rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 948/11
KIO 948/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011r. przez wykonawcęASSECO POLAND
S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny, 82-550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy ESAPROJEKT Sp. z o.o., 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1b
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego:
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011r. przez wykonawcęASSECO POLAND
S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalistyczny, 82-550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30
przy udziale wykonawcy ESAPROJEKT Sp. z o.o., 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1b
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego:
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa
14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na rzecz
Szpitala Specjalistycznego, 82-550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30 kwotę3 848 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed KIO oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 948/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest dostawa,
zainstalowanie sprzętu komputerowego, oprogramowania oraz systemu informatycznego.
Zamówienie podzielone zostało na trzy zadania: zadanie nr 1 - sprzęt komputerowy, zadanie nr
2 - oprogramowanie, zadanie nr 3 - system informatyczny. Zamawiający dopuścił składanie
ofert częściowych. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę
wyższąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2011 r. pod nr 2011/S 14-
021518.
W dniu 21 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przy czym w zakresie zadania nr 3 za najkorzystniejsząuznano ofertę
ESAPROJEKT sp. z o.o., ul. Bytkowska nr 1B, 40-955 Katowice (dalej „ESAPROJEKT sp. z
o.o.")
W dniu 2 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3 oraz
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez ESAPROJEKT sp. z o.o.
pomimo istnienia przesłanek do odrzucenia tej oferty, a nadto czynności wezwania
ESAPROJEKT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucał czynnościom
zamawiającego i zaniechaniu czynności, do której zamawiający był zobowiązany na mocy
ustawy Pzp, naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o., pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia wynikających z niezgodności tej oferty
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"),
2)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie ESAPROJEKT sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńdotyczących postanowieńgłównej części oferty zawartych w formularzu
ofertowym.
Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 21 kwietnia 2011 r. z uwagi na nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty
pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
ESAPROJEKT sp. z o.o.,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o.,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj.
oferty odwołującego,
5)
przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący argumentował, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, a nadto w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę
wyrażającąsięutraceniem możliwości realizacji zamówienia i uzyskania wynagrodzenia z tego
tytułu. Oferta odwołującego w zakresie zadania nr 3 znalazła siębowiem na drugiej pozycji w
wyniku zastosowania kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Tym samym gdyby
zamawiający nie naruszył ustawy Pzp i nie zaniechał odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o. najkorzystniejsząofertąw zakresie zadania nr 3 byłaby oferta odwołującego. Odwołujący
stwierdzał, iżz uwagi na powyższe jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iżrozdział II pkt 4 SIWZ stanowi,że oferta powinna być
przygotowana zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zgodnie natomiast z pkt 3 tego rozdziału ofertę
należy przygotowaćna formularzu ofertowym wg załącznika do SIWZ. W załączniku nr 3 do
SIWZ zamawiający zamieścił formularz ofertowy dla zadania nr 3. W formularzu tym w pozycji II
dotyczącej instalacji oprogramowania, w kolumnie piątej zawarte zostały wymagania dotyczące
ilości roboczodni dla każdego z modułów oprogramowania podlegającego usługom
instalacyjnym i szkoleniowym. Łączna ilośćroboczodni wynikająca z tego formularza wynosiła
176 roboczodni. Jednocześnie w załączniku nr 3a do SIWZ, w pkt. 2 ppkt 5) zamawiający
wprowadził wymóg: "Usługi obejmujące instalację oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż 176
roboczodni (1 roboczodzień ~ 7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu)". Następnie w
wymaganiach ogólnych dotyczących oprogramowania w Załączniku Nr 3a pkt. 2 ppkt 19
wprowadzono wymóg: "Przewidywana ilość roboczodni (1 roboczodzień ~ 7 godzin pracy 1
pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowo w szpitalu
nie może być mniejsza niż 185 roboczodni." Mając na uwadze powyższe sprzeczności w
zakresie faktycznie wymaganej ilości roboczodni, zamawiający w odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. odpowiedział,że ilośćroboczodni przeznaczonych na
usługi instalacyjne i szkoleniowe dotyczące oprogramowania aplikacyjnego wynosi nie mniej niż
185 - formułując odpowiedźna pytanie zawierające ten zakres usług w następujący sposób:
„Ilość roboczodni nie mniejsza niż 185". Odwołujący powoływał sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1369/10, zgodnie z którym: „Specyfikację należy
czytać łącznie z odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień
specyfikacji". Uwzględniając powyższe, zdaniem odwołującego, należy uznać,że ostateczne
stanowisko zamawiającego co do ilości niezbędnych roboczodni zostało wyrażone w
odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. i jako autentyczna wykładnia
postanowieńSIWZ jest dla wykonawców wiążące. Tymczasem w złożonej przez
ESAPROJEKT sp. z o.o. ofercie zaoferowano wyłącznie 176 roboczodni usług instalacyjno-
szkoleniowych, ponieważw formularzu ofertowym w części II a i b, która dotyczy usług
instalacyjno-szkoleniowych zaoferowano właśnie 176 roboczodni. W załączniku do formularza
ofertowego ESAPROJEKT sp. z o.o. powtórzyła sprzecznośćwymagańistniejącąpierwotnie do
czasu udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytania - w załączniku do formularza
ofertowego nr 3a w opisie przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 ppkt 5 ESAPROJEKT sp. z o.o.
wskazała 176 roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe, a w części
obejmującej wymagania ogólne systemu w pkt 19 wskazano 185 roboczodni. Tak złożona
oferta, zdaniem odwołującego, w istocie nie spełnia wymagańSIWZ. Po udzieleniu przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców, stan prawny co do wymagańw zakresie
minimalnej
ilości
roboczodni
przeznaczonych
na
usługi
instalacyjno-szkoleniowe
oprogramowania medycznego i administracyjnego, był jasny. Zamawiający wymagał minimum
185 roboczodni z przeznaczeniem na opisane wyżej usługi. Z oferty ESAPROJEKT sp. z o.o.
nie sposób wyciągnąćtakiego wniosku aby zaoferowana miała byćliczba 185 roboczodni,
ponieważgłówna częśćoferty zawarta w formularzu ofertowym, która stanowi podstawę
kalkulacji wynagrodzenia, zawiera jedynie 176 roboczodni przeznaczonych na instalacjęi
szkolenia w zakresie oprogramowania medycznego i administracyjnego. Odwoływał siędo tezy
z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010 r. KIO/UZP 2642/10 zgodnie z
którą: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
następuje wyłącznie w razie braku spełnienia przez oferowane świadczenie (treść oferty)
opisanych w SIWZ wymagań merytorycznych zamawiającego (treść SIWZ)." W ocenie
odwołującego z sytuacjątakąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w zakresie oferty
ESAPROJEKT sp. z o.o. Treśćoferty nie odpowiada bowiem merytorycznym wymaganiom
SIWZ, które, uwzględniając odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego,
wskazywały jasno,że minimalna ilośćroboczodni dla usług instalacyjno-szkoleniowych dla
oprogramowania medycznego i administracyjnego wynosi 185 roboczodni. Za odrzuceniem
oferty ESAPROJEKT sp. z o.o., zdaniem odwołującego, przemawia równieżteza innego
orzeczenia tj., w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r. KIO/UZP
2819/10, KIO/UZP 8/11, KIO/UZP 9/11, zgodnie z którym „Błędy i niezgodności w kosztorysie
ofertowym dotyczące zaniżenia ilości robót lub materiałów skutkują obliczeniem ceny w sposób
niezgodny ze specyfikacją." Stanu tego nie mogły zmienićdziałania zamawiającego jakie
podjął, kierując do ESAPROJEKT sp. z o.o. wezwanie do złożenia wyjaśnień(pismo z dnia 11
kwietnia 2011, r., o którym odwołujący dowiedział sięuzyskując dostęp do akt postępowania w
dniu 29 kwietnia 2011 r.), w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie uwzględnił treści
tego przepisu, która dopuszcza wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienia wyłącznie w
odniesieniu do dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w
odniesieniu do dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz warunków odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, które to dokumenty
i oświadczenia zostały wskazane w SIWZ. Treśćoferty zawarta w formularzu ofertowym, nie
może stanowićprzedmiotu wyjaśnieńwykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem
możliwośćżądania wyjaśnieńdotyczy tylko dokumentów i oświadczeńzałączanych do oferty na
potwierdzenie spełniania wymagańpodmiotowych lub przedmiotowych, a nie treści samej
oferty. Sam ten fakt przesądza o braku skuteczności takiego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Nawet więc w przypadku, gdyby załączniki do oferty wskazywały na innąilośćroboczodni,
sprzecznośćjaka istnieje pomiędzy treściąoferty a jej załączników nie nadaje siędo usunięcia
wżadnym trybie przewidzianym ustawąPzp, w tym w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Potwierdza to stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w
wyroku z dnia 4 maja 2010 r. KIO/UZP 532/10, wskazała,że: „Kosztorys lub jego część,
nieczytelny, nie podlega uzupełnieniu ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1, a tym bardziej art. 26 ust. 4 ustawy."
Pośrednio potwierdza to równieżtreśćorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1748/10, KIO/UZP 1749/10, zgodnie z którą: „Nie można wykluczyć
jakiegokolwiek Wykonawcy bez przeprowadzenia obligatoryjnych wezwań w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp z wyjątkiem sytuacji, gdy sama oferta podlega odrzuceniu albo konieczne jest
unieważnienie postępowania." Odwołujący podkreślał, iżniezależnie od zasadności
powyższego stanowiska, należy wskazać,że wykonawca udzielając wyjaśnieńna wezwanie
zamawiającego w istocie nie zmodyfikował ilości roboczodni przeznaczonych na usługi
szkoleniowo instalacyjne w zakresie oprogramowania aplikacyjnego, które zostało opisane w
załączniku nr 3a jako oprogramowanie HIS (Hospital Information System - Szpitalny System
Informacyjny) i ERP (Enterprise Resource Planning -Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa).
ESAPROJEKT Sp. z o.o., wyjaśniając wskazała,że dodatkowe 10 roboczodni zawarto dla
usług instalacji oprogramowania strony internetowej, co jednak nadal oznacza brak spełniania
wymagania, bowiem oprogramowanie strony internetowej nie jest oprogramowaniem
aplikacyjnym rozumianym jako oprogramowanie części medycznej i części administracyjnej
Szpitalnego Systemu Informatycznego. Odwołujący dodawał,że nie może byćuznany za
argument przemawiający za spełnieniem wymagańSIWZ, złożenie oferty przez ESAPROJEKT
sp. z o.o. na formularzu ofertowym wg pierwotnego wzoru z SIWZ z powołaniem sięna fakt,że
zamawiający po udzieleniu odpowiedzi na pytania z dnia 18 lutego 2011 r. nie opublikował
zmienionego formularza ofertowego, na co wskazała ESAPROJEKT sp. z o.o. Odwołujący
wskazywał,że zamawiający nie opublikował równieżzmienionej treści SIWZ uwzględniającej
liczbę185 roboczodni w dwóch wymienionych wcześniej punktach załącznika nr 3 a do SIWZ,
bowiem wystarczającym była odpowiedźna pytanie rozstrzygająca sprzecznośći stanowiąca
wykładniępostanowieńSIWZ. Argumentacjęwyrażonąw wyjaśnieniach ESAPROJEKT sp. z
o.o. osłabia równieżfakt,że wykonawca ten swojąofertęzłożył, modyfikując jednocześnie wzór
formularza ofertowego (dodana częśćIV „wytworzenie strony internetowej") oraz modyfikując
treśćzałącznika nr 3a (skreślono wymaganie dotyczące opinii biegłego rewidenta - pkt 2 ppkt 1
wymagańogólnych systemu). Podsumowując, odwołujący wskazywał,że z uwagi na złożenie
przez ESAPROJEKT sp. z o.o. oferty nie spełniającej wymagańSIWZ (zbyt mała liczba
roboczodni dla usług instalacyjno-szkoleniowych oprogramowania aplikacyjnego) oraz z uwagi
na brak możliwości konwalidacji oferty w tym zakresie w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp - oferta ESAPROJEKT sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp jako sprzeczna z treściąSIWZ. Co istotne utrzymanie decyzji o wyborze oferty
ESAPROJEKT sp. z o.o. oznaczałoby,że premiowana jest kalkulacja cenowa, która uzyskała
przewagęnad konkurencjąpoprzez zaniżenie liczby zadańniezbędnych dla realizacji
przedmiotu umowy i wymaganych przez zamawiającego, a odwołujący zostałby na przegranej
pozycji m.in. na skutek tego,że uwzględnił większączasochłonnośćrealizacji przedmiotu
zamówienia w swojej ofercie.
W dniu 4 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania. W dniu 6 maja
2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego o stronie zamawiającego ESAPROJEKT sp. z o.o. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby
udostępnionej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych. W przystąpieniu
ESAPROJEKT sp. z o.o. wnosiła o oddalenie odwołania, wskazując na dopuszczalność
wyjaśnieńdotyczących treści oferty przewidzianąprzepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący podkreślał,że zamawiający miał prawo wezwaćESAPROJEKT sp. z o.o. do
wyjaśnień, a z treści wezwania nie wynika, aby nastąpiło ono w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zdaniem przystępującego odwołanie opiera sięna uznaniu,że w odpowiedziach na
pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. zamawiający odpowiedział,że ilośćroboczodni
przeznaczonych na usługi instalacyjne i szkolenia dotyczące oprogramowania aplikacyjnego
wynosi nie mniej niż185 dni, podczas gdy w treści odpowiedzi zamawiającego użyto
sformułowania „ilośćroboczodni nie mniejsza niż185”, nie precyzując,że ma dotyczyćtylko
ilości roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjne i szkolenia dotyczące oprogramowania
aplikacyjnego lub oprogramowania aplikacyjnego rozumianego jako oprogramowanie części
medycznej i administracyjnej Szpitalnego Systemu Informatycznego. Zdaniem przystępującego
wręcz przeciwnie z treści odpowiedzi wynika, iżilość185 roboczodni dotyczy roboczodni
przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w szpitalu bez wskazania, iżdotyczą
jedynie oprogramowania aplikacyjnego lub którego oprogramowania aplikacyjnego. W tej
sytuacji wyjaśnienia złożone przez ESAPROJEKT sp. z o.o., z których wynika,że liczba
roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w szpitalu wynosi 185 dni są
prawidłowe, a złożenie wyjaśnieńdopuszczalne w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje
jakiejkolwiek podstawy do odrzucenia oferty przystępującego. Przystąpienie zostało podpisane
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, zaśodpis z KRS został załączony do
przystąpienia. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 17 maja 2011 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie
zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako w
całości bezzasadnego, przyznania od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęw wysokości 284,13 zł. Wskazywał na niezasadność
obu zarzutów odwołania. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający podkreślał, iżw oparciu o treśćodpowiedzi na zapytanie wykonawcy udzielonej
w dniu 18 lutego 2011 r. nie nakazał zmodyfikowania formularza ofertowego i wżaden
sposób nie określił, czy zastępuje wcześniej określonąw załączniku nr 3 do SIWZ liczbę176
roboczodni nowąliczbą185 roboczodni, a jeżeli tak, to jak należy dodatkowe 9 roboczodni
rozdysponować. Zamawiający sam określił we wzorze formularza ofertowego w załączniku
nr 3 do SIWZ minimalnąilośćroboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły
oprogramowania medycznego. Nie pozostawił przy tym wolnego miejsca w formularzu
ofertowym na propozycje oferentów, uważając podane przez niego wartości za wiążące.
Wolne pola formularza dotyczyły natomiast proponowanego przez oferentów wynagrodzenia.
