rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- pełnomocnictwo
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 945/11
KIO 945/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Energa Operator S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Energa Operator S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy,
2. kosztami postępowania obciąża Energa Operator S.A. w Gdańsku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Energa Operator S.A. w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG
sp. z o.o. w Warszawie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześćset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………….…
………………….…
Sygn. akt: KIO 945/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie w celu
zawarcia umowy ramowej stosując odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dotyczące
udzielania zamówieńpublicznych w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oraz uruchomienie infrastruktury licznikowej dla
Energa Operator S.A. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 247-377831 w dniu 21 grudnia 2010 r.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp. z o.o. w Warszawie zwanym dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wynikach oceny ofert. Zgodnie z ww. zawiadomieniem zamawiający wybrał
jako najkorzystniejsze trzy oferty złożone przez:
Logon S.A. w Bydgoszczy,
Unia sp. z o.o. w Warszawie i Infover S.A. w Kielcach,
T-matic Systems sp. z o.o. w Warszawie i Arcus S.A. w Warszawie.
Poinformował,że ww. oferty uzyskały odpowiednio: 88,31 pkt, 84,72 pkt, 26,19 pkt.
Zawiadomił także,że oferta odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu
uzyskując 22,82 pkt.
Wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy oraz zaniechania odrzucenia tego wykonawcy oferty
odwołujący wniósł w dniu 2 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy, zwanego dalej „przystępującym”,
pomimo,że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako niezgodnej z ustawą,
c)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyboru
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego,
d)
innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z treści odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w jego ocenie
przystępujący powołał sięna potencjał podmiotu trzeciego (SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS) dla pozoru. W istocie nie będzie korzystał ze współpracy z nim w trakcie zamówień
realizacyjnych, co przyznał odmawiając przedstawienia dokumentów dotyczących nie
podlegania wykluczeniu przez podmiot trzeci. Wywodził,że zamawiający zaniechał
wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo,że wykonawca ten przyznał,że nie
zamierza korzystaćz udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy i
odmówił przedstawienia dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu przez podmiot
trzeci na którego potencjał techniczny siępowoływał.
Podnosił, iżzamawiający w przedmiotowym postępowaniużądał wykazania się
doświadczeniem w postaci wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
- co najmniej jednej dostawy o wartości przynajmniej 1 min PLN netto, w ramach której
wykonane zostały:
a) dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
b) dostawa i instalacja oprogramowania narzędziowego służącego do parametryzacji i
odczytów liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
c)świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu dostaw,
oraz
- dostaw lub dostawy co najmniej 100.000 liczników energii elektrycznej w okresie 12
miesięcy.
Zwracał uwagę,że przystępujący wraz z ofertąnie złożyłżadnych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienie tych
dokumentów przedstawił wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie do
udostępnienia zasobów - opieczętowane przez firmęSagemcom Energy & Telecom SAS i
podpisane przez Dyrektora Zarządzającego Erica Rieul.
Podkreślał,że w tym samym piśmie przystępujący odmówił przedstawienia
dokumentów dotyczących nie podlegania wykluczeniu przez podmiot trzeci - Sagemcom
Energy & Telecom SAS - wskazując,że nie zamierza korzystaćz udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podnosił, iżwykonawca odmówił
przedstawienia ww. dokumentów, pomimo obowiązku wynikającego z pkt V 1.3) 3
ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, wykonawca obowiązany jest załączyć do oferty dokumenty
określone w sekcji III.2.1) w pkt 4.), dział XIV pkt 8 SIWZ (str. 22 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia).
Podnosił,że przystępujący w sposób nieuprawniony wskazał kilka wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej. W orzeczeniach tych składy orzekające wskazywały jedynie,że
niekonieczna dla korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b
jest forma podwykonawstwa. Natomiast, w jego ocenie wykonawca powołując sięna
potencjał podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp musi przedstawić
dokumenty dotyczące tego podmiotu jeśli zamierza współpracowaćz tym wykonawcąw
trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, niekoniecznie w formie podwykonawstwa.
Odwołujący zwracał uwagę,że przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu
20.04.2011r. - wskazując,że Sagemcom Energy & Telecom SAS nie będzie wykonywałżadnychświadczeńna rzecz zamawiającego - co wskazuje na pozornośćpowołania sięna
doświadczenie tego podmiotu. Następnie przystępujący wskazał,że będzie korzystał z tych
zasobów szkoląc swoje kadry pod nadzorem specjalistów z SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS oraz,że Logon S.A. będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych należących do
SAGEMCOM Energy & Telecom SAS. W ocenie odwołującego, tego rodzaju stwierdzenia
mającharakter ogólny i wskazująbezpośrednio na pozornośćpowołania sięna
doświadczenie SAGEMCOM Energy & Telecom SAS.
Podnosił,że odwołujący nie wykazał w sposób przekonywujący,że podmiot trzeci
uczestniczył będzie w realizacji zamówienia, pomimo, iżna takie uczestnictwo się
powoływał. Tym samym zasadne było wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazywał,że z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika,że
udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, szczególnie takich, które
nierozerwalnie związane sąz podmiotem udostępniającym (takim zasobem z pewnościąjest
wiedza i doświadczenie) musi miećcharakter realny, tj. gwarantowaćfaktyczne przekazanie
zasobu i łączyćsięz określonym zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w
wykonywanie zamówienia.
Podkreślał również,że z powodu niezałączenia dokumentów dotyczących
niepodlegania wykluczeniu podmiotu trzeciego - Sagemcom Energy & Telecom SAS nie
wiadomo, czy osoba podpisująca zobowiązanie podmiotu trzeciego ma prawo je
podpisywać.
Podnosił,że w poz. 3 wykazu zamówieńprzystępujący powołał sięna referencje nie
należące do Sagemcom Energy & Telecom SAS, ale do innej spółki -Sagemcom SAS, która
istnieje i jest odrębnym podmiotem w stosunku do Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Ponadto przystępujący w pisemnych wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu z dn. 19.04.
2011 r. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
stwierdzając,że Sagemcom Energy & Telecom SAS i Sagemcom SAS, to te same podmioty,
podczas gdy w rzeczywistości sąto dwa odrębne podmioty.
Odwołujący podnosił,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień
ww. wątpliwości przystępujący nie przedstawił oświadczenia podmiotu udzielającego
przedmiotowej referencji - tj. Elektronska Industrija NISEI PCB Factory d.o.o., o tym,że
zamówienie wykonał podmiot Sagemcom Energy & Telecom SAS, ale jedynie oświadczenie
Sagemcom Energy & Telecom SAS, który w ten sposób sam potwierdził sobie należyte
wykonanie zamówienia. Tymczasem - Spółka Sagemcom SAS istnieje i jest odrębnym
podmiotem w stosunku do SAGEMCOM Energy & Telecom SAS. Wywodził,że referencje
zostały wystawione dla spółki Sagemcom SAS, a nie dla SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS.
W oparciu o przytoczonąw odwołaniu argumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako drugiej w kolejności,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym m.in. wykluczenia przystępującego
i odrzucenia jego oferty,
3)
dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i
oceny ofert.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na pytania z dnia 28 stycznia 2011 r., ofertę
przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 15 marca 2011 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego, pismo przystępującego z dnia 21 marca 2011r., wezwanie
zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r. do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienie
przystępującego z dnia 20 kwietnia 2011 r., zawiadomienie o wynikach oceny ofert z
dnia 22 kwietnia 2011 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
odwołującego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający - Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie w celu
zawarcia umowy ramowej stosując odpowiednio przepisy ustawy Pzp, dotyczące udzielania
zamówieńpublicznych w trybie przetargu niegraniczonego. Przedmiotem postępowania jest
dostawa oraz uruchomienie infrastruktury licznikowej dla Energa Operator S.A. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dokonał
opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez
wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zgodnie z postanowieniem pkt 1 Działu XIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) W postępowaniu mogą brać udział
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.1. posiadania wiedzy i doświadczenia związanego z przedmiotem zamówień realizacyjnych
i proporcjonalnego do przedmiotu zamówień realizacyjnych, tj. jeżeli w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali:
1.1.1. co najmniej jedną dostawę o wartości przynajmniej 1 mln PLN netto, w ramach której
wykonane zostały:
a) dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
b) dostawa i instalacja oprogramowania narzędziowego służącego do parametryzacji i
odczytów liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
c) świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu
dostaw opisanych w pkt 1.1.1.a i b
oraz
1.1.2. dostawę lub dostawy co najmniej 100.000 liczników energii elektrycznej w okresie 12
miesięcy.
Zgodnie z pkt 4 Działu XIV SIWZ, wykonawcy w celu potwierdzenia tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli
złożyćwykaz wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 4); a
także dokumenty potwierdzające,że te dostawy zostały wykonane należycie.
Ustalono ponadto, zgodnie z pkt 1 Działu XIV SIWZ zamawiający określił, jakie
dokumenty ma obowiązek złożyćwykonawca w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że w myśl pkt 8 Działu XIV SIWZ Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia realizacyjnego, Wykonawca obowiązany jest załączyć
do oferty:
dotyczące tych podmiotów dokumenty określone w tabeli znajdującej się w punkcie 1 (Działu
XIV) [Podstawy wykluczenia Wykonawców z art. 24 ust. 1 ustawy], a jeśli w skład organów
podmiotu mającego siedzibę na terytorium RP wchodzą osoby mające miejsce zamieszkania
poza terytorium RP – zamiast dokumentów określonych w pkt 6 tabeli znajdującej się w
punkcie 1 – należy złożyć odpowiednie dokumenty określone w tabeli znajdującej się w
punkcie 2 [Dokumenty składane przez wykonawców, którzy mają siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczące osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy,
mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej].
lub – jeżeli podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej - odpowiednie dokumenty określone w punkcie 3
[Dokumenty składane przez wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia, że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 Ustawy].
Ponadto, stosownie do pkt 9 Działu XIV SIWZ, Jeżeli wykonawca, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia realizacyjnego lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, to wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia realizacyjnego, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia realizacyjnego (zgodnie z wzorem
stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ).
W dniu 28 stycznia 2011 r., w trakcie postępowania, zamawiający odpowiadając na
pytanie jednego z wykonawców o treści:
W Dziale XIV SIWZ w punkcie 9 zamawiający wymaga, aby w przypadku polegania na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów wykonawca przedłożył pisemne zobowiązanie tych
podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ.
