rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 954/11
KIO 954/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcęKrystynęMiturę,
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez GminęKleczew w Kleczewie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcęKrystynęMiturę,
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez GminęKleczew w Kleczewie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego GminęKleczew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez KrystynęMiturę,
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Krystyny Mitury, prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 954/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
Kleczewie" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 22 marca 2011 r. a także na stronie internetowej Zamawiającego www.kleczew.pl.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu jego oferty zaśw dniu 4 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wykluczenia
z postępowania i odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt. 2), art. 24 ust.2 pkt. 3), art. 24 ust.4), art. 26 ust.3) oraz art.
89 ust. 5 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującej z postępowania, pomimo,że spełniała
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, a w konsekwencji
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującej z udziału w postępowaniu i uznania jej
oferty za odrzuconą;
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iżskoro Odwołująca była
podwykonawcąfirmy ENKO SA - to jedynym podmiotem, który mógł potwierdzićnależyte
wykonanie usługi był ten podmiot. Odwołująca wskazała, iżwykonała dla firmy ENKO SA
zadania o wartości brutto 5.021.540,00 PLN, przy czym całkowita wartośćinwestycji
wynosiła 7.536.445,89 PLN brutto.
Odwołujący podał,że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający możeżądaćwykazu dokumentów, które określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, a wymienione w nim dokumenty stanowiąkatalog zamknięty, zatem Zamawiający
nie może wymagaćod Wykonawców innych dokumentów, jak równieżnie może wymagać,
aby treśćtych dokumentów odbiegała od dyspozycji zawartych w Rozporządzeniu (wyrok
KIO z dnia 22 stycznia 2010 roku, KIO/UZP 1723/09). Uprawnienie Zamawiającego dożądania oświadczeńi dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego
nie oznacza jego pełnej swobody. Zwraca sięuwagę, iżmusząto byćdokumenty niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zatem, Zamawiający konkretyzując w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu oraz określając wykaz dokumentów, którychżąda od
Wykonawców, powinien wziąćpod uwagęcharakter postępowania, jego cel oraz specyfikę.
Rozporządzenie jako z jeden dokumentów, których Zamawiający możeżądaćod
Wykonawców, potwierdzających spełnianie określonych przez niego warunków udziału w
postępowaniu, wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a
w przypadku usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) wraz z dokumentami potwierdzającymi,że
usługi lub dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Ustawodawca
pozostawił Wykonawcom dowolność, co do formy i treści tegożdokumentu, z zastrzeżeniem,że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych robót budowlanych, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Odwołujący wskazuje, iżdokument
referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót
budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z
dnia 7 września 2009 roku, KIO/UZP 1092/09). Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
Wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku z
powyższym Zamawiający w postępowaniu nie może zarzucićWykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iżnie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmuje się, iżoświadczenie składane przez Wykonawcę(w formie wykazu) może mieć
szerszy zakres niżwynika to z treści załączonych referencji. Jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzecznośćpomiędzy oświadczeniem Wykonawcy, a dokumentem referencji,
co sugerowałoby, iżinformacje zawarte w oświadczeniu nie sązgodne ze stanem
faktycznym, Zamawiający mógłby kwestionowaćreferencje lub złożone oświadczenie. W
przypadku złożenia przez Wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy wyklucza z postępowania takiego Wykonawcę. Jednakże przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, Zamawiający powinien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji.
Co do treści referencji, mająone potwierdzićjakośćwykonywanych robót budowlanych,
usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 roku
(KIO/UZP 1221/09) orzeczono,że w dokumentach referencji nie wymaga siępotwierdzenia
ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku Wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
To w wykazie Wykonawca ma obowiązek udowodnićZamawiającemu, iżspełnia określone
przez niego warunki udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2009 roku (KIO/UZP 1500/09), w którym
stwierdzono,że wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie Wykonawcy w
wykazie dostaw, sąprzez Zamawiających mile widziane, jednakże nie sąone obowiązkowe,
a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący argumentuje,że informacje otrzymane od przedstawiciela Gminy Wąsosz
zawierajądwie informacje dotyczące zakresu robót Odwołującej wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym budowy przedmiotowej oczyszczalni, z których jednoznacznie wynika,
iżOdwołująca wykonała dla Miasta i Gminy Wąsosz zadanie budowy oczyszczalni o wartości
powyżej 5.000.000 PLN brutto. Podniósł Odwołujący,że zarzutem Zamawiającego było,
zdaniem Zamawiającego, wykonanie przez Odwołującączęści zadania inwestycyjnego -
budowy oczyszczalni, a nie całości, jak równieżnie ponoszenie solidarnej odpowiedzialności
za realizacjęzadania, podczas gdy warunkiem SIWZ było wykonanie budowy oczyszczalni
bez zastrzeżenia charakteru takiego wykonania w rozumieniu przepisów Kodeksu
Cywilnego, a zatem czy to w charakterze głównego wykonawcy czy teżpodwykonawcy.
Zgodnie z art. 647 KC wykonywanie robót przez podwykonawcęwymaga zgłoszenia tego
faktu Zamawiającemu oraz wyrażenia przez niego zgody czy to w sposób wyraźny czy też
dorozumiany (przez brak zgłoszenia sprzeciwu). Charakter obligacyjny zawartej umowy
pomiędzy firmąENKO SA, a Odwołującąoraz odpowiedzialnośćsolidarna z tego tytułu za
realizacjęzadania jest neutralna biorąc pod uwagętreśći warunki SIWZ. Z SIWZ wynika
bowiem, iżpotencjalny oferent miał wykazaćsiębudowązadania (a zatem chodzi o szereg
czynności faktycznych, a nie o rodzaj stosunków prawnych wiążących firmęENKO SA z
Odwołującąwzględnie ENKO SA, Odwołującąoraz Miasto i Gminę). Innymi słowy oceniana
jest podstawa faktyczna, a nie prawna wykonania określonego zadania. Wobec braku
legalnej definicji terminu: „Oczyszczalniaścieków", należy sięgnąćdo reguł wykładni
językowej przy uwzględnieniu pojęći zasad sztuki budowlanej dotyczącej budowy
oczyszczalniścieków. Jak wynika z wyjaśnieńOdwołującej z dnia 29.04.2011 r. oraz
otrzymanego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotowej
budowy - Odwołująca w ramach robót budowlanych wykonała szereg prac, których całość
składa sięna wybudowanie oczyszczalniścieków.
Sam fakt bycia podwykonawcąfirmy ENKO SA nie przesądza, zdaniem Odwołującej, o nie
wykonaniu w całości zadania - wybudowaniu oczyszczalniścieków przez Odwołującą. Firma
ENKO SA jest specjalistycznym podmiotem, który w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej zajmuje siędostawąspecjalistycznych urządzeńdo oczyszczalniścieków. Ten
fakt równieżpotwierdza podnoszonąprzez Odwołującąokoliczność, iżto ona jako
podwykonawca przejęła całośćobowiązków związanych z wykonaniem prac budowlanych -
oczyszczalniścieków i zamontowania w tej oczyszczalni kompleksu urządzeń
specjalistycznych dostarczonych przez firmęENKO SA. Odwołujący argumentuje,że zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nakazująocenępostanowień
SIWZ przede wszystkim przy użyciu wykładni językowej, nie zaśwedług intencji
Zamawiającego, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ, nawet jeśli jest to dla
Zamawiającego korzystne (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2010r., sygn. KIO 1579/10).
Zdaniem Odwołującej, zwrócićnależy uwagę, iżtylko w przypadku złożenia przez
Odwołującąnieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z ar.24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy,
wyklucza z postępowania takiego wykonawcę. Jednakże przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu Odwołującej z postępowania, Zamawiający powinien w sposób nie budzący
wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji. Pismo Zamawiającego
z dnia 29.04.2011r. w sposób oczywisty nie spełnia wyżej wymienionego wymagania. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający zarzucił Odwołującej wykonanie części zadania o wartości
niższej aniżeli 5.000.000 PLN brutto, pomimo otrzymania przez Zamawiającego wykazu
robót, referencji potwierdzających rodzaj, wartośći prawidłowośćwykonania budowy
oczyszczalniścieków, wyjaśnieńOdwołującej oraz informacji wraz z harmonogramem-
rzeczowo finansowym z Miasta i Gminy Wąsosz. Zamawiający wzywając Odwołująca do
uzupełnienia dokumentów nie wskazał zakresu uzupełnienia (por, wyrok KIO z 04.03.2010.
sygn. KIO/UZP 29/10). Niejasny charakter wezwania doprowadza do sytuacji, w której
wykonawca zmuszony jest domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008, sygn. KIO/UZP 1530/08). Jeżeli nawet
Zamawiający miał wątpliwości co do wykazu robót oraz ich charakteru mógł wezwać
Odwołującądo przedstawienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, które budziły jego
wątpliwości np. stosunek prawny łączący Odwołującąi firmęENKO SA oraz solidarna
odpowiedzialnośćza wykonanie zadania.