Ponadto zamawiający w pozycji tabelarycznej nr 19 załącznika nr 3a do SIWZ określił
przewidywanąilośćroboczodni przeznaczonych ogólnie na usługi instalacyjno-szkoleniowe
w szpitalu na poziomie nie mniejszym niż185 roboczodni, która nie wykluczała jednak 176
roboczodni przeznaczonych na poszczególne moduły oprogramowania medycznego. Poza
tymi usługami znaleźćsięmiały bowiem przykładowo czynności instalacyjne dotyczące
oprogramowania strony internetowej lub teżczynności związane z całościowąkonfiguracją
wszystkich modułów. Wskazuje na to nieenumeratywne sformułowanie pkt 2 załącznika nr
3a do SIWZ, który brzmi "przedmiot zamówienia obejmuje, w szczególności (...)". Zamiarem
zamawiającego było więc, aby oferenci zapewnili 185 roboczodni z przeznaczeniem na
wszystkie usługi instalacyjno-szkoleniowe, z uwzględnieniem jednak konkretnych,
minimalnych wartości odnośnie instalacji poszczególnych modułów oprogramowania
medycznego. Podczas oceny złożonych w postępowaniu ofert, zamawiający zauważył,że
postanowienia SIWZ oraz dołączonych do SIWZ załączników po uwzględnieniu udzielonych
odpowiedzi na zadane przez oferentów pytania, mogąbyćróżnie interpretowane.
Odwołujący dokonał bowiem samodzielnie zmiany w formularzu ofertowym i zmodyfikował
podane przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SIWZ minimalne wartości roboczogodzin,
natomiast ESAPROJEKT sp. z o.o. nie dokonała zmian w tym zakresie. Obaj oferenci
zapewnili jednak w ramach zadania nr 3 185 roboczodni. Aby wykluczyćwszelkie
wątpliwości zamawiający wezwał ESAPROJEKT sp. z o.o. do wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy liczbąroboczodni na poziomie 176 i 185. Udzielona przez tego wykonawcę
odpowiedźpismem z dnia 13 kwietnia 2011 r. była dla zamawiającego wystarczająca,
ponieważpotwierdzona została gotowośćdo wykonania zadania nr 3 w wymiarze
przynajmniej 185 roboczodni, w tym na instalacjęoprogramowania związanego z
wytworzeniem strony internetowej. Jednocześnie zamawiający zauważał, iżnie prowadził z
ESAPROJEKT sp. z o.o.żadnych negocjacji odnośnie złożonej przez niąoferty, a także nie
dokonał w jej treści jakichkolwiek zmian. Ponieważwobec nieścisłości SIWZ nawet po
udzieleniu odpowiedzi z dnia 18 lutego 2011 r. odnośnie różnicy pomiędzy 176
roboczodniami a 185 roboczodniami i wobec wyjaśnieńESAPROJEKT sp. z o.o.,
zamawiający uznał złożone przez odwołującego i ESAPROJEKT sp. z o.o. oferty za
prawidłowe i spełniające wymagania SIWZ. Zamawiający zauważał, iżodwołujący dokonał
zmian w formularzu ofertowym, podwyższając niektóre ilości roboczodni według własnego
uznania, oferując jednak ostatecznie 185 roboczodni. ESAPROJEKT sp. z o.o. nie dokonała
zmian formularza ofertowego, ponieważnie było takiego polecenia ze strony
zamawiającego. ESAPROJEKT sp. z o.o. zaoferowała zatem zgodnie z formularzem
ofertowym minimum wymagane przez zamawiającego na instalacjęposzczególnych
modułów oprogramowania medycznego (176 roboczodni) , które to minimum zawierało sięw
185 roboczodniach przeznaczonych ogólnie na wszystkie czynności instalacyjne i
szkoleniowe. Zarówno więc odwołujący, jak i ESAPROJEKT sp. z o.o. zaoferowali
zamawiającemu gotowośćświadczenia określonych usług w zakresie 185 roboczodni.
Zamawiający powoływał sięna bogatąi utrwalonąlinięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej odnośnie powyższej problematyki. Powoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1096/10, gdzie stwierdzono, iżaby
mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, niezgodnośćta musi dotyczyć
jedynie tych postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyć
rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. Podobne stanowisko wynika także z wyroku z dnia 29
stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09 czy z dnia 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
844/08. Zamawiający powoływał także pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w
wyroku z dnia 6 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08, gdzie wskazano, iżużyte w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pojęcia "treśćoferty" i "treśćSIWZ" jednoznacznie wskazująna
aspekt merytoryczny obu dokumentów. Zamawiający podkreślaże wbrew twierdzeniom
odwołującego ESAPROJEKT sp. z o.o. zaproponowała realizacjęcałego opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia odnośnie zadania nr 3, czyli 185 roboczodni
poświęconych czynnościom instalacyjnym i szkoleniowym. Zatem nie może ostaćsię
stanowisko odwołującego w przedmiocie nieodpowiadania oferty ESAPROJEKT sp. z o.o.
treści SIWZ. Ponadto mając na względzie sformalizowany charakter procedury udzielania
zamówienia publicznego wykonawcy mogliżywićuzasadnione obawy,że, dokonując
samodzielnie zmian w formularzu cenowym, narażązłożone przez siebie oferty na
odrzucenie. W niniejszej sprawie pogląd taki jest tym bardziej uprawniony,że zamawiający,
stwierdzając w odpowiedzi na pytanie "ilośćroboczodni nie mniejsza niż185" nie określił,
jednocześnie, czy należy zmodyfikowaćformularz ofertowy, czy zastępuje wcześniej
określonąminimalnąliczbę176 roboczodni nowąliczbą185 roboczodni i nie wskazał, jak
ewentualnie rozdysponowaćdodatkowymi 9 roboczodniami. Samowolna modyfikacja
formularza ofertowego była tym bardziej wątpliwa,że w odpowiedzi na pytanie dotyczące
strony internetowej zamawiający poinformował, iżformularz ofertowy do zadania nr 3 zostaje
rozszerzony i po pozycji nr 41 zostaje dodany rozdział IV "wytworzenie strony internetowej".
Tutaj zamawiający jasno polecił dokonanie zmian w formularzu ofertowym. Zamawiający
podkreślał,że sprzecznośćoferty z treściąSIWZ to sprzecznośćoferty w rozumieniu art. 66
Kc z konkretnym postanowieniem SIWZ. Taka sprzecznośćpowoduje, iżwykonawca oferuje
cośinnego niżto, czego oczekuje zamawiający. Jest wówczas sprawąoczywistą, iżtaką
ofertęnależy z postępowania wyeliminować. W niniejszej sprawie, zdaniem zamawiającego,
nie może byćmowy o tym, aby oferta ESAPROJEKT sp. z o.o. zapewniająca 185 roboczodni
na czynności instalacyjne i szkoleniowe nie była tym, czego oczekiwał zamawiający.
Odnosząc siędo drugiego z zarzutów odwołania, zamawiający wskazywał,że jest on
bezprzedmiotowy. Podkreślaże z samej treści wezwania do wyjaśnieńz 11 i 12 kwietnia
2011 r. nie wynikało, aby ich podstawąprawnąbył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wspomniane pisma mająuzasadnienie w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i tak teżnależy je
traktować, bez względu na ewentualnąkwalifikacjęprawnązamawiającego. Zamawiający
podnosił, iżw toku badania o oceny ofert ma prawo, graniczące z obowiązkiem,żądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Z dotychczasowego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iżzaniechanie przez zamawiającego
zastosowania tego trybu w sytuacji, gdy istniały wątpliwości co do treści oferty, może zostać
uznane za naruszenie przepisów postępowania (wyrok KIO z dnia 5 listopada 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1443/09, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1327/09).
Ponadto prawo dożądania wyjaśnieńobejmuje ofertęsensu largo, wraz z załącznikami i
innymi elementami, a nie tylko ofertęsensu stricte sporządzonązwykle na formularzu
ofertowym w kształcie zaproponowanym prze zamawiającego jako załącznik do SIWZ (wyrok
KIO z dnia 27 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 867/09). Podkreślał, iżodpowiedź
ESAPOROJEKT sp. z o.o. wżadnej mierze nie prowadziła do zmiany treści oferty tego
wykonawcy, lecz ograniczała siędo wskazania sposobu rozumienia jej treści, co jest prawnie
dopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowisko stron i uczestnika, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale II pkt 3 SIWZ przewidział,że oferty mająbyćsporządzone
na formularzu ofertowym według załącznika do SIWZ. Z kolei w rozdziale IV pkt 1 wymagał,
aby wykonawca przedłożył formularz ofertowy wraz z załącznikiem. Rozdział V przewidywał,
iżjedynym kryterium oceny ofert jest wartośćbrutto. Cena powinna zawieraćwszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia. Opis techniczny i parametry wymagalne zawarte
sąw załączniku nr 3a do SIWZ – po wypełnieniu należy dołączyćdo formularza ofertowego
(załącznik nr 3a jest integralnączęściąformularza ofertowego). Brak wypełnionego
załącznika 3a spowoduje odrzucenie oferty. W formularzu ofertowym w pkt II "Pierwsza
instalacja (instalacja, szkolenia użytkowników, wizyty konsultacyjne) określono pkt II.A
"Pierwsza instalacja części administracyjnej" oraz pkt II.B "Pierwsza instalacja części
medycznej". W kolumnie piątej w ramach tej części formularza ofertowego wskazano
"Minimalna wymagana ilośćosobodni (~7h pracy pracownika Oferenta w szpitalu), przy czym
minimalnąliczbęosobodni w ramach instalacji poszczególnych modułów określił
zamawiający. Kolejne kolumny dotyczyły wyliczenia wartości netto, podatku VAT oraz
wartości brutto. Ponadto wykonawca w formularzu ofertowym miał podaćwartośćnetto oraz
wartośćbrutto całości oferty. W załączniku nr 3a Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 ppkt 5
wskazano, iż: „Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż176
roboczodni (1 roboczodzień~7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu). Z kolei w
załączniku nr 3a Wymagane funkcje systemu w pkt 2 Wymagania ogólne dotyczące
oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP w ppkt 19 wskazano: „Przewidywana ilość
roboczodni (1 roboczodzień~7h pracy 1 pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na
usługi instalacyjno-szkoleniowo w szpitalu nie może byćmniejsza niż185 roboczodni”. We
wzorze umowy w § 2 przewidziano koniecznośćpodania jednej wartości przedmiotu
zamówienia, której wypłata nastąpi po otrzymaniu faktury i protokołu zdawczo-odbiorczego.
Załącznikiem do umowy był formularz ofertowy. Z kolei w załączniku nr 3 a "Wymagane
funkcje systemu" pkt 3 "Wymagania dotyczące etapów instalacji i szkoleńi szczegółowy
harmonogram działań" przewidziano określone etapy procesu instalacji oprogramowania
oraz szkoleń, których zakończenie wymaga akceptacji przez zamawiającego protokołów
zakończenia poszczególnych etapów (protokół odbioru oprogramowania aplikacyjnego i
bazodanowego,
protokół
zakończenia
instalacji
oprogramowania
aplikacyjnego
i
bazodanowego, protokół zakończenia szkoleńadministratorów z zakresu obsługi aplikacji,
protokół zakończenia konfiguracji wstępnej, protokół zakończenia szkoleńużytkowników,
protokół zakończenia konsultacji uzupełniających). W ppkt 7 wskazano, iżwarunkiem
zakończenia etapu jest akceptacja przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego. W
ppkt 8 "Zakres Pierwszej Instalacji - realizacji projektu" określono zakres pierwszej instalacji
ze wskazaniem poszczególnych modułów obejmujący instalację, szkolenia użytkowników i
wizyty konsultacyjne, gdzie określono także minimalnąwymaganąilośćosobodni (~7h pracy
pracownika Oferenta w szpitalu), która odpowiada treści formularza ofertowego i przewidujełą
cznie 176 osobodni (pojęcie tożsame z roboczodniami).
W odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. w zakresie pytania nr
22: „W Załączniku nr 3a do SIWZ, w pkt. 2, ppkt. 5) Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia: “Usługi obejmujące instalację oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż 176
roboczodni (1 roboczodzień ~ 7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu). Natomiast
wg opisu w Wymaganiach ogólnych dotyczący oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP w
Załączniku Nr 3a, pkt. 2, ppkt 19 “Przewidywana ilość roboczodni (1 roboczodzień ~ 7 godzin
pracy 1 pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowo
w szpitalu nie może być mniejsza niż 185 roboczodni.” Proszę o sprostowanie informacji
dotyczącej ilości roboczodni gdyż powyższe ilości są sprzeczne” zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Ilość roboczodni nie mniejsza niż 185”.
W dniu 18 lutego 2011 r. oddzielnym pismem zamawiający przekazał także
wykonawcom informacjęo modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 3 – Formularz
ofertowy – system informatyczny zadanie nr 3 po pozycji nr 41 „Oprogramowanie bazowe”
został dodany rozdział IV- Wytworzenie strony internetowej, a w załączniku nr 3a – Opis
przedmiotu zamówienia na zadanie nr 3 w rozdz. nr II „Przedmiot zamówienia obejmuje w
szczególności” został dodany pkt 7:
„7.
Wytworzenie strony internetowej, która zawiera:
a.
przygotowanie indywidualnego projektu graficznego w dwóch wzorach – do wyboru
dla Zamawiającego. Możliwość zmiany motywu koloru (co najmniej trzy motywy) całej
strony internetowej. Zmiana motywu koloru ma odbywać się z poziomu
administratora.
b.
realizację projektu z wykorzystaniem najnowszych dostępnych technologii i
standardów tworzenia prawidłowych i profesjonalnych stron internetowych (W3C:
XHTML 1.0, CSS 2.0, AJAX , Javascript 2.1, Flash™ 10.1, PHP 5.2),
c.
możliwość stworzenia co najmniej dziesięciu motywów graficznych w standardzie
Flash 10.1 i nieograniczonej ilości Javascript 2.1 uzgodnionych z Zamawiającym
jeżeli funkcjonalność i wzornictwo będzie tego wymagało,
d. nieograniczona ilość stron i podstron,
e. przygotowanie schematu bazy danych,
f. instalację na serwerach internetowych Wykonawcy,
g.
przeszkolenie wyznaczonego personelu Zamawiającego w zakresie obsługi
oprogramowania. Wykonawca w ramach niniejszej umowy zapewnia nieodpłatnie 8
godzin szkoleniowych które mogą być podzielone na dwie tury po 4 godz. każda w
terminach ustalonych przez strony lub wykorzystane jednorazowo.
7.1.
Wykonawca w zakresie swojej działalności gospodarczej, przy braku przeszkód
technicznych lub organizacyjnych oraz na podstawie odrębnych ustaleń zapewnia
możliwość aktualizacji oraz modernizacji Oprogramowania, jak również może świadczyć usługi dodatkowe, m.in.:
a) utrzymanie Oprogramowania na serwerach internetowych Wykonawcy
b) obsługa DNS dla domeny internetowej Zamawiającego
c) internetowa poczta e-mail
7.2.
Wymagania techniczne niezbędne do uruchomienia Oprogramowania
W przypadku gdyby Zamawiający zdecydował o uruchomieniu Oprogramowania będącego
przedmiotem niniejszej umowy na serwerze strony trzeciej, wymagane jest spełnienie
warunków minimalnych:
a. Serwer WWW Apache w wersji 2.2 i wyższej lub kompatybilny,
b. Skryptowy język programowania PHP w wersji 5.2.2 lub wyższej,
c. Moduły rozszerzające PHP
php5-5.2.9, php5-bz2-5.2.9, php5-ctype-5.2.9, php5-curl-5.2.9, php5-dom-5.2.9, php5-exif-
5.2.9, php5-extensions-1.3, php5-filter-5.2.9, php5-ftp-5.2.9, php5-gd-5.2.9, php5-gettext-
5.2.9, php5-hash-5.2.9, php5-iconv-5.2.9, php5-imap-5.2.9, php5-json-5.2.9, php5-mbstring-
5.2.9, php5-mcrypt-5.2.9, php5-mysql-5.2.9, php5-openssl-5.2.9, php5-pcre-5.2.9, php5-pdo-
5.2.9, php5-posix-5.2.9, php5-pspell-5.2.9, php5-recode-5.2.9, php5-session-5.2.9, php5-
simplexml-5.2.9, php5-sockets-5.2.9, php5-spl-5.2.9, php5-sqlite-5.2.9, php5-tidy-5.2.9,
php5-tokenizer-5.2.9, php5-xml-5.2.9, php5-xmlreader-5.2.9, php5-xmlwriter-5.2.9, php5-zip-
5.2.9, php5-zlib-5.2.9,
d. Baza danych MySQL w wersji 5.
