rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 959/11
KIO 959/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2011 r. przez wykonawcęKABE
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2011 r. przez wykonawcęKABE
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny oferty po uprzednim
przeprowadzeniu prezentacji przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KABE Sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Komendy
Wojewódzkiej
Państwowej
Straży
Pożarnej
w Białymstoku na rzecz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 959/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Dostawę statku
powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
W dniu 5 maja 2011 r. wykonawca KABE Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust 1
pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nieprawidłowo wykonał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010 roku (KIO/UZP 1939/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 24 listopada 2010 roku (II Ca 803/10), ograniczając ponowne badanie
i ocenęofert wyłącznie do stwierdzenia faktu nieprzeprowadzenia pokazu statku
powietrznego w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i wyłącznie na tej podstawie
odrzucając ofertę. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ponowne czynności w postępowaniu
przeprowadzone zostały przez komisję, której skład nie gwarantował obiektywizmu
i bezstronności.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty jako niespełniającej warunków SIWZ,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania, było bezpodstawne i nastąpiło w wyniku
zaniechania należytego wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz uniemożliwienia mu
zapoznania sięz pełnądokumentacjąpostępowania.
Odwołujący wskazał,że 2 lipca 2010 r. Zamawiający przesłał wykonawcom
zawiadomienie o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez UAVS Poland Sp.
z o.o. Wykonawca KABE Sp. z o.o. złożył wówczas odwołanie, które zostało uwzględnione
wyrokiem z dnia 27 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1455/10). Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty. Zamawiający dokonał tych
czynności i w ich wyniku odrzucił oferty obu wykonawców oraz unieważnił postępowanie,
przesyłając stosowne zawiadomienie w dniu 31 sierpnia 2010 roku. Odwołujący ponownie
zaskarżył wyżej wymienionączynnośćZamawiającego, a Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 23 września 2010 r. uwzględniła wniesione odwołanie, nakazując
unieważnienie czynności podjętych sprzecznie z ustawąoraz dokonanie ponownego
badania i oceny oferty oraz wybór oferty. Na wyrok Zamawiający złożył skargędo Sądu
Okręgowego w Białymstoku, która to skarga została prawomocnie oddalona w dniu 24
listopada 2010 r.
Odwołujący podniósł,że w wyroku KIO oraz w wyroku Sądu Okręgowego
podkreślono, iżniedopuszczalne jest dokonanie oceny oferty wyłącznie w oparciu o wynik
prezentacji i w oderwaniu od treści złożonej oferty oraz treści złożonych w toku
postępowania wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający, jak wynika z przesłanego pisma z 26
kwietnia 2011 r., dokonał oceny oferty i jej odrzucenia, jako podstawęwskazując wyłącznie
nieprzeprowadzenie pokazu w terminie wskazanym przez Zamawiającego, co naruszało
zasady oceny i badania ofert określone w ustawie Pzp oraz w SIWZ. Ponadto, przesłane
Wykonawcy pismo o odrzuceniu oferty oraz protokół z pokazu z dnia 31 marca 2011 r. został
sporządzony według innego wzoru niżpodany wykonawcy pismem z 21 stycznia 2011 r.
Oznacza to, iżprzesłany protokół nie zawiera oceny parametrów statku dokonanej
w zastępstwie na podstawie treści oferty oraz wszelkich innych informacji dostępnych
Zamawiającemu, w tym na podstawie nagrania wideo z pokazu w dniu 14 maja 2011 r.,
mimo iżpowinien był takie informacje zawierać.
Odwołujący podniósł,że powiadomił Zamawiającego o obiektywnej niemożliwości
stawienia sięw wyznaczonym dniu pokazu i wnioskował o jego przełożenie na dowolny
dzieńpo 3 maja 2011 r. Stosowne pisma zostały przesłane Zamawiającemu 25 marca
2011 r. oraz 14 kwietnia 2011 r. Co więcej, w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego na
pokaz na Wykonawcęoczekiwała Komisja przetargowa w składzie osobowym, którego
wykluczenie postulował wykonawca pismami z 7 października 2010 r., 30 grudnia 2010 r., 31
stycznia 2011r., 7 marca 2011 r. oraz 15 marca 2011 r., na które Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi, mimo obietnicy złożonej stycznia 2011 r. i faktu, iżwymienieni w pismach
członkowie Komisji dokonali poświadczenia nieprawdy w protokole z pokazu z dnia 14 maja
2010 r., sporządzonym w sierpniu 2010 r.
Odwołujący podniósł również, iżmimo wyraźnej sugestii Sądu Okręgowego
w Białymstoku,że Zamawiający musi daćwykonawcy odpowiedni czas na import
bezzałogowego statku powietrznego, tj. minimum 6 tygodni (czas ten został określony przez
Wykonawcęw trakcie rozprawy oraz wielokrotnie wcześniej w różnych oświadczeniach)
Zamawiający dwukrotnie wyznaczył termin pokazu w okresie 4 tygodni (pismo 21 stycznia
2011 r.) i 5 tygodni od powiadomienia o ostatecznym terminie (pismo 22 lutego 2011 r.). Oba
terminy nie były możliwe do spełnienia ze względu na konieczne formalności, a czynności
Zamawiającego prowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponadto, w okresie
wyznaczonym przez Zamawiającego na pierwotny termin pokazu temperatury powietrza
panujące w miejscu pokazu wykluczały jego przeprowadzenie.