Odwołujący zaznaczył, iżzgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek
uwzględnienia oferty Odwołującej wobec spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym
samym Zamawiający uchybił przepisom, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.2 pkt.3
oraz art. 89 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czym naruszył interes Odwołującej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującą, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującej mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, skoro zawiera ona
najniższącenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenęza wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający zawarł w postępowaniu na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej w Kleczewie" wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Dziale VII
pkt. 1 ppkt.2 a także ogłoszeniu (sekcja III.3.2 ogłoszenia) następujące wymaganie:
„Wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem
przydomowych) i kanalizacji sanitarnej o wartości zadania min. 5.000.000,00 PLN brutto.
Zamawiający dokona oceny tego warunku na podstawie wykazu, o którym mowa w dziale
VIII pkt 2 ppkt 2 SIWZ oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie.”.
Powyższe zasady i kształt postępowania uregulowany treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zostały ostatecznie
ukształtowane. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została podana do publicznej
wiadomości dnia 22 marca 2011 r. poprzez zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz w
siedzibie zamawiającego. Odwołująca, jak równieżinni wykonawcy nie kwestionowali
opisanego wyżej brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez złożenie
odwołania co do treści ogłoszenia lub specyfikacji. Termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie (pięciodniowy od dnia ogłoszenia lub zamieszczenia specyfikacji) także jużupłynął,
nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z
treściąart. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Z tego teżwzględu należy uznać,że postawiony warunek udziału w postępowaniu
stał sięwiążącym wykonawców.
Spornym między stronami w postępowaniu odwoławczym jest spełnienie przez
wykonawcęKrystynęMituręprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
OchronyŚrodowiska opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagaże to wykonawca ubiegający sięo
uzyskanie zamówienia winien wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub możeżądaćjeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżwskazane kwoty). Zgodnie
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówieńpublicznych określił sposób
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując,że rodzaje
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie
majązatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią§ 1 ust.
1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy zamawiającyżąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy możeżądaćnastępujących dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu złożył wymagany wykaz, w sposób zgodny z
wymaganiami postawionymi w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
którym wykazano wykonanie w okresie od 01.09.2007r. do 30.03.2009r. roboty: „Budowa
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Miasta i Gminy Wąsosz o
przepustowości Q=1200 m(3)/d wraz z wykonaniem sieci wod-kan na terenie oczyszczalni.
Wykonanie sieci wodociągowej o dł. 700 mb ze studnią wodomierzową, sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej Q350 mm dł. 720 mb i tłocznej Q200 dł 450 mb". Wykaz dopełniły
referencje wystawione przez generalnego wykonawcęroboty – firmęENKO SA w Gliwicach
z 1 września 2009 r. wskazujące,że Odwołująca była „projektantem i naszym głównym
podwykonawcą inwestycji związanej z rozbudową oczyszczalni ścieków w Wąsoszu.
Prowadził i wykonał budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o
przepustowości Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologia oczyszczania ścieków pod katem mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej, a także układem
sterownia procesem (AKPiA) oraz przeprowadził kompleksowy rozruch oczyszczalni wraz z
oddaniem obiektu do eksploatacji. Zakres prac realizowanych przez Zakład Ochrony Środowiska obejmował wykonanie:
1)
Ciągu technologicznego biologicznej oczyszczalni ścieków o Q=1200 m(3)/d wraz z
dostawą, montażem i wyposażaniem w urządzenia katalogowe,
2)
Stacji dmuchaw z wyposażeniem,
3)
Stacji mechanicznego oczyszczania ścieków,
4)
Stacji odwadniania i higienizacji osadu nadmiernego,
5)
Instalacji elektrycznych i AKPiA z wizualizacją komputerową,
6)
Sieci wod-kan."
Odwołująca złożyła dodatkowo referencje z dnia 1 grudnia 2008 r., dotyczące
wykazywanej roboty budowlanej potwierdzające należyte jej wykonanie, wystawione przez
ostatecznego odbiorcęroboty (GminęWąsosz), wskazujące,że Odwołująca była
„projektantem inwestycji pod nazwą "Budowa oczyszczalni ścieków w Wąsoszu". Ponadto
prowadził budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologią oczyszczania ścieków pod kątem
mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej a także układem sterowania procesem
(AKPiA)".
Odwołująca, uczyniła zatem zadośćobowiązkowi wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w sposób zgodny ze wspomnianymi regułami.
Zamawiający powziął wątpliwośćco do wykazania przez Odwołującąwarunku
udziału w postępowaniu, w związku z czym wezwał Odwołującądo uzupełnienia
dokumentów dot. wykazu robót w zakresie warunku Działu VII pkt. 1 ppkt. 2 SIWZ.
W odpowiedzi Odwołująca w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożyła wyjaśnienia, w których
podała, iż: „w latach 2007-2009 realizowała dla Miasta i Gminy Wąsosz oczyszczalnię
mechaniczno-biologiczną w zakres którego wchodziło:
1.
Wykonanie i montaż hali technologicznej w konstrukcji stalowej, reaktory biologiczne
z wyposażeniem, wykonanie sieci wod-kan- całość o wartości 4.263.510,36 PLN brutto -
czyli ciągu technologicznego,
2.
Instalacje elektryczne- wartość robót 643.616,12 PLN brutto,
3.
Przeprowadzenie rozruchu technologicznego oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej - wartość robót 114.413,52 PLN brutto.”
W tym samym dniu, po otrzymaniu wyjaśnieńZamawiający wykluczył Odwołującąz
postępowania na podstawie art. 24.ust. 2 pkt. 4 ustawy i dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD” Tadeusz Bąkowski ZPCHr
z Kleczewa, wskazując w uzasadnieniu, iż„Z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie się budową/rozbudową oczyszczalni ścieków, a nie wykonywaniem tylko jej części. Ponadto oferent nie wykazał, iż wykonywał w
okresie ostatnich pięciu lat min, jedno zadanie polegające na budowie oczyszczalni ścieków
o wartości co najmniej pięć milionów złotych brutto."
Na rozprawie Zamawiający podał,że podstawądokonanej oceny były informacje
uzyskane od wystawcy referencji – Gminy Wąsosz za pomocąpoczty elektronicznej w dniu
18 kwietnia 2011 r., w których podano,że Zakład OchronyŚrodowiska wykonywał prace „w
budynku technologicznym (konstrukcję stalową) oraz technologię”. Przesłano także
Zamawiającemu harmonogram rzeczowo – finansowy budowy oczyszczalni wykazywanej
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (pierwsza korespondencja pocztąelektronicznąprowadzona między
Zamawiającym a pracownikiem Gminy Wąsosz) oraz,że Zakład OchronyŚrodowiska
„wykonał ponadto na budowie oczyszczalni ścieków rzecz, która nazywa się AKPiA” (druga
korespondencja w formie elektronicznej prowadzona między Zamawiającym a pracownikiem
Gminy Wąsosz).
Na gruncie opisanego stanu faktycznego, podkreślenia wymaga – co wyżej zostało
zaakcentowane – iżzasadąjest,że podstawąoceny przez zamawiającego spełnienia bądź
nie warunku udziału w postępowaniu winny byćte dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego: w tym wypadku wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów jest takie,że pierwszy ma służyć
potwierdzeniu ilości, zakresu, terminu czy przedmiotu robót, drugi zaśjedynie potwierdzać,że wykonano je należycie. Referencje nie służązatem, co do zasady, wykazaniu zakresu
robót czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania doświadczenia.
Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy
czy roboty budowlanej, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno
wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy
jej zakresu wynikaćpowinny z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści oferty.
Dokument referencji nie musi wprost zawieraćsformułowania „referencje”, ani też
stwierdzenia,że określona usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z
treści tego dokumentu wynikała prawidłowośćwykonania prac. Tak więc każdorazowo
oceniając treśćprzedłożonego dokumentu analizie należy poddaćzawartąw nim treść.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu Zamawiający
zasadnie powziął wątpliwości na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym
złożonych przez Odwołującądokumentów jak i zebranych przez siebie informacji - co do
tego, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwości te
zasadnie miałyźródło w brzmieniu referencji z dnia 1 września 2009 r. wystawionych przez
firmęENKO SA, które wymieniały enumeratywnie rodzaje prac, jakie miała wykonać
Odwołująca. Fakt,że nie pokrywały one całości prac jakie składająsięna objętąwarunkiem
udziału w postępowaniu budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej, w zestawieniu z wyraźnie zaznaczonąinformacjąo wykonaniu
wykazywanych robót w charakterze podwykonawcy, mógł zasadnie wywoływaćwątpliwości
Zamawiającego co do tego,że byćmoże Odwołująca wykonała jedynie częśćrobót
składających sięna budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej.
Zauważyćtakże należy,że – jakkolwiek Zamawiający tej okoliczności nie akcentował
- złożone dwa dokumenty referencji datowane na 1 wrzesień2009 r. (referencje wystawione
przez ENKO SA w Gliwicach) oraz na 1 grudnia 2008 r. (referencje Gminy Wąsosz)
pozostająw pewnej niespójności z treściąwykazu robót, jeśli chodzi o ustalenie okresu
wykonania robót. W wykazie robót podano bowiem,że sporne w sprawie roboty na rzecz
Gminy Wąsosz wykonano w okresie od 1 września 2007 r. do 30 marca 2009 r., podczas
gdy jeden z dokumentów referencji – ten pochodzący od ostatecznego odbiorcy robót, to jest
Gminy Wąsosz, datowany jest na dzieńpoprzedzający o trzy miesiące termin zakończenia
robót.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga,że oba złożone wraz ofertądokumenty
referencji nosządaty znacząco poprzedzające przedmiotowe postępowanie. Może miećto
znaczenie o tyle,że wskazywany w nich zakres prac mógł zostaćokreślony w sposób
ogólny, pozwalający uczynićz nich użytek w różnych postępowaniach czy też– w intencji
wystawcy – miał byćprzykładowy. Wielokrotnie spotykanąjest bowiem praktyka,że
referencje wystawia sięw sposób uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie,
bez rozbicia na poszczególne etapy czy rodzaje robót, ze wskazaniem łącznego zakresu dat
wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
Treśćzłożonych przez Odwołującądokumentów zasadnie zatem skutkowała
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości. Wątpliwości te jednak powinny być
wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwośćstwierdzenia przez wykonawcęźródła zastrzeżeńZamawiającego czy teżzakresu dostrzeżonych niedoskonałości.
Postulatu tego nie spełnia ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nawiązujące
jedynie do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na tle którego ujawniły się
wątpliwości. Jest to o tyle istotne,że podstawąoceny dokonanej przez Zamawiającego
dokumentów złożonych z ofertąoraz w następstwie wykonania wezwania były nie tylko
dokumenty złożone z ofertą– wykaz robót oraz referencje ich dotyczące wraz z
dokumentami złożonymi przez wykonawcęw ramach uzupełnienia, ale także dokumenty
samodzielnie pozyskane przez Zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że co do zasady nie jest niedopuszczalne
samodzielne, bez angażowania zainteresowanego wykonawcy podejmowanie przez
zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie
występująbraki, szczególnie wtedy gdy celem tych czynności jest rozwianie wątpliwości co
do oferty i składających sięna niądokumentów. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
wyłącza bowiem tego rodzaju działańa nakłada na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i
obiektywny. Za dopuszczalne należy zatem uznaćuwzględnienie przy tej ocenie ofert
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu i na
tej podstawie dokonanie oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy
zamawiający nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcęna podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do zbierania informacji
od podmiotów trzecich, innych niżwykonawca, którego oferty dotycząwątpliwości,
szczególnie gdy ma to służyćrozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie
umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie sięw tym zakresie, na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu,że
każdorazowo granicądopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Opisane wyżej uzasadnione wątpliwości, w szczególności co do zakresu zrealizowanej
usługi, wskazanej w wykazie na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, musząbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego przy badaniu spełniania
warunków podmiotowych przez wykonawcę. Zamawiający może bowiem udzielić
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy spełniającemu warunki udziału w
postępowaniu. Zatem, jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do zakresu zrealizowanej
usługi podlegająwyjaśnieniu. W ustalonym stanie faktycznym wątpliwości nie zostały przez
Odwołującego wyjaśnione, ale – co należy podkreślić– Zamawiający swoim działaniem, w
znacznym stopniu uniemożliwił takie rozwianie powziętych wątpliwości. W konsekwencji,
brak jednoznacznego wyjaśnienia powziętych przez zamawiającego wątpliwości powoduje,że zamawiający nie może jeszcze uznać, iżspełnienie danego warunku nie zostało przez
wykonawcęwykazane.
Wobec powyższego, dostrzec należało,że brak wykazania przez wykonawcę
w sposób jednoznaczny zakresu zrealizowanej usługi nie pozwala na przyjęcie,
by wykonawca wykazał spełnianie warunku podmiotowego. Jakkolwiek „referencje”, co do
zasady, nie musząpotwierdzaćzakresu wykonanej usługi, a sąskładane w celu wykazania
należytego wykonania zamówienia, nie należy jednak zapominać, iżw przypadku, gdy wświetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innychźródeł wynika,że zakres danej
usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia
zakresu tej usługi, w tym równieżpoprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanegoświadczenia.
Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Brak wykazania,że usługa obejmowała wymagany zakresświadczenia obciąża w
zatem sposób negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iżwykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zamawiający powinien w takim
przypadku wezwaćwykonawcędo wyjaśnienia oferty, względnie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dopiero po dokonaniu
oceny uzyskanych informacji i dokumentów, w razie gdyby nie potwierdziła ona spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - dokonaćewentualnego wykluczenia wykonawcy (tak też:
wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. w spr. KIO/UZP 519/10).
Ponadto,
dodatkowe
czynności
Zamawiającego
(wezwanie
do
wyjaśnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), mające za
przedmiot złożony wykaz oraz dopełniające go referencje, sąo tyle uzasadnione,że
Zamawiający dokonał negatywnej ich oceny na podstawie informacji pozyskanych zeźródeł
zewnętrznych, innych niżdokumenty złożone wraz ofertą, nie wskazując naźródło swoich
wątpliwości (jak wskazane informacje pochodzące od wystawcy referencji) a tym samym
podstawęoceny złożonych dokumentów, nie dając Odwołującemu szansy na
ustosunkowanie siędo ujawnionych tam okoliczności. Nie jest także wystarczającym
uzyskanie przez Zamawiającego opinii zewnętrznego eksperta na potrzeby oceny spełnienia
przez Odwołującąwarunku udziału w postępowaniu:
- w opinii tej wyrażono kategorycznąkonkluzję,że wykonawca Krystyna Mitura prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, skoro „był tylko głównym podwykonawcą i projektantem części
realizowanego obiektu”, podczas gdy na podstawie samego faktu występowania w roli
podwykonawcy jeszcze nie można przesądzaćo posiadaniu lub nie odpowiedniego
doświadczenia;
- autor opinii bazuje na tezie, iżskoro wartośćwykazywanych robót budowlanych wynosiła
7.536.445,89 zł, zaśwynikająca z referencji wartośćrobót opiewa na kwotę5.021.540,00 zł
to oznacza to,że wykonawca musiał wykonaćjedynie częśćrobót. Nie przesądzając w tym
miejscu o zakresie wykonanych robót, to bowiem pozostawiono do ustalenia przez
Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert, stwierdzićnależy,że samo
wycenienie wartości prac wykonanych przez podwykonawcę(a zatem – określenie wartości
wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy) nie oznacza jeszcze,że podwykonawca
wykonał jedynie częśćrobót składających sięna budowęoczyszczalniścieków i kanalizacji
sanitarnej, bowiem jego wynagrodzenie za roboty wynikające z umowy z wykonawcą
głównym (firmąENKO SA) wynika z wewnętrznego stosunku pomiędzy tymi podmiotami i
mogło byćniższe niżwynagrodzenie uzyskane przez tego wykonawcęna podstawie umowy
z GminąWąsosz.