Prosimy o wyjaśnienie jakich informacji oczekuje zamawiający w przypadku
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Innymi słowy, jakie informacje ma podać
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie w oświadczeniu, po słowach: „zobowiązuję
się do oddania do dyspozycji __________** zasobów niezbędnych na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu Zamówień Realizacyjnych, tj.: _______ „ ?
udzielił odpowiedzi:
W świetle opinii zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych - „Warunki
dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - prawo
zamówień publicznych)”, powołanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie (referencje)
podmiotów trzecich możliwe będzie zatem tylko w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Zamawiający nie może wskazać na konkretne zasoby, które mogą być udostępnione
wykonawcy przez podmiot trzeci w celu powołania się przez wykonawcę na wiedzę i
doświadczenie tego podmiotu, ponieważ udział w wykonaniu zamówienia przez podmiot
trzeci może być realizowany w różnych formach (udostępnienia osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, udostępnienia potencjału technicznego itp.).
Zamawiający
oczekuje
natomiast, że
w
przedmiotowym
oświadczeniu
podmiot
udostępniający określi jaka wiedzę i doświadczenie udostępni wykonawcy.
Ustalono także,że przystępujący nie złożył wraz z ofertąwykazu dostaw ani
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień.
Na skutek ww. ustalenia, pismem z dnia 15 marca 2011 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu
zamówień, potwierdzającego,że wykonawca posiada doświadczenie określone w dziale XIII
pkt 1.1 SIWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazanych
zamówień.
Przystępujący pismem z dnia 21 marca 2011 r. złożył wykaz dostaw wraz z
referencjami. W wykazie wykazał realizacjęnastępujących zamówień:
1) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej i koncentratorów
oraz dostawęi instalacjęoprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytów
liczników energii elektrycznej i koncentratorów,świadczenie usługi konsultacji
technicznych w zakresie korzystania z ww. przedmiotu zamówienia o wartości 250.000
Euro na rzecz ESB, Dublin, Irlandia,
2) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej o wartości 400.000
Euro na rzecz Iberdrola, Bilbao, Hiszpania,
3) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej o wartości 100.000
Euro na rzecz Union Fenosa S.A., Madrid, Hiszpania
4) zamówienia polegającego na dostawie ponad 100.000 liczników energii elektrycznej w
okresie 12 miesięcy na rzecz Elektronska Industrija – Nisei PCB Factory d.o.o., Nis,
Serbia
Do wykazu załączył listy referencyjne:
1) wystawione przez ESB dla Sagemcom SAS,
2) wystawione przez Iberdrola dla Sagemcom Energy & Telecom SAS,
3) Wystawione przez Union Fenosa dla Sagemcom Energy & Telecom SAS,
4) Wystawione przez Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o. dla Sagemcom
SAS.
Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego wystawione przez Sagemcom
Energy & Telecom SAS do udostępnienia przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia,
podpisane przez Dyrektora Zarządzającego Erica Rieul.
Wyjaśnił, iżnie składa dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z
postępowania dla podmiotu trzeciego, gdyżnie będzie on brał udziału w realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r. działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający zwrócił siędo przystępującego z prośbąo wyjaśnienie:
- czy Sagemcom Energy&Telecom SAS weźmie udział w realizacji zamówieńrealizacyjnych
w roli innej, niżpodwykonawca, a jeżeli tak, to na czym ma polegaćta rola i w jaki sposób
ma dojśćdo udostępnienia doświadczenia,
- czy Sagemcom SAS i Sagemcom Energy&Telecom SAS, o których mowa wykazie i
referencjach przedłożonych przez wykonawcę, to ten sam podmiot czy dwa różne podmioty,
- czy zamówienia opisane w wykazie zostały wykonane przez Sagemcom SAS czy
Sagemcom Energy&Telecom SAS?
- czy referencje wystawione przez ESB i Elektronska Industrija, przedłożone przez
wykonawcęwraz z wykazem zamówień, zostały wystawione dla Sagemcom SAS czy
Sagemcom Energy&Telecom SAS?
Pismem z dnia 20 kwietnia 2011 r. przystępujący wyjaśnił,że Sagemcom Energy &
Telecom SAS nie weźmie udziału jako jego podwykonawca w realizacji zamówień
realizacyjnych, w związku z tym nie będzie on wykonywałżadnychświadczeńna rzecz
zamawiającego. Wskazał,że będzie korzystał z zasobów wiedzy i doświadczenia szkoląc
swoje kadry pod nadzorem specjalistów z Sagemcom Energy & Telecom SAS. Dodał,że
będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych należących do Sagemcom Energy &
Telecom SAS. Przez cały czas trwania projektu Sagemcom Energy & Telecom SAS może
doradzaćprzystępującemu we wszystkich kwestiach związanych z realizacjąprojektu.
Wyjaśnił,że Sagemcom SAS i Sagemcom Energy & Telecom SAS, o których mowa
w wykazie i referencjach przedłożonych przez przystępującego to ten sam podmiot -
Sagemcom Energy & Telecom SAS. Nazwa Sagemcom użyta została jako skrót nazwy
firmy. Precyzował,że wszystkie zamówienia opisane w wykazie zostały wykonane przez
Sagemcom Energy & Telecom SAS. Wskazywał,że referencje udzielone przez ESB i
Elektronska Industrija, zostały wystawione dla Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Do ww. pisma przystępujący załączył oświadczenie Sagemcom Energy & Telecom
SAS z 19 kwietnia 2011 r., zgodnie z którym wszystkie referencje dotycząSagemcom
Energy & Telecom SAS, pomimo tego, iżw niektórych z nich użyta została nazwa skrócona
Sagemcom SAS.
Zamawiający wniósł w dniu 31 maja 2011 r. odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Odwołujący w dniu 19 maja 2011 r. przesłał pismo procesowe, odnoszące siędo
argumentacji zamawiającego podniesionej w odpowiedzi na odwołanie. Do ww. pisma
załączył odpis z francuskiego rejestru dla spółki Sagemcom SAS i odpis z rejestru dla spółki
Sagemcom Energy & Telecom SAS
Przystępujący w dniu 16 maja 2011 r. złożył pismo procesowe, do którego załączył:
1) oświadczenie wystawione przez Elektronska Industrija z dnia 10 maja 2011 r., zgodnie z
którym użyty przez niąw liście referencyjnym skrót Sagemcom SAS odnosi siędo
Sagemcom Energy & Telecom SAS,
2) oświadczenie wystawione przez ESB, zgodnie z którym użyty przez niąw liście
referencyjnym skrót Sagemcom SAS odnosi siędo Sagemcom Energy & Telecom SAS,
3) oświadczenie Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie, iżSagemcom SAS jest firmą
finansowąposiadającą100% udziałów i zarządzającąfirmami Sagemcom Documents
SAS, Sagemcom Broadband SAS, Sagemcom Energy & Telecom SAS i nie zajmuje się
działalnościąprodukcyjnąi usługową, a także nie realizuje dostaw,
4) pełnomocnictwo Sagemcom Energy & Telecom SAS dla Pana Erica Rieul o delegowaniu
na niego wszystkich uprawnieńw imieniu Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył jednąz
trzech ofert wybranych jako najkorzystniejsze, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na czwartym miejscu, uniemożliwia odwołującemu zawarcie umowy ramowej
i w konsekwencji uzyskania zamówienia realizacyjnego, a tracąc tęmożliwość, może
ponieśćszkodę. Wyczerpuje to materialnoprawnąprzesłankęwniesienia odwołania
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego w pkt 1 Działu
XIII SIWZ warunku udziału w postępowaniu oparł sięwyłącznie na wiedzy i doświadczeniu,
udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do postanowienia pkt 9 Działu XIV SIWZ specyfikacji
powtórzył brzmienie regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Zamawiający dodatkowo
sprecyzował w odpowiedzi na pytanie z dnia 28 stycznia 2011 r., jak należy potraktowaćw
przedmiotowym postępowaniu wykazywanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w sytuacji powołania sięprzez wykonawcęna zasoby
podmiotu trzeciego, wyjaśniając, iżpowołanie to musi miećcharakter rzeczywisty w tym
znaczeniu,że zasoby te będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Wyjaśnił,że
powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich możliwe
będzie zatem tylko w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji zaprezentowanej przez Zamawiającego
na rozprawie, iżprzytoczona odpowiedźodnosiła sięjedynie do treści samego dokumentu
zobowiązania. Przeczy temu jej wyraźne brzmienie, gdzie wskazano,że powołanie to musi
miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że zasoby te będąwykorzystywane przy
realizacji zamówienia, a ponadto,że podmiot trzeci ma braćudział w realizacji zamówienia,
co do zasady jako podwykonawca.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Przywoływany przepis, wyraźnie wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz
wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem
rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji
zamówienia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia. W przepisie tym
wskazuje siędwukrotnie, iżzasoby te mająbyćniezbędne do realizacji zamówienia.
Niezbędnośćta nie dotyczy zatem złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego,
potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności
zapewnienia sobie przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania
zamówienia. Powyższe oznacza, iżregulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana
sięnierozłącznie z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iżzamówienie
uzyskająwykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzęi doświadczenie będąw stanie należycie
wykonaćzamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
sięo uzyskanie zamówienia winien wykazaćstosownymi dokumentami,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagęzasługuje okoliczność, iżstosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcęz możliwości posiłkowania sięzasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcęspełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr 4/2009, str. 10-34).