7.3
Zamawiający otrzyma prawa autorskie w zakresie motywu graficznego i zawartości z
możliwością swobodnej ingerencji w strukturę strony i motywu graficznego oraz
bezterminową licencję na wszystkie programy, które będą niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania strony”.
Zamawiający prosił o uwzględnienie powyższych zmian w swojej ofercie i wskazywał, iż
brak dopisania rozdziału IV w formularzu ofertowym - załącznik nr 3 oraz wyceny tej pozycji
spowoduje odrzucenie oferty jako nie spełniającej wymogów SIWZ. W związku ze zmianą
zapisów w SIWZ zamawiający przedłużył teżtermin składania ofert.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011 r. skierowanym do wykonawcy
ESAPROJEKT sp. z o.o. wskazał, iżw odpowiedziach na pytania z dnia 18 lutego 2011 r. w
pkt 22 określił,że: „Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz
pierwsze uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i
wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania mająbyćw ilości nie mniejszej
niż185 roboczodni. W wymaganiach ogólnych dotyczących oprogramowania aplikacyjnego
HIS i ERP w pkt 19 ESAPROJEKT sp. z o.o. potwierdziła przewidywanąilośćroboczodni nie
mniejsząniż185. W opisie przedmiotu zamówienia dołączonym do oferty ESAPROJEKT sp.
z o.o w pkt 5 jest: ilości łącznej nie mniejszej niż176 dni”. W ofercie ESAPROJEKT sp. z o.o.
w rozdziale II „Pierwsza instalacja” – wymieniono 176 dni. Zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie tych rozbieżności. Pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. zamawiający wskazał, iż
odpowiedźna pismo z dnia 11 kwietnia 2011 r. należy dostarczyćfaxem do 13 kwietnia 2011
r., a w oryginale do 15 kwietnia 2011 r. g. 13.00.
W wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2011 r. wykonawca ESAPROJEKT sp. z o.o
oświadczył, iżw jego ofercie zostały zadeklarowane wymagane 185 roboczodni dotyczących
instalacji oprogramowania aplikacyjnego. W tabeli, na którąpowołuje sięzamawiający, liczba
wymaganych dni dla poszczególnych pozycji była podana bezpośrednio przez
zamawiającego i definiowała wartości minimalne dla poszczególnych modułów. Zamawiający
nie zdefiniował dla którego modułu ma byćprzeznaczone więcej godzin, pozostawiając tę
decyzjęoferentowi. Zamawiający nie zmodyfikował tego formularza po odpowiedziach na
zadane pytania. ESAPROJEKT sp. z o.o. potwierdzając zaoferowanie 185 roboczodni
równocześnie skalkulowała ich koszty w przytaczanej tabeli. ESAPROJEKT sp. z o.o
wskazywała, iż10 roboczodni przeznaczonych jest na instalacjęoprogramowania
związanego z wytworzeniem strony internetowej, które mieszcząsięw zakresie „Usług
obejmujących instalacje oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze uruchomienie
oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty konsultacyjne przy i
po uruchomieniu oprogramowania)”. Przeznaczone 10 roboczodni spełnia zarówno
minimalny warunek 1 roboczodni z tabeli wymagany przez zamawiającego , a równocześnie
potwierdza zaoferowanie 185 roboczodni. Dodatkowym potwierdzeniem tego jest pkt 19
wymagańogólnych dotyczących oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP, gdzie
wykonawca potwierdził przewidywanąilośćroboczodni nie mniejsząniż185. W pkt 5
przedmiotu zamówienia omyłkowo wpisał łącznąwartośćroboczodni nie mniejsza niż176,
jednak oświadczył, iżprzeznaczy na ten cel nie mniej niż185 roboczodni.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych
(braki formalne usunięto w wyznaczonym terminie), uiszczono od niego wpis, jak równieżnie
zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawąPzp. W szczególności Izba nie
stwierdziła, aby takąprzesłankąbyła okoliczność, iżkopia odwołania przesłana
zamawiającemu faxem była w zakresie części załączników zawartych na stronie 15-17 oraz
22-23 nieczytelna. Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego, iżpoinformował
o tej okoliczności odwołującego, a ponadto nieczytelne załączniki były dokumentami z
postępowania o udzielenie zamówienia znanymi zamawiającemu. Tym samym uprawnienie
zamawiającego do zapoznania sięz treściąodwołania nie zostało wżaden sposób
ograniczone.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżjego oferta została sklasyfikowana jako druga na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, a zatem ma on możliwośćuzyskania zamówienia
w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z o.o., pomimo iżbyła ona sprzeczna z treściąSIWZ,
ponieważwykonawca ten w treści swojej oferty nie uwzględnił zmiany SIWZ dokonanej
przez zamawiającego w wyniku wyjaśnieńz dnia 18 lutego 2011 r. i nie zaoferował
wymaganej minimalnej liczby 185 roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-
szkoleniowe w zakresie oprogramowania aplikacyjnego, Izba uznaje zarzut za niezasadny.
Odwołujący wskazywał, iżw wyniku wyjaśnieńzamawiającego dotyczących załącznika nr 3a
pkt 2 ppkt 5 “Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż176
roboczodni (1 roboczodzień~ 7 godzin pracy 1 pracownika oferenta w szpitalu ) i załącznika
nr 3a pkt 2 pkt 19 Wymagania ogólne “Przewidywana ilośćroboczodni (1 roboczodzień~ 7
godzin pracy 1 pracownika oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-
szkoleniowo w szpitalu nie może byćmniejsza niż185 roboczodni” ustalono, iżilość
roboczodni ma byćnie mniejsza niż185. Zdaniem odwołującego powyższe wyjaśnienie
stanowiło wystarczającąpodstawędla wykonawców do dokonania odpowiednich zmian w
formularzu ofertowym, które odzwierciedlałyby treśćwyjaśnień, tj. aby wynikało z niego, iż
oferują185 roboczodni. Należy jednak podkreślić, iżzgodnie z ustalonąprzez
zamawiającego i wiążącądla wykonawców treściąSIWZ wykonawcy byli zobligowani do
złożenia oferty na formularzu ofertowym, którego wzór został narzucony przez
zamawiającego. Powyższego wymogu nie sposób rozpatrywaćjedynie jako posiadającego
wymiar formalny, gdyżformularz ofertowy wskazywał na określoną, a zatem istotnądla
zamawiającego treść. W ramach formularza ofertowego zamawiający określił minimalnąilość
roboczodni przeznaczonych na pierwsząinstalacjęczęści administracyjnej i medycznej
oprogramowania aplikacyjnego, obejmującąinstalację, szkolenia użytkowników i wizyty
konsultacyjne, szczegółowo precyzując ilośćdni przeznaczonych na poszczególne moduły.
Zamawiający w treści tegożformularza nie pozostawił miejsca na własne propozycje
oferentów, zakładając, iżprzedmiot oferty, a zarazem i wyceny, powinien uwzględniaćdane
przedstawione przez zamawiającego. Oznacza to zatem, iżkompetencja do ustalenia
sposobu rozdysponowania wymaganąminimalnąilościąroboczodni przysługiwała
zamawiającemu, a nie oferentom. Tym samym w oparciu o treśćwyjaśnieńz dnia 18 lutego
2011 r. nie dysponowali wystarczającąwiedząco do sposobu dokonania zmian formularza
oferty. Niewątpliwie w treści formularza ofertowego w kolumnie piątej zamawiający, ustalając
minimalnąilośćroboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły, ujął tylko 176 dni.
Powyższe pozostawało w zgodzie z treściąpkt 3 ppkt 8 załącznika nr 3a zawierającego
grafik pierwszej instalacji, jak równieżz załącznikiem 3a Opis przedmiotu zamówienia pkt 2
ppkt 5, gdzie także wskazano na liczbę176 roboczodni na usługi instalacyjne i pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne). Jedynie załącznik nr 3a Wymagania funkcjonalne systemu pkt 2 ppkt 19
dotyczący wymagańogólnych systemu odnosił siędo 185 roboczodni, wskazując na
przewidywanąilośćroboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w
szpitalu. Tym samym SIWZ zawierała treść, której zarzucićmożna wewnętrznąsprzeczność,
jeśli przyjąć, iżzamiarem zamawiającego było ustalenie jednolitej liczby roboczodni
poświęconych na usługi instalacyjno-szkoleniowe wymienione w załączniku nr 3a Opis
przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 5 oraz załączniku nr 3a Wymagane funkcje stsemu pkt 2
ppkt 19. W tym zakresie zamawiający nie był w swym stanowisku konsekwentny. Wskazywał
bowiem na rozprawie, iżjego zamiarem było, aby oferenci zapewnili 185 roboczodni z
przeznaczeniem na wszystkie czynności instalacyjno-szkoleniowe, z uwzględnieniem
konkretnych minimalnych wartości dotyczących instalacji poszczególnych modułów
oprogramowania medycznego. Pozostałe 9 roboczodni mogłyby zatem dotyczyćnp.
konfiguracji całościowej systemu czy instalacji strony internetowej, zależnie od potrzeb
zamawiającego. Sposób sformułowania SIWZ mógł jednak byćodczytywany przez
wykonawców także w inny sposób, a mianowicie jako wymóg 185 dni na czynności
instalacyjno-szkoleniowe tylko w zakresie poszczególnych modułów oprogramowania
aplikacyjnego (tak jak w formularzu ofertowym), co sugerowało umiejscowienie powyższego
wymogu w pkt dotyczącym wymagańogólnych oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP.
Przedmiotowa sprzecznośćjedynie pozornie została usunięta poprzez wyjaśnienia z dnia 18
lutego 2011 r., w których zamawiający wskazał na 185 jako właściwąliczbęroboczodni.
Zamawiający odniósł siębowiem do zapytania wykonawcy w sposób bardzo ogólnikowy, nie
precyzując, czy liczba 185 dotyczy wszelkich przewidywanych usług instalacyjno-
szkoleniowych, czy teżusług związanych jedynie z pierwsząinstalacjąoprogramowania
aplikacyjnego. Nie dokonał równocześnie modyfikacji SIWZ wżadnym zakresie w trybie
wskazanym ustawąPzp ani nie nakazał takiej modyfikacji wykonawcom. Zamawiający,
formułując treśćodpowiedzi, pominął fakt, iżbudząca wątpliwości liczba 176 roboczodni
wskazana została także w innych postanowieniach SIWZ, w szczególności w formularzu
ofertowym, który należało wypełnić, podając ceny za instalacjęposzczególnych modułów,
przy czym ceny te ustalane były w oparciu o wskazanąprzez zamawiającego ilość
roboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły. Oznacza to zatem, iżwykonawcy zostali
przez zamawiającego postawieni w sytuacji niejako patowej: mieli przedstawićswojąofertę
w oparciu o formularz ofertowy, w którym jednoznacznie wskazano na 176 roboczodni na
usługi pierwszej instalacji, a nie 185 dni, a jednocześnie w wycenie winni uwzględnićnie 176,
lecz 185 roboczodni, choćformularz ofertowy nie zawierał miejsca, gdzie należało to
uczynić. Ponadto także zakres ujęty w 185 roboczodniach mógł budzićwątpliwości z uwagi
na ogólnikowątreśćwyjaśnień. Brak było równieżwytycznych zamawiającego, jak dokonać
ewentualnej zmiany formularza ofertowego. Zmiana formularza ofertowego poprzez
modyfikacjęliczby roboczodni przeznaczonych na poszczególne moduły mogła zatem
wiązaćsięz zarzutem złożenia oferty niezgodnej z treściąSIWZ, jak i brak takiej modyfikacji
mógł byćobarczony takim samym ryzykiem z uwagi na potencjalny zarzut braku wyceny 185
roboczodni. Wniosek taki mógł byćtym bardziej uprawniony,że w tej samej dacie, choć
odrębnym pismem, zamawiający zmodyfikował formularz ofertowy oraz załącznik nr 3a,
dodając postanowienia dotyczące wytworzenia strony internetowej i wskazując, iż
nieuwzględnienie tych zmian i brak wyceny stworzenia strony internetowej w formularzu
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. Skutkiem powyższej sprzeczności nie sposób jednak
obciążaćwykonawcę. Zamawiający słusznie powołał sięna utrwalonąlinięorzeczniczą, iż
negatywne konsekwencje braku staranności zamawiającego w redakcji SIWZ obciążają
zamawiającego, a wątpliwości interpretacyjne postanowieńSIWZ musząbyćrozstrzygane
na korzyśćwykonawcy. Działa on bowiem w zaufaniu do zamawiającego zobligowanego do
jednoznacznego i jasnego formułowania postanowieńSIWZ. Konsekwencje w postaci
uznania treści oferty za sprzecznąz SIWZ odnosićnależy do jej postanowieńnie budzących
wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym, zdaniem Izby, nie jest zasadnym przyjęcie, iż
ofertęESAPROJEKT sp. z o.o. należy uznaćza sprzecznąz SIWZ, ponieważw treści
formularza ofertowego wykonawca ten wskazał jedynie 176 roboczodni, podczas gdy,
zdaniem odwołującego, w oparciu o wyjaśnienia zamawiającego z 18 lutego 2011 r. winien
dokonaćmodyfikacji formularza tak, aby wynikało z niego 185 dni roboczych. Trzeba
ponownie podkreślić, iżzamawiający ani nie nakazał modyfikacji formularza ofertowego ani
teżgrafiku zawartego w załączniku nr 3a pkt 3 Wymagania dotyczące etapów instalacji i
szkoleńi szczegółowy harmonogram działańppkt 8 zbieżnego z treściąformularza ani nie
wskazał podstaw do dokonania takiej modyfikacji. Należy zatem uznać, iżdotychczasowe
brzmienie formularza było dla wykonawców wiążące, zaśzmiany tego formularza
poczynione samodzielnie przez wykonawców mogłyby byćzwiązane z ryzykiem zarzutu
złożenia oferty niezgodnej z treściąSIWZ. Odwołujący nie może zatem postrzegać
własnego sposobu działania, tj. modyfikacji formularza ofertowego w wybranym przez siebie
zakresie, jako jedynego właściwego wypełnienia dyspozycji zamawiającego. Co więcej
wątpliwości co do uprawnienia do samodzielnej korekty SIWZ podnieśćmożna także w
odniesieniu do załącznika nr 3a pkt 2 ppkt 5. Zamawiający narzucił bowiem pewne
rozumienie treści SIWZ, jednak uczynił to w sposób na tyle lakoniczny, iżsamodzielne
poprawienie załącznika nr 3a załączanego obligatoryjnie do formularza ofertowego także
mogło budzićwątpliwości wykonawcy, skoro nie było takiego polecenia ze strony
zamawiającego. Tym samym ani niedokonanie zmiany formularza ofertowego ani
nieuwzględnienie w załączonym do formularza ofertowego załączniku nr 3a korekty liczby
176 na 185, wobec braku stanowczej, precyzyjnej i jednoznacznej decyzji zamawiającego w
tej mierze, nie może byćpostrzegane jako wystarczające do uznania, iżoferta
ESAPROJEKT sp. z o.o. jest sprzeczna z SIWZ. SIWZ nie została bowiem zmodyfikowana w
sposób przewidziany ustawąPzp, a wykonawcy nie sązobligowani do zastępowania w tym
zakresie zamawiającego poprzez ustalanie interpretacji niejasnych czy sprzecznych treści
SIWZ. Ponadto nawet gdyby uznać, iżwskutek wyjaśnieńz 18 lutego 2011 r. należało
dokonaćkorekty załącznika nr 3a pkt 2 ppkt 5 poprzez zastąpienie liczby 176 liczbą185, to
brak takiej korekty, uwzględniając niejasne stanowisko zamawiającego, mógłby podlegać
poprawieniu przez zamawiającego jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było bowiem umożliwienie brania
pod uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Bez wątpienia bowiem
wykonawca w tym samym formularzu ofertowym w pkt 2 ppkt 19 złożył oświadczenie o
zaoferowaniu 185 roboczodni na czynności instalacyjno-szkoleniowe, a brak dokonania
zmian w załączniku nr 3a pkt 2 ppkt 5 przypisaćmożna niejednoznacznemu stanowisku
zamawiającego.
