
rozwiązania równoważnego, winien określićprzynajmniej minimalne parametry albo
oczekiwane rozwiązania technologiczne, czy funkcjonalności, które mająbyćzapewnione
przez to urządzenie. Powyższe Zamawiający powinien doprecyzowaćna etapie
sporządzania specyfikacji, nie zaśdopiero w toku postępowania odwoławczego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił minimalnych rozwiązań,
oczekiwańw zakresie równoważności, co przyznał na rozprawie.
Zatem wobec dokonanych ustaleńi zebranego materiału dowodowego, skład
orzekający Izby wskazuje,że pojęcie równoważności nie może oznaczaćtożsamości
produktów, ponieważprzeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby
możliwośćoferowania produktów równoważnych pozornąi w praktyce niemożliwądo
spełnienia.
Ponadto skład orzekający Izby nie podziela stanowiska,że w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wymienił takich parametrów iżaden z wykonawców nie zapytał
o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności, należy przyjąć, iż
równoważnośćdotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia. Takie stanowisko
przeczyłoby zasadzie równości i uczciwej konkurencji.
Tym samym wświetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz przepisu art. 29 ust. 2 zakazującego
opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję
istotnym jest wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert.
Biorąc pod uwagę,że w SIWZ brakowało postanowieńodnośnie rozumienia przez
Zamawiającego równoważności oferowanego zamówienia jak równieżniewskazanie, które z
parametrów, w celu wykazania równoważności sądla Zamawiającego najistotniejsze, skład
orzekający Izby uznał,że uwzględniając przedstawionąargumentacjęfaktycznąi prawną,
doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Wświetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów, t.j. art. 22 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