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcęod podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzęi doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych
dokumentów referencji. Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno
obejmowaćwykazanie zarówno,że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go
posiada,że zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez
zamawiającego,że nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Na uwagęzasługuje fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania sięna zasoby podmiotów trzecich
wynika,że powołanie sięna korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter
rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnićsię,że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają
wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto,że ciężar wykazania,że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na
takie udostępnienie siępowołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
Ponadto, podnieśćnależy,że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp sązasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji
zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniaćcharakter tego zasobu i
okoliczność,że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia
bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. Wiedza i
doświadczenie sązasobami ze swej istoty nierozerwalnie związanymi z podmiotem ich
udzielającym, których samodzielny obrót i dalsze udzielenie bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia jest ze swej natury niemożliwy. Zauważyćnależy
bowiem,że wiedza i doświadczenie sąniematerialnymi elementami przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
KC. W orzecznictwie akcentuje się,że przeniesienie elementów
niematerialnych przedsiębiorstwa może nastąpićwyłącznie poprzez zbycie całości lub co
najmniej zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdolnej do dalszego prowadzenia w
niezmienionym zakresie (orzeczenie SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA 1972, z. 12,
poz. 232, wyrok Sądu Najwyższego z 17.10.2000 r., sygn. akt I CKN 850/98, LEX Nr 50895,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2003r. sygn. akt IV CKN 51/01). W
piśmiennictwie odnośnie pojęcia zasobu „wiedzy i doświadczenia”, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje się,że: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia
się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje
się jednak, że nie ma przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi
„wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne
przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” zawiera tak know-how, jak i tajemnice
przedsiębiorstwa. Przez doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze świadczenie usług na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają
się z usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej
wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa
wykonawcy.” Wskazuje się dalej, że „(…) organy stosujące art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
powinny ocenić każdy przypadek indywidualnie, badając in casu, czy doszło do skutecznego
nabycia przedsiębiorstwa, tj. czy przeniesione zostały na nabywcę składniki materialne i
niematerialne umożliwiające prowadzenie (kontynuowanie) działalności gospodarczej. A
zatem Zespół Arbitrów czy też sąd winny w każdym przypadku badać, czy wykonawca
„posiada wiedzę i doświadczenie”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli czy
doszło do zbycia składników niematerialnych przedsiębiorstwa, takich jak: tajemnica
przedsiębiorstwa i dokumentacja, oraz czy wykonawca dysponuje osobami, które są zdolne
nie tyle do wykonania zamówienia, gdyż o tych osobach jest mowa w dalszej części
przepisu, ile osobami niezbędnymi do „kierowania” wykonaniem zamówienia. Wymóg
doświadczenia będzie natomiast spełniony, jeżeli zbywca prowadził działalność gospodarczą
na bazie „zbytego” przedsiębiorstwa w zakresie, który obejmuje zamówienie.” (G. Jędrek
Wymóg niezbędnej wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 3(18)2008, s. 75-84).
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie
wymaga uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważnierozerwalnie
związane jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostaćudowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązaćsiędo oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp istotnie nie wymaga wprost odniesienia sięw treści
zobowiązania (lub innego dokumentu składanego w celu udowodnienia) do uczestnictwa
podmiotu oddającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówienia.
Zauważyćjednak należy,że użyte przez ustawodawcęw przepisie pojęcie „udowodnienie”
ma charakter ogólny i abstrakcyjny. Przepis ten dopuszcza bowiem możliwości polegania na
różnego rodzaju zasobach należących do innego podmiotu, a nie tylko na zasobie wiedzy i
doświadczenia. Sposób udowodnienia oddania do dyspozycji zasobu jest uzależniony od
jego rodzaju a także konkretnych, występujących w sprawie okoliczności faktycznych.
Koniecznośćudowodnienia uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
przykładowo nie będzie konieczna w sytuacji gdy podmiot trzeci odda do dyspozycji
wykonawcy na czas realizacji zamówienia swój zasób w zakresie potencjału technicznego w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 np. narzędzia, urządzenia niezbędne do realizacji zamówienia.
W takim przypadku wymóg uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie
będzie konieczny i nie będzie objęty obowiązkiem udowodnienia. Zasób taki może być
bowiem realnie wykorzystany przy realizacji zamówienia przez samego wykonawcębez
potrzeby wykonywania części zamówienia przez podmiot trzeci. Odmienna sytuacja będzie
natomiast miała miejsce w sytuacji korzystania z zasobu wiedzy i doświadczenia. Ponadto,
na uwagęzasługuje okoliczność, iżart. 26 ust. 2 b w przeciwieństwie do przepisu art. 26 ust.
2 a odwołuje siędo konieczności „udowodnienia” przez wykonawcępolegania na zasobie
podmiotu trzeciego, zaśart. 26 ust. 2a ustawy Pzp reguluje instytucję„wykazania” spełniania
warunków udziału w postępowaniu i to w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W
drugim z omawianych przepisów, to zamawiający wskazuje wykonawcy, w jaki sposób i w
jakim zakresie ma wykazaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu, określając
dokumenty jakie należy w tym celu złożyć.
W oparciu o powyższe rozważania należało uznać,że zamawiający jest nie tylko
uprawniony ale zobowiązany do oceny, czy na podstawie złożonych przez wykonawców
zobowiązań(lub innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło udowodnienie dysponowania
wymienionym w tym dokumencie zasobem. Tym samym, wykonawca powinien – dla uznania
spełniania warunku udziału w postępowaniu – udowodnić,że na podstawie odpowiedniego,
stosownego do charakteru udostępnianego zasobu stosunku prawnego, zasób w momencie
rozpoczęcia wykonywania zamówienia będzie posiadał.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono,że złożone w
piśmie przystępującego z dnia 21 marca 2011 r., zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania przystępującemu zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać,że
wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iżoddano mu wymagane treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia wiedzęi doświadczenie. Treśćtego zobowiązania wskazuje
jedynie,że jego wystawca zobowiązał siędo oddania do dyspozycji przystępującego zasobu
wiedzy i doświadczenia i przekazał mu referencje potwierdzające doświadczenie. Natomiast
treśćtego zobowiązania aniżadnego innego dokumentu nie nawiązuje wżadnym stopniu do
osobistego uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Odpowiedźw jaki sposób
zasób zostanie wykorzystany przy realizacji zamówienia daje dopiero pismo przystępującego
z dnia 20 kwietnia 2011t. W piśmie tym przystępujący oświadczył jednoznacznie,że podmiot
trzeci tj. Sagemcom Energy & Telecom, na którego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia
siępowoływał, nie będzie wykonywałżadnychświadczeńna rzecz zamawiającego i nie
weźmie udziału w realizacji zamówieńrealizacyjnych jako podwykonawca.
Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku,że udzielenie przez podmiot trzeci
przystępującemu wiedzy i doświadczenia nie będzie wżadnym, nawet minimalnym zakresie
pociągaćza sobąuczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Taki stan, w ocenie
Izby, stanowi użyczenie jedynie dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu sprzeciwia sięzarówno cel
wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy jak i jego brzmienie (wyrażona w tym
przepisie niezbędnośćdo realizacji zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu).
Za wypełnienie obowiązku udowodnienia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie może byćuznane ogólne oświadczenie przystępującego złożone w przywoływanym
piśmie z 20 kwietnia 2011 r.,że będzie szkolił swe kadry pod nadzorem specjalistów
podmiotu trzeciego iże będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych, zaśpodmiot
trzeci będzie mógł mu doradzaćw trakcie realizacji projektu. O ile przyjąćmożna,że w
drodze szkolenia można nabyćwiedzęteoretycznąpotrzebnądo wykonania zamówienia, o
tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia. O ile w efekcie nauczania można przekazaćteorię, którąmożna utożsamićz
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia” odnosi sięnie tylko do znajomości
praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającąz niej umiejętnośćreakcji w
warunkach zmieniających sięokoliczności, której nie da sięuzyskaćw sposób inny, aniżeli
wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór
niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z jużnabytych praktycznych
umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności kształtowany jest przez czynnik
czasu czego efektem jest biegłośći wprawa przy wykonywaniu określonych czynności
wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych prac. Z pewnościąwięc
przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu trzeciego nie
spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez pracowników przystępującego.
Wbrew twierdzeniom przystępującego doświadczenia nie można pozyskaćtakże poprzez
sam dostęp do dokumentacji technicznych zawierających instrukcje przygotowane przez
pracowników podmiotu trzeciego. Dopiero weryfikacja informacji pozyskanych z tych
dokumentacji i zastosowanie ich w praktyce, tj. przy realizacji zamówienia powodować
będzie z upływem czasu nabywanie przez przystępującego wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia. Powyższe oznacza,że w oparciu o wiedzęuzyskanąod
specjalistów podmiotu trzeciego w trakcie szkolenia, przystępujący przystąpi do realizacji
zamówienia i dopiero w trakcie jego wykonywania, posiłkując siędokumentacjątechniczną,
nabywaćbędzie stosowne doświadczenie.
Za udowodnienie, wymagane stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b nie
można uznaćrównieżsamego twierdzenia przystępującego,że specjaliści podmiotu
trzeciego mogąmu doradzaćw trakcie realizacji zamówienia. Okolicznośćta nieświadczy
jeszcze o uczestnictwie podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, co podnosił sam
przystępujący. Ponadto, na uwagęzasługuje okoliczność, iżzamawiający wymagał aby
wykonawca posiadał wiedzęi doświadczenie m.in. w instalacji oprogramowania
narzędziowego służącego do parametryzacji i odczytów liczników energii elektrycznej
koncentratorów oraz wiedzy i doświadczenia wświadczeniu usługi konsultacji technicznych
(pkt 1 Działu XIII SIWZ). Skoro opis tego warunku, stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp był
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czegożadna ze stron w terminach wynikających z ustawy Pzp nie zakwestionowała, to należy
sięgnąćdo odpowiednich postanowieńopisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy realizacyjnej, w celu ustalenia w jaki sposób postanowienia SIWZ w zakresie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia znalazły przełożenie na obowiązki wykonawcy
wynikające z opisanego przedmiotu zamówienia przy realizacji umowy. W wyniku analizy
warunku udziału w postępowaniu należało stwierdzić,że dla zamawiającego istotnym było
aby wykonawca posiadający odpowiedniąwiedzęi doświadczenie wykonał nie tylko część
zamówienia w zakresie samych dostaw liczników, ale aby wykonał równieżczęśćprzedmiotu
zamówienia w zakresie konsultacji technicznych i instalacji oprogramowania w terenie.
Wynikało to wprost z treści opisanego w pkt 1 Działu XIII SIWZ warunku udziału w
postępowaniu.