Odwołujący wskazał,że ze względu na krótki termin na przeprowadzenia pokazu
zamierzał sprowadzićmaszynę, jak poprzednio, na tzw. „karnecie ITAR" pozwalającym na
czasowy wwóz do Polski i taka procedura została wszczęta. Jednocześnie po otrzymaniu
informacji o zmianie terminu pokazu Wykonawca, mając więcej czasu, zdecydował sięna
import permanentny, który wymaga stałej licencji eksportowej. Oba rodzaje zezwoleńmają
inny charakter i sięwzajemnie wykluczają, stąd nie była możliwa kontynuacja uprzednio
wszczętej procedury. Z kolei uzyskane warunki wwozu czasowego uniemożliwiłyby
pozostanie maszyny ażdo nowego terminu pokazu, stąd skorzystanie z pierwszej opcji, aby
dotrzymaćterminów wyznaczonych przez Zamawiającego nie było możliwe. Zdaniem
Odwołującego, dołożył on najwyższej staranności, aby wypracowaćoptymalne i skuteczne
rozwiązanie w celu dostarczenia maszyny na czas.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty wbrew własnemu,
ważnemu rozstrzygnięciu w zakresie oceny oferty spółki KABE. PonieważZamawiający
pismem z 12 stycznia 2011 r. unieważnił swoje czynności związane z powtórnąocenąoferty,
w mocy pozostała ocena z dnia 1 lipca 2010 r., w której uznano, iżBSP spółki KABE spełnia
warunki SIWZ i przyznano mu 65,90 punktów wedle kryteriów oceny ofert. Co więcej
Zamawiający zignorował fakt, iżocena pokazu przeprowadzonego 14 maja 2010 r. nie była
jednoznacznie negatywna i mogła co najwyżej wskazywać, iżw dniu pokazu statek ten nie
był w pełni gotowy do prezentacji. Winęza nieprawidłowości w zakresie prezentacji
obciążająprzy tym w całości Zamawiającego, co jednak nie uprawniało go do oceny oferty,
bez uwzględnienia zarówno oświadczenia o spełnianiu warunków SIWZ, jak teżwszelkich
innych wyjaśnieńzłożonych w toku postępowania. Ponieważstatek powietrzny oferowany
jest gotowy do badania i oceny oraz był gotowy do tejże oceny i badania w dniu, w którym
wpłynęło zawiadomienie o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, należy wskazać,
iżZamawiający zaniechał czynności nakazanych przez prawo i dokonał rozstrzygnięćbez
należytej staranności w zakresie oceny ofert i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że zgodził sięna przeprowadzenie kolejnego pokazu, mimo
znacznych kosztów z tym związanych, chciał jednak, aby Zamawiający określił w sposób
przejrzysty jakiego rodzaju parametry będąbadane w jego trakcie, aby powołana został
nowa Komisja w składzie zapewniającym bezstronnośći obiektywizm, jak również, aby dano
Wykonawcy odpowiedni czas na jego przygotowanie. Zamawiający nie spełniłżadnego
z tych warunków, mimo iżżądania te były zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez Sąd
Okręgowy w Białymstoku.
Ponadto Odwołujący wnioskował o udostępnienie mu nagrania z pokazu z 14 maja
2010 r., gdyżchciał skonfrontowaćzapamiętany przez siebie przebieg z materiałem video,
dokumentującym jego przebieg oraz wyciągnąćodpowiednie wnioski, także w zakresie
obiektywizmu i bezstronności poszczególnych członków Komisji biorących udział w pokazie.
Zamawiający w sposób wyraźny odmówił udostępnienia nagrania, stwierdzając w piśmie
z 22 lutego 2011 r., iżTa czynność Zamawiającego została oceniona jako wadliwie
przeprowadzona i niepoprawnie udokumentowana, czego następstwem były niekorzystne
dla Zamawiającego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Białymstoku
i w związku z powyższym zapis z pokazu przeprowadzonego w roku 2010 nie będzie
udostępniany. Odmowa udostępnienia nagrania stanowi – zdaniem Odwołującego –
naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i możeświadczyćo niezgodności między tym
nagraniem a sporządzonym przez Zamawiającego w sierpniu 2010 r. protokołem
z przeprowadzonej prezentacji.
Odwołujący wskazał, iżpo otrzymaniu informacji pismem 12 stycznia 2011 r.
o dokonaniu przez Zamawiającego czynności nakazanych wyrokami KIO i Sądu
Okręgowego w Białymstoku oraz informacji o terminie ponownego pokazu pismem 21
stycznia 2010 r., złożył zamówienie u producenta na dostarczenie helikoptera zgodnego
z wymaganiami SIWZ. Od tego momentu producent rozpoczął formalności zmierzające do
uzyskania zezwoleńniezbędnych do eksportu maszyny z terytorium USA do Polski, która to
procedura w normalnych warunkach procedura taka trwa do 6 tygodni. Odwołujący
podkreślił,że nie mógł spodziewaćsię, iżprocedura postępowania w zakresie wydawania
licencji eksportowych sięprzedłuży, a przyczynątego były prawdopodobnie wydarzenia na
Bliskim
Wschodzie,
które
spowodowały,
iż
zaostrzono
procedury
sprawdzania
i prześwietlania odbiorców produktów z list zastrzeżonych. Zdaniem Odwołującego należy
traktowaćto jako siłęwyższą, którąZamawiający w piśmie z 21 stycznia 2011 r. uznał za
przesłankęuzasadniającązmianęterminu prezentacji. Zamawiający został zawiadomiony
o tym fakcie w piśmie z 25 marca 2011 r., a następnie w piśmie z 14 kwietnia 2011 r.
Odwołujący poinformował,że jest gotowy do przeprowadzenia prezentacji i prosi
o potwierdzenie
jej
terminu.