Należy zatem rozważyć, czy dopuszczalnym jest przyjęcie, jak czyni to odwołujący, iż
w ofercie ESAPROJEKT sp. z o.o. nie ujęto pełnego kosztu wykonania zamówienia, tj.
kosztu 185 roboczodni usług instalacyjno-szkoleniowych, co przemawiałoby za uznaniem, iż
wykonawca ESAPROJEKT sp. z o.o. poprzez zaniżenie zakresu zadańnie zaproponował
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jego oferta jest przez to
niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby wświetle okoliczności niniejszej sprawy brak jest podstaw
dla słuszności powyższego stanowiska. W wyjaśnieniach ESAPROJEKT sp. z o.o.
zapewniła, iżtreśćjej oferty obejmuje 185 dni roboczych dotyczących instalacji
oprogramowania aplikacyjnego. Przystępujący podnosił, iżzamawiający nie wskazał
przesłanek do zmiany formularza ofertowego, toteżwykonawca nie znajdował podstaw do
jego samodzielnej modyfikacji wświetle dotychczasowego brzmienia formularza, który w
zakresie minimalnej liczby roboczodni na poszczególne moduły był ustalony przez
zamawiającego. Jednakże, jak oświadczył, koszty zostały przez wykonawcęuwzględnione.
W ocenie Izby okolicznośćbraku możliwości zamieszczenia w formularzu ofertowym wyceny
spowodowana niezmodyfikowaniem go przez zamawiającego nie jest tożsama z
domniemaniem czy przesądzeniem braku wyceny w ofercie wymaganych roboczodni
zwłaszcza,że liczba 185 dni pojawiła sięjużw pierwotnej treści SIWZ i bez wątpienia
wykonawca zadeklarował w treści oferty 185 roboczodni na usługi instalacyjno-szkoleniowe
w szpitalu (w załączniku nr 3a pkt 2 ppkt 19 wpisał „TAK”). W ocenie Izby nie jest zasadne
przyjęcie, jak uczynił to odwołujący,że sam fakt, iżgłówna częśćoferty zawarta w
formularzu ofertowym, która stanowićmiała podstawękalkulacji wynagrodzenia, zawiera
jedynie 176 roboczodni przeznaczonych na instalacjęi szkolenie w zakresie
oprogramowania medycznego i administracyjnego. Okolicznośćta w ocenie Izby nie
przekłada siębezpośrednio na fakt wyceny lub braku wyceny wymaganych 185 roboczodni.
Nie jest bowiem wżaden sposób wykluczone, iżwykonawca w formularzu ofertowym,
stosując siędo instrukcji zamawiającego, ujął wprawdzie 176 dni, jednak objął wyceną
rzeczywisty koszt wynikający z wymagańSIWZ zaakceptowanych i potwierdzonych przez
wykonawcę(tj. 185 dni). Nie można bowiem pomijaćfaktu, iżpoprzez załączenie do
formularza ofertowego załącznika nr 3a, gdzie w pkt 2 ppkt 19 wpisał „TAK”, zaoferował
gotowość
wykonania
usług
instalacyjno-szkoleniowych
na
wymaganym
przez
zamawiającego poziomie. Wprawdzie treśćwyjaśnieńESAPROJEKT sp. z o.o., w których
podnosił, iż10 roboczodni przeznaczonych jest na instalacjęoprogramowania związanego z
wytworzeniem strony internetowej, które mieszcząsięw zakresie „Usług obejmujących
instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze uruchomienie oprogramowania
aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu
oprogramowania), co spełnia zarówno minimalny warunek 1 roboczodni z tabeli wymagany
przez zamawiającego, jak i potwierdza zaoferowanie 185 roboczodni, może budzić
wątpliwośćco do dokonanej przez wykonawcęESAPROJEKT sp. z o.o. kwalifikacji instalacji
oprogramowania związanego z wytworzeniem strony internetowej jako dotyczącego
oprogramowania aplikacyjnego, jednak w ocenie Izby sposób i miejsce dokonania takiej
wyceny w formularzu ofertowym, wświetle braku precyzyjnych postanowieńSIWZ
wskazujących wykonawcy sposób postępowania w takim przypadku, winno byćuznawane
za nie posiadające rozstrzygającego znaczenia. Zwłaszcza uwzględniając ogólny charakter
odpowiedzi zamawiającego z dnia 18 lutego 2011 r. wykonawca miał podstawy uznawać, na
co zresztązasadnie wskazywano w przystąpieniu, iżwymiar 185 roboczodni może dotyczyć
wszelkich czynności szkoleniowych i instalacyjnych w szpitalu. Ponadto skoro zamawiający
nie zawarł w SIWZ ani wyjaśnieniach do SIWZżadnej instrukcji co do sposobu
rozdysponowania dodatkowymi 9 roboczodniami, należy przyjąć, iżdecyzja co do ich
wykorzystania pozostawaćbędzie w sferze dyspozytywnej zamawiającego, a zatem
kwalifikacja dokonana przez wykonawcęma w gruncie rzeczy charakter drugorzędny. Istotne
jest natomiast, iżbez wątpienia zakresem oświadczenia woli wykonawcy objęta była
gotowośćwykonania zamówienia w wymaganym zakresie 185 roboczodni. Nie sposób też
pominąćokoliczności, iżwykonawcy nie zostali poinformowani, w jak zobrazowaćfakt
wyceny zadeklarowanych 185 dni, skoro formularz ofertowy dotyczy jedynie 176 dni.
Ponadto nawet ujęcie tej wyceny w niewłaściwy sposób nie wpływa na okoliczność, iżnależy
uznać, iżtakiej wyceny w ogóle brak. To bowiem zamawiający poprzez nieprawidłową
redakcjęSIWZ wymusił niejako na wykonawcach poszukiwanie rozwiązania, które z jednej
strony uwzględniałoby wzorcowy charakter formularza ofertowego, z drugiej natomiast
respektowało wymogi SIWZ, z którymi formularz ofertowy nie jest w pełni zgodny. Jak było
jużwskazane powyżej, konsekwencje takiej redakcji SIWZ nie mogąobciążaćwykonawcy.
Ponadto należy uwzględnićcharakter formularza ofertowego oraz sposób określenia
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wynika choćby z treści pisma
zamawiającego z dnia 18 lutego 2011 r. dotyczącego modyfikacji SIWZ w zakresie
wytworzenia strony internetowej formularz ofertowy miał m.in. na celu weryfikację, czy
wykonawca zaoferował wykonanie całości zamówienia oraz kalkulacjętego wynagrodzenia.
Miał zatem walor głównie informacyjny, ponieważzgodnie z treściąwzoru umowy dostawy
obowiązującego we wszystkich zadaniach (§ 2) wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
nie ma charakteru kosztorysowego, lecz ryczałtowy. Tym samym formularz ofertowy nie
stanowi kosztorysu służącego do rozliczenia umowy, przynajmniej okolicznośćtaka nie
wynika z załączonego do SIWZ wzoru umowy. Tym bardziej zatem brak należytej
staranności zamawiającego w formułowaniu tegożformularza ofertowego (czy też
załączników do niego) nie może decydowaćo uznaniu, iżoferta wykonawcy ESAPROJEKT
sp. z o.o., który zastosował siędo jego literalnej treści, podlega odrzuceniu jako sprzeczna z
SIWZ. Nie sposób bowiem pominąćczy uznaćza nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy, iż
wykona zamówienie w wymaganym zakresie, jak i w takim zakresie je wycenił.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie ESAPROJEKT sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących postanowieńgłównej części oferty zawartych w
formularzu ofertowym Izba uznaje za bezzasadny. Odwołujący wskazywał, iżtreśćoferty
zawarta w formularzu ofertowym nie może stanowićprzedmiotu wyjaśnieńwykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo wyjaśnieńdotyczących
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. załączanych do
oferty na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych oraz warunków odnoszących
siędo przedmiotu zamówienia (warunków przedmiotowych), a nie treści samej oferty
zawartej w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego jużten fakt przesądza o braku
skuteczności wezwania do wyjaśnień. Nawet więc w przypadku, gdyby załączniki do oferty
wskazywały na innąilośćroboczodni, sprzeczność, jaka istnieje pomiędzy treściąoferty i jej
załączników, nie nadaje siędo usunięcia wżadnym trybie przewidzianym ustawąPzp, w tym
w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdza, iżodwołujący w swoich wywodach
pomija okoliczność, iżz samej treści pism z 11 i 12 kwietnia 2011 r. skierowanych do
ESAPROJEKT sp. z o.o. i wzywających do wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej liczby
roboczodni w zakresie usług obejmujących instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz
pierwsze uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i
wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania aplikacyjnego) nie wynika
podstawa prawna wezwania. Wyjaśnienia dotyczyćmiały formularza ofertowego oraz
załącznika nr 3a stanowiącego zgodnie z postanowieniami SIWZ jego integralnączęść, a
zatem zasadniczej części oferty, nie zaśdokumentów lub oświadczeńskładanych na
potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych czy przedmiotowych. Tym samym
wniosek odwołującego, aby postawy tej upatrywaćw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać
za nie posiadający oparcia ani w stanie faktycznym sprawy ani w charakterze dokumentu
podlegającego wyjaśnieniu. Równie uprawnione jest zatem twierdzenie, iżpodstawętaką
stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
który przyznaje zamawiającemu prawo do wyjaśniania treści oferty, jeśli podejmie w tym
zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Jest to prawo zamawiającego, z którego może skorzystać
w każdym przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty, a niewątpliwie formularz
ofertowy i załącznik nr 3a stanowi treśćoferty. To właśnie zaniechanie wezwania do
wyjaśnieńi odrzucenie oferty, w sytuacji gdy istniały wątpliwości co do jej treści, mogłoby
byćzwiązane z zarzutem naruszenia ustawy Pzp, ponieważart. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak
przyjmuje sięw orzecznictwie, należy rozpatrywaćraczej jako kompetencjęzamawiającego,
która staje sięjego obowiązkiem w celu zachowania należytej staranności w
przeprowadzaniu badania i oceny oferty (tak wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 992/09, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09 KIO/UZP
1520/09). Oczywiście wświetle brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp tryb
wyjaśnieńmoże służyćwyłącznie do uzyskania wykładni autentycznej złożonego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, nie może natomiast stanowićpodstawy do
negocjacji treści oferty czy dokonywania w niej zmian, choćw indywidualnych przypadkach
jest dopuszczalny dla ustalenia, czy np. zaistniała przesłanka określona w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09). Tym
samym należy uznać, iżsłuszne jest stanowisko zamawiającego, który wobec sprzecznych
sformułowańSIWZ i niedoprecyzowanej treści wyjaśnieńz dnia 18 lutego 2011 r. wystąpił do
wykonawcy ESAPROJEKT sp. z o.o. o wyjaśnienia treści oferty. Izba pragnie zauważyć, iżto
nie podstawa prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet jeżeli podstawa
prawna wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa (choćw niniejszym przypadku w ogóle jej
nie wskazano), to wykonawca, który zastosował siędo wystosowanego wezwania, nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami
zamawiającego. W ocenie Izby kwalifikacja podstawy prawnejżądania wyjaśnieńma
znaczenie drugorzędne, lecz badaćnależy, czy zastosowanie procedury wyjaśnieńw danym
stanie faktycznym było uprawnione. Ponadto przywoływane przez odwołującego
orzecznictwo jest nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Wyrok KIO z dnia 4 maja
2010 r. KIO/UZP 532/10 dotyczy sytuacji, gdy kosztorys ofertowy był częściowo nieczytelny
(nie można było ustalićtreści niektórych stron), a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
miało charakter kosztorysowy, co było w sprawie bezsporne. Tym samym tezy wynikające z
tego orzeczenia nie mogąstanowićuzasadnienia dla poczynionej przez odwołującego
generalizacji, iżkosztorys ofertowy nie podlega procedurze wyjaśniania. W stanie
faktycznym
tamtejszej
sprawy
wniosek
powyższy
był
uprawniony,
ponieważ
bezprzedmiotowe jest wyjaśnianie nieczytelnej treści oferty. Natomiast przywołany wyrok
KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1748/10 potwierdza jedynie obligatoryjny
charakter instytucji przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a zatem, iżżadne
domniemania co do bezskutecznego charakteru tych wezwańnie zwalniająz obowiązku ich
zastosowania z wyłączeniem dwóch wyjątków wskazanych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie do wyjaśnieńw niniejszej sprawie odnosiło siędo ustalenia okoliczności
dotyczących zgodności oferty z treściąSIWZ, oferta nie podlegała odrzuceniu z jakiejkolwiek
innej przyczyny, stąd, niezależnie od niewłaściwej argumentacji odwołującego co do
podstawy prawnej wezwania, nie zachodziżadna okoliczność, która powyższe wezwanie
czyniłaby bezprawnym czy niecelowym. Jak było to wskazane powyżej, wyjaśnienia nie
mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, co jest niedozwolone po jej złożeniu – mogą
ograniczaćsiętylko do rozumienia jej treści. W przedmiotowym przypadku nie doszło do
zmiany treści oferty, a i odwołujący takiego zarzutu nie postawił, stwierdzając, iżwykonawca
ESAPROJEKT sp. z o.o., udzielając wyjaśnieńna wezwanie zamawiającego, w istocie nie
zmodyfikował ilości roboczodni przeznaczonych na usługi szkoleniowo-instalacyjne w
zakresie oprogramowania aplikacyjnego, które zostało opisane w załączniku nr 3a jako
oprogramowanie HIS (Hospital Information System – Szpitalny System Informacyjny) oraz
ERP (Enterprise Resource Planning – Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa). Odwołujący
podnosił, iżESAPROJEKT sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazała,że dodatkowe 10
roboczodni zawarto dla usługi instalacji oprogramowania strony internetowej, co jednak
nadal nie oznacza spełnienia wymagania, ponieważoprogramowanie strony internetowej nie
jest oprogramowaniem aplikacyjnym, rozumianym jako oprogramowanie części medycznej i
administracyjnej Szpitalnego Systemu Informacyjnego. Powyższa argumentacja dotyczy
zatem w istocie zarzutu niespełnienia przez ofertęESAPROJEKT sp. z o.o. wymagańSIWZ
(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), do czego Izba odniosła siępowyżej, nie zaś
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący wskazywał, iżzarzut
dotyczący niezgodnego z ustawąPzpżądania wyjaśnieńodnosi sięrównieżdo art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, na co wskazuje uzasadnienie odwołania. Izba podnosi, iżw jej ocenie powyższe
stwierdzenie stanowi de facto rozszerzenie zarzutów odwołania, gdyżodwołujący w treści
odwołania nie powołuje sięwżadnym zakresie na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz
jednoznacznie referuje swojąargumentacjędo zakresu i przesłanek zastosowania art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Jednakże oceniając zasadnośćzarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp oraz uwzględniając w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Izba stwierdza, iżpowyżej odniosła sięrównież
do dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszym przypadku.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury, opłatęskarbowąod pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed Izbąw wysokości 231 zł wynikające z
przedłożonych biletów. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztu dojazdu na
podstawie faktury VAT przedłożonej przez pełnomocnika w wysokości 284,13 zł (kwota 231
zł powiększona o podatek VAT w wysokości 23%), uznając, iżuzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego związane z dojazdem na posiedzenie lub rozprawęprzed Izbą
obejmująwyłącznie rzeczywiste koszty dojazdu (tu: bilety PKP), natomiast ustalony
pomiędzy zamawiającym a pełnomocnikiem sposób rozliczenia tych kosztów (tu: na
podstawie faktury VAT) nie może w sposób negatywny rzutowaćna zakres obowiązku
zwrotu obciążający stronęprzegrywającą.
Przewodniczący:
…………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa
14 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 na rzecz
Szpitala Specjalistycznego, 82-550 Prabuty, ul. Kuracyjna 30 kwotę3 848 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed KIO oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 948/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny, ul. Kuracyjna 30, 82-550 Prabuty, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest dostawa,
zainstalowanie sprzętu komputerowego, oprogramowania oraz systemu informatycznego.