Opis warunku korespondował z postanowieniem pkt 11.8 umowy realizacyjnej, z
którego wynikało wprost, iżwykonawca obowiązany będzie zagwarantować,że
zobowiązania w ramach wsparcia uruchomieniowego realizowane będąprzez personel
wykonawcy posiadający wiedzę, doświadczenie zawodowe związane z instalacją,
uruchomieniem, testowaniem, usuwaniem wad urządzeń. Ponadto, analizując treśćistotnych
postanowieńumowy realizacyjnej nie sposób nie dostrzec,że zamawiający wymagał, aby
wykonawca przeprowadził warsztaty dla pracowników zamawiającego. Celem tych
warsztatów będzie wyposażenie uczestników w wiedzęoraz kompetencje niezbędne do
samodzielnej instalacji, konfiguracji oraz obsługi urządzeń(liczników), zakończone
egzaminem, którego pozytywny wynik skutkuje przyznaniem certyfikatu. Oczywistym jest,że
przystępujący, nie będzie mógłby wykonaćzamówienia w przytoczonych częściach
przedmiotu zamówienia osobiście, a jedynie przy pomocy realnego, osobistego udziału
podmiotu trzeciego, który posiada wymagane przez zamawiającego w tym przypadku wiedzę
i doświadczenie, a których nie posiada przystępujący. Czynnością, wymagającąuprzedniego
doświadczenia wświetle pkt I Działu XIII SIWZ jest teżwsparcie konsultingowe
zamawiającego przy instalacji urządzeń. Wsparcie to obejmowaćma usługi konsultingu,
usługi diagnostyczne, usługi parametryzacyjne realizowane „w miejscu instalacji urządzeń”.
Na uwagęzasługuje okoliczność,że jeżeli czynnośćinstalacji urządzeńtj. liczników
montowanych w terenie sięnie powiedzie, obowiązek uruchomienia urządzeńprzechodzi na
wykonawcę. Wsparcie uruchomieniowe obejmuje równieżczynności realizowane
bezpośrednio na miejscu instalacji urządzeńsamodzielnie zmierzające do uruchomienia
urządzeńw pełnym zakresie funkcjonalnym obszaru bilansującego. Czynności te wymagają
realnego zaangażowania podmiotu posiadającego opisane w pkt 1 Działu XIII SIWZ wiedzęi
doświadczenie w realizacjęczynności objętej przedmiotem zamówienia i jego obecności w
miejscu instalacji, czego przystępujący nie zapewni sobie poprzez możliwośćposiłkowania
sięzasobem podmiotu trzeciego tylko na zasadzie ewentualnego doradztwa. Wreszcie
podnieśćnależy,że możliwośćdoradztwa wynika wyłącznie z samego oświadczenia
przystępującego, które nie zostało poparteżadnymi dowodami. Ponadto oświadczenie to ma
charakter wyłącznie warunkowy, co oznacza,że w bliżej nieokreślonych sytuacjach
przystępujący przewiduje możliwośćzwrócenia siędo specjalistów podmiotu trzeciego z
prośbąo pomoc i konsultację. Powyższe oznacza,że przystępujący nie zapewnił sobie
rzeczywistego dostępu do zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia, na który się
powoływał. Nie udowodnił, ze zaangażuje ten podmiot bezpośrednio i osobiście w realizację
zamówienia.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut dotyczący – wobec uprzedniego
wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaniechania
wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji równieżart.
7 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie udowodnił bowiem zamawiajacemu, iżbędzie
dysponował zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W zebranym materiale dowodowym nie potwierdziła sięnatomiast podnoszona przez
odwołującego okoliczność,że sam dokument zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia został podpisany przez osobęnieuprawnioną
do składania oświadczeńwoli w imieniu podmiotu trzeciego.
Izba zważyła,że niewątpliwie, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, to w
interesie wykonawcy, który zamierza polegaćna zasobie należącym do podmiotu trzeciego
leży udowodnienie zamawiającemu,że rzeczywiście może polegaćna tym zasobie. Z
powyższym wiąże sięobowiązek złożenia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego
podpisanego przez osobęupoważnionądo składania oświadczeńwoli w imieniu tego
podmiotu. W przypadku powzięcia wątpliwości co do należytego umocowania takiej osoby,
zamawiający ma prawo i obowiązek, w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać
wykonawcędo ich wyjaśnienia. Wątpliwości w analizowanym zakresie zostały podniesione
przez odwołującego dopiero w treści odwołania, jednakże nie wykazał onżadnymi
dowodami,że Pan Eric Rieul, który podpisał w imieniu spółki Sagemcom Energy & Telecom
SAS kwestionowane zobowiązanie, nie był upoważniony do złożenia wzmiankowanego
oświadczenia. Tymczasem, przystępujący do pisma procesowego z dnia 16 maja 2011 r.
załączył pełnomocnictwo Sagemcom Energy & Telecom SAS dla Dyrektora Zarządzającego
Pana Erica Rieul o delegowaniu na niego wszystkich uprawnieńw imieniu Sagemcom
Energy & Telecom SAS. Treśćtego pełnomocnictwaświadczy o tym, iżzobowiązanie
zostało podpisane przez osobęupoważnioną, czego zresztąnie kwestionował w trakcie
rozprawy odwołujący. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżoświadczenie podmiotu
trzeciego złożyła osoba umocowana do jego reprezentowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, podnosząc naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis.
Oznacza to,że zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji.
Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która przedstawia odmienny stan
od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostająbez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z
postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza
zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09,
668/09, 669/09, w którym wskazała,że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości.
Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie
potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądźzawierały nieścisłości zamawiający
mógłby je wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyćnależy,że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje,że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet,że musi wynikać„z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycjędo porządku
krajowego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli
„jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie
podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09,że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z polskim Prawem zamówieńpublicznych
(zresztąw tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji Europejskiej). Jak już
wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje
w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże warunków, a więc podanie
nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest
działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego
wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu bierze bowiem za niąpełną
odpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że nieprawdziwe informacje co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie zamawiającego w
błąd.
Złożenie
dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje
nie
podlega
uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego
dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega
dokument niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła,że, złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyżnie można zastąpićnieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informacjęnieprawdziwąnie można uznać, iżma siędo czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 99/09.
Złożone nieprawdziwe informacje będąskutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy
mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie,że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest
wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty
najkorzystniejszej, ale równieżkwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana
poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa siębowiem na
poprawnośćpostępowania i może nieśćokreślone konsekwencje dla sytuacji prawnej
danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich
dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy powstanie po stronie zamawiającego
obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, co jest
niezbędne dla możliwości złożenia oferty.
W odwołaniu odwołujący zarzucił, iżprzystępujący złożył nieprawdziwe informacje
stwierdzając w piśmie z dnia 20 kwietnia 2011 r.,że Sagemcom Energy & Telecom i
Sagemcom SAS to te same podmioty. Skoro odwołujący wywodził,że przystępujący złożył w
ww. zakresie informacje nieprawdziwe, to obowiązkiem odwołującego było po pierwsze
wskazanie oświadczenia przystępującego, któremu zarzucał niezgodnośćz rzeczywistością,
a następnie ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego, wskazanie co najmniej
potencjalnego wpływu na wynik postępowania i wykazanie ww. przesłanek wiarygodnymi
dowodami. Izba stwierdziła bowiem,że ciężar dowodu co do podania przez przystępującego
informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on z
faktu tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania, Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że
wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący, w piśmie z dnia 20 kwietnia 2011 r., nie
złożył oświadczenia, któremu odwołujący zarzucał niezgodnośćz rzeczywistością, a
mianowicie, iżSagemcom Energy & Telecom SAS i Sagemcom SAS to te same podmioty.
Nie ulegało wątpliwości Izby,że spółki Sagemcom SAS i Sagemcom Energy & Telecom SAS
to dwie odrębne spółki prawa francuskiego, na co wskazywały odpowiednie wypisy z
rejestrów, złożone przez odwołującego i czego nie kwestionował zarówno zamawiający jak i
przystępujący. Izba stwierdziła jednakże,że w przywoływanym piśmie z dnia 20 kwietnia
2011 r. przystępujący oświadczył jedynie,że w dokumentach referencyjnych wystawionych
przez ESB i Elektronska Industrija nazwa „Sagemcom SAS” została użyta jako skrót nazwy
podmiotu „Sagemcom Energy & Telecom SAS”. Z powyższego wynika,że przystępujący
wcale nie twierdził,że obie spółki sątożsamymi podmiotami. Podnosił jedynie,że w obu
referencjach pomimo użycia nazwy Sagemcom SAS zleceniodawcy potwierdzili należyte
wykonanie dostaw przez spółkęSagemcom Energy & Telecom SAS, albowiem to ten ostatni
podmiot, a nie Sagemcom SAS wykonywał na ich rzecz zamówienia. Na uwagęzasługuje,
okoliczność,że oświadczenie przystępującego zostało poparte pismami, zawierającymi
oświadczenia obu wystawców kwestionowanych referencji tj. pisma Elektronska Industrija z
dnia 10 maja 2011 r. oraz pisma ESB. Obydwaj zleceniodawcy potwierdzili w tych
dokumentach, iżużyty przez nie w listach referencyjnych skrót Sagemcom SAS odnosi się
do Sagemcom Energy & Telecom SAS. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia ww.
dokumentom wiarygodności, pochodziły one bowiem od samych zleceniodawców dostaw,
którzy po pierwsze wystawili kwestionowane listy referencyjne, a ponadto posiadają
najpełniejsząwiedzęjaki podmiot wykonywał na ich rzecz zamówienia.
Reasumując, skoro przystępujący nie oświadczył, iżspółki Sagemcom Energy &
Telecom SAS i Sagemcom SAS to te same podmioty, to zarzut odwołującego, iż
przystępujący złożył w tym zakresie informacje nieprawdziwe, okazał sięniezasadny. W
konsekwencji Izba stwierdziła, iżzamawiający nie naruszył w omawianym zakresie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał dokonania czynności wykluczenia przystępującego
z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania albowiem oferta
przystępującego została niezasadnie wybrana przez zamawiającego jako jedna z trzech ofert
najkorzystniejszych.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………….…
………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy,
2. kosztami postępowania obciąża Energa Operator S.A. w Gdańsku i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Energa Operator S.A. w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Action S.A. w Warszawie oraz BMCG
sp. z o.o. w Warszawie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześćset
złotych)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………….…
………………….…
Sygn. akt: KIO 945/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie w celu
zawarcia umowy ramowej stosując odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dotyczące
udzielania zamówieńpublicznych w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oraz uruchomienie infrastruktury licznikowej dla
Energa Operator S.A. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 247-377831 w dniu 21 grudnia 2010 r.
W dniu 22 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Action S.A. w Warszawie oraz BMCG sp. z o.o. w Warszawie zwanym dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wynikach oceny ofert. Zgodnie z ww. zawiadomieniem zamawiający wybrał
jako najkorzystniejsze trzy oferty złożone przez:
Logon S.A. w Bydgoszczy,
Unia sp. z o.o. w Warszawie i Infover S.A. w Kielcach,
T-matic Systems sp. z o.o. w Warszawie i Arcus S.A. w Warszawie.