Dodatkowo
Odwołujący
dwukrotnie
zaproponował
Zamawiającemu, iżprzeprowadzi pokaz wedleściśle określonego scenariusza samodzielnie
na miejscu w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej i dostarczy zamawiającemu
stosowne nagranie, co oznacza,że dążył do sprostania wymaganiom Zamawiającego,
podczas gdy Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty wykonawcy, mimo
posiadania możliwości ku temu.
Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego, o czymświadczązarówno oświadczenia wykonawcy i producenta maszyny,
jak i jego specyfikacja techniczna. Zamawiający nie udowodnił, iżoferta nie spełnia
wymagańSIWZ, tym bardziej,że jużraz ocenił ofertęspółki KABE jako spełniającąSIWZ
i w obu postępowaniach przed KIO, jak i w postępowaniu przed Sądem Okręgowym
w Białymstoku nie potrafił logicznie wytłumaczyćodmiennej oceny dokonanej w ramach
powtórnego jej badania i oceny.
Zdaniem Odwołującego, nagranie z 14 maja 2010 r. stanowi jedyny dowód
przeprowadzenia procedury wyjaśniania treści oferty, a zatem Zamawiający, nie posiadając
materiału z drugiego pokazu, na który wykonawca sięnie stawił (z przyczyn obiektywnie
usprawiedliwionych), powinien dokonaćponownej oceny na podstawie nagrania, sporządzić
stosowny protokół oraz umożliwićWykonawcy zapoznanie siętak z protokołem, jak
i nagraniem oraz na wniesienie zastrzeżeń. Nagrania nie można wykluczyćz materiału
dowodowego, gdyżsamo w sobie nie jest ono wadliwe i odzwierciedla to co na nim zostało
zapisane w ramach prowadzonych czynności. Dopiero ocena tego nagrania może być
prawidłowa lub wadliwa. Odwołujący podkreślił,że pierwotny pokaz nie został unieważniony,
a organy odwoławcze nie nakazały Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego pokazu.
Sposób oceny spełniania warunków SIWZ pozostawał zatem w gestii Zamawiającego, z tym,
iżwinien odpowiadaćzasadom oceny ofert, określonym w prawie zamówieńpublicznych,
w szczególności w art. 7 ustawy. Zamawiający mógł wyznaczyćwykonawcy dodatkowy
termin pokazu, czego jednak zaniechał.
W konsekwencji nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, odrzucenia złożonej przez
niego oferty, nie wystąpiłażadna z przesłanek unieważnienia określona w art. 93 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia kwestionowanych
czynności oraz nakazanie przeprowadzenia pokazu statku powietrznego jako elementu
badania oferty w dowolnym wybranym dniu roboczym i dokonania w efekcie powtórnej
obiektywnej oceny ofert z udziałem bezstronnej i obiektywnej komisji przetargowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 4 SIWZ określił wymagania dotyczące prezentacji bezpilotowego
statku powietrznego: Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
zamawiającego
odnoszących
się
do
przedmiotu
zamówienia
wymagane
jest
zaprezentowanie statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu
strefy zagrożeń. (…) Zamawiający mając na względzie weryfikację prawdziwości treści ofert,
na dostawę będącą przedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę
prezentacji statku powietrznego (rozumianej jako składanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty). (…) Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej
oferty z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezentacja odbędzie się
niezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2
Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku ul. Gen. Andersa 46. Podczas prezentacji
prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie badał parametry statku powietrznego.
Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki zostaną zaprotokołowane.
W dniu 14 maja 2010 r. na terenie Jednostki Ratowniczo – Gaśniczej nr 2
w Białymstoku odbyły sięprezentacje bezpilotowego statku powietrznego oferowanego przez
wykonawców UAVS Poland Spółka z o.o. oraz przez KABE Spółka z o.o.Śmigłowiec
oferowany przez Odwołującego został tymczasowo udostępniony przez producenta w celu
przeprowadzenia prezentacji i sprowadzony do Polski na podstawie czasowego zezwolenia.
Przebieg i wyniki pokazu zostały udokumentowane protokołem sporządzonym 30 sierpnia
2010 r.
W dniu 2 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru
– jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez UAVS Poland Spółka z o.o. Oferta
Odwołującego nie została odrzucona.
Wykonawca KABE Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia UAVS Poland Spółka z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
mimo jej niezgodności z ustawąi z treściąSIWZ. Odwołanie to zostało uwzględnione przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z 27 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1455/10), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazując unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej UAVS Poland Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności
ponownej oceny ofert i wyboru oferty. Wykonując powyższy wyrok, Zamawiający w dniu 16
sierpnia 2011 r. wyznaczył termin drugiej prezentacji na 7 września 2010 r. Następnie, bez
przeprowadzenia tej prezentacji, Zamawiający w dniu 31 sierpnia zawiadomił wykonawców
o dokonaniu ponownej oceny ofert, w wyniku której odrzucił, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oferty złożone przez UAVS Poland Spółka z o.o. oraz KABE Spółka z o.o.
i unieważnił postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Wg pisma Zamawiającego, podstawąfaktycznąodrzucenia oferty KABE Sp. z o.o. była
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ polegająca na niespełnieniu wymagańtechnicznych
w zakresie wyposażenia transmisyjnego i sterowania. Ponadto Zamawiający wskazał
w powyższym piśmie, iżOferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż
podczas prezentacji (rozumianej jako wyjaśnienie do treści SIWZ) nie był możliwy
prawidłowy przesył i zapis obrazu z kamery zainstalowanej na latającym statku powietrznym.