Zamówienie podzielone zostało na trzy zadania: zadanie nr 1 - sprzęt komputerowy, zadanie nr
2 - oprogramowanie, zadanie nr 3 - system informatyczny. Zamawiający dopuścił składanie
ofert częściowych. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę
wyższąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2011 r. pod nr 2011/S 14-
021518.
W dniu 21 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, przy czym w zakresie zadania nr 3 za najkorzystniejsząuznano ofertę
ESAPROJEKT sp. z o.o., ul. Bytkowska nr 1B, 40-955 Katowice (dalej „ESAPROJEKT sp. z
o.o.")
W dniu 2 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3 oraz
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez ESAPROJEKT sp. z o.o.
pomimo istnienia przesłanek do odrzucenia tej oferty, a nadto czynności wezwania
ESAPROJEKT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucał czynnościom
zamawiającego i zaniechaniu czynności, do której zamawiający był zobowiązany na mocy
ustawy Pzp, naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o., pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia wynikających z niezgodności tej oferty
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"),
2)
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie ESAPROJEKT sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńdotyczących postanowieńgłównej części oferty zawartych w formularzu
ofertowym.
Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 21 kwietnia 2011 r. z uwagi na nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty
pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
ESAPROJEKT sp. z o.o.,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o.,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj.
oferty odwołującego,
5)
przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący argumentował, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, a nadto w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę
wyrażającąsięutraceniem możliwości realizacji zamówienia i uzyskania wynagrodzenia z tego
tytułu. Oferta odwołującego w zakresie zadania nr 3 znalazła siębowiem na drugiej pozycji w
wyniku zastosowania kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Tym samym gdyby
zamawiający nie naruszył ustawy Pzp i nie zaniechał odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z
o.o. najkorzystniejsząofertąw zakresie zadania nr 3 byłaby oferta odwołującego. Odwołujący
stwierdzał, iżz uwagi na powyższe jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iżrozdział II pkt 4 SIWZ stanowi,że oferta powinna być
przygotowana zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zgodnie natomiast z pkt 3 tego rozdziału ofertę
należy przygotowaćna formularzu ofertowym wg załącznika do SIWZ. W załączniku nr 3 do
SIWZ zamawiający zamieścił formularz ofertowy dla zadania nr 3. W formularzu tym w pozycji II
dotyczącej instalacji oprogramowania, w kolumnie piątej zawarte zostały wymagania dotyczące
ilości roboczodni dla każdego z modułów oprogramowania podlegającego usługom
instalacyjnym i szkoleniowym. Łączna ilośćroboczodni wynikająca z tego formularza wynosiła
176 roboczodni. Jednocześnie w załączniku nr 3a do SIWZ, w pkt. 2 ppkt 5) zamawiający
wprowadził wymóg: "Usługi obejmujące instalację oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż 176
roboczodni (1 roboczodzień ~ 7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu)". Następnie w
wymaganiach ogólnych dotyczących oprogramowania w Załączniku Nr 3a pkt. 2 ppkt 19
wprowadzono wymóg: "Przewidywana ilość roboczodni (1 roboczodzień ~ 7 godzin pracy 1
pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowo w szpitalu
nie może być mniejsza niż 185 roboczodni." Mając na uwadze powyższe sprzeczności w
zakresie faktycznie wymaganej ilości roboczodni, zamawiający w odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. odpowiedział,że ilośćroboczodni przeznaczonych na
usługi instalacyjne i szkoleniowe dotyczące oprogramowania aplikacyjnego wynosi nie mniej niż
185 - formułując odpowiedźna pytanie zawierające ten zakres usług w następujący sposób:
„Ilość roboczodni nie mniejsza niż 185". Odwołujący powoływał sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1369/10, zgodnie z którym: „Specyfikację należy
czytać łącznie z odpowiedziami udzielonymi przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp. Udzielone odpowiedzi są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień
specyfikacji". Uwzględniając powyższe, zdaniem odwołującego, należy uznać,że ostateczne
stanowisko zamawiającego co do ilości niezbędnych roboczodni zostało wyrażone w
odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. i jako autentyczna wykładnia
postanowieńSIWZ jest dla wykonawców wiążące. Tymczasem w złożonej przez
ESAPROJEKT sp. z o.o. ofercie zaoferowano wyłącznie 176 roboczodni usług instalacyjno-
szkoleniowych, ponieważw formularzu ofertowym w części II a i b, która dotyczy usług
instalacyjno-szkoleniowych zaoferowano właśnie 176 roboczodni. W załączniku do formularza
ofertowego ESAPROJEKT sp. z o.o. powtórzyła sprzecznośćwymagańistniejącąpierwotnie do
czasu udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytania - w załączniku do formularza
ofertowego nr 3a w opisie przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 ppkt 5 ESAPROJEKT sp. z o.o.
wskazała 176 roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe, a w części
obejmującej wymagania ogólne systemu w pkt 19 wskazano 185 roboczodni. Tak złożona
oferta, zdaniem odwołującego, w istocie nie spełnia wymagańSIWZ. Po udzieleniu przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców, stan prawny co do wymagańw zakresie
minimalnej
ilości
roboczodni
przeznaczonych
na
usługi
instalacyjno-szkoleniowe
oprogramowania medycznego i administracyjnego, był jasny. Zamawiający wymagał minimum
185 roboczodni z przeznaczeniem na opisane wyżej usługi. Z oferty ESAPROJEKT sp. z o.o.
nie sposób wyciągnąćtakiego wniosku aby zaoferowana miała byćliczba 185 roboczodni,
ponieważgłówna częśćoferty zawarta w formularzu ofertowym, która stanowi podstawę
kalkulacji wynagrodzenia, zawiera jedynie 176 roboczodni przeznaczonych na instalacjęi
szkolenia w zakresie oprogramowania medycznego i administracyjnego. Odwoływał siędo tezy
z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010 r. KIO/UZP 2642/10 zgodnie z
którą: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
następuje wyłącznie w razie braku spełnienia przez oferowane świadczenie (treść oferty)
opisanych w SIWZ wymagań merytorycznych zamawiającego (treść SIWZ)." W ocenie
odwołującego z sytuacjątakąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, w zakresie oferty
ESAPROJEKT sp. z o.o. Treśćoferty nie odpowiada bowiem merytorycznym wymaganiom
SIWZ, które, uwzględniając odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego,
wskazywały jasno,że minimalna ilośćroboczodni dla usług instalacyjno-szkoleniowych dla
oprogramowania medycznego i administracyjnego wynosi 185 roboczodni. Za odrzuceniem
oferty ESAPROJEKT sp. z o.o., zdaniem odwołującego, przemawia równieżteza innego
orzeczenia tj., w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r. KIO/UZP
2819/10, KIO/UZP 8/11, KIO/UZP 9/11, zgodnie z którym „Błędy i niezgodności w kosztorysie
ofertowym dotyczące zaniżenia ilości robót lub materiałów skutkują obliczeniem ceny w sposób
niezgodny ze specyfikacją." Stanu tego nie mogły zmienićdziałania zamawiającego jakie
podjął, kierując do ESAPROJEKT sp. z o.o. wezwanie do złożenia wyjaśnień(pismo z dnia 11
kwietnia 2011, r., o którym odwołujący dowiedział sięuzyskując dostęp do akt postępowania w
dniu 29 kwietnia 2011 r.), w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie uwzględnił treści
tego przepisu, która dopuszcza wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienia wyłącznie w
odniesieniu do dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w
odniesieniu do dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz warunków odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, które to dokumenty
i oświadczenia zostały wskazane w SIWZ. Treśćoferty zawarta w formularzu ofertowym, nie
może stanowićprzedmiotu wyjaśnieńwykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem
możliwośćżądania wyjaśnieńdotyczy tylko dokumentów i oświadczeńzałączanych do oferty na
potwierdzenie spełniania wymagańpodmiotowych lub przedmiotowych, a nie treści samej
oferty. Sam ten fakt przesądza o braku skuteczności takiego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Nawet więc w przypadku, gdyby załączniki do oferty wskazywały na innąilośćroboczodni,
sprzecznośćjaka istnieje pomiędzy treściąoferty a jej załączników nie nadaje siędo usunięcia
wżadnym trybie przewidzianym ustawąPzp, w tym w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Potwierdza to stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w
wyroku z dnia 4 maja 2010 r. KIO/UZP 532/10, wskazała,że: „Kosztorys lub jego część,
nieczytelny, nie podlega uzupełnieniu ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ani wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1, a tym bardziej art. 26 ust. 4 ustawy."
Pośrednio potwierdza to równieżtreśćorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1748/10, KIO/UZP 1749/10, zgodnie z którą: „Nie można wykluczyć
jakiegokolwiek Wykonawcy bez przeprowadzenia obligatoryjnych wezwań w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp z wyjątkiem sytuacji, gdy sama oferta podlega odrzuceniu albo konieczne jest
unieważnienie postępowania." Odwołujący podkreślał, iżniezależnie od zasadności
powyższego stanowiska, należy wskazać,że wykonawca udzielając wyjaśnieńna wezwanie
zamawiającego w istocie nie zmodyfikował ilości roboczodni przeznaczonych na usługi
szkoleniowo instalacyjne w zakresie oprogramowania aplikacyjnego, które zostało opisane w
załączniku nr 3a jako oprogramowanie HIS (Hospital Information System - Szpitalny System
Informacyjny) i ERP (Enterprise Resource Planning -Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa).
ESAPROJEKT Sp. z o.o., wyjaśniając wskazała,że dodatkowe 10 roboczodni zawarto dla
usług instalacji oprogramowania strony internetowej, co jednak nadal oznacza brak spełniania
wymagania, bowiem oprogramowanie strony internetowej nie jest oprogramowaniem
aplikacyjnym rozumianym jako oprogramowanie części medycznej i części administracyjnej
Szpitalnego Systemu Informatycznego. Odwołujący dodawał,że nie może byćuznany za
argument przemawiający za spełnieniem wymagańSIWZ, złożenie oferty przez ESAPROJEKT
sp. z o.o. na formularzu ofertowym wg pierwotnego wzoru z SIWZ z powołaniem sięna fakt,że
zamawiający po udzieleniu odpowiedzi na pytania z dnia 18 lutego 2011 r. nie opublikował
zmienionego formularza ofertowego, na co wskazała ESAPROJEKT sp. z o.o. Odwołujący
wskazywał,że zamawiający nie opublikował równieżzmienionej treści SIWZ uwzględniającej
liczbę185 roboczodni w dwóch wymienionych wcześniej punktach załącznika nr 3 a do SIWZ,
bowiem wystarczającym była odpowiedźna pytanie rozstrzygająca sprzecznośći stanowiąca
wykładniępostanowieńSIWZ. Argumentacjęwyrażonąw wyjaśnieniach ESAPROJEKT sp. z
o.o. osłabia równieżfakt,że wykonawca ten swojąofertęzłożył, modyfikując jednocześnie wzór
formularza ofertowego (dodana częśćIV „wytworzenie strony internetowej") oraz modyfikując
treśćzałącznika nr 3a (skreślono wymaganie dotyczące opinii biegłego rewidenta - pkt 2 ppkt 1
wymagańogólnych systemu). Podsumowując, odwołujący wskazywał,że z uwagi na złożenie
przez ESAPROJEKT sp. z o.o. oferty nie spełniającej wymagańSIWZ (zbyt mała liczba
roboczodni dla usług instalacyjno-szkoleniowych oprogramowania aplikacyjnego) oraz z uwagi
na brak możliwości konwalidacji oferty w tym zakresie w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp - oferta ESAPROJEKT sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp jako sprzeczna z treściąSIWZ. Co istotne utrzymanie decyzji o wyborze oferty
ESAPROJEKT sp. z o.o. oznaczałoby,że premiowana jest kalkulacja cenowa, która uzyskała
przewagęnad konkurencjąpoprzez zaniżenie liczby zadańniezbędnych dla realizacji
przedmiotu umowy i wymaganych przez zamawiającego, a odwołujący zostałby na przegranej
pozycji m.in. na skutek tego,że uwzględnił większączasochłonnośćrealizacji przedmiotu
zamówienia w swojej ofercie.
W dniu 4 maja 2011 r. zamawiający wezwał w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania. W dniu 6 maja
2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania
odwoławczego o stronie zamawiającego ESAPROJEKT sp. z o.o. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby
udostępnionej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych. W przystąpieniu
ESAPROJEKT sp. z o.o. wnosiła o oddalenie odwołania, wskazując na dopuszczalność
wyjaśnieńdotyczących treści oferty przewidzianąprzepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący podkreślał,że zamawiający miał prawo wezwaćESAPROJEKT sp. z o.o. do
wyjaśnień, a z treści wezwania nie wynika, aby nastąpiło ono w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Zdaniem przystępującego odwołanie opiera sięna uznaniu,że w odpowiedziach na
pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. zamawiający odpowiedział,że ilośćroboczodni
przeznaczonych na usługi instalacyjne i szkolenia dotyczące oprogramowania aplikacyjnego
wynosi nie mniej niż185 dni, podczas gdy w treści odpowiedzi zamawiającego użyto
sformułowania „ilośćroboczodni nie mniejsza niż185”, nie precyzując,że ma dotyczyćtylko
ilości roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjne i szkolenia dotyczące oprogramowania
aplikacyjnego lub oprogramowania aplikacyjnego rozumianego jako oprogramowanie części
medycznej i administracyjnej Szpitalnego Systemu Informatycznego. Zdaniem przystępującego
wręcz przeciwnie z treści odpowiedzi wynika, iżilość185 roboczodni dotyczy roboczodni
przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w szpitalu bez wskazania, iżdotyczą
jedynie oprogramowania aplikacyjnego lub którego oprogramowania aplikacyjnego. W tej
sytuacji wyjaśnienia złożone przez ESAPROJEKT sp. z o.o., z których wynika,że liczba
roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w szpitalu wynosi 185 dni są
prawidłowe, a złożenie wyjaśnieńdopuszczalne w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje
jakiejkolwiek podstawy do odrzucenia oferty przystępującego. Przystąpienie zostało podpisane
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, zaśodpis z KRS został załączony do
przystąpienia. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 17 maja 2011 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie
zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako w
całości bezzasadnego, przyznania od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczonąrozprawęw wysokości 284,13 zł. Wskazywał na niezasadność
obu zarzutów odwołania. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający podkreślał, iżw oparciu o treśćodpowiedzi na zapytanie wykonawcy udzielonej
w dniu 18 lutego 2011 r. nie nakazał zmodyfikowania formularza ofertowego i wżaden
sposób nie określił, czy zastępuje wcześniej określonąw załączniku nr 3 do SIWZ liczbę176
roboczodni nowąliczbą185 roboczodni, a jeżeli tak, to jak należy dodatkowe 9 roboczodni
rozdysponować. Zamawiający sam określił we wzorze formularza ofertowego w załączniku
nr 3 do SIWZ minimalnąilośćroboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły
oprogramowania medycznego. Nie pozostawił przy tym wolnego miejsca w formularzu
ofertowym na propozycje oferentów, uważając podane przez niego wartości za wiążące.
Wolne pola formularza dotyczyły natomiast proponowanego przez oferentów wynagrodzenia.
Ponadto zamawiający w pozycji tabelarycznej nr 19 załącznika nr 3a do SIWZ określił
przewidywanąilośćroboczodni przeznaczonych ogólnie na usługi instalacyjno-szkoleniowe
w szpitalu na poziomie nie mniejszym niż185 roboczodni, która nie wykluczała jednak 176
roboczodni przeznaczonych na poszczególne moduły oprogramowania medycznego. Poza
tymi usługami znaleźćsięmiały bowiem przykładowo czynności instalacyjne dotyczące
oprogramowania strony internetowej lub teżczynności związane z całościowąkonfiguracją
wszystkich modułów. Wskazuje na to nieenumeratywne sformułowanie pkt 2 załącznika nr
3a do SIWZ, który brzmi "przedmiot zamówienia obejmuje, w szczególności (...)". Zamiarem
zamawiającego było więc, aby oferenci zapewnili 185 roboczodni z przeznaczeniem na
wszystkie usługi instalacyjno-szkoleniowe, z uwzględnieniem jednak konkretnych,
minimalnych wartości odnośnie instalacji poszczególnych modułów oprogramowania
medycznego. Podczas oceny złożonych w postępowaniu ofert, zamawiający zauważył,że
postanowienia SIWZ oraz dołączonych do SIWZ załączników po uwzględnieniu udzielonych
odpowiedzi na zadane przez oferentów pytania, mogąbyćróżnie interpretowane.