Poinformował,że ww. oferty uzyskały odpowiednio: 88,31 pkt, 84,72 pkt, 26,19 pkt.
Zawiadomił także,że oferta odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu
uzyskując 22,82 pkt.
Wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy oraz zaniechania odrzucenia tego wykonawcy oferty
odwołujący wniósł w dniu 2 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Logon S.A. w Bydgoszczy, zwanego dalej „przystępującym”,
pomimo,że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako niezgodnej z ustawą,
c)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyboru
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego,
d)
innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z treści odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w jego ocenie
przystępujący powołał sięna potencjał podmiotu trzeciego (SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS) dla pozoru. W istocie nie będzie korzystał ze współpracy z nim w trakcie zamówień
realizacyjnych, co przyznał odmawiając przedstawienia dokumentów dotyczących nie
podlegania wykluczeniu przez podmiot trzeci. Wywodził,że zamawiający zaniechał
wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo,że wykonawca ten przyznał,że nie
zamierza korzystaćz udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy i
odmówił przedstawienia dokumentów dotyczących niepodlegania wykluczeniu przez podmiot
trzeci na którego potencjał techniczny siępowoływał.
Podnosił, iżzamawiający w przedmiotowym postępowaniużądał wykazania się
doświadczeniem w postaci wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
- co najmniej jednej dostawy o wartości przynajmniej 1 min PLN netto, w ramach której
wykonane zostały:
a) dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
b) dostawa i instalacja oprogramowania narzędziowego służącego do parametryzacji i
odczytów liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
c)świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu dostaw,
oraz
- dostaw lub dostawy co najmniej 100.000 liczników energii elektrycznej w okresie 12
miesięcy.
Zwracał uwagę,że przystępujący wraz z ofertąnie złożyłżadnych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienie tych
dokumentów przedstawił wykaz dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązanie do
udostępnienia zasobów - opieczętowane przez firmęSagemcom Energy & Telecom SAS i
podpisane przez Dyrektora Zarządzającego Erica Rieul.
Podkreślał,że w tym samym piśmie przystępujący odmówił przedstawienia
dokumentów dotyczących nie podlegania wykluczeniu przez podmiot trzeci - Sagemcom
Energy & Telecom SAS - wskazując,że nie zamierza korzystaćz udziału tego podmiotu w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podnosił, iżwykonawca odmówił
przedstawienia ww. dokumentów, pomimo obowiązku wynikającego z pkt V 1.3) 3
ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, wykonawca obowiązany jest załączyć do oferty dokumenty
określone w sekcji III.2.1) w pkt 4.), dział XIV pkt 8 SIWZ (str. 22 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia).
Podnosił,że przystępujący w sposób nieuprawniony wskazał kilka wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej. W orzeczeniach tych składy orzekające wskazywały jedynie,że
niekonieczna dla korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b
jest forma podwykonawstwa. Natomiast, w jego ocenie wykonawca powołując sięna
potencjał podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp musi przedstawić
dokumenty dotyczące tego podmiotu jeśli zamierza współpracowaćz tym wykonawcąw
trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, niekoniecznie w formie podwykonawstwa.
Odwołujący zwracał uwagę,że przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu
20.04.2011r. - wskazując,że Sagemcom Energy & Telecom SAS nie będzie wykonywałżadnychświadczeńna rzecz zamawiającego - co wskazuje na pozornośćpowołania sięna
doświadczenie tego podmiotu. Następnie przystępujący wskazał,że będzie korzystał z tych
zasobów szkoląc swoje kadry pod nadzorem specjalistów z SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS oraz,że Logon S.A. będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych należących do
SAGEMCOM Energy & Telecom SAS. W ocenie odwołującego, tego rodzaju stwierdzenia
mającharakter ogólny i wskazująbezpośrednio na pozornośćpowołania sięna
doświadczenie SAGEMCOM Energy & Telecom SAS.
Podnosił,że odwołujący nie wykazał w sposób przekonywujący,że podmiot trzeci
uczestniczył będzie w realizacji zamówienia, pomimo, iżna takie uczestnictwo się
powoływał. Tym samym zasadne było wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazywał,że z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika,że
udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, szczególnie takich, które
nierozerwalnie związane sąz podmiotem udostępniającym (takim zasobem z pewnościąjest
wiedza i doświadczenie) musi miećcharakter realny, tj. gwarantowaćfaktyczne przekazanie
zasobu i łączyćsięz określonym zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w
wykonywanie zamówienia.
Podkreślał również,że z powodu niezałączenia dokumentów dotyczących
niepodlegania wykluczeniu podmiotu trzeciego - Sagemcom Energy & Telecom SAS nie
wiadomo, czy osoba podpisująca zobowiązanie podmiotu trzeciego ma prawo je
podpisywać.
Podnosił,że w poz. 3 wykazu zamówieńprzystępujący powołał sięna referencje nie
należące do Sagemcom Energy & Telecom SAS, ale do innej spółki -Sagemcom SAS, która
istnieje i jest odrębnym podmiotem w stosunku do Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Ponadto przystępujący w pisemnych wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu z dn. 19.04.
2011 r. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
stwierdzając,że Sagemcom Energy & Telecom SAS i Sagemcom SAS, to te same podmioty,
podczas gdy w rzeczywistości sąto dwa odrębne podmioty.
Odwołujący podnosił,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień
ww. wątpliwości przystępujący nie przedstawił oświadczenia podmiotu udzielającego
przedmiotowej referencji - tj. Elektronska Industrija NISEI PCB Factory d.o.o., o tym,że
zamówienie wykonał podmiot Sagemcom Energy & Telecom SAS, ale jedynie oświadczenie
Sagemcom Energy & Telecom SAS, który w ten sposób sam potwierdził sobie należyte
wykonanie zamówienia. Tymczasem - Spółka Sagemcom SAS istnieje i jest odrębnym
podmiotem w stosunku do SAGEMCOM Energy & Telecom SAS. Wywodził,że referencje
zostały wystawione dla spółki Sagemcom SAS, a nie dla SAGEMCOM Energy & Telecom
SAS.
W oparciu o przytoczonąw odwołaniu argumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako drugiej w kolejności,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym m.in. wykluczenia przystępującego
i odrzucenia jego oferty,
3)
dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i
oceny ofert.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedź zamawiającego na pytania z dnia 28 stycznia 2011 r., ofertę
przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 15 marca 2011 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego, pismo przystępującego z dnia 21 marca 2011r., wezwanie
zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2011 r. do wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienie
przystępującego z dnia 20 kwietnia 2011 r., zawiadomienie o wynikach oceny ofert z
dnia 22 kwietnia 2011 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
odwołującego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający - Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie w celu
zawarcia umowy ramowej stosując odpowiednio przepisy ustawy Pzp, dotyczące udzielania
zamówieńpublicznych w trybie przetargu niegraniczonego. Przedmiotem postępowania jest
dostawa oraz uruchomienie infrastruktury licznikowej dla Energa Operator S.A. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dokonał
opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez
wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zgodnie z postanowieniem pkt 1 Działu XIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) W postępowaniu mogą brać udział
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.1. posiadania wiedzy i doświadczenia związanego z przedmiotem zamówień realizacyjnych
i proporcjonalnego do przedmiotu zamówień realizacyjnych, tj. jeżeli w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali:
1.1.1. co najmniej jedną dostawę o wartości przynajmniej 1 mln PLN netto, w ramach której
wykonane zostały:
a) dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
b) dostawa i instalacja oprogramowania narzędziowego służącego do parametryzacji i
odczytów liczników energii elektrycznej i koncentratorów,
c) świadczenie usługi konsultacji technicznych w zakresie korzystania z przedmiotu
dostaw opisanych w pkt 1.1.1.a i b
oraz
1.1.2. dostawę lub dostawy co najmniej 100.000 liczników energii elektrycznej w okresie 12
miesięcy.
Zgodnie z pkt 4 Działu XIV SIWZ, wykonawcy w celu potwierdzenia tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli
złożyćwykaz wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 4); a
także dokumenty potwierdzające,że te dostawy zostały wykonane należycie.
Ustalono ponadto, zgodnie z pkt 1 Działu XIV SIWZ zamawiający określił, jakie
dokumenty ma obowiązek złożyćwykonawca w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że w myśl pkt 8 Działu XIV SIWZ Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia realizacyjnego, Wykonawca obowiązany jest załączyć
do oferty:
dotyczące tych podmiotów dokumenty określone w tabeli znajdującej się w punkcie 1 (Działu
XIV) [Podstawy wykluczenia Wykonawców z art. 24 ust. 1 ustawy], a jeśli w skład organów
podmiotu mającego siedzibę na terytorium RP wchodzą osoby mające miejsce zamieszkania
poza terytorium RP – zamiast dokumentów określonych w pkt 6 tabeli znajdującej się w
punkcie 1 – należy złożyć odpowiednie dokumenty określone w tabeli znajdującej się w
punkcie 2 [Dokumenty składane przez wykonawców, którzy mają siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczące osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy,
mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej].
lub – jeżeli podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej - odpowiednie dokumenty określone w punkcie 3
[Dokumenty składane przez wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia, że nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 Ustawy].
Ponadto, stosownie do pkt 9 Działu XIV SIWZ, Jeżeli wykonawca, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia realizacyjnego lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, to wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia realizacyjnego, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia realizacyjnego (zgodnie z wzorem
stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ).
W dniu 28 stycznia 2011 r., w trakcie postępowania, zamawiający odpowiadając na
pytanie jednego z wykonawców o treści:
W Dziale XIV SIWZ w punkcie 9 zamawiający wymaga, aby w przypadku polegania na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów wykonawca przedłożył pisemne zobowiązanie tych
podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ.
Prosimy o wyjaśnienie jakich informacji oczekuje zamawiający w przypadku
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Innymi słowy, jakie informacje ma podać
podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie w oświadczeniu, po słowach: „zobowiązuję
się do oddania do dyspozycji __________** zasobów niezbędnych na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu Zamówień Realizacyjnych, tj.: _______ „ ?
udzielił odpowiedzi:
W świetle opinii zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych - „Warunki
dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - prawo
zamówień publicznych)”, powołanie się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie (referencje)
podmiotów trzecich możliwe będzie zatem tylko w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Zamawiający nie może wskazać na konkretne zasoby, które mogą być udostępnione
wykonawcy przez podmiot trzeci w celu powołania się przez wykonawcę na wiedzę i
doświadczenie tego podmiotu, ponieważ udział w wykonaniu zamówienia przez podmiot
trzeci może być realizowany w różnych formach (udostępnienia osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, udostępnienia potencjału technicznego itp.).