Nie było również możliwe sterowanie statkiem powietrznym poprzez zadanie parametrów
lotu po określonych punktach. Należy stwierdzić, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Spółka KABE wniosła w dniu 8 września 2010 r. odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty, które to odwołanie zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wyrokiem z 23 września 2010 r. (sygn. akt: KIO 1939/10). Uwzględniając odwołanie Izba
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższy wyrok został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem
z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt: II Ca 803/10), wydanym na skutek złożenia przez
Zamawiającego skargi na wyrok KIO.
Pismem z 14 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o przystąpieniu do
wykonania wyroku KIO, określając maksymalny termin na przeprowadzenie pokazu do 31
marca 2011 r. Następnie, pismem z 12 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał informacjęo
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzeniu czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei w dniu 21 stycznia 2011 r. Zamawiający
poinformował,że wyznacza następujące terminy na przeprowadzenie prezentacjiśmigłowca:
21, 23 lub 28 lutego 2011 r. – wg wyboru wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że zmiana terminu dopuszczalna w przypadku wystąpienia siły wyższej, w tym zwłaszcza
warunków pogodowych uniemożliwiających przeprowadzenie prezentacji. Po otrzymaniu
powyższej informacji Odwołujący w dniu 23 stycznia 2011 r. skontaktował siędrogą
elektronicznąz producentemśmigłowca, w celu potwierdzenia parametrów technicznych
sprzętu, a po potwierdzeniu tych parametrów, 30 stycznia 2011r. złożył zamówienie na
zakupśmigłowca (co potwierdzajązeznaniaświadka – członka zarządu Odwołującego).
W pierwszej połowie lutego producent wykonałśmigłowiec i wszczął proceduręniezbędnądo
uzyskania zezwolenia Departamentu Stanu USA na czasowy wywóz sprzętu.
Zamawiający, pismem z 22 lutego 2011 r. określił ostateczny termin na dokonania
prezentacji na okres 28-31 marca 2011 r. Po otrzymaniu tej informacji Odwołujący
zdecydował o zmianie rodzaju zezwolenia na wywózśmigłowca, z okresowego na
zezwolenie eksportowe (stałe), przekazując niezbędnądokumentację(„Oświadczenie
ostatecznego odbiorcy) producentowi sprzętu w dniu 3 marca 2011 r., a w dniu 15 marca
2011 r. poinformował Zamawiającego o zamiarze przeprowadzenia prezentacji 31 marca
2011 r.
W dniu 25 marca 2011 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,że z przyczyn
obiektywnych nie będzie w stanie przeprowadzićprezentacji w dniu 31 marca 2011 r.
Odwołujący załączył oświadczenie producenta statku (firmy Autocopter),że nie zdołała do tej
pory uzyskaćzezwolenia Departamentu Stanu USA na permanentny eksport maszyny do
Polski. Odwołujący poinformował, iżjest to spowodowane zaostrzeniem polityki eksportowej
Stanów Zjednoczonych w stosunku do dóbr zastrzeżonych w związku z niepokojami na
Bliskim Wschodzie i Afryce Północnej, co – zdaniem Odwołującego – jest okolicznością
uzasadniającązmianęterminu prezentacji (siła wyższa). Odwołujący wniósł o przesunięcie
terminu pokazu do 31 maja 2011 r. z zastrzeżeniem,że dołoży najwyższych starań, aby
prezentacja odbyła sięjeszcze w kwietniu.
W dniu 13 kwietnia 2011 r. Zamawiający przekazał protokół z pokazu z 31 marca
2011 r., w którym komisja stwierdziła,że wykonawca nie stawił sięi nie przeprowadził
prezentacji, wobec czego komisja wnioskuje o odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na przekazany protokół, Odwołujący w dniu 14 kwietnia
2011 r. zgłosił zastrzeżenia do protokołu, wnosząc o jego unieważnienie. Wskazał m.in.,że
komisja przetargowa niesłusznie oczekiwała na przedstawiciela wykonawcy w dniu 31 marca
2011 r., gdyżzostała zawiadomiona, iżze względu na brak zezwolenia Departamentu
Stanów Zjednoczonych oferowany produkt nie może byćdostarczony na miejsce pokazu
w uzgodnionej dacie.
W dniu 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania.Śmigłowiec oferowany przez Odwołującego został przywieziony do Polski 29 kwietnia
2011 r. i odebrany przez Odwołującego 4 maja 2011 r.
W odniesieniu do wniosków Odwołującego dotyczących składu komisji przetargowej
w maju 2010 r. Izba ustaliła,że Odwołujący wnioskował o powołanie nowej komisji w innym
składzie (zarzucając brak obiektywizmu i bezstronności członków komisji) pismami
z 7 października 2010 r., 30 grudnia 2010 r. oraz 31 stycznia 2011 r. Ponadto Odwołujący
wnioskował o udostępnienie mu wideo z przeprowadzonej w maju 2010 r. prezentacji.
Zamawiający w piśmie z 22 lutego 2011 r. poinformował Odwołującego,że: Nie jest
kompetencją Wykonawcy kwestia składu Komisji Przetargowej, chyba że zachodzą
uzasadnione powody lub okoliczności, które skutkować musiałyby wyłączeniem konkretnej
osoby ze składu Komisji. Ponadto Zamawiający oświadczył,że dokumentacja z pokazu
sprzętu nie zostanie udostępniona, ponieważczynnośćta została ocenia przez organy
odwoławcze jako wadliwa i niepoprawnie udokumentowana.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(jest wykonawcą, który po odrzuceniu oferty UAVS Poland Sp. z o.o. jako jedyny ubiega się
o udzielenie zamówienia), a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodowaćponiesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego. Za podstawętakąnie można uznaćwyłącznie niestawienia sięwykonawcy
w umówionym terminie w celu przeprowadzenia prezentacji sprzętu – niestawiennictwo to
należy bowiem uznaćza usprawiedliwione okolicznościami, nie zaśzawinione przez
wykonawcę, a Odwołujący z wyprzedzeniem poinformował o swoim niestawiennictwie.