Odwołujący dokonał bowiem samodzielnie zmiany w formularzu ofertowym i zmodyfikował
podane przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SIWZ minimalne wartości roboczogodzin,
natomiast ESAPROJEKT sp. z o.o. nie dokonała zmian w tym zakresie. Obaj oferenci
zapewnili jednak w ramach zadania nr 3 185 roboczodni. Aby wykluczyćwszelkie
wątpliwości zamawiający wezwał ESAPROJEKT sp. z o.o. do wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy liczbąroboczodni na poziomie 176 i 185. Udzielona przez tego wykonawcę
odpowiedźpismem z dnia 13 kwietnia 2011 r. była dla zamawiającego wystarczająca,
ponieważpotwierdzona została gotowośćdo wykonania zadania nr 3 w wymiarze
przynajmniej 185 roboczodni, w tym na instalacjęoprogramowania związanego z
wytworzeniem strony internetowej. Jednocześnie zamawiający zauważał, iżnie prowadził z
ESAPROJEKT sp. z o.o.żadnych negocjacji odnośnie złożonej przez niąoferty, a także nie
dokonał w jej treści jakichkolwiek zmian. Ponieważwobec nieścisłości SIWZ nawet po
udzieleniu odpowiedzi z dnia 18 lutego 2011 r. odnośnie różnicy pomiędzy 176
roboczodniami a 185 roboczodniami i wobec wyjaśnieńESAPROJEKT sp. z o.o.,
zamawiający uznał złożone przez odwołującego i ESAPROJEKT sp. z o.o. oferty za
prawidłowe i spełniające wymagania SIWZ. Zamawiający zauważał, iżodwołujący dokonał
zmian w formularzu ofertowym, podwyższając niektóre ilości roboczodni według własnego
uznania, oferując jednak ostatecznie 185 roboczodni. ESAPROJEKT sp. z o.o. nie dokonała
zmian formularza ofertowego, ponieważnie było takiego polecenia ze strony
zamawiającego. ESAPROJEKT sp. z o.o. zaoferowała zatem zgodnie z formularzem
ofertowym minimum wymagane przez zamawiającego na instalacjęposzczególnych
modułów oprogramowania medycznego (176 roboczodni) , które to minimum zawierało sięw
185 roboczodniach przeznaczonych ogólnie na wszystkie czynności instalacyjne i
szkoleniowe. Zarówno więc odwołujący, jak i ESAPROJEKT sp. z o.o. zaoferowali
zamawiającemu gotowośćświadczenia określonych usług w zakresie 185 roboczodni.
Zamawiający powoływał sięna bogatąi utrwalonąlinięorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej odnośnie powyższej problematyki. Powoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1096/10, gdzie stwierdzono, iżaby
mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, niezgodnośćta musi dotyczyć
jedynie tych postanowieńspecyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyć
rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. Podobne stanowisko wynika także z wyroku z dnia 29
stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09 czy z dnia 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
844/08. Zamawiający powoływał także pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w
wyroku z dnia 6 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08, gdzie wskazano, iżużyte w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pojęcia "treśćoferty" i "treśćSIWZ" jednoznacznie wskazująna
aspekt merytoryczny obu dokumentów. Zamawiający podkreślaże wbrew twierdzeniom
odwołującego ESAPROJEKT sp. z o.o. zaproponowała realizacjęcałego opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia odnośnie zadania nr 3, czyli 185 roboczodni
poświęconych czynnościom instalacyjnym i szkoleniowym. Zatem nie może ostaćsię
stanowisko odwołującego w przedmiocie nieodpowiadania oferty ESAPROJEKT sp. z o.o.
treści SIWZ. Ponadto mając na względzie sformalizowany charakter procedury udzielania
zamówienia publicznego wykonawcy mogliżywićuzasadnione obawy,że, dokonując
samodzielnie zmian w formularzu cenowym, narażązłożone przez siebie oferty na
odrzucenie. W niniejszej sprawie pogląd taki jest tym bardziej uprawniony,że zamawiający,
stwierdzając w odpowiedzi na pytanie "ilośćroboczodni nie mniejsza niż185" nie określił,
jednocześnie, czy należy zmodyfikowaćformularz ofertowy, czy zastępuje wcześniej
określonąminimalnąliczbę176 roboczodni nowąliczbą185 roboczodni i nie wskazał, jak
ewentualnie rozdysponowaćdodatkowymi 9 roboczodniami. Samowolna modyfikacja
formularza ofertowego była tym bardziej wątpliwa,że w odpowiedzi na pytanie dotyczące
strony internetowej zamawiający poinformował, iżformularz ofertowy do zadania nr 3 zostaje
rozszerzony i po pozycji nr 41 zostaje dodany rozdział IV "wytworzenie strony internetowej".
Tutaj zamawiający jasno polecił dokonanie zmian w formularzu ofertowym. Zamawiający
podkreślał,że sprzecznośćoferty z treściąSIWZ to sprzecznośćoferty w rozumieniu art. 66
Kc z konkretnym postanowieniem SIWZ. Taka sprzecznośćpowoduje, iżwykonawca oferuje
cośinnego niżto, czego oczekuje zamawiający. Jest wówczas sprawąoczywistą, iżtaką
ofertęnależy z postępowania wyeliminować. W niniejszej sprawie, zdaniem zamawiającego,
nie może byćmowy o tym, aby oferta ESAPROJEKT sp. z o.o. zapewniająca 185 roboczodni
na czynności instalacyjne i szkoleniowe nie była tym, czego oczekiwał zamawiający.
Odnosząc siędo drugiego z zarzutów odwołania, zamawiający wskazywał,że jest on
bezprzedmiotowy. Podkreślaże z samej treści wezwania do wyjaśnieńz 11 i 12 kwietnia
2011 r. nie wynikało, aby ich podstawąprawnąbył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wspomniane pisma mająuzasadnienie w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i tak teżnależy je
traktować, bez względu na ewentualnąkwalifikacjęprawnązamawiającego. Zamawiający
podnosił, iżw toku badania o oceny ofert ma prawo, graniczące z obowiązkiem,żądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Z dotychczasowego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iżzaniechanie przez zamawiającego
zastosowania tego trybu w sytuacji, gdy istniały wątpliwości co do treści oferty, może zostać
uznane za naruszenie przepisów postępowania (wyrok KIO z dnia 5 listopada 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1443/09, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1327/09).
Ponadto prawo dożądania wyjaśnieńobejmuje ofertęsensu largo, wraz z załącznikami i
innymi elementami, a nie tylko ofertęsensu stricte sporządzonązwykle na formularzu
ofertowym w kształcie zaproponowanym prze zamawiającego jako załącznik do SIWZ (wyrok
KIO z dnia 27 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 867/09). Podkreślał, iżodpowiedź
ESAPOROJEKT sp. z o.o. wżadnej mierze nie prowadziła do zmiany treści oferty tego
wykonawcy, lecz ograniczała siędo wskazania sposobu rozumienia jej treści, co jest prawnie
dopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowisko stron i uczestnika, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w rozdziale II pkt 3 SIWZ przewidział,że oferty mająbyćsporządzone
na formularzu ofertowym według załącznika do SIWZ. Z kolei w rozdziale IV pkt 1 wymagał,
aby wykonawca przedłożył formularz ofertowy wraz z załącznikiem. Rozdział V przewidywał,
iżjedynym kryterium oceny ofert jest wartośćbrutto. Cena powinna zawieraćwszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia. Opis techniczny i parametry wymagalne zawarte
sąw załączniku nr 3a do SIWZ – po wypełnieniu należy dołączyćdo formularza ofertowego
(załącznik nr 3a jest integralnączęściąformularza ofertowego). Brak wypełnionego
załącznika 3a spowoduje odrzucenie oferty. W formularzu ofertowym w pkt II "Pierwsza
instalacja (instalacja, szkolenia użytkowników, wizyty konsultacyjne) określono pkt II.A
"Pierwsza instalacja części administracyjnej" oraz pkt II.B "Pierwsza instalacja części
medycznej". W kolumnie piątej w ramach tej części formularza ofertowego wskazano
"Minimalna wymagana ilośćosobodni (~7h pracy pracownika Oferenta w szpitalu), przy czym
minimalnąliczbęosobodni w ramach instalacji poszczególnych modułów określił
zamawiający. Kolejne kolumny dotyczyły wyliczenia wartości netto, podatku VAT oraz
wartości brutto. Ponadto wykonawca w formularzu ofertowym miał podaćwartośćnetto oraz
wartośćbrutto całości oferty. W załączniku nr 3a Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 ppkt 5
wskazano, iż: „Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż176
roboczodni (1 roboczodzień~7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu). Z kolei w
załączniku nr 3a Wymagane funkcje systemu w pkt 2 Wymagania ogólne dotyczące
oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP w ppkt 19 wskazano: „Przewidywana ilość
roboczodni (1 roboczodzień~7h pracy 1 pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na
usługi instalacyjno-szkoleniowo w szpitalu nie może byćmniejsza niż185 roboczodni”. We
wzorze umowy w § 2 przewidziano koniecznośćpodania jednej wartości przedmiotu
zamówienia, której wypłata nastąpi po otrzymaniu faktury i protokołu zdawczo-odbiorczego.
Załącznikiem do umowy był formularz ofertowy. Z kolei w załączniku nr 3 a "Wymagane
funkcje systemu" pkt 3 "Wymagania dotyczące etapów instalacji i szkoleńi szczegółowy
harmonogram działań" przewidziano określone etapy procesu instalacji oprogramowania
oraz szkoleń, których zakończenie wymaga akceptacji przez zamawiającego protokołów
zakończenia poszczególnych etapów (protokół odbioru oprogramowania aplikacyjnego i
bazodanowego,
protokół
zakończenia
instalacji
oprogramowania
aplikacyjnego
i
bazodanowego, protokół zakończenia szkoleńadministratorów z zakresu obsługi aplikacji,
protokół zakończenia konfiguracji wstępnej, protokół zakończenia szkoleńużytkowników,
protokół zakończenia konsultacji uzupełniających). W ppkt 7 wskazano, iżwarunkiem
zakończenia etapu jest akceptacja przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego. W
ppkt 8 "Zakres Pierwszej Instalacji - realizacji projektu" określono zakres pierwszej instalacji
ze wskazaniem poszczególnych modułów obejmujący instalację, szkolenia użytkowników i
wizyty konsultacyjne, gdzie określono także minimalnąwymaganąilośćosobodni (~7h pracy
pracownika Oferenta w szpitalu), która odpowiada treści formularza ofertowego i przewidujełą
cznie 176 osobodni (pojęcie tożsame z roboczodniami).
W odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 18 lutego 2011 r. w zakresie pytania nr
22: „W Załączniku nr 3a do SIWZ, w pkt. 2, ppkt. 5) Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia: “Usługi obejmujące instalację oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż 176
roboczodni (1 roboczodzień ~ 7h pracy jednego pracownika Oferenta w szpitalu). Natomiast
wg opisu w Wymaganiach ogólnych dotyczący oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP w
Załączniku Nr 3a, pkt. 2, ppkt 19 “Przewidywana ilość roboczodni (1 roboczodzień ~ 7 godzin
pracy 1 pracownika Oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowo
w szpitalu nie może być mniejsza niż 185 roboczodni.” Proszę o sprostowanie informacji
dotyczącej ilości roboczodni gdyż powyższe ilości są sprzeczne” zamawiający udzielił
odpowiedzi: „Ilość roboczodni nie mniejsza niż 185”.
W dniu 18 lutego 2011 r. oddzielnym pismem zamawiający przekazał także
wykonawcom informacjęo modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 3 – Formularz
ofertowy – system informatyczny zadanie nr 3 po pozycji nr 41 „Oprogramowanie bazowe”
został dodany rozdział IV- Wytworzenie strony internetowej, a w załączniku nr 3a – Opis
przedmiotu zamówienia na zadanie nr 3 w rozdz. nr II „Przedmiot zamówienia obejmuje w
szczególności” został dodany pkt 7:
„7.
Wytworzenie strony internetowej, która zawiera:
a.
przygotowanie indywidualnego projektu graficznego w dwóch wzorach – do wyboru
dla Zamawiającego. Możliwość zmiany motywu koloru (co najmniej trzy motywy) całej
strony internetowej. Zmiana motywu koloru ma odbywać się z poziomu
administratora.
b.
realizację projektu z wykorzystaniem najnowszych dostępnych technologii i
standardów tworzenia prawidłowych i profesjonalnych stron internetowych (W3C:
XHTML 1.0, CSS 2.0, AJAX , Javascript 2.1, Flash™ 10.1, PHP 5.2),
c.
możliwość stworzenia co najmniej dziesięciu motywów graficznych w standardzie
Flash 10.1 i nieograniczonej ilości Javascript 2.1 uzgodnionych z Zamawiającym
jeżeli funkcjonalność i wzornictwo będzie tego wymagało,
d. nieograniczona ilość stron i podstron,
e. przygotowanie schematu bazy danych,
f. instalację na serwerach internetowych Wykonawcy,
g.
przeszkolenie wyznaczonego personelu Zamawiającego w zakresie obsługi
oprogramowania. Wykonawca w ramach niniejszej umowy zapewnia nieodpłatnie 8
godzin szkoleniowych które mogą być podzielone na dwie tury po 4 godz. każda w
terminach ustalonych przez strony lub wykorzystane jednorazowo.
7.1.
Wykonawca w zakresie swojej działalności gospodarczej, przy braku przeszkód
technicznych lub organizacyjnych oraz na podstawie odrębnych ustaleń zapewnia
możliwość aktualizacji oraz modernizacji Oprogramowania, jak również może świadczyć usługi dodatkowe, m.in.:
a) utrzymanie Oprogramowania na serwerach internetowych Wykonawcy
b) obsługa DNS dla domeny internetowej Zamawiającego
c) internetowa poczta e-mail
7.2.
Wymagania techniczne niezbędne do uruchomienia Oprogramowania
W przypadku gdyby Zamawiający zdecydował o uruchomieniu Oprogramowania będącego
przedmiotem niniejszej umowy na serwerze strony trzeciej, wymagane jest spełnienie
warunków minimalnych:
a. Serwer WWW Apache w wersji 2.2 i wyższej lub kompatybilny,
b. Skryptowy język programowania PHP w wersji 5.2.2 lub wyższej,
c. Moduły rozszerzające PHP
php5-5.2.9, php5-bz2-5.2.9, php5-ctype-5.2.9, php5-curl-5.2.9, php5-dom-5.2.9, php5-exif-
5.2.9, php5-extensions-1.3, php5-filter-5.2.9, php5-ftp-5.2.9, php5-gd-5.2.9, php5-gettext-
5.2.9, php5-hash-5.2.9, php5-iconv-5.2.9, php5-imap-5.2.9, php5-json-5.2.9, php5-mbstring-
5.2.9, php5-mcrypt-5.2.9, php5-mysql-5.2.9, php5-openssl-5.2.9, php5-pcre-5.2.9, php5-pdo-
5.2.9, php5-posix-5.2.9, php5-pspell-5.2.9, php5-recode-5.2.9, php5-session-5.2.9, php5-
simplexml-5.2.9, php5-sockets-5.2.9, php5-spl-5.2.9, php5-sqlite-5.2.9, php5-tidy-5.2.9,
php5-tokenizer-5.2.9, php5-xml-5.2.9, php5-xmlreader-5.2.9, php5-xmlwriter-5.2.9, php5-zip-
5.2.9, php5-zlib-5.2.9,
d. Baza danych MySQL w wersji 5.