Zamawiający
oczekuje
natomiast, że
w
przedmiotowym
oświadczeniu
podmiot
udostępniający określi jaka wiedzę i doświadczenie udostępni wykonawcy.
Ustalono także,że przystępujący nie złożył wraz z ofertąwykazu dostaw ani
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień.
Na skutek ww. ustalenia, pismem z dnia 15 marca 2011 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu
zamówień, potwierdzającego,że wykonawca posiada doświadczenie określone w dziale XIII
pkt 1.1 SIWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazanych
zamówień.
Przystępujący pismem z dnia 21 marca 2011 r. złożył wykaz dostaw wraz z
referencjami. W wykazie wykazał realizacjęnastępujących zamówień:
1) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej i koncentratorów
oraz dostawęi instalacjęoprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytów
liczników energii elektrycznej i koncentratorów,świadczenie usługi konsultacji
technicznych w zakresie korzystania z ww. przedmiotu zamówienia o wartości 250.000
Euro na rzecz ESB, Dublin, Irlandia,
2) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej o wartości 400.000
Euro na rzecz Iberdrola, Bilbao, Hiszpania,
3) zamówienia polegającego na dostawie liczników energii elektrycznej o wartości 100.000
Euro na rzecz Union Fenosa S.A., Madrid, Hiszpania
4) zamówienia polegającego na dostawie ponad 100.000 liczników energii elektrycznej w
okresie 12 miesięcy na rzecz Elektronska Industrija – Nisei PCB Factory d.o.o., Nis,
Serbia
Do wykazu załączył listy referencyjne:
1) wystawione przez ESB dla Sagemcom SAS,
2) wystawione przez Iberdrola dla Sagemcom Energy & Telecom SAS,
3) Wystawione przez Union Fenosa dla Sagemcom Energy & Telecom SAS,
4) Wystawione przez Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o. dla Sagemcom
SAS.
Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego wystawione przez Sagemcom
Energy & Telecom SAS do udostępnienia przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia,
podpisane przez Dyrektora Zarządzającego Erica Rieul.
Wyjaśnił, iżnie składa dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z
postępowania dla podmiotu trzeciego, gdyżnie będzie on brał udziału w realizacji
zamówienia.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r. działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający zwrócił siędo przystępującego z prośbąo wyjaśnienie:
- czy Sagemcom Energy&Telecom SAS weźmie udział w realizacji zamówieńrealizacyjnych
w roli innej, niżpodwykonawca, a jeżeli tak, to na czym ma polegaćta rola i w jaki sposób
ma dojśćdo udostępnienia doświadczenia,
- czy Sagemcom SAS i Sagemcom Energy&Telecom SAS, o których mowa wykazie i
referencjach przedłożonych przez wykonawcę, to ten sam podmiot czy dwa różne podmioty,
- czy zamówienia opisane w wykazie zostały wykonane przez Sagemcom SAS czy
Sagemcom Energy&Telecom SAS?
- czy referencje wystawione przez ESB i Elektronska Industrija, przedłożone przez
wykonawcęwraz z wykazem zamówień, zostały wystawione dla Sagemcom SAS czy
Sagemcom Energy&Telecom SAS?
Pismem z dnia 20 kwietnia 2011 r. przystępujący wyjaśnił,że Sagemcom Energy &
Telecom SAS nie weźmie udziału jako jego podwykonawca w realizacji zamówień
realizacyjnych, w związku z tym nie będzie on wykonywałżadnychświadczeńna rzecz
zamawiającego. Wskazał,że będzie korzystał z zasobów wiedzy i doświadczenia szkoląc
swoje kadry pod nadzorem specjalistów z Sagemcom Energy & Telecom SAS. Dodał,że
będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych należących do Sagemcom Energy &
Telecom SAS. Przez cały czas trwania projektu Sagemcom Energy & Telecom SAS może
doradzaćprzystępującemu we wszystkich kwestiach związanych z realizacjąprojektu.
Wyjaśnił,że Sagemcom SAS i Sagemcom Energy & Telecom SAS, o których mowa
w wykazie i referencjach przedłożonych przez przystępującego to ten sam podmiot -
Sagemcom Energy & Telecom SAS. Nazwa Sagemcom użyta została jako skrót nazwy
firmy. Precyzował,że wszystkie zamówienia opisane w wykazie zostały wykonane przez
Sagemcom Energy & Telecom SAS. Wskazywał,że referencje udzielone przez ESB i
Elektronska Industrija, zostały wystawione dla Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Do ww. pisma przystępujący załączył oświadczenie Sagemcom Energy & Telecom
SAS z 19 kwietnia 2011 r., zgodnie z którym wszystkie referencje dotycząSagemcom
Energy & Telecom SAS, pomimo tego, iżw niektórych z nich użyta została nazwa skrócona
Sagemcom SAS.
Zamawiający wniósł w dniu 31 maja 2011 r. odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Odwołujący w dniu 19 maja 2011 r. przesłał pismo procesowe, odnoszące siędo
argumentacji zamawiającego podniesionej w odpowiedzi na odwołanie. Do ww. pisma
załączył odpis z francuskiego rejestru dla spółki Sagemcom SAS i odpis z rejestru dla spółki
Sagemcom Energy & Telecom SAS
Przystępujący w dniu 16 maja 2011 r. złożył pismo procesowe, do którego załączył:
1) oświadczenie wystawione przez Elektronska Industrija z dnia 10 maja 2011 r., zgodnie z
którym użyty przez niąw liście referencyjnym skrót Sagemcom SAS odnosi siędo
Sagemcom Energy & Telecom SAS,
2) oświadczenie wystawione przez ESB, zgodnie z którym użyty przez niąw liście
referencyjnym skrót Sagemcom SAS odnosi siędo Sagemcom Energy & Telecom SAS,
3) oświadczenie Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie, iżSagemcom SAS jest firmą
finansowąposiadającą100% udziałów i zarządzającąfirmami Sagemcom Documents
SAS, Sagemcom Broadband SAS, Sagemcom Energy & Telecom SAS i nie zajmuje się
działalnościąprodukcyjnąi usługową, a także nie realizuje dostaw,
4) pełnomocnictwo Sagemcom Energy & Telecom SAS dla Pana Erica Rieul o delegowaniu
na niego wszystkich uprawnieńw imieniu Sagemcom Energy & Telecom SAS.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył jednąz
trzech ofert wybranych jako najkorzystniejsze, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została
sklasyfikowana na czwartym miejscu, uniemożliwia odwołującemu zawarcie umowy ramowej
i w konsekwencji uzyskania zamówienia realizacyjnego, a tracąc tęmożliwość, może
ponieśćszkodę. Wyczerpuje to materialnoprawnąprzesłankęwniesienia odwołania
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego w pkt 1 Działu
XIII SIWZ warunku udziału w postępowaniu oparł sięwyłącznie na wiedzy i doświadczeniu,
udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do postanowienia pkt 9 Działu XIV SIWZ specyfikacji
powtórzył brzmienie regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Zamawiający dodatkowo
sprecyzował w odpowiedzi na pytanie z dnia 28 stycznia 2011 r., jak należy potraktowaćw
przedmiotowym postępowaniu wykazywanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w sytuacji powołania sięprzez wykonawcęna zasoby
podmiotu trzeciego, wyjaśniając, iżpowołanie to musi miećcharakter rzeczywisty w tym
znaczeniu,że zasoby te będąwykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Wyjaśnił,że
powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich możliwe
będzie zatem tylko w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji zaprezentowanej przez Zamawiającego
na rozprawie, iżprzytoczona odpowiedźodnosiła sięjedynie do treści samego dokumentu
zobowiązania. Przeczy temu jej wyraźne brzmienie, gdzie wskazano,że powołanie to musi
miećcharakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że zasoby te będąwykorzystywane przy
realizacji zamówienia, a ponadto,że podmiot trzeci ma braćudział w realizacji zamówienia,
co do zasady jako podwykonawca.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Przywoływany przepis, wyraźnie wiąże możliwośćskorzystania przez wykonawcęz
wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem
rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji
zamówienia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia. W przepisie tym
wskazuje siędwukrotnie, iżzasoby te mająbyćniezbędne do realizacji zamówienia.
Niezbędnośćta nie dotyczy zatem złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego,
potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności
zapewnienia sobie przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania
zamówienia. Powyższe oznacza, iżregulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana
sięnierozłącznie z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iżzamówienie
uzyskająwykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzęi doświadczenie będąw stanie należycie
wykonaćzamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
sięo uzyskanie zamówienia winien wykazaćstosownymi dokumentami,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagęzasługuje okoliczność, iżstosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcęz możliwości posiłkowania sięzasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcęspełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr 4/2009, str. 10-34).