Podstawąoceny winny byćbowiem dokumenty zebrane w toku postępowania, co do
których zainteresowany wykonawca miał możliwośćwypowiedzenia się, zaśwnioski płynące
z tej oceny winny byćpozbawione przypuszczeńi elementów natury spekulacyjnej.
Wezwanie do złożenia wyjaśnieńwystosowane przez zamawiającego powinno
bowiem nawiązywaćdo podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ichźródeł, by dać
wykonawcy szansę„obronienia” swojej oferty w kontekście tych właśnie wątpliwości. W tej
sytuacji należy wykonawcy zaprezentowaćinformacje pozostające w dyspozycji
zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu definitywnego
wykazania,że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe przemawiało za uwzględnieniem odwołania, poprzez nakazanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ramach tych czynności
zasadnym sięwydaje wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
(złożonego wykazu wraz z dopełniającymi go referencjami) – wobec dostrzeżonych i
wyartykułowanych na rozprawie wątpliwości co zakresu wykonanych robót.
Celowym jest także ponowne wezwanie do uzupełnienia spornych dokumentów z
zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
obejmującym wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało,że powszechnie przyjmuje się,że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno miećmiejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba,że to wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia
winien wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreśla się, także,że
niebudzące wątpliwości jest prawo Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność
(art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby
wyjaśnienia nie prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie.
Podzielając wyrażoną w przytoczonych orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie
analizowanej sprawy zasadnym jest wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie
do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych
postulatów, przy czym to rzeczą Odwołującego będzie wykazanie – w świetle
sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości – spełnienia spornego warunku udziału w
postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym zakresie, wyrażająca się ewentualnym
złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby umowy o podwykonawstwo (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r. w spr. KIO/UZP 31/10 a także wyrok z
16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08). W warunkach, gdy Zamawiający nie dał wykonawcy
możliwości ustosunkowania siędo wątpliwości stanowiących podstawęwezwania
wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym
informacji i dokumentów samodzielnie zebranych przez Zamawiającego na okoliczności
niekorzystne dla wykonawcy, zasadnym wydaje sięponowne wezwanie wykonawcy,
zawierające sygnalizowane wątpliwości oraz ichźródło. Nie zmienia bowiem tej oceny
okoliczność,że wykonawca pozyskał częśćinformacji stanowiących podstawędokonanej
przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu – mowa tu o treści
korespondencji prowadzonej elektronicznie między Zamawiającym a ostatecznym odbiorcą
robót, to jest GminąWąsosz.
Podzielając przytoczonąwyżej argumentację, uznano,że w ramach dokonywanej
oceny złożonych lub wyjaśnionych dokumentów, Zamawiający winien uwzględnić
okoliczność,że nie jest wystarczającąpodstawądo uznania,że wykonawca nie posiada
wymaganego doświadczenia fakt,że opisane roboty wykonano w charakterze
podwykonawcy. Nie sposób zgodzićsięz argumentacjązaprezentowanąprzez
Zamawiającego, zgodnie z którąwykazywane roboty nie powinny byćuznane, a to z uwagi
na to,że ze złożonych dokumentów wynika, iżOdwołująca wykonywała przedmiotowe roboty
w roli podwykonawcy a nie wykonawcy głównego. Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa,
w jaki sposób wykonawca ma zdobyćdane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy
podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma
budowlana może zdobyćnie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub
Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadańw inny sposób, na
przykład jako podwykonawca. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania
określonego rodzaju doświadczenia. Nie jest zatem okolicznościąuzasadniającądokonaną
ocenęprzez Zamawiającego złożonych dokumentów fakt,że Odwołujący wykazał roboty
budowlane, w których występował w charakterze podwykonawcy, podobnie jak teza
wyartykułowana przez Zamawiającego, iżpodwykonawca nie ponosi odpowiedzialności
solidarnej z wykonawców robót. Okoliczności te pozostająbez znaczenia dla oceny
możliwości wykazania sięposiadanym doświadczeniem.
Uwzględnienia także w ramach ponownej oceny ofert a także ewentualnych, przyszłych
wyjaśnieńoraz uzupełnionych dokumentów wymaga, iż:
- niewłaściwym jest wnioskowanie na podstawie informacji uzyskanych przez
Zamawiającego w Gminie Wąsosz a także złożonych i niekwestionowanych przez stronę
przeciwnąkserokopii dzienników budowy,że skoro Pani Krystyna Mitura była w inwestycji
wykonywanej przez ENKO SA na rzecz Gminy Wąsosz kierownikiem robót w określonym
zakresie, to oznacza to,że wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu nie mogła wykonywać
robót składających sięna budowęoczyszczalniścieków w roli podwykonawcy. Nie można
wykluczyćsytuacji występowania Pani Krystyny Mitury w przedmiotowej inwestycji w
podwójnej roli: jako specjalisty z danego zakresu wykonującej osobiście czynności
kierownika robót a także jako przedsiębiorcy posiadającego odpowiedni stopień
zorganizowania, występującego w roli podwykonawcy robót;
- podnoszone przez Zamawiającego niespełnienie przez Odwołującąanalizowanego w
sprawie warunku udziału w postępowaniu, w części odnoszącej siędo wartości robót zostało
przekonująco wykazane wyjaśnieniem Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r., oraz,
niezakwestionowanym przez Zamawiającego ustaleniem na rozprawie,że zsumowanie
wartości niespornych, wyraźnie wymienionych w referencjach ENKO SA prac, wycenionych
na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego, dopełnionych o prace mające za
przedmiot konstrukcjęstalowąprzekracza wymaganąkwotę5.000.000 zł;
- dokonywana ocena dokumentów złożonych wraz z ofertąwykonawcy Krystyny Mitury,
prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu
oraz uzupełnionych i wyjaśnionych w wyniku uprzedniego wezwania Zamawiającego, a także
tych, jakie zostanąewentualnie złożone powinna uwzględniać, w pierwszej mierze,że to na
wykonawcy ciąży inicjatywa dowodowa w zakresie wykazania okoliczności wywołujących
wątpliwości co do Jego doświadczenia, To na wykonawcy spoczywa obowiązek
jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym równieżpoprzez np. przedstawienie
stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres
zrealizowanegoświadczenia. Wykazanie,że usługa obejmowała wymagany zakres robót
obciąża w sposób negatywny wykonawcę, zaśzaniechanie przez wykonawcęinicjatywy w
tej mierze, skutkowaćwinno uznaniem, iżwykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Ocena dokumentów służących wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinna w sposób czyniący zadośćzasadom logiki, doświadczeniażyciowego,
uwzględniając zasady racjonalnego rozumowania i wnioskowania prowadzićdo
ostatecznego przesądzenia spełnienia bądźnie przez Odwołującego postawionego warunku
udziału w postępowaniu. Dla tej oceny celowym sięwydaje przeanalizowanie w pierwszym
rzędzie zakresu czynności i elementów, jakie składająsięna – tak jak stanowił postawiony
warunek - budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej, ustalenie jakie czynności składająsięna takąbudowęby móc uznać,że stanowią
one zespół działań, które rozpatrywane łącznie stanowiąo budowie oczyszczalni wraz z
kanalizacjąsanitarną, a nie tylko o wykonaniu niektórych, wyrywkowych robót wchodzących
w zakres takiej inwestycji. Skonfrontowanie zakresu minimalnych czynności i prac, jakie
stanowiąo budowie oczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej z zakresem prac, jakie zostanie ustalone w następstwie wszystkich, w tym
przyszłych czynności Odwołującego zmierzających do wykazania spełnienia warunku, winno
stanowićpodstawęoceny Zamawiającego.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem,że potwierdziły sięzarzuty
naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenia te mogły miećwpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę3.600 zł, z uwagi na to,że ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania]
wymaga
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.]