7.3
Zamawiający otrzyma prawa autorskie w zakresie motywu graficznego i zawartości z
możliwością swobodnej ingerencji w strukturę strony i motywu graficznego oraz
bezterminową licencję na wszystkie programy, które będą niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania strony”.
Zamawiający prosił o uwzględnienie powyższych zmian w swojej ofercie i wskazywał, iż
brak dopisania rozdziału IV w formularzu ofertowym - załącznik nr 3 oraz wyceny tej pozycji
spowoduje odrzucenie oferty jako nie spełniającej wymogów SIWZ. W związku ze zmianą
zapisów w SIWZ zamawiający przedłużył teżtermin składania ofert.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011 r. skierowanym do wykonawcy
ESAPROJEKT sp. z o.o. wskazał, iżw odpowiedziach na pytania z dnia 18 lutego 2011 r. w
pkt 22 określił,że: „Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz
pierwsze uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i
wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania mająbyćw ilości nie mniejszej
niż185 roboczodni. W wymaganiach ogólnych dotyczących oprogramowania aplikacyjnego
HIS i ERP w pkt 19 ESAPROJEKT sp. z o.o. potwierdziła przewidywanąilośćroboczodni nie
mniejsząniż185. W opisie przedmiotu zamówienia dołączonym do oferty ESAPROJEKT sp.
z o.o w pkt 5 jest: ilości łącznej nie mniejszej niż176 dni”. W ofercie ESAPROJEKT sp. z o.o.
w rozdziale II „Pierwsza instalacja” – wymieniono 176 dni. Zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie tych rozbieżności. Pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. zamawiający wskazał, iż
odpowiedźna pismo z dnia 11 kwietnia 2011 r. należy dostarczyćfaxem do 13 kwietnia 2011
r., a w oryginale do 15 kwietnia 2011 r. g. 13.00.
W wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2011 r. wykonawca ESAPROJEKT sp. z o.o
oświadczył, iżw jego ofercie zostały zadeklarowane wymagane 185 roboczodni dotyczących
instalacji oprogramowania aplikacyjnego. W tabeli, na którąpowołuje sięzamawiający, liczba
wymaganych dni dla poszczególnych pozycji była podana bezpośrednio przez
zamawiającego i definiowała wartości minimalne dla poszczególnych modułów. Zamawiający
nie zdefiniował dla którego modułu ma byćprzeznaczone więcej godzin, pozostawiając tę
decyzjęoferentowi. Zamawiający nie zmodyfikował tego formularza po odpowiedziach na
zadane pytania. ESAPROJEKT sp. z o.o. potwierdzając zaoferowanie 185 roboczodni
równocześnie skalkulowała ich koszty w przytaczanej tabeli. ESAPROJEKT sp. z o.o
wskazywała, iż10 roboczodni przeznaczonych jest na instalacjęoprogramowania
związanego z wytworzeniem strony internetowej, które mieszcząsięw zakresie „Usług
obejmujących instalacje oprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze uruchomienie
oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty konsultacyjne przy i
po uruchomieniu oprogramowania)”. Przeznaczone 10 roboczodni spełnia zarówno
minimalny warunek 1 roboczodni z tabeli wymagany przez zamawiającego , a równocześnie
potwierdza zaoferowanie 185 roboczodni. Dodatkowym potwierdzeniem tego jest pkt 19
wymagańogólnych dotyczących oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP, gdzie
wykonawca potwierdził przewidywanąilośćroboczodni nie mniejsząniż185. W pkt 5
przedmiotu zamówienia omyłkowo wpisał łącznąwartośćroboczodni nie mniejsza niż176,
jednak oświadczył, iżprzeznaczy na ten cel nie mniej niż185 roboczodni.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych
(braki formalne usunięto w wyznaczonym terminie), uiszczono od niego wpis, jak równieżnie
zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone ustawąPzp. W szczególności Izba nie
stwierdziła, aby takąprzesłankąbyła okoliczność, iżkopia odwołania przesłana
zamawiającemu faxem była w zakresie części załączników zawartych na stronie 15-17 oraz
22-23 nieczytelna. Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego, iżpoinformował
o tej okoliczności odwołującego, a ponadto nieczytelne załączniki były dokumentami z
postępowania o udzielenie zamówienia znanymi zamawiającemu. Tym samym uprawnienie
zamawiającego do zapoznania sięz treściąodwołania nie zostało wżaden sposób
ograniczone.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyżjego oferta została sklasyfikowana jako druga na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, a zatem ma on możliwośćuzyskania zamówienia
w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ESAPROJEKT sp. z o.o., pomimo iżbyła ona sprzeczna z treściąSIWZ,
ponieważwykonawca ten w treści swojej oferty nie uwzględnił zmiany SIWZ dokonanej
przez zamawiającego w wyniku wyjaśnieńz dnia 18 lutego 2011 r. i nie zaoferował
wymaganej minimalnej liczby 185 roboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-
szkoleniowe w zakresie oprogramowania aplikacyjnego, Izba uznaje zarzut za niezasadny.
Odwołujący wskazywał, iżw wyniku wyjaśnieńzamawiającego dotyczących załącznika nr 3a
pkt 2 ppkt 5 “Usługi obejmujące instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania) w ilości łącznej nie mniejszej niż176
roboczodni (1 roboczodzień~ 7 godzin pracy 1 pracownika oferenta w szpitalu ) i załącznika
nr 3a pkt 2 pkt 19 Wymagania ogólne “Przewidywana ilośćroboczodni (1 roboczodzień~ 7
godzin pracy 1 pracownika oferenta w szpitalu) przeznaczonych na usługi instalacyjno-
szkoleniowo w szpitalu nie może byćmniejsza niż185 roboczodni” ustalono, iżilość
roboczodni ma byćnie mniejsza niż185. Zdaniem odwołującego powyższe wyjaśnienie
stanowiło wystarczającąpodstawędla wykonawców do dokonania odpowiednich zmian w
formularzu ofertowym, które odzwierciedlałyby treśćwyjaśnień, tj. aby wynikało z niego, iż
oferują185 roboczodni. Należy jednak podkreślić, iżzgodnie z ustalonąprzez
zamawiającego i wiążącądla wykonawców treściąSIWZ wykonawcy byli zobligowani do
złożenia oferty na formularzu ofertowym, którego wzór został narzucony przez
zamawiającego. Powyższego wymogu nie sposób rozpatrywaćjedynie jako posiadającego
wymiar formalny, gdyżformularz ofertowy wskazywał na określoną, a zatem istotnądla
zamawiającego treść. W ramach formularza ofertowego zamawiający określił minimalnąilość
roboczodni przeznaczonych na pierwsząinstalacjęczęści administracyjnej i medycznej
oprogramowania aplikacyjnego, obejmującąinstalację, szkolenia użytkowników i wizyty
konsultacyjne, szczegółowo precyzując ilośćdni przeznaczonych na poszczególne moduły.
Zamawiający w treści tegożformularza nie pozostawił miejsca na własne propozycje
oferentów, zakładając, iżprzedmiot oferty, a zarazem i wyceny, powinien uwzględniaćdane
przedstawione przez zamawiającego. Oznacza to zatem, iżkompetencja do ustalenia
sposobu rozdysponowania wymaganąminimalnąilościąroboczodni przysługiwała
zamawiającemu, a nie oferentom. Tym samym w oparciu o treśćwyjaśnieńz dnia 18 lutego
2011 r. nie dysponowali wystarczającąwiedząco do sposobu dokonania zmian formularza
oferty. Niewątpliwie w treści formularza ofertowego w kolumnie piątej zamawiający, ustalając
minimalnąilośćroboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły, ujął tylko 176 dni.
Powyższe pozostawało w zgodzie z treściąpkt 3 ppkt 8 załącznika nr 3a zawierającego
grafik pierwszej instalacji, jak równieżz załącznikiem 3a Opis przedmiotu zamówienia pkt 2
ppkt 5, gdzie także wskazano na liczbę176 roboczodni na usługi instalacyjne i pierwsze
uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty
konsultacyjne). Jedynie załącznik nr 3a Wymagania funkcjonalne systemu pkt 2 ppkt 19
dotyczący wymagańogólnych systemu odnosił siędo 185 roboczodni, wskazując na
przewidywanąilośćroboczodni przeznaczonych na usługi instalacyjno-szkoleniowe w
szpitalu. Tym samym SIWZ zawierała treść, której zarzucićmożna wewnętrznąsprzeczność,
jeśli przyjąć, iżzamiarem zamawiającego było ustalenie jednolitej liczby roboczodni
poświęconych na usługi instalacyjno-szkoleniowe wymienione w załączniku nr 3a Opis
przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 5 oraz załączniku nr 3a Wymagane funkcje stsemu pkt 2
ppkt 19. W tym zakresie zamawiający nie był w swym stanowisku konsekwentny. Wskazywał
bowiem na rozprawie, iżjego zamiarem było, aby oferenci zapewnili 185 roboczodni z
przeznaczeniem na wszystkie czynności instalacyjno-szkoleniowe, z uwzględnieniem
konkretnych minimalnych wartości dotyczących instalacji poszczególnych modułów
oprogramowania medycznego. Pozostałe 9 roboczodni mogłyby zatem dotyczyćnp.
konfiguracji całościowej systemu czy instalacji strony internetowej, zależnie od potrzeb
zamawiającego. Sposób sformułowania SIWZ mógł jednak byćodczytywany przez
wykonawców także w inny sposób, a mianowicie jako wymóg 185 dni na czynności
instalacyjno-szkoleniowe tylko w zakresie poszczególnych modułów oprogramowania
aplikacyjnego (tak jak w formularzu ofertowym), co sugerowało umiejscowienie powyższego
wymogu w pkt dotyczącym wymagańogólnych oprogramowania aplikacyjnego HIS i ERP.
Przedmiotowa sprzecznośćjedynie pozornie została usunięta poprzez wyjaśnienia z dnia 18
lutego 2011 r., w których zamawiający wskazał na 185 jako właściwąliczbęroboczodni.
Zamawiający odniósł siębowiem do zapytania wykonawcy w sposób bardzo ogólnikowy, nie
precyzując, czy liczba 185 dotyczy wszelkich przewidywanych usług instalacyjno-
szkoleniowych, czy teżusług związanych jedynie z pierwsząinstalacjąoprogramowania
aplikacyjnego. Nie dokonał równocześnie modyfikacji SIWZ wżadnym zakresie w trybie
wskazanym ustawąPzp ani nie nakazał takiej modyfikacji wykonawcom. Zamawiający,
formułując treśćodpowiedzi, pominął fakt, iżbudząca wątpliwości liczba 176 roboczodni
wskazana została także w innych postanowieniach SIWZ, w szczególności w formularzu
ofertowym, który należało wypełnić, podając ceny za instalacjęposzczególnych modułów,
przy czym ceny te ustalane były w oparciu o wskazanąprzez zamawiającego ilość
roboczodni przeznaczonąna poszczególne moduły. Oznacza to zatem, iżwykonawcy zostali
przez zamawiającego postawieni w sytuacji niejako patowej: mieli przedstawićswojąofertę
w oparciu o formularz ofertowy, w którym jednoznacznie wskazano na 176 roboczodni na
usługi pierwszej instalacji, a nie 185 dni, a jednocześnie w wycenie winni uwzględnićnie 176,
lecz 185 roboczodni, choćformularz ofertowy nie zawierał miejsca, gdzie należało to
uczynić. Ponadto także zakres ujęty w 185 roboczodniach mógł budzićwątpliwości z uwagi
na ogólnikowątreśćwyjaśnień. Brak było równieżwytycznych zamawiającego, jak dokonać
ewentualnej zmiany formularza ofertowego. Zmiana formularza ofertowego poprzez
modyfikacjęliczby roboczodni przeznaczonych na poszczególne moduły mogła zatem
wiązaćsięz zarzutem złożenia oferty niezgodnej z treściąSIWZ, jak i brak takiej modyfikacji
mógł byćobarczony takim samym ryzykiem z uwagi na potencjalny zarzut braku wyceny 185
roboczodni. Wniosek taki mógł byćtym bardziej uprawniony,że w tej samej dacie, choć
odrębnym pismem, zamawiający zmodyfikował formularz ofertowy oraz załącznik nr 3a,
dodając postanowienia dotyczące wytworzenia strony internetowej i wskazując, iż
nieuwzględnienie tych zmian i brak wyceny stworzenia strony internetowej w formularzu
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. Skutkiem powyższej sprzeczności nie sposób jednak
obciążaćwykonawcę. Zamawiający słusznie powołał sięna utrwalonąlinięorzeczniczą, iż
negatywne konsekwencje braku staranności zamawiającego w redakcji SIWZ obciążają
zamawiającego, a wątpliwości interpretacyjne postanowieńSIWZ musząbyćrozstrzygane
na korzyśćwykonawcy. Działa on bowiem w zaufaniu do zamawiającego zobligowanego do
jednoznacznego i jasnego formułowania postanowieńSIWZ. Konsekwencje w postaci
uznania treści oferty za sprzecznąz SIWZ odnosićnależy do jej postanowieńnie budzących
wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym, zdaniem Izby, nie jest zasadnym przyjęcie, iż
ofertęESAPROJEKT sp. z o.o. należy uznaćza sprzecznąz SIWZ, ponieważw treści
formularza ofertowego wykonawca ten wskazał jedynie 176 roboczodni, podczas gdy,
zdaniem odwołującego, w oparciu o wyjaśnienia zamawiającego z 18 lutego 2011 r. winien
dokonaćmodyfikacji formularza tak, aby wynikało z niego 185 dni roboczych. Trzeba
ponownie podkreślić, iżzamawiający ani nie nakazał modyfikacji formularza ofertowego ani
teżgrafiku zawartego w załączniku nr 3a pkt 3 Wymagania dotyczące etapów instalacji i
szkoleńi szczegółowy harmonogram działańppkt 8 zbieżnego z treściąformularza ani nie
wskazał podstaw do dokonania takiej modyfikacji. Należy zatem uznać, iżdotychczasowe
brzmienie formularza było dla wykonawców wiążące, zaśzmiany tego formularza
poczynione samodzielnie przez wykonawców mogłyby byćzwiązane z ryzykiem zarzutu
złożenia oferty niezgodnej z treściąSIWZ. Odwołujący nie może zatem postrzegać
własnego sposobu działania, tj. modyfikacji formularza ofertowego w wybranym przez siebie
zakresie, jako jedynego właściwego wypełnienia dyspozycji zamawiającego. Co więcej
wątpliwości co do uprawnienia do samodzielnej korekty SIWZ podnieśćmożna także w
odniesieniu do załącznika nr 3a pkt 2 ppkt 5. Zamawiający narzucił bowiem pewne
rozumienie treści SIWZ, jednak uczynił to w sposób na tyle lakoniczny, iżsamodzielne
poprawienie załącznika nr 3a załączanego obligatoryjnie do formularza ofertowego także
mogło budzićwątpliwości wykonawcy, skoro nie było takiego polecenia ze strony
zamawiającego. Tym samym ani niedokonanie zmiany formularza ofertowego ani
nieuwzględnienie w załączonym do formularza ofertowego załączniku nr 3a korekty liczby
176 na 185, wobec braku stanowczej, precyzyjnej i jednoznacznej decyzji zamawiającego w
tej mierze, nie może byćpostrzegane jako wystarczające do uznania, iżoferta
ESAPROJEKT sp. z o.o. jest sprzeczna z SIWZ. SIWZ nie została bowiem zmodyfikowana w
sposób przewidziany ustawąPzp, a wykonawcy nie sązobligowani do zastępowania w tym
zakresie zamawiającego poprzez ustalanie interpretacji niejasnych czy sprzecznych treści
SIWZ. Ponadto nawet gdyby uznać, iżwskutek wyjaśnieńz 18 lutego 2011 r. należało
dokonaćkorekty załącznika nr 3a pkt 2 ppkt 5 poprzez zastąpienie liczby 176 liczbą185, to
brak takiej korekty, uwzględniając niejasne stanowisko zamawiającego, mógłby podlegać
poprawieniu przez zamawiającego jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było bowiem umożliwienie brania
pod uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Bez wątpienia bowiem
wykonawca w tym samym formularzu ofertowym w pkt 2 ppkt 19 złożył oświadczenie o
zaoferowaniu 185 roboczodni na czynności instalacyjno-szkoleniowe, a brak dokonania
zmian w załączniku nr 3a pkt 2 ppkt 5 przypisaćmożna niejednoznacznemu stanowisku
zamawiającego.