Zdaniem Izby Odwołujący dołożył starań, aby przeprowadzićprezentację
w umówionym terminie. Bezpośrednio po otrzymaniu informacji,że Zamawiający zamierza
powtórzyćprezentacjęśmigłowca, Odwołujący podjął czynności związane z zamówieniem
sprzętu u producenta, od którego otrzymał informacje o wszczęciu i prowadzeniu procedur
w celu uzyskania stosownego zezwolenia. Następnie, niezwłocznie po uzyskaniu informacji
o tym,że zezwolenie eksportowe nie zostanie wydane w czasie umożliwiającym
sprowadzenie sprzętu na prezentacjęw dniu 31 marca 2011 r., Odwołujący poinformował
Zamawiającego o tym fakcie, wnioskując o zmianęterminu pokazu.
Izba nie dopatrzyła sięw działaniach Odwołującego nieuzasadnionej zwłoki, której
skutkiem byłaby niemożliwośćterminowego sprowadzenia sprzętu do Polski. Procedura ta,
z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a niedających sięwcześniej przewidzieć, uległa
wydłużeniu, a wykonawca nie miał wpływu na jej przebieg. W tych okolicznościach –
w ocenie Izby – Zamawiający miał podstawy uznać,że zaistniała sytuacja ma znamiona siły
wyższej, którąsam Zamawiający uznał w piśmie skierowanym do Odwołującego za
przesłankęuzasadniającązmianęterminu pokazu.
Zamawiający powinien wziąćpod uwagę,że oferowany sprzęt jest sprowadzany od
producenta ze Stanów Zjednoczonych, a jego eksport wymaga uzyskania stosownego
zezwolenia, powinien równieżuwzględnićokoliczności, które ujawniły sięw toku procedur
eksportowych, a które nie były przez wykonawcęzawinione. Tymczasem Zamawiający,
czując sięuprawniony do decydowania o terminach poszczególnych czynności
w postępowaniu, zdecydował sięna unieważnienie postępowania ze względu na
niedotrzymanie jednego z tych terminów przez wykonawcę, bez racjonalnej oceny
okoliczności, które naruszenie tego terminu spowodowały.
Izba nie kwestionuje,że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia iże uprawniony jest do określania terminów poszczególnych
czynności w postępowaniu, a wyrażenie zgody na zmianętych terminów zależy od jego
uznania, wskazaćjednak należy,że decyzja ta powinna byćpodjęta z zachowaniem dbałości
o osiągnięcie celu postępowania, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie
umowy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że oferowany przez Odwołującegośmigłowiec
został przez niego zakupiony i sprowadzony na terytorium Polski w dniu 29 kwietnia 2011 r.,
a wykonawca do chwili obecnej pozostaje w gotowości do przeprowadzenia prezentacji,
zatem w przypadku innej decyzji Zamawiającego można zakładać,że do chwili obecnej
prezentacja zostałaby jużponownie przeprowadzona i zakończona powtórnąocenąofertą
i ewentualnie (w przypadku oceny pozytywnej) udzieleniem zamówienia.
Zamawiający na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząnie wykazał
jednoznacznie, dlaczego uznał za bardziej uzasadnione odrzucenie oferty i unieważnienie
postępowania od wyznaczenia nowego terminu prezentacji, podając jedynie ogólnikowe
argumenty o konieczności szybkiego zakończenia postępowania ze względu na jego
współfinansowanie ześrodków Unii Europejskiej oraz wskazując,że niewykluczone jest
odstąpienie od wszczęcia nowego postępowania na dostawęśmigłowca. Nie wskazał na
konkretne niekorzystne następstwa przesunięcia prezentacji sprzętu na termin późniejszy.
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że niezgodnośćoferty Odwołującego ze
specyfikacjąnie została stwierdzona, a nieprzeprowadzenie prezentacjiśmigłowca
w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie mogło stanowićpodstawy faktycznej
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
niezachowanie
terminu
przez
Odwołującego
było
spowodowane
okolicznościami
obiektywnymi, a prezentacja – bez szkody dla Zamawiającego – mogła odbyćsię
w późniejszym terminie.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego,że wykonawca powinien
złożyćodwołania bezpośrednio po wyznaczeniu terminu prezentacji. Należy bowiem
zauważyć,że wówczas Odwołujący nie zakładał przedłużenia sięprocedur eksportowych,
nie miał równieżwiedzy,że Zamawiający – mogąc wyrazićzgodęna zmianęterminu –
odmówi tej zgody i odrzuci jego ofertę.
W odniesieniu do odmowy udostępnienia nagrania z pokazu przeprowadzonego
w maju 2010 r. należy stwierdzić,że odmowa ta nastąpiła w dniu 22 lutego 2011 r., zatem
obecnie zarzut ten jest spóźniony. Stanowisko Izby wobec tego zarzutu nie może więc mieć
wpływu na treśćorzeczenia, a jedynie na marginesie Izba zauważa,że Zamawiający miał
obowiązek udostępnićpełnądokumentacjęz postępowania, w tym nagranie z pokazu, które
stanowi jej część, bez względu na fakt,że prezentacja ta została uznana za nieprawidłową.