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373z późn. zm]. Skoro takiego rachunku
nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego GminęKleczew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez KrystynęMiturę,
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Krystyny Mitury, prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 954/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
Kleczewie" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 22 marca 2011 r. a także na stronie internetowej Zamawiającego www.kleczew.pl.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu jego oferty zaśw dniu 4 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wykluczenia
z postępowania i odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt. 2), art. 24 ust.2 pkt. 3), art. 24 ust.4), art. 26 ust.3) oraz art.
89 ust. 5 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującej z postępowania, pomimo,że spełniała
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, a w konsekwencji
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującej z udziału w postępowaniu i uznania jej
oferty za odrzuconą;
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iżskoro Odwołująca była
podwykonawcąfirmy ENKO SA - to jedynym podmiotem, który mógł potwierdzićnależyte
wykonanie usługi był ten podmiot. Odwołująca wskazała, iżwykonała dla firmy ENKO SA
zadania o wartości brutto 5.021.540,00 PLN, przy czym całkowita wartośćinwestycji
wynosiła 7.536.445,89 PLN brutto.
Odwołujący podał,że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający możeżądaćwykazu dokumentów, które określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, a wymienione w nim dokumenty stanowiąkatalog zamknięty, zatem Zamawiający
nie może wymagaćod Wykonawców innych dokumentów, jak równieżnie może wymagać,
aby treśćtych dokumentów odbiegała od dyspozycji zawartych w Rozporządzeniu (wyrok
KIO z dnia 22 stycznia 2010 roku, KIO/UZP 1723/09). Uprawnienie Zamawiającego dożądania oświadczeńi dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego
nie oznacza jego pełnej swobody. Zwraca sięuwagę, iżmusząto byćdokumenty niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zatem, Zamawiający konkretyzując w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu oraz określając wykaz dokumentów, którychżąda od
Wykonawców, powinien wziąćpod uwagęcharakter postępowania, jego cel oraz specyfikę.
Rozporządzenie jako z jeden dokumentów, których Zamawiający możeżądaćod
Wykonawców, potwierdzających spełnianie określonych przez niego warunków udziału w
postępowaniu, wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a
w przypadku usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) wraz z dokumentami potwierdzającymi,że
usługi lub dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Ustawodawca
pozostawił Wykonawcom dowolność, co do formy i treści tegożdokumentu, z zastrzeżeniem,że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych robót budowlanych, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Odwołujący wskazuje, iżdokument
referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót
budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z
dnia 7 września 2009 roku, KIO/UZP 1092/09). Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
Wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku z
powyższym Zamawiający w postępowaniu nie może zarzucićWykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iżnie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmuje się, iżoświadczenie składane przez Wykonawcę(w formie wykazu) może mieć
szerszy zakres niżwynika to z treści załączonych referencji. Jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzecznośćpomiędzy oświadczeniem Wykonawcy, a dokumentem referencji,
co sugerowałoby, iżinformacje zawarte w oświadczeniu nie sązgodne ze stanem
faktycznym, Zamawiający mógłby kwestionowaćreferencje lub złożone oświadczenie. W
przypadku złożenia przez Wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy wyklucza z postępowania takiego Wykonawcę. Jednakże przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, Zamawiający powinien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji.
Co do treści referencji, mająone potwierdzićjakośćwykonywanych robót budowlanych,
usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 roku
(KIO/UZP 1221/09) orzeczono,że w dokumentach referencji nie wymaga siępotwierdzenia
ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku Wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
To w wykazie Wykonawca ma obowiązek udowodnićZamawiającemu, iżspełnia określone
przez niego warunki udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2009 roku (KIO/UZP 1500/09), w którym
stwierdzono,że wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie Wykonawcy w
wykazie dostaw, sąprzez Zamawiających mile widziane, jednakże nie sąone obowiązkowe,
a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący argumentuje,że informacje otrzymane od przedstawiciela Gminy Wąsosz
zawierajądwie informacje dotyczące zakresu robót Odwołującej wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym budowy przedmiotowej oczyszczalni, z których jednoznacznie wynika,
iżOdwołująca wykonała dla Miasta i Gminy Wąsosz zadanie budowy oczyszczalni o wartości
powyżej 5.000.000 PLN brutto. Podniósł Odwołujący,że zarzutem Zamawiającego było,
zdaniem Zamawiającego, wykonanie przez Odwołującączęści zadania inwestycyjnego -
budowy oczyszczalni, a nie całości, jak równieżnie ponoszenie solidarnej odpowiedzialności
za realizacjęzadania, podczas gdy warunkiem SIWZ było wykonanie budowy oczyszczalni
bez zastrzeżenia charakteru takiego wykonania w rozumieniu przepisów Kodeksu
Cywilnego, a zatem czy to w charakterze głównego wykonawcy czy teżpodwykonawcy.
Zgodnie z art. 647 KC wykonywanie robót przez podwykonawcęwymaga zgłoszenia tego
faktu Zamawiającemu oraz wyrażenia przez niego zgody czy to w sposób wyraźny czy też
dorozumiany (przez brak zgłoszenia sprzeciwu). Charakter obligacyjny zawartej umowy
pomiędzy firmąENKO SA, a Odwołującąoraz odpowiedzialnośćsolidarna z tego tytułu za
realizacjęzadania jest neutralna biorąc pod uwagętreśći warunki SIWZ. Z SIWZ wynika
bowiem, iżpotencjalny oferent miał wykazaćsiębudowązadania (a zatem chodzi o szereg
czynności faktycznych, a nie o rodzaj stosunków prawnych wiążących firmęENKO SA z
Odwołującąwzględnie ENKO SA, Odwołującąoraz Miasto i Gminę). Innymi słowy oceniana
jest podstawa faktyczna, a nie prawna wykonania określonego zadania. Wobec braku
legalnej definicji terminu: „Oczyszczalniaścieków", należy sięgnąćdo reguł wykładni
językowej przy uwzględnieniu pojęći zasad sztuki budowlanej dotyczącej budowy
oczyszczalniścieków. Jak wynika z wyjaśnieńOdwołującej z dnia 29.04.2011 r. oraz
otrzymanego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotowej
budowy - Odwołująca w ramach robót budowlanych wykonała szereg prac, których całość
składa sięna wybudowanie oczyszczalniścieków.
Sam fakt bycia podwykonawcąfirmy ENKO SA nie przesądza, zdaniem Odwołującej, o nie
wykonaniu w całości zadania - wybudowaniu oczyszczalniścieków przez Odwołującą. Firma
ENKO SA jest specjalistycznym podmiotem, który w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej zajmuje siędostawąspecjalistycznych urządzeńdo oczyszczalniścieków. Ten
fakt równieżpotwierdza podnoszonąprzez Odwołującąokoliczność, iżto ona jako
podwykonawca przejęła całośćobowiązków związanych z wykonaniem prac budowlanych -
oczyszczalniścieków i zamontowania w tej oczyszczalni kompleksu urządzeń
specjalistycznych dostarczonych przez firmęENKO SA. Odwołujący argumentuje,że zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nakazująocenępostanowień
SIWZ przede wszystkim przy użyciu wykładni językowej, nie zaśwedług intencji
Zamawiającego, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ, nawet jeśli jest to dla
Zamawiającego korzystne (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2010r., sygn. KIO 1579/10).
Zdaniem Odwołującej, zwrócićnależy uwagę, iżtylko w przypadku złożenia przez
Odwołującąnieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z ar.24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy,
wyklucza z postępowania takiego wykonawcę. Jednakże przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu Odwołującej z postępowania, Zamawiający powinien w sposób nie budzący
wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji. Pismo Zamawiającego
z dnia 29.04.2011r. w sposób oczywisty nie spełnia wyżej wymienionego wymagania. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający zarzucił Odwołującej wykonanie części zadania o wartości
niższej aniżeli 5.000.000 PLN brutto, pomimo otrzymania przez Zamawiającego wykazu
robót, referencji potwierdzających rodzaj, wartośći prawidłowośćwykonania budowy
oczyszczalniścieków, wyjaśnieńOdwołującej oraz informacji wraz z harmonogramem-
rzeczowo finansowym z Miasta i Gminy Wąsosz. Zamawiający wzywając Odwołująca do
uzupełnienia dokumentów nie wskazał zakresu uzupełnienia (por, wyrok KIO z 04.03.2010.
sygn. KIO/UZP 29/10). Niejasny charakter wezwania doprowadza do sytuacji, w której
wykonawca zmuszony jest domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008, sygn. KIO/UZP 1530/08). Jeżeli nawet
Zamawiający miał wątpliwości co do wykazu robót oraz ich charakteru mógł wezwać
Odwołującądo przedstawienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, które budziły jego
wątpliwości np. stosunek prawny łączący Odwołującąi firmęENKO SA oraz solidarna
odpowiedzialnośćza wykonanie zadania.