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcęod podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzęi doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych
dokumentów referencji. Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno
obejmowaćwykazanie zarówno,że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go
posiada,że zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez
zamawiającego,że nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu sięo
zamówienie na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Na uwagęzasługuje fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania sięna zasoby podmiotów trzecich
wynika,że powołanie sięna korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi miećcharakter
rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnićsię,że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają
wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto,że ciężar wykazania,że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na
takie udostępnienie siępowołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
Ponadto, podnieśćnależy,że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp sązasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji
zamówienia, to wskazane zobowiązanie powinno uwzględniaćcharakter tego zasobu i
okoliczność,że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia
bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. Wiedza i
doświadczenie sązasobami ze swej istoty nierozerwalnie związanymi z podmiotem ich
udzielającym, których samodzielny obrót i dalsze udzielenie bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia jest ze swej natury niemożliwy. Zauważyćnależy
bowiem,że wiedza i doświadczenie sąniematerialnymi elementami przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
KC. W orzecznictwie akcentuje się,że przeniesienie elementów
niematerialnych przedsiębiorstwa może nastąpićwyłącznie poprzez zbycie całości lub co
najmniej zorganizowanej części przedsiębiorstwa zdolnej do dalszego prowadzenia w
niezmienionym zakresie (orzeczenie SN z 10.1.1972 r., I CR 359/71, OSPiKA 1972, z. 12,
poz. 232, wyrok Sądu Najwyższego z 17.10.2000 r., sygn. akt I CKN 850/98, LEX Nr 50895,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2003r. sygn. akt IV CKN 51/01). W
piśmiennictwie odnośnie pojęcia zasobu „wiedzy i doświadczenia”, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje się,że: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia
się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje
się jednak, że nie ma przeszkód, ażeby uznać, iż zwrot niedookreślony, który stanowi
„wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione powyżej składniki niematerialne
przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” zawiera tak know-how, jak i tajemnice
przedsiębiorstwa. Przez doświadczenie należy natomiast rozumieć wcześniejsze świadczenie usług na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które pokrywają
się z usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne. Ściśle z wyżej
wymienionym doświadczeniem łączy się goodwill czy też dobra marka przedsiębiorstwa
wykonawcy.” Wskazuje się dalej, że „(…) organy stosujące art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
powinny ocenić każdy przypadek indywidualnie, badając in casu, czy doszło do skutecznego
nabycia przedsiębiorstwa, tj. czy przeniesione zostały na nabywcę składniki materialne i
niematerialne umożliwiające prowadzenie (kontynuowanie) działalności gospodarczej. A
zatem Zespół Arbitrów czy też sąd winny w każdym przypadku badać, czy wykonawca
„posiada wiedzę i doświadczenie”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli czy
doszło do zbycia składników niematerialnych przedsiębiorstwa, takich jak: tajemnica
przedsiębiorstwa i dokumentacja, oraz czy wykonawca dysponuje osobami, które są zdolne
nie tyle do wykonania zamówienia, gdyż o tych osobach jest mowa w dalszej części
przepisu, ile osobami niezbędnymi do „kierowania” wykonaniem zamówienia. Wymóg
doświadczenia będzie natomiast spełniony, jeżeli zbywca prowadził działalność gospodarczą
na bazie „zbytego” przedsiębiorstwa w zakresie, który obejmuje zamówienie.” (G. Jędrek
Wymóg niezbędnej wiedzy i doświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 3(18)2008, s. 75-84).
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie
wymaga uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważnierozerwalnie
związane jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostaćudowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązaćsiędo oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp istotnie nie wymaga wprost odniesienia sięw treści
zobowiązania (lub innego dokumentu składanego w celu udowodnienia) do uczestnictwa
podmiotu oddającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówienia.
Zauważyćjednak należy,że użyte przez ustawodawcęw przepisie pojęcie „udowodnienie”
ma charakter ogólny i abstrakcyjny. Przepis ten dopuszcza bowiem możliwości polegania na
różnego rodzaju zasobach należących do innego podmiotu, a nie tylko na zasobie wiedzy i
doświadczenia. Sposób udowodnienia oddania do dyspozycji zasobu jest uzależniony od
jego rodzaju a także konkretnych, występujących w sprawie okoliczności faktycznych.
Koniecznośćudowodnienia uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
przykładowo nie będzie konieczna w sytuacji gdy podmiot trzeci odda do dyspozycji
wykonawcy na czas realizacji zamówienia swój zasób w zakresie potencjału technicznego w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 np. narzędzia, urządzenia niezbędne do realizacji zamówienia.
W takim przypadku wymóg uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie
będzie konieczny i nie będzie objęty obowiązkiem udowodnienia. Zasób taki może być
bowiem realnie wykorzystany przy realizacji zamówienia przez samego wykonawcębez
potrzeby wykonywania części zamówienia przez podmiot trzeci. Odmienna sytuacja będzie
natomiast miała miejsce w sytuacji korzystania z zasobu wiedzy i doświadczenia. Ponadto,
na uwagęzasługuje okoliczność, iżart. 26 ust. 2 b w przeciwieństwie do przepisu art. 26 ust.
2 a odwołuje siędo konieczności „udowodnienia” przez wykonawcępolegania na zasobie
podmiotu trzeciego, zaśart. 26 ust. 2a ustawy Pzp reguluje instytucję„wykazania” spełniania
warunków udziału w postępowaniu i to w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W
drugim z omawianych przepisów, to zamawiający wskazuje wykonawcy, w jaki sposób i w
jakim zakresie ma wykazaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu, określając
dokumenty jakie należy w tym celu złożyć.
W oparciu o powyższe rozważania należało uznać,że zamawiający jest nie tylko
uprawniony ale zobowiązany do oceny, czy na podstawie złożonych przez wykonawców
zobowiązań(lub innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło udowodnienie dysponowania
wymienionym w tym dokumencie zasobem. Tym samym, wykonawca powinien – dla uznania
spełniania warunku udziału w postępowaniu – udowodnić,że na podstawie odpowiedniego,
stosownego do charakteru udostępnianego zasobu stosunku prawnego, zasób w momencie
rozpoczęcia wykonywania zamówienia będzie posiadał.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono,że złożone w
piśmie przystępującego z dnia 21 marca 2011 r., zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania przystępującemu zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać,że
wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iżoddano mu wymagane treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia wiedzęi doświadczenie. Treśćtego zobowiązania wskazuje
jedynie,że jego wystawca zobowiązał siędo oddania do dyspozycji przystępującego zasobu
wiedzy i doświadczenia i przekazał mu referencje potwierdzające doświadczenie. Natomiast
treśćtego zobowiązania aniżadnego innego dokumentu nie nawiązuje wżadnym stopniu do
osobistego uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Odpowiedźw jaki sposób
zasób zostanie wykorzystany przy realizacji zamówienia daje dopiero pismo przystępującego
z dnia 20 kwietnia 2011t. W piśmie tym przystępujący oświadczył jednoznacznie,że podmiot
trzeci tj. Sagemcom Energy & Telecom, na którego zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia
siępowoływał, nie będzie wykonywałżadnychświadczeńna rzecz zamawiającego i nie
weźmie udziału w realizacji zamówieńrealizacyjnych jako podwykonawca.
Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku,że udzielenie przez podmiot trzeci
przystępującemu wiedzy i doświadczenia nie będzie wżadnym, nawet minimalnym zakresie
pociągaćza sobąuczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Taki stan, w ocenie
Izby, stanowi użyczenie jedynie dokumentu w postaci referencji tylko dla formalnego
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu sprzeciwia sięzarówno cel
wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy jak i jego brzmienie (wyrażona w tym
przepisie niezbędnośćdo realizacji zamówienia oddanego przez podmiot trzeci zasobu).
Za wypełnienie obowiązku udowodnienia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie może byćuznane ogólne oświadczenie przystępującego złożone w przywoływanym
piśmie z 20 kwietnia 2011 r.,że będzie szkolił swe kadry pod nadzorem specjalistów
podmiotu trzeciego iże będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych, zaśpodmiot
trzeci będzie mógł mu doradzaćw trakcie realizacji projektu. O ile przyjąćmożna,że w
drodze szkolenia można nabyćwiedzęteoretycznąpotrzebnądo wykonania zamówienia, o
tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego
doświadczenia. O ile w efekcie nauczania można przekazaćteorię, którąmożna utożsamićz
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia” odnosi sięnie tylko do znajomości
praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającąz niej umiejętnośćreakcji w
warunkach zmieniających sięokoliczności, której nie da sięuzyskaćw sposób inny, aniżeli
wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór
niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z jużnabytych praktycznych
umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności kształtowany jest przez czynnik
czasu czego efektem jest biegłośći wprawa przy wykonywaniu określonych czynności
wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych prac. Z pewnościąwięc
przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu trzeciego nie
spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez pracowników przystępującego.
Wbrew twierdzeniom przystępującego doświadczenia nie można pozyskaćtakże poprzez
sam dostęp do dokumentacji technicznych zawierających instrukcje przygotowane przez
pracowników podmiotu trzeciego. Dopiero weryfikacja informacji pozyskanych z tych
dokumentacji i zastosowanie ich w praktyce, tj. przy realizacji zamówienia powodować
będzie z upływem czasu nabywanie przez przystępującego wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia. Powyższe oznacza,że w oparciu o wiedzęuzyskanąod
specjalistów podmiotu trzeciego w trakcie szkolenia, przystępujący przystąpi do realizacji
zamówienia i dopiero w trakcie jego wykonywania, posiłkując siędokumentacjątechniczną,
nabywaćbędzie stosowne doświadczenie.
Za udowodnienie, wymagane stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b nie
można uznaćrównieżsamego twierdzenia przystępującego,że specjaliści podmiotu
trzeciego mogąmu doradzaćw trakcie realizacji zamówienia. Okolicznośćta nieświadczy
jeszcze o uczestnictwie podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, co podnosił sam
przystępujący. Ponadto, na uwagęzasługuje okoliczność, iżzamawiający wymagał aby
wykonawca posiadał wiedzęi doświadczenie m.in. w instalacji oprogramowania
narzędziowego służącego do parametryzacji i odczytów liczników energii elektrycznej
koncentratorów oraz wiedzy i doświadczenia wświadczeniu usługi konsultacji technicznych
(pkt 1 Działu XIII SIWZ). Skoro opis tego warunku, stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp był
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czegożadna ze stron w terminach wynikających z ustawy Pzp nie zakwestionowała, to należy
sięgnąćdo odpowiednich postanowieńopisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy realizacyjnej, w celu ustalenia w jaki sposób postanowienia SIWZ w zakresie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia znalazły przełożenie na obowiązki wykonawcy
wynikające z opisanego przedmiotu zamówienia przy realizacji umowy. W wyniku analizy
warunku udziału w postępowaniu należało stwierdzić,że dla zamawiającego istotnym było
aby wykonawca posiadający odpowiedniąwiedzęi doświadczenie wykonał nie tylko część
zamówienia w zakresie samych dostaw liczników, ale aby wykonał równieżczęśćprzedmiotu
zamówienia w zakresie konsultacji technicznych i instalacji oprogramowania w terenie.
Wynikało to wprost z treści opisanego w pkt 1 Działu XIII SIWZ warunku udziału w
postępowaniu.