Nie jest kompetencjąZamawiającego oceniaćprzydatnośćtej dokumentacji dla wykonawcy,
wykonawca bowiem ma gwarantowane przepisami prawo wglądu w tędokumentację.
Izba nie uznała za udowodniony zarzut dotyczący braku bezstronności i obiektywizmu
członków komisji przetargowej. Odwołujący nie wykazałżadnych okoliczności faktycznych
uzasadniających wyłączenie członków komisji wświetle art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można
równieżstwierdzić,że okolicznościąobligującądo zmiany składu komisji jest fakt
nieprawidłowego dokonania pierwszej oceny ofert. Popełnienie błędu przez osoby
wykonujące czynności w imieniu zamawiającego nie może stanowićdowodu braku ich
obiektywizmu, uzasadniającego wyłączenie tych osób od udziału w postępowaniu.
Wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny oferty po uprzednim
przeprowadzeniu prezentacji przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KABE Sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Komendy
Wojewódzkiej
Państwowej
Straży
Pożarnej
w Białymstoku na rzecz KABE Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 959/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Dostawę statku
powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
W dniu 5 maja 2011 r. wykonawca KABE Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust 1
pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nieprawidłowo wykonał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010 roku (KIO/UZP 1939/10) oraz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 24 listopada 2010 roku (II Ca 803/10), ograniczając ponowne badanie
i ocenęofert wyłącznie do stwierdzenia faktu nieprzeprowadzenia pokazu statku
powietrznego w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i wyłącznie na tej podstawie
odrzucając ofertę. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ponowne czynności w postępowaniu
przeprowadzone zostały przez komisję, której skład nie gwarantował obiektywizmu
i bezstronności.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty jako niespełniającej warunków SIWZ,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania, było bezpodstawne i nastąpiło w wyniku
zaniechania należytego wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz uniemożliwienia mu
zapoznania sięz pełnądokumentacjąpostępowania.
Odwołujący wskazał,że 2 lipca 2010 r. Zamawiający przesłał wykonawcom
zawiadomienie o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez UAVS Poland Sp.
z o.o. Wykonawca KABE Sp. z o.o. złożył wówczas odwołanie, które zostało uwzględnione
wyrokiem z dnia 27 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1455/10). Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty. Zamawiający dokonał tych
czynności i w ich wyniku odrzucił oferty obu wykonawców oraz unieważnił postępowanie,
przesyłając stosowne zawiadomienie w dniu 31 sierpnia 2010 roku. Odwołujący ponownie
zaskarżył wyżej wymienionączynnośćZamawiającego, a Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 23 września 2010 r. uwzględniła wniesione odwołanie, nakazując
unieważnienie czynności podjętych sprzecznie z ustawąoraz dokonanie ponownego
badania i oceny oferty oraz wybór oferty. Na wyrok Zamawiający złożył skargędo Sądu
Okręgowego w Białymstoku, która to skarga została prawomocnie oddalona w dniu 24
listopada 2010 r.
Odwołujący podniósł,że w wyroku KIO oraz w wyroku Sądu Okręgowego
podkreślono, iżniedopuszczalne jest dokonanie oceny oferty wyłącznie w oparciu o wynik
prezentacji i w oderwaniu od treści złożonej oferty oraz treści złożonych w toku
postępowania wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający, jak wynika z przesłanego pisma z 26
kwietnia 2011 r., dokonał oceny oferty i jej odrzucenia, jako podstawęwskazując wyłącznie
nieprzeprowadzenie pokazu w terminie wskazanym przez Zamawiającego, co naruszało
zasady oceny i badania ofert określone w ustawie Pzp oraz w SIWZ. Ponadto, przesłane
Wykonawcy pismo o odrzuceniu oferty oraz protokół z pokazu z dnia 31 marca 2011 r. został
sporządzony według innego wzoru niżpodany wykonawcy pismem z 21 stycznia 2011 r.
Oznacza to, iżprzesłany protokół nie zawiera oceny parametrów statku dokonanej
w zastępstwie na podstawie treści oferty oraz wszelkich innych informacji dostępnych
Zamawiającemu, w tym na podstawie nagrania wideo z pokazu w dniu 14 maja 2011 r.,
mimo iżpowinien był takie informacje zawierać.
Odwołujący podniósł,że powiadomił Zamawiającego o obiektywnej niemożliwości
stawienia sięw wyznaczonym dniu pokazu i wnioskował o jego przełożenie na dowolny
dzieńpo 3 maja 2011 r. Stosowne pisma zostały przesłane Zamawiającemu 25 marca
2011 r. oraz 14 kwietnia 2011 r. Co więcej, w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego na
pokaz na Wykonawcęoczekiwała Komisja przetargowa w składzie osobowym, którego
wykluczenie postulował wykonawca pismami z 7 października 2010 r., 30 grudnia 2010 r., 31
stycznia 2011r., 7 marca 2011 r. oraz 15 marca 2011 r., na które Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi, mimo obietnicy złożonej stycznia 2011 r. i faktu, iżwymienieni w pismach
członkowie Komisji dokonali poświadczenia nieprawdy w protokole z pokazu z dnia 14 maja
2010 r., sporządzonym w sierpniu 2010 r.