Odwołujący zaznaczył, iżzgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek
uwzględnienia oferty Odwołującej wobec spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym
samym Zamawiający uchybił przepisom, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.2 pkt.3
oraz art. 89 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czym naruszył interes Odwołującej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującą, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującej mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, skoro zawiera ona
najniższącenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenęza wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający zawarł w postępowaniu na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej w Kleczewie" wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Dziale VII
pkt. 1 ppkt.2 a także ogłoszeniu (sekcja III.3.2 ogłoszenia) następujące wymaganie:
„Wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem
przydomowych) i kanalizacji sanitarnej o wartości zadania min. 5.000.000,00 PLN brutto.
Zamawiający dokona oceny tego warunku na podstawie wykazu, o którym mowa w dziale
VIII pkt 2 ppkt 2 SIWZ oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie.”.
Powyższe zasady i kształt postępowania uregulowany treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zostały ostatecznie
ukształtowane. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została podana do publicznej
wiadomości dnia 22 marca 2011 r. poprzez zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz w
siedzibie zamawiającego. Odwołująca, jak równieżinni wykonawcy nie kwestionowali
opisanego wyżej brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez złożenie
odwołania co do treści ogłoszenia lub specyfikacji. Termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie (pięciodniowy od dnia ogłoszenia lub zamieszczenia specyfikacji) także jużupłynął,
nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z
treściąart. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Z tego teżwzględu należy uznać,że postawiony warunek udziału w postępowaniu
stał sięwiążącym wykonawców.
Spornym między stronami w postępowaniu odwoławczym jest spełnienie przez
wykonawcęKrystynęMituręprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
OchronyŚrodowiska opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagaże to wykonawca ubiegający sięo
uzyskanie zamówienia winien wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub możeżądaćjeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżwskazane kwoty). Zgodnie
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówieńpublicznych określił sposób
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując,że rodzaje
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie
majązatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią§ 1 ust.
1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy zamawiającyżąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy możeżądaćnastępujących dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu złożył wymagany wykaz, w sposób zgodny z
wymaganiami postawionymi w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
którym wykazano wykonanie w okresie od 01.09.2007r. do 30.03.2009r. roboty: „Budowa
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Miasta i Gminy Wąsosz o
przepustowości Q=1200 m(3)/d wraz z wykonaniem sieci wod-kan na terenie oczyszczalni.
Wykonanie sieci wodociągowej o dł. 700 mb ze studnią wodomierzową, sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej Q350 mm dł. 720 mb i tłocznej Q200 dł 450 mb". Wykaz dopełniły
referencje wystawione przez generalnego wykonawcęroboty – firmęENKO SA w Gliwicach
z 1 września 2009 r. wskazujące,że Odwołująca była „projektantem i naszym głównym
podwykonawcą inwestycji związanej z rozbudową oczyszczalni ścieków w Wąsoszu.
Prowadził i wykonał budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o
przepustowości Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologia oczyszczania ścieków pod katem mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej, a także układem
sterownia procesem (AKPiA) oraz przeprowadził kompleksowy rozruch oczyszczalni wraz z
oddaniem obiektu do eksploatacji. Zakres prac realizowanych przez Zakład Ochrony Środowiska obejmował wykonanie:
1)
Ciągu technologicznego biologicznej oczyszczalni ścieków o Q=1200 m(3)/d wraz z
dostawą, montażem i wyposażaniem w urządzenia katalogowe,
2)
Stacji dmuchaw z wyposażeniem,
3)
Stacji mechanicznego oczyszczania ścieków,
4)
Stacji odwadniania i higienizacji osadu nadmiernego,
5)
Instalacji elektrycznych i AKPiA z wizualizacją komputerową,
6)
Sieci wod-kan."
Odwołująca złożyła dodatkowo referencje z dnia 1 grudnia 2008 r., dotyczące
wykazywanej roboty budowlanej potwierdzające należyte jej wykonanie, wystawione przez
ostatecznego odbiorcęroboty (GminęWąsosz), wskazujące,że Odwołująca była
„projektantem inwestycji pod nazwą "Budowa oczyszczalni ścieków w Wąsoszu". Ponadto
prowadził budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologią oczyszczania ścieków pod kątem
mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej a także układem sterowania procesem
(AKPiA)".
Odwołująca, uczyniła zatem zadośćobowiązkowi wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w sposób zgodny ze wspomnianymi regułami.
Zamawiający powziął wątpliwośćco do wykazania przez Odwołującąwarunku
udziału w postępowaniu, w związku z czym wezwał Odwołującądo uzupełnienia
dokumentów dot. wykazu robót w zakresie warunku Działu VII pkt. 1 ppkt. 2 SIWZ.
W odpowiedzi Odwołująca w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożyła wyjaśnienia, w których
podała, iż: „w latach 2007-2009 realizowała dla Miasta i Gminy Wąsosz oczyszczalnię
mechaniczno-biologiczną w zakres którego wchodziło:
1.
Wykonanie i montaż hali technologicznej w konstrukcji stalowej, reaktory biologiczne
z wyposażeniem, wykonanie sieci wod-kan- całość o wartości 4.263.510,36 PLN brutto -
czyli ciągu technologicznego,
2.
Instalacje elektryczne- wartość robót 643.616,12 PLN brutto,
3.
Przeprowadzenie rozruchu technologicznego oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej - wartość robót 114.413,52 PLN brutto.”
W tym samym dniu, po otrzymaniu wyjaśnieńZamawiający wykluczył Odwołującąz
postępowania na podstawie art. 24.ust. 2 pkt. 4 ustawy i dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD” Tadeusz Bąkowski ZPCHr
z Kleczewa, wskazując w uzasadnieniu, iż„Z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie się budową/rozbudową oczyszczalni ścieków, a nie wykonywaniem tylko jej części. Ponadto oferent nie wykazał, iż wykonywał w
okresie ostatnich pięciu lat min, jedno zadanie polegające na budowie oczyszczalni ścieków
o wartości co najmniej pięć milionów złotych brutto."
Na rozprawie Zamawiający podał,że podstawądokonanej oceny były informacje
uzyskane od wystawcy referencji – Gminy Wąsosz za pomocąpoczty elektronicznej w dniu
18 kwietnia 2011 r., w których podano,że Zakład OchronyŚrodowiska wykonywał prace „w
budynku technologicznym (konstrukcję stalową) oraz technologię”. Przesłano także
Zamawiającemu harmonogram rzeczowo – finansowy budowy oczyszczalni wykazywanej
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (pierwsza korespondencja pocztąelektronicznąprowadzona między
Zamawiającym a pracownikiem Gminy Wąsosz) oraz,że Zakład OchronyŚrodowiska
„wykonał ponadto na budowie oczyszczalni ścieków rzecz, która nazywa się AKPiA” (druga
korespondencja w formie elektronicznej prowadzona między Zamawiającym a pracownikiem
Gminy Wąsosz).
Na gruncie opisanego stanu faktycznego, podkreślenia wymaga – co wyżej zostało
zaakcentowane – iżzasadąjest,że podstawąoceny przez zamawiającego spełnienia bądź
nie warunku udziału w postępowaniu winny byćte dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego: w tym wypadku wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów jest takie,że pierwszy ma służyć
potwierdzeniu ilości, zakresu, terminu czy przedmiotu robót, drugi zaśjedynie potwierdzać,że wykonano je należycie. Referencje nie służązatem, co do zasady, wykazaniu zakresu
robót czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania doświadczenia.
Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy
czy roboty budowlanej, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno
wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy
jej zakresu wynikaćpowinny z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści oferty.