Opis warunku korespondował z postanowieniem pkt 11.8 umowy realizacyjnej, z
którego wynikało wprost, iżwykonawca obowiązany będzie zagwarantować,że
zobowiązania w ramach wsparcia uruchomieniowego realizowane będąprzez personel
wykonawcy posiadający wiedzę, doświadczenie zawodowe związane z instalacją,
uruchomieniem, testowaniem, usuwaniem wad urządzeń. Ponadto, analizując treśćistotnych
postanowieńumowy realizacyjnej nie sposób nie dostrzec,że zamawiający wymagał, aby
wykonawca przeprowadził warsztaty dla pracowników zamawiającego. Celem tych
warsztatów będzie wyposażenie uczestników w wiedzęoraz kompetencje niezbędne do
samodzielnej instalacji, konfiguracji oraz obsługi urządzeń(liczników), zakończone
egzaminem, którego pozytywny wynik skutkuje przyznaniem certyfikatu. Oczywistym jest,że
przystępujący, nie będzie mógłby wykonaćzamówienia w przytoczonych częściach
przedmiotu zamówienia osobiście, a jedynie przy pomocy realnego, osobistego udziału
podmiotu trzeciego, który posiada wymagane przez zamawiającego w tym przypadku wiedzę
i doświadczenie, a których nie posiada przystępujący. Czynnością, wymagającąuprzedniego
doświadczenia wświetle pkt I Działu XIII SIWZ jest teżwsparcie konsultingowe
zamawiającego przy instalacji urządzeń. Wsparcie to obejmowaćma usługi konsultingu,
usługi diagnostyczne, usługi parametryzacyjne realizowane „w miejscu instalacji urządzeń”.
Na uwagęzasługuje okoliczność,że jeżeli czynnośćinstalacji urządzeńtj. liczników
montowanych w terenie sięnie powiedzie, obowiązek uruchomienia urządzeńprzechodzi na
wykonawcę. Wsparcie uruchomieniowe obejmuje równieżczynności realizowane
bezpośrednio na miejscu instalacji urządzeńsamodzielnie zmierzające do uruchomienia
urządzeńw pełnym zakresie funkcjonalnym obszaru bilansującego. Czynności te wymagają
realnego zaangażowania podmiotu posiadającego opisane w pkt 1 Działu XIII SIWZ wiedzęi
doświadczenie w realizacjęczynności objętej przedmiotem zamówienia i jego obecności w
miejscu instalacji, czego przystępujący nie zapewni sobie poprzez możliwośćposiłkowania
sięzasobem podmiotu trzeciego tylko na zasadzie ewentualnego doradztwa. Wreszcie
podnieśćnależy,że możliwośćdoradztwa wynika wyłącznie z samego oświadczenia
przystępującego, które nie zostało poparteżadnymi dowodami. Ponadto oświadczenie to ma
charakter wyłącznie warunkowy, co oznacza,że w bliżej nieokreślonych sytuacjach
przystępujący przewiduje możliwośćzwrócenia siędo specjalistów podmiotu trzeciego z
prośbąo pomoc i konsultację. Powyższe oznacza,że przystępujący nie zapewnił sobie
rzeczywistego dostępu do zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia, na który się
powoływał. Nie udowodnił, ze zaangażuje ten podmiot bezpośrednio i osobiście w realizację
zamówienia.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut dotyczący – wobec uprzedniego
wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaniechania
wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji równieżart.
7 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie udowodnił bowiem zamawiajacemu, iżbędzie
dysponował zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W zebranym materiale dowodowym nie potwierdziła sięnatomiast podnoszona przez
odwołującego okoliczność,że sam dokument zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia został podpisany przez osobęnieuprawnioną
do składania oświadczeńwoli w imieniu podmiotu trzeciego.
Izba zważyła,że niewątpliwie, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, to w
interesie wykonawcy, który zamierza polegaćna zasobie należącym do podmiotu trzeciego
leży udowodnienie zamawiającemu,że rzeczywiście może polegaćna tym zasobie. Z
powyższym wiąże sięobowiązek złożenia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego
podpisanego przez osobęupoważnionądo składania oświadczeńwoli w imieniu tego
podmiotu. W przypadku powzięcia wątpliwości co do należytego umocowania takiej osoby,
zamawiający ma prawo i obowiązek, w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwać
wykonawcędo ich wyjaśnienia. Wątpliwości w analizowanym zakresie zostały podniesione
przez odwołującego dopiero w treści odwołania, jednakże nie wykazał onżadnymi
dowodami,że Pan Eric Rieul, który podpisał w imieniu spółki Sagemcom Energy & Telecom
SAS kwestionowane zobowiązanie, nie był upoważniony do złożenia wzmiankowanego
oświadczenia. Tymczasem, przystępujący do pisma procesowego z dnia 16 maja 2011 r.
załączył pełnomocnictwo Sagemcom Energy & Telecom SAS dla Dyrektora Zarządzającego
Pana Erica Rieul o delegowaniu na niego wszystkich uprawnieńw imieniu Sagemcom
Energy & Telecom SAS. Treśćtego pełnomocnictwaświadczy o tym, iżzobowiązanie
zostało podpisane przez osobęupoważnioną, czego zresztąnie kwestionował w trakcie
rozprawy odwołujący. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżoświadczenie podmiotu
trzeciego złożyła osoba umocowana do jego reprezentowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, podnosząc naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, który stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normąiuris cogentis.
Oznacza to,że zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji.
Przy czym za nieprawdziwąinformacjęnależy uznaćtaką, która przedstawia odmienny stan
od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostająbez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z
postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza
zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09,
668/09, 669/09, w którym wskazała,że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzącyżadnych wątpliwości.
Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie
potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądźzawierały nieścisłości zamawiający
mógłby je wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyćnależy,że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje,że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet,że musi wynikać„z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycjędo porządku
krajowego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli
„jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie
podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09,że ww. przepis dyrektywy „nie stoi w sprzeczności z polskim Prawem zamówieńpublicznych
(zresztąw tym zakresie nie zakwestionowanym przez audyt Komisji Europejskiej). Jak już
wyżej stwierdzono, informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje
w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże warunków, a więc podanie
nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest
działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego
wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu bierze bowiem za niąpełną
odpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że nieprawdziwe informacje co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie zamawiającego w
błąd.
Złożenie
dokumentu
zawierającego
nieprawdziwe
informacje
nie
podlega
uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego
dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega
dokument niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła,że, złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi
wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp, gdyżnie można zastąpićnieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informacjęnieprawdziwąnie można uznać, iżma siędo czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny
pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 99/09.
Złożone nieprawdziwe informacje będąskutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy
mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazywanie,że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest
wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty
najkorzystniejszej, ale równieżkwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana
poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa siębowiem na
poprawnośćpostępowania i może nieśćokreślone konsekwencje dla sytuacji prawnej
danego wykonawcy. Dokonywana klasyfikacja wykonawców ma bezpośredni wpływ na ich
dalsze uczestnictwo w postępowaniu, tj. na to, czy powstanie po stronie zamawiającego
obowiązek zaproszenia danego wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, co jest
niezbędne dla możliwości złożenia oferty.
W odwołaniu odwołujący zarzucił, iżprzystępujący złożył nieprawdziwe informacje
stwierdzając w piśmie z dnia 20 kwietnia 2011 r.,że Sagemcom Energy & Telecom i
Sagemcom SAS to te same podmioty. Skoro odwołujący wywodził,że przystępujący złożył w
ww. zakresie informacje nieprawdziwe, to obowiązkiem odwołującego było po pierwsze
wskazanie oświadczenia przystępującego, któremu zarzucał niezgodnośćz rzeczywistością,
a następnie ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego, wskazanie co najmniej
potencjalnego wpływu na wynik postępowania i wykazanie ww. przesłanek wiarygodnymi
dowodami. Izba stwierdziła bowiem,że ciężar dowodu co do podania przez przystępującego
informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on z
faktu tego wywodził skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony sąobowiązane
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki
prawne.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania, Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że
wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący, w piśmie z dnia 20 kwietnia 2011 r., nie
złożył oświadczenia, któremu odwołujący zarzucał niezgodnośćz rzeczywistością, a
mianowicie, iżSagemcom Energy & Telecom SAS i Sagemcom SAS to te same podmioty.
Nie ulegało wątpliwości Izby,że spółki Sagemcom SAS i Sagemcom Energy & Telecom SAS
to dwie odrębne spółki prawa francuskiego, na co wskazywały odpowiednie wypisy z
rejestrów, złożone przez odwołującego i czego nie kwestionował zarówno zamawiający jak i
przystępujący. Izba stwierdziła jednakże,że w przywoływanym piśmie z dnia 20 kwietnia
2011 r. przystępujący oświadczył jedynie,że w dokumentach referencyjnych wystawionych
przez ESB i Elektronska Industrija nazwa „Sagemcom SAS” została użyta jako skrót nazwy
podmiotu „Sagemcom Energy & Telecom SAS”. Z powyższego wynika,że przystępujący
wcale nie twierdził,że obie spółki sątożsamymi podmiotami. Podnosił jedynie,że w obu
referencjach pomimo użycia nazwy Sagemcom SAS zleceniodawcy potwierdzili należyte
wykonanie dostaw przez spółkęSagemcom Energy & Telecom SAS, albowiem to ten ostatni
podmiot, a nie Sagemcom SAS wykonywał na ich rzecz zamówienia. Na uwagęzasługuje,
okoliczność,że oświadczenie przystępującego zostało poparte pismami, zawierającymi
oświadczenia obu wystawców kwestionowanych referencji tj. pisma Elektronska Industrija z
dnia 10 maja 2011 r. oraz pisma ESB. Obydwaj zleceniodawcy potwierdzili w tych
dokumentach, iżużyty przez nie w listach referencyjnych skrót Sagemcom SAS odnosi się
do Sagemcom Energy & Telecom SAS. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia ww.
dokumentom wiarygodności, pochodziły one bowiem od samych zleceniodawców dostaw,
którzy po pierwsze wystawili kwestionowane listy referencyjne, a ponadto posiadają
najpełniejsząwiedzęjaki podmiot wykonywał na ich rzecz zamówienia.
Reasumując, skoro przystępujący nie oświadczył, iżspółki Sagemcom Energy &
Telecom SAS i Sagemcom SAS to te same podmioty, to zarzut odwołującego, iż
przystępujący złożył w tym zakresie informacje nieprawdziwe, okazał sięniezasadny. W
konsekwencji Izba stwierdziła, iżzamawiający nie naruszył w omawianym zakresie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał dokonania czynności wykluczenia przystępującego
z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania albowiem oferta
przystępującego została niezasadnie wybrana przez zamawiającego jako jedna z trzech ofert
najkorzystniejszych.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………….…
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