Odwołujący podniósł również, iżmimo wyraźnej sugestii Sądu Okręgowego
w Białymstoku,że Zamawiający musi daćwykonawcy odpowiedni czas na import
bezzałogowego statku powietrznego, tj. minimum 6 tygodni (czas ten został określony przez
Wykonawcęw trakcie rozprawy oraz wielokrotnie wcześniej w różnych oświadczeniach)
Zamawiający dwukrotnie wyznaczył termin pokazu w okresie 4 tygodni (pismo 21 stycznia
2011 r.) i 5 tygodni od powiadomienia o ostatecznym terminie (pismo 22 lutego 2011 r.). Oba
terminy nie były możliwe do spełnienia ze względu na konieczne formalności, a czynności
Zamawiającego prowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponadto, w okresie
wyznaczonym przez Zamawiającego na pierwotny termin pokazu temperatury powietrza
panujące w miejscu pokazu wykluczały jego przeprowadzenie.
Odwołujący wskazał,że ze względu na krótki termin na przeprowadzenia pokazu
zamierzał sprowadzićmaszynę, jak poprzednio, na tzw. „karnecie ITAR" pozwalającym na
czasowy wwóz do Polski i taka procedura została wszczęta. Jednocześnie po otrzymaniu
informacji o zmianie terminu pokazu Wykonawca, mając więcej czasu, zdecydował sięna
import permanentny, który wymaga stałej licencji eksportowej. Oba rodzaje zezwoleńmają
inny charakter i sięwzajemnie wykluczają, stąd nie była możliwa kontynuacja uprzednio
wszczętej procedury. Z kolei uzyskane warunki wwozu czasowego uniemożliwiłyby
pozostanie maszyny ażdo nowego terminu pokazu, stąd skorzystanie z pierwszej opcji, aby
dotrzymaćterminów wyznaczonych przez Zamawiającego nie było możliwe. Zdaniem
Odwołującego, dołożył on najwyższej staranności, aby wypracowaćoptymalne i skuteczne
rozwiązanie w celu dostarczenia maszyny na czas.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty wbrew własnemu,
ważnemu rozstrzygnięciu w zakresie oceny oferty spółki KABE. PonieważZamawiający
pismem z 12 stycznia 2011 r. unieważnił swoje czynności związane z powtórnąocenąoferty,
w mocy pozostała ocena z dnia 1 lipca 2010 r., w której uznano, iżBSP spółki KABE spełnia
warunki SIWZ i przyznano mu 65,90 punktów wedle kryteriów oceny ofert. Co więcej
Zamawiający zignorował fakt, iżocena pokazu przeprowadzonego 14 maja 2010 r. nie była
jednoznacznie negatywna i mogła co najwyżej wskazywać, iżw dniu pokazu statek ten nie
był w pełni gotowy do prezentacji. Winęza nieprawidłowości w zakresie prezentacji
obciążająprzy tym w całości Zamawiającego, co jednak nie uprawniało go do oceny oferty,
bez uwzględnienia zarówno oświadczenia o spełnianiu warunków SIWZ, jak teżwszelkich
innych wyjaśnieńzłożonych w toku postępowania. Ponieważstatek powietrzny oferowany
jest gotowy do badania i oceny oraz był gotowy do tejże oceny i badania w dniu, w którym
wpłynęło zawiadomienie o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, należy wskazać,
iżZamawiający zaniechał czynności nakazanych przez prawo i dokonał rozstrzygnięćbez
należytej staranności w zakresie oceny ofert i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że zgodził sięna przeprowadzenie kolejnego pokazu, mimo
znacznych kosztów z tym związanych, chciał jednak, aby Zamawiający określił w sposób
przejrzysty jakiego rodzaju parametry będąbadane w jego trakcie, aby powołana został
nowa Komisja w składzie zapewniającym bezstronnośći obiektywizm, jak również, aby dano
Wykonawcy odpowiedni czas na jego przygotowanie. Zamawiający nie spełniłżadnego
z tych warunków, mimo iżżądania te były zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez Sąd
Okręgowy w Białymstoku.
Ponadto Odwołujący wnioskował o udostępnienie mu nagrania z pokazu z 14 maja
2010 r., gdyżchciał skonfrontowaćzapamiętany przez siebie przebieg z materiałem video,
dokumentującym jego przebieg oraz wyciągnąćodpowiednie wnioski, także w zakresie
obiektywizmu i bezstronności poszczególnych członków Komisji biorących udział w pokazie.
Zamawiający w sposób wyraźny odmówił udostępnienia nagrania, stwierdzając w piśmie
z 22 lutego 2011 r., iżTa czynność Zamawiającego została oceniona jako wadliwie
przeprowadzona i niepoprawnie udokumentowana, czego następstwem były niekorzystne
dla Zamawiającego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Białymstoku
i w związku z powyższym zapis z pokazu przeprowadzonego w roku 2010 nie będzie
udostępniany. Odmowa udostępnienia nagrania stanowi – zdaniem Odwołującego –
naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i możeświadczyćo niezgodności między tym
nagraniem a sporządzonym przez Zamawiającego w sierpniu 2010 r. protokołem
z przeprowadzonej prezentacji.