Dokument referencji nie musi wprost zawieraćsformułowania „referencje”, ani też
stwierdzenia,że określona usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z
treści tego dokumentu wynikała prawidłowośćwykonania prac. Tak więc każdorazowo
oceniając treśćprzedłożonego dokumentu analizie należy poddaćzawartąw nim treść.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu Zamawiający
zasadnie powziął wątpliwości na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym
złożonych przez Odwołującądokumentów jak i zebranych przez siebie informacji - co do
tego, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwości te
zasadnie miałyźródło w brzmieniu referencji z dnia 1 września 2009 r. wystawionych przez
firmęENKO SA, które wymieniały enumeratywnie rodzaje prac, jakie miała wykonać
Odwołująca. Fakt,że nie pokrywały one całości prac jakie składająsięna objętąwarunkiem
udziału w postępowaniu budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej, w zestawieniu z wyraźnie zaznaczonąinformacjąo wykonaniu
wykazywanych robót w charakterze podwykonawcy, mógł zasadnie wywoływaćwątpliwości
Zamawiającego co do tego,że byćmoże Odwołująca wykonała jedynie częśćrobót
składających sięna budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej.
Zauważyćtakże należy,że – jakkolwiek Zamawiający tej okoliczności nie akcentował
- złożone dwa dokumenty referencji datowane na 1 wrzesień2009 r. (referencje wystawione
przez ENKO SA w Gliwicach) oraz na 1 grudnia 2008 r. (referencje Gminy Wąsosz)
pozostająw pewnej niespójności z treściąwykazu robót, jeśli chodzi o ustalenie okresu
wykonania robót. W wykazie robót podano bowiem,że sporne w sprawie roboty na rzecz
Gminy Wąsosz wykonano w okresie od 1 września 2007 r. do 30 marca 2009 r., podczas
gdy jeden z dokumentów referencji – ten pochodzący od ostatecznego odbiorcy robót, to jest
Gminy Wąsosz, datowany jest na dzieńpoprzedzający o trzy miesiące termin zakończenia
robót.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga,że oba złożone wraz ofertądokumenty
referencji nosządaty znacząco poprzedzające przedmiotowe postępowanie. Może miećto
znaczenie o tyle,że wskazywany w nich zakres prac mógł zostaćokreślony w sposób
ogólny, pozwalający uczynićz nich użytek w różnych postępowaniach czy też– w intencji
wystawcy – miał byćprzykładowy. Wielokrotnie spotykanąjest bowiem praktyka,że
referencje wystawia sięw sposób uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie,
bez rozbicia na poszczególne etapy czy rodzaje robót, ze wskazaniem łącznego zakresu dat
wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
Treśćzłożonych przez Odwołującądokumentów zasadnie zatem skutkowała
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości. Wątpliwości te jednak powinny być
wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwośćstwierdzenia przez wykonawcęźródła zastrzeżeńZamawiającego czy teżzakresu dostrzeżonych niedoskonałości.
Postulatu tego nie spełnia ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nawiązujące
jedynie do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na tle którego ujawniły się
wątpliwości. Jest to o tyle istotne,że podstawąoceny dokonanej przez Zamawiającego
dokumentów złożonych z ofertąoraz w następstwie wykonania wezwania były nie tylko
dokumenty złożone z ofertą– wykaz robót oraz referencje ich dotyczące wraz z
dokumentami złożonymi przez wykonawcęw ramach uzupełnienia, ale także dokumenty
samodzielnie pozyskane przez Zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że co do zasady nie jest niedopuszczalne
samodzielne, bez angażowania zainteresowanego wykonawcy podejmowanie przez
zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie
występująbraki, szczególnie wtedy gdy celem tych czynności jest rozwianie wątpliwości co
do oferty i składających sięna niądokumentów. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
wyłącza bowiem tego rodzaju działańa nakłada na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i
obiektywny. Za dopuszczalne należy zatem uznaćuwzględnienie przy tej ocenie ofert
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu i na
tej podstawie dokonanie oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy
zamawiający nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcęna podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do zbierania informacji
od podmiotów trzecich, innych niżwykonawca, którego oferty dotycząwątpliwości,
szczególnie gdy ma to służyćrozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie
umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie sięw tym zakresie, na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu,że
każdorazowo granicądopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Opisane wyżej uzasadnione wątpliwości, w szczególności co do zakresu zrealizowanej
usługi, wskazanej w wykazie na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, musząbyćbrane pod uwagęprzez Zamawiającego przy badaniu spełniania
warunków podmiotowych przez wykonawcę. Zamawiający może bowiem udzielić
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy spełniającemu warunki udziału w
postępowaniu. Zatem, jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do zakresu zrealizowanej
usługi podlegająwyjaśnieniu. W ustalonym stanie faktycznym wątpliwości nie zostały przez
Odwołującego wyjaśnione, ale – co należy podkreślić– Zamawiający swoim działaniem, w
znacznym stopniu uniemożliwił takie rozwianie powziętych wątpliwości. W konsekwencji,
brak jednoznacznego wyjaśnienia powziętych przez zamawiającego wątpliwości powoduje,że zamawiający nie może jeszcze uznać, iżspełnienie danego warunku nie zostało przez
wykonawcęwykazane.
Wobec powyższego, dostrzec należało,że brak wykazania przez wykonawcę
w sposób jednoznaczny zakresu zrealizowanej usługi nie pozwala na przyjęcie,
by wykonawca wykazał spełnianie warunku podmiotowego. Jakkolwiek „referencje”, co do
zasady, nie musząpotwierdzaćzakresu wykonanej usługi, a sąskładane w celu wykazania
należytego wykonania zamówienia, nie należy jednak zapominać, iżw przypadku, gdy wświetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innychźródeł wynika,że zakres danej
usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia
zakresu tej usługi, w tym równieżpoprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanegoświadczenia.
Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2a ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Brak wykazania,że usługa obejmowała wymagany zakresświadczenia obciąża w
zatem sposób negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iżwykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zamawiający powinien w takim
przypadku wezwaćwykonawcędo wyjaśnienia oferty, względnie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dopiero po dokonaniu
oceny uzyskanych informacji i dokumentów, w razie gdyby nie potwierdziła ona spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - dokonaćewentualnego wykluczenia wykonawcy (tak też:
wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. w spr. KIO/UZP 519/10).
Ponadto,
dodatkowe
czynności
Zamawiającego
(wezwanie
do
wyjaśnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), mające za
przedmiot złożony wykaz oraz dopełniające go referencje, sąo tyle uzasadnione,że
Zamawiający dokonał negatywnej ich oceny na podstawie informacji pozyskanych zeźródeł
zewnętrznych, innych niżdokumenty złożone wraz ofertą, nie wskazując naźródło swoich
wątpliwości (jak wskazane informacje pochodzące od wystawcy referencji) a tym samym
podstawęoceny złożonych dokumentów, nie dając Odwołującemu szansy na
ustosunkowanie siędo ujawnionych tam okoliczności. Nie jest także wystarczającym
uzyskanie przez Zamawiającego opinii zewnętrznego eksperta na potrzeby oceny spełnienia
przez Odwołującąwarunku udziału w postępowaniu:
- w opinii tej wyrażono kategorycznąkonkluzję,że wykonawca Krystyna Mitura prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, skoro „był tylko głównym podwykonawcą i projektantem części
realizowanego obiektu”, podczas gdy na podstawie samego faktu występowania w roli
podwykonawcy jeszcze nie można przesądzaćo posiadaniu lub nie odpowiedniego
doświadczenia;
- autor opinii bazuje na tezie, iżskoro wartośćwykazywanych robót budowlanych wynosiła
7.536.445,89 zł, zaśwynikająca z referencji wartośćrobót opiewa na kwotę5.021.540,00 zł
to oznacza to,że wykonawca musiał wykonaćjedynie częśćrobót. Nie przesądzając w tym
miejscu o zakresie wykonanych robót, to bowiem pozostawiono do ustalenia przez
Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert, stwierdzićnależy,że samo
wycenienie wartości prac wykonanych przez podwykonawcę(a zatem – określenie wartości
wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy) nie oznacza jeszcze,że podwykonawca
wykonał jedynie częśćrobót składających sięna budowęoczyszczalniścieków i kanalizacji
sanitarnej, bowiem jego wynagrodzenie za roboty wynikające z umowy z wykonawcą
głównym (firmąENKO SA) wynika z wewnętrznego stosunku pomiędzy tymi podmiotami i
mogło byćniższe niżwynagrodzenie uzyskane przez tego wykonawcęna podstawie umowy
z GminąWąsosz.