Należy zatem rozważyć, czy dopuszczalnym jest przyjęcie, jak czyni to odwołujący, iż
w ofercie ESAPROJEKT sp. z o.o. nie ujęto pełnego kosztu wykonania zamówienia, tj.
kosztu 185 roboczodni usług instalacyjno-szkoleniowych, co przemawiałoby za uznaniem, iż
wykonawca ESAPROJEKT sp. z o.o. poprzez zaniżenie zakresu zadańnie zaproponował
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jego oferta jest przez to
niezgodna z SIWZ. Zdaniem Izby wświetle okoliczności niniejszej sprawy brak jest podstaw
dla słuszności powyższego stanowiska. W wyjaśnieniach ESAPROJEKT sp. z o.o.
zapewniła, iżtreśćjej oferty obejmuje 185 dni roboczych dotyczących instalacji
oprogramowania aplikacyjnego. Przystępujący podnosił, iżzamawiający nie wskazał
przesłanek do zmiany formularza ofertowego, toteżwykonawca nie znajdował podstaw do
jego samodzielnej modyfikacji wświetle dotychczasowego brzmienia formularza, który w
zakresie minimalnej liczby roboczodni na poszczególne moduły był ustalony przez
zamawiającego. Jednakże, jak oświadczył, koszty zostały przez wykonawcęuwzględnione.
W ocenie Izby okolicznośćbraku możliwości zamieszczenia w formularzu ofertowym wyceny
spowodowana niezmodyfikowaniem go przez zamawiającego nie jest tożsama z
domniemaniem czy przesądzeniem braku wyceny w ofercie wymaganych roboczodni
zwłaszcza,że liczba 185 dni pojawiła sięjużw pierwotnej treści SIWZ i bez wątpienia
wykonawca zadeklarował w treści oferty 185 roboczodni na usługi instalacyjno-szkoleniowe
w szpitalu (w załączniku nr 3a pkt 2 ppkt 19 wpisał „TAK”). W ocenie Izby nie jest zasadne
przyjęcie, jak uczynił to odwołujący,że sam fakt, iżgłówna częśćoferty zawarta w
formularzu ofertowym, która stanowićmiała podstawękalkulacji wynagrodzenia, zawiera
jedynie 176 roboczodni przeznaczonych na instalacjęi szkolenie w zakresie
oprogramowania medycznego i administracyjnego. Okolicznośćta w ocenie Izby nie
przekłada siębezpośrednio na fakt wyceny lub braku wyceny wymaganych 185 roboczodni.
Nie jest bowiem wżaden sposób wykluczone, iżwykonawca w formularzu ofertowym,
stosując siędo instrukcji zamawiającego, ujął wprawdzie 176 dni, jednak objął wyceną
rzeczywisty koszt wynikający z wymagańSIWZ zaakceptowanych i potwierdzonych przez
wykonawcę(tj. 185 dni). Nie można bowiem pomijaćfaktu, iżpoprzez załączenie do
formularza ofertowego załącznika nr 3a, gdzie w pkt 2 ppkt 19 wpisał „TAK”, zaoferował
gotowość
wykonania
usług
instalacyjno-szkoleniowych
na
wymaganym
przez
zamawiającego poziomie. Wprawdzie treśćwyjaśnieńESAPROJEKT sp. z o.o., w których
podnosił, iż10 roboczodni przeznaczonych jest na instalacjęoprogramowania związanego z
wytworzeniem strony internetowej, które mieszcząsięw zakresie „Usług obejmujących
instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz pierwsze uruchomienie oprogramowania
aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu
oprogramowania), co spełnia zarówno minimalny warunek 1 roboczodni z tabeli wymagany
przez zamawiającego, jak i potwierdza zaoferowanie 185 roboczodni, może budzić
wątpliwośćco do dokonanej przez wykonawcęESAPROJEKT sp. z o.o. kwalifikacji instalacji
oprogramowania związanego z wytworzeniem strony internetowej jako dotyczącego
oprogramowania aplikacyjnego, jednak w ocenie Izby sposób i miejsce dokonania takiej
wyceny w formularzu ofertowym, wświetle braku precyzyjnych postanowieńSIWZ
wskazujących wykonawcy sposób postępowania w takim przypadku, winno byćuznawane
za nie posiadające rozstrzygającego znaczenia. Zwłaszcza uwzględniając ogólny charakter
odpowiedzi zamawiającego z dnia 18 lutego 2011 r. wykonawca miał podstawy uznawać, na
co zresztązasadnie wskazywano w przystąpieniu, iżwymiar 185 roboczodni może dotyczyć
wszelkich czynności szkoleniowych i instalacyjnych w szpitalu. Ponadto skoro zamawiający
nie zawarł w SIWZ ani wyjaśnieniach do SIWZżadnej instrukcji co do sposobu
rozdysponowania dodatkowymi 9 roboczodniami, należy przyjąć, iżdecyzja co do ich
wykorzystania pozostawaćbędzie w sferze dyspozytywnej zamawiającego, a zatem
kwalifikacja dokonana przez wykonawcęma w gruncie rzeczy charakter drugorzędny. Istotne
jest natomiast, iżbez wątpienia zakresem oświadczenia woli wykonawcy objęta była
gotowośćwykonania zamówienia w wymaganym zakresie 185 roboczodni. Nie sposób też
pominąćokoliczności, iżwykonawcy nie zostali poinformowani, w jak zobrazowaćfakt
wyceny zadeklarowanych 185 dni, skoro formularz ofertowy dotyczy jedynie 176 dni.
Ponadto nawet ujęcie tej wyceny w niewłaściwy sposób nie wpływa na okoliczność, iżnależy
uznać, iżtakiej wyceny w ogóle brak. To bowiem zamawiający poprzez nieprawidłową
redakcjęSIWZ wymusił niejako na wykonawcach poszukiwanie rozwiązania, które z jednej
strony uwzględniałoby wzorcowy charakter formularza ofertowego, z drugiej natomiast
respektowało wymogi SIWZ, z którymi formularz ofertowy nie jest w pełni zgodny. Jak było
jużwskazane powyżej, konsekwencje takiej redakcji SIWZ nie mogąobciążaćwykonawcy.
Ponadto należy uwzględnićcharakter formularza ofertowego oraz sposób określenia
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wynika choćby z treści pisma
zamawiającego z dnia 18 lutego 2011 r. dotyczącego modyfikacji SIWZ w zakresie
wytworzenia strony internetowej formularz ofertowy miał m.in. na celu weryfikację, czy
wykonawca zaoferował wykonanie całości zamówienia oraz kalkulacjętego wynagrodzenia.
Miał zatem walor głównie informacyjny, ponieważzgodnie z treściąwzoru umowy dostawy
obowiązującego we wszystkich zadaniach (§ 2) wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
nie ma charakteru kosztorysowego, lecz ryczałtowy. Tym samym formularz ofertowy nie
stanowi kosztorysu służącego do rozliczenia umowy, przynajmniej okolicznośćtaka nie
wynika z załączonego do SIWZ wzoru umowy. Tym bardziej zatem brak należytej
staranności zamawiającego w formułowaniu tegożformularza ofertowego (czy też
załączników do niego) nie może decydowaćo uznaniu, iżoferta wykonawcy ESAPROJEKT
sp. z o.o., który zastosował siędo jego literalnej treści, podlega odrzuceniu jako sprzeczna z
SIWZ. Nie sposób bowiem pominąćczy uznaćza nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy, iż
wykona zamówienie w wymaganym zakresie, jak i w takim zakresie je wycenił.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie ESAPROJEKT sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących postanowieńgłównej części oferty zawartych w
formularzu ofertowym Izba uznaje za bezzasadny. Odwołujący wskazywał, iżtreśćoferty
zawarta w formularzu ofertowym nie może stanowićprzedmiotu wyjaśnieńwykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo wyjaśnieńdotyczących
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. załączanych do
oferty na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych oraz warunków odnoszących
siędo przedmiotu zamówienia (warunków przedmiotowych), a nie treści samej oferty
zawartej w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego jużten fakt przesądza o braku
skuteczności wezwania do wyjaśnień. Nawet więc w przypadku, gdyby załączniki do oferty
wskazywały na innąilośćroboczodni, sprzeczność, jaka istnieje pomiędzy treściąoferty i jej
załączników, nie nadaje siędo usunięcia wżadnym trybie przewidzianym ustawąPzp, w tym
w trybie wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdza, iżodwołujący w swoich wywodach
pomija okoliczność, iżz samej treści pism z 11 i 12 kwietnia 2011 r. skierowanych do
ESAPROJEKT sp. z o.o. i wzywających do wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej liczby
roboczodni w zakresie usług obejmujących instalacjęoprogramowania aplikacyjnego oraz
pierwsze uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego (w tym szkolenie użytkowników i
wizyty konsultacyjne przy i po uruchomieniu oprogramowania aplikacyjnego) nie wynika
podstawa prawna wezwania. Wyjaśnienia dotyczyćmiały formularza ofertowego oraz
załącznika nr 3a stanowiącego zgodnie z postanowieniami SIWZ jego integralnączęść, a
zatem zasadniczej części oferty, nie zaśdokumentów lub oświadczeńskładanych na
potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych czy przedmiotowych. Tym samym
wniosek odwołującego, aby postawy tej upatrywaćw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać
za nie posiadający oparcia ani w stanie faktycznym sprawy ani w charakterze dokumentu
podlegającego wyjaśnieniu. Równie uprawnione jest zatem twierdzenie, iżpodstawętaką
stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
który przyznaje zamawiającemu prawo do wyjaśniania treści oferty, jeśli podejmie w tym
zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Jest to prawo zamawiającego, z którego może skorzystać
w każdym przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty, a niewątpliwie formularz
ofertowy i załącznik nr 3a stanowi treśćoferty. To właśnie zaniechanie wezwania do
wyjaśnieńi odrzucenie oferty, w sytuacji gdy istniały wątpliwości co do jej treści, mogłoby
byćzwiązane z zarzutem naruszenia ustawy Pzp, ponieważart. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak
przyjmuje sięw orzecznictwie, należy rozpatrywaćraczej jako kompetencjęzamawiającego,
która staje sięjego obowiązkiem w celu zachowania należytej staranności w
przeprowadzaniu badania i oceny oferty (tak wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 992/09, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09 KIO/UZP
1520/09). Oczywiście wświetle brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp tryb
wyjaśnieńmoże służyćwyłącznie do uzyskania wykładni autentycznej złożonego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, nie może natomiast stanowićpodstawy do
negocjacji treści oferty czy dokonywania w niej zmian, choćw indywidualnych przypadkach
jest dopuszczalny dla ustalenia, czy np. zaistniała przesłanka określona w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09). Tym
samym należy uznać, iżsłuszne jest stanowisko zamawiającego, który wobec sprzecznych
sformułowańSIWZ i niedoprecyzowanej treści wyjaśnieńz dnia 18 lutego 2011 r. wystąpił do
wykonawcy ESAPROJEKT sp. z o.o. o wyjaśnienia treści oferty. Izba pragnie zauważyć, iżto
nie podstawa prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet jeżeli podstawa
prawna wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa (choćw niniejszym przypadku w ogóle jej
nie wskazano), to wykonawca, który zastosował siędo wystosowanego wezwania, nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami
zamawiającego. W ocenie Izby kwalifikacja podstawy prawnejżądania wyjaśnieńma
znaczenie drugorzędne, lecz badaćnależy, czy zastosowanie procedury wyjaśnieńw danym
stanie faktycznym było uprawnione. Ponadto przywoływane przez odwołującego
orzecznictwo jest nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Wyrok KIO z dnia 4 maja
2010 r. KIO/UZP 532/10 dotyczy sytuacji, gdy kosztorys ofertowy był częściowo nieczytelny
(nie można było ustalićtreści niektórych stron), a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
miało charakter kosztorysowy, co było w sprawie bezsporne. Tym samym tezy wynikające z
tego orzeczenia nie mogąstanowićuzasadnienia dla poczynionej przez odwołującego
generalizacji, iżkosztorys ofertowy nie podlega procedurze wyjaśniania. W stanie
faktycznym
tamtejszej
sprawy
wniosek
powyższy
był
uprawniony,
ponieważ
bezprzedmiotowe jest wyjaśnianie nieczytelnej treści oferty. Natomiast przywołany wyrok
KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1748/10 potwierdza jedynie obligatoryjny
charakter instytucji przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a zatem, iżżadne
domniemania co do bezskutecznego charakteru tych wezwańnie zwalniająz obowiązku ich
zastosowania z wyłączeniem dwóch wyjątków wskazanych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie do wyjaśnieńw niniejszej sprawie odnosiło siędo ustalenia okoliczności
dotyczących zgodności oferty z treściąSIWZ, oferta nie podlegała odrzuceniu z jakiejkolwiek
innej przyczyny, stąd, niezależnie od niewłaściwej argumentacji odwołującego co do
podstawy prawnej wezwania, nie zachodziżadna okoliczność, która powyższe wezwanie
czyniłaby bezprawnym czy niecelowym. Jak było to wskazane powyżej, wyjaśnienia nie
mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, co jest niedozwolone po jej złożeniu – mogą
ograniczaćsiętylko do rozumienia jej treści. W przedmiotowym przypadku nie doszło do
zmiany treści oferty, a i odwołujący takiego zarzutu nie postawił, stwierdzając, iżwykonawca
ESAPROJEKT sp. z o.o., udzielając wyjaśnieńna wezwanie zamawiającego, w istocie nie
zmodyfikował ilości roboczodni przeznaczonych na usługi szkoleniowo-instalacyjne w
zakresie oprogramowania aplikacyjnego, które zostało opisane w załączniku nr 3a jako
oprogramowanie HIS (Hospital Information System – Szpitalny System Informacyjny) oraz
ERP (Enterprise Resource Planning – Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa). Odwołujący
podnosił, iżESAPROJEKT sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazała,że dodatkowe 10
roboczodni zawarto dla usługi instalacji oprogramowania strony internetowej, co jednak
nadal nie oznacza spełnienia wymagania, ponieważoprogramowanie strony internetowej nie
jest oprogramowaniem aplikacyjnym, rozumianym jako oprogramowanie części medycznej i
administracyjnej Szpitalnego Systemu Informacyjnego. Powyższa argumentacja dotyczy
zatem w istocie zarzutu niespełnienia przez ofertęESAPROJEKT sp. z o.o. wymagańSIWZ
(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), do czego Izba odniosła siępowyżej, nie zaś
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący wskazywał, iżzarzut
dotyczący niezgodnego z ustawąPzpżądania wyjaśnieńodnosi sięrównieżdo art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, na co wskazuje uzasadnienie odwołania. Izba podnosi, iżw jej ocenie powyższe
stwierdzenie stanowi de facto rozszerzenie zarzutów odwołania, gdyżodwołujący w treści
odwołania nie powołuje sięwżadnym zakresie na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz
jednoznacznie referuje swojąargumentacjędo zakresu i przesłanek zastosowania art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Jednakże oceniając zasadnośćzarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp oraz uwzględniając w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Izba stwierdza, iżpowyżej odniosła sięrównież
do dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszym przypadku.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury, opłatęskarbowąod pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed Izbąw wysokości 231 zł wynikające z
przedłożonych biletów. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztu dojazdu na
podstawie faktury VAT przedłożonej przez pełnomocnika w wysokości 284,13 zł (kwota 231
zł powiększona o podatek VAT w wysokości 23%), uznając, iżuzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego związane z dojazdem na posiedzenie lub rozprawęprzed Izbą
obejmująwyłącznie rzeczywiste koszty dojazdu (tu: bilety PKP), natomiast ustalony
pomiędzy zamawiającym a pełnomocnikiem sposób rozliczenia tych kosztów (tu: na
podstawie faktury VAT) nie może w sposób negatywny rzutowaćna zakres obowiązku
zwrotu obciążający stronęprzegrywającą.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