Podstawąoceny winny byćbowiem dokumenty zebrane w toku postępowania, co do
których zainteresowany wykonawca miał możliwośćwypowiedzenia się, zaśwnioski płynące
z tej oceny winny byćpozbawione przypuszczeńi elementów natury spekulacyjnej.
Wezwanie do złożenia wyjaśnieńwystosowane przez zamawiającego powinno
bowiem nawiązywaćdo podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ichźródeł, by dać
wykonawcy szansę„obronienia” swojej oferty w kontekście tych właśnie wątpliwości. W tej
sytuacji należy wykonawcy zaprezentowaćinformacje pozostające w dyspozycji
zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu definitywnego
wykazania,że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe przemawiało za uwzględnieniem odwołania, poprzez nakazanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ramach tych czynności
zasadnym sięwydaje wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
(złożonego wykazu wraz z dopełniającymi go referencjami) – wobec dostrzeżonych i
wyartykułowanych na rozprawie wątpliwości co zakresu wykonanych robót.
Celowym jest także ponowne wezwanie do uzupełnienia spornych dokumentów z
zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w zakresie
obejmującym wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało,że powszechnie przyjmuje się,że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno miećmiejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba,że to wykonawca ubiegający sięo uzyskanie zamówienia
winien wykazać,że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreśla się, także,że
niebudzące wątpliwości jest prawo Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność
(art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby
wyjaśnienia nie prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie.
Podzielając wyrażoną w przytoczonych orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie
analizowanej sprawy zasadnym jest wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie
do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych
postulatów, przy czym to rzeczą Odwołującego będzie wykazanie – w świetle
sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości – spełnienia spornego warunku udziału w
postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym zakresie, wyrażająca się ewentualnym
złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby umowy o podwykonawstwo (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r. w spr. KIO/UZP 31/10 a także wyrok z
16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08). W warunkach, gdy Zamawiający nie dał wykonawcy
możliwości ustosunkowania siędo wątpliwości stanowiących podstawęwezwania
wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w tym
informacji i dokumentów samodzielnie zebranych przez Zamawiającego na okoliczności
niekorzystne dla wykonawcy, zasadnym wydaje sięponowne wezwanie wykonawcy,
zawierające sygnalizowane wątpliwości oraz ichźródło. Nie zmienia bowiem tej oceny
okoliczność,że wykonawca pozyskał częśćinformacji stanowiących podstawędokonanej
przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu – mowa tu o treści
korespondencji prowadzonej elektronicznie między Zamawiającym a ostatecznym odbiorcą
robót, to jest GminąWąsosz.
Podzielając przytoczonąwyżej argumentację, uznano,że w ramach dokonywanej
oceny złożonych lub wyjaśnionych dokumentów, Zamawiający winien uwzględnić
okoliczność,że nie jest wystarczającąpodstawądo uznania,że wykonawca nie posiada
wymaganego doświadczenia fakt,że opisane roboty wykonano w charakterze
podwykonawcy. Nie sposób zgodzićsięz argumentacjązaprezentowanąprzez
Zamawiającego, zgodnie z którąwykazywane roboty nie powinny byćuznane, a to z uwagi
na to,że ze złożonych dokumentów wynika, iżOdwołująca wykonywała przedmiotowe roboty
w roli podwykonawcy a nie wykonawcy głównego. Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa,
w jaki sposób wykonawca ma zdobyćdane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy
podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma
budowlana może zdobyćnie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub
Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadańw inny sposób, na
przykład jako podwykonawca. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania
określonego rodzaju doświadczenia. Nie jest zatem okolicznościąuzasadniającądokonaną
ocenęprzez Zamawiającego złożonych dokumentów fakt,że Odwołujący wykazał roboty
budowlane, w których występował w charakterze podwykonawcy, podobnie jak teza
wyartykułowana przez Zamawiającego, iżpodwykonawca nie ponosi odpowiedzialności
solidarnej z wykonawców robót. Okoliczności te pozostająbez znaczenia dla oceny
możliwości wykazania sięposiadanym doświadczeniem.
Uwzględnienia także w ramach ponownej oceny ofert a także ewentualnych, przyszłych
wyjaśnieńoraz uzupełnionych dokumentów wymaga, iż:
- niewłaściwym jest wnioskowanie na podstawie informacji uzyskanych przez
Zamawiającego w Gminie Wąsosz a także złożonych i niekwestionowanych przez stronę
przeciwnąkserokopii dzienników budowy,że skoro Pani Krystyna Mitura była w inwestycji
wykonywanej przez ENKO SA na rzecz Gminy Wąsosz kierownikiem robót w określonym
zakresie, to oznacza to,że wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu nie mogła wykonywać
robót składających sięna budowęoczyszczalniścieków w roli podwykonawcy. Nie można
wykluczyćsytuacji występowania Pani Krystyny Mitury w przedmiotowej inwestycji w
podwójnej roli: jako specjalisty z danego zakresu wykonującej osobiście czynności
kierownika robót a także jako przedsiębiorcy posiadającego odpowiedni stopień
zorganizowania, występującego w roli podwykonawcy robót;
- podnoszone przez Zamawiającego niespełnienie przez Odwołującąanalizowanego w
sprawie warunku udziału w postępowaniu, w części odnoszącej siędo wartości robót zostało
przekonująco wykazane wyjaśnieniem Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r., oraz,
niezakwestionowanym przez Zamawiającego ustaleniem na rozprawie,że zsumowanie
wartości niespornych, wyraźnie wymienionych w referencjach ENKO SA prac, wycenionych
na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego, dopełnionych o prace mające za
przedmiot konstrukcjęstalowąprzekracza wymaganąkwotę5.000.000 zł;
- dokonywana ocena dokumentów złożonych wraz z ofertąwykonawcy Krystyny Mitury,
prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład OchronyŚrodowiska w Poznaniu
oraz uzupełnionych i wyjaśnionych w wyniku uprzedniego wezwania Zamawiającego, a także
tych, jakie zostanąewentualnie złożone powinna uwzględniać, w pierwszej mierze,że to na
wykonawcy ciąży inicjatywa dowodowa w zakresie wykazania okoliczności wywołujących
wątpliwości co do Jego doświadczenia, To na wykonawcy spoczywa obowiązek
jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym równieżpoprzez np. przedstawienie
stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres
zrealizowanegoświadczenia. Wykazanie,że usługa obejmowała wymagany zakres robót
obciąża w sposób negatywny wykonawcę, zaśzaniechanie przez wykonawcęinicjatywy w
tej mierze, skutkowaćwinno uznaniem, iżwykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Ocena dokumentów służących wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinna w sposób czyniący zadośćzasadom logiki, doświadczeniażyciowego,
uwzględniając zasady racjonalnego rozumowania i wnioskowania prowadzićdo
ostatecznego przesądzenia spełnienia bądźnie przez Odwołującego postawionego warunku
udziału w postępowaniu. Dla tej oceny celowym sięwydaje przeanalizowanie w pierwszym
rzędzie zakresu czynności i elementów, jakie składająsięna – tak jak stanowił postawiony
warunek - budowęoczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej, ustalenie jakie czynności składająsięna takąbudowęby móc uznać,że stanowią
one zespół działań, które rozpatrywane łącznie stanowiąo budowie oczyszczalni wraz z
kanalizacjąsanitarną, a nie tylko o wykonaniu niektórych, wyrywkowych robót wchodzących
w zakres takiej inwestycji. Skonfrontowanie zakresu minimalnych czynności i prac, jakie
stanowiąo budowie oczyszczalniścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej z zakresem prac, jakie zostanie ustalone w następstwie wszystkich, w tym
przyszłych czynności Odwołującego zmierzających do wykazania spełnienia warunku, winno
stanowićpodstawęoceny Zamawiającego.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem,że potwierdziły sięzarzuty
naruszenia ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Naruszenia te mogły miećwpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę3.600 zł, z uwagi na to,że ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i
sposobu
ich
rozliczania]
wymaga
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art. 87 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.]
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373z późn. zm]. Skoro takiego rachunku
nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