Odwołujący wskazał, iżpo otrzymaniu informacji pismem 12 stycznia 2011 r.
o dokonaniu przez Zamawiającego czynności nakazanych wyrokami KIO i Sądu
Okręgowego w Białymstoku oraz informacji o terminie ponownego pokazu pismem 21
stycznia 2010 r., złożył zamówienie u producenta na dostarczenie helikoptera zgodnego
z wymaganiami SIWZ. Od tego momentu producent rozpoczął formalności zmierzające do
uzyskania zezwoleńniezbędnych do eksportu maszyny z terytorium USA do Polski, która to
procedura w normalnych warunkach procedura taka trwa do 6 tygodni. Odwołujący
podkreślił,że nie mógł spodziewaćsię, iżprocedura postępowania w zakresie wydawania
licencji eksportowych sięprzedłuży, a przyczynątego były prawdopodobnie wydarzenia na
Bliskim
Wschodzie,
które
spowodowały,
iż
zaostrzono
procedury
sprawdzania
i prześwietlania odbiorców produktów z list zastrzeżonych. Zdaniem Odwołującego należy
traktowaćto jako siłęwyższą, którąZamawiający w piśmie z 21 stycznia 2011 r. uznał za
przesłankęuzasadniającązmianęterminu prezentacji. Zamawiający został zawiadomiony
o tym fakcie w piśmie z 25 marca 2011 r., a następnie w piśmie z 14 kwietnia 2011 r.
Odwołujący poinformował,że jest gotowy do przeprowadzenia prezentacji i prosi
o potwierdzenie
jej
terminu.
Dodatkowo
Odwołujący
dwukrotnie
zaproponował
Zamawiającemu, iżprzeprowadzi pokaz wedleściśle określonego scenariusza samodzielnie
na miejscu w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej i dostarczy zamawiającemu
stosowne nagranie, co oznacza,że dążył do sprostania wymaganiom Zamawiającego,
podczas gdy Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty wykonawcy, mimo
posiadania możliwości ku temu.
Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego, o czymświadczązarówno oświadczenia wykonawcy i producenta maszyny,
jak i jego specyfikacja techniczna. Zamawiający nie udowodnił, iżoferta nie spełnia
wymagańSIWZ, tym bardziej,że jużraz ocenił ofertęspółki KABE jako spełniającąSIWZ
i w obu postępowaniach przed KIO, jak i w postępowaniu przed Sądem Okręgowym
w Białymstoku nie potrafił logicznie wytłumaczyćodmiennej oceny dokonanej w ramach
powtórnego jej badania i oceny.
Zdaniem Odwołującego, nagranie z 14 maja 2010 r. stanowi jedyny dowód
przeprowadzenia procedury wyjaśniania treści oferty, a zatem Zamawiający, nie posiadając
materiału z drugiego pokazu, na który wykonawca sięnie stawił (z przyczyn obiektywnie
usprawiedliwionych), powinien dokonaćponownej oceny na podstawie nagrania, sporządzić
stosowny protokół oraz umożliwićWykonawcy zapoznanie siętak z protokołem, jak
i nagraniem oraz na wniesienie zastrzeżeń. Nagrania nie można wykluczyćz materiału
dowodowego, gdyżsamo w sobie nie jest ono wadliwe i odzwierciedla to co na nim zostało
zapisane w ramach prowadzonych czynności. Dopiero ocena tego nagrania może być
prawidłowa lub wadliwa. Odwołujący podkreślił,że pierwotny pokaz nie został unieważniony,
a organy odwoławcze nie nakazały Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego pokazu.
Sposób oceny spełniania warunków SIWZ pozostawał zatem w gestii Zamawiającego, z tym,
iżwinien odpowiadaćzasadom oceny ofert, określonym w prawie zamówieńpublicznych,
w szczególności w art. 7 ustawy. Zamawiający mógł wyznaczyćwykonawcy dodatkowy
termin pokazu, czego jednak zaniechał.
W konsekwencji nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, odrzucenia złożonej przez
niego oferty, nie wystąpiłażadna z przesłanek unieważnienia określona w art. 93 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia kwestionowanych
czynności oraz nakazanie przeprowadzenia pokazu statku powietrznego jako elementu
badania oferty w dowolnym wybranym dniu roboczym i dokonania w efekcie powtórnej
obiektywnej oceny ofert z udziałem bezstronnej i obiektywnej komisji przetargowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 4 SIWZ określił wymagania dotyczące prezentacji bezpilotowego
statku powietrznego: Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
zamawiającego
odnoszących
się
do
przedmiotu
zamówienia
wymagane
jest
zaprezentowanie statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu
strefy zagrożeń. (…) Zamawiający mając na względzie weryfikację prawdziwości treści ofert,
na dostawę będącą przedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę
prezentacji statku powietrznego (rozumianej jako składanie wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty). (…) Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej
oferty z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezentacja odbędzie się
niezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2
Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku ul. Gen. Andersa 46. Podczas prezentacji
prowadzonej przez wykonawcę zamawiający będzie badał parametry statku powietrznego.
Prezentacja będzie rejestrowana kamerą video, wyniki zostaną zaprotokołowane.
W dniu 14 maja 2010 r. na terenie Jednostki Ratowniczo – Gaśniczej nr 2
w Białymstoku odbyły sięprezentacje bezpilotowego statku powietrznego oferowanego przez
wykonawców UAVS Poland Spółka z o.o. oraz przez KABE Spółka z o.o.Śmigłowiec
oferowany przez Odwołującego został tymczasowo udostępniony przez producenta w celu
przeprowadzenia prezentacji i sprowadzony do Polski na podstawie czasowego zezwolenia.
Przebieg i wyniki pokazu zostały udokumentowane protokołem sporządzonym 30 sierpnia
2010 r.
W dniu 2 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru
– jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez UAVS Poland Spółka z o.o. Oferta
Odwołującego nie została odrzucona.
Wykonawca KABE Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia UAVS Poland Spółka z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy,
mimo jej niezgodności z ustawąi z treściąSIWZ. Odwołanie to zostało uwzględnione przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z 27 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1455/10), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazując unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej UAVS Poland Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności
ponownej oceny ofert i wyboru oferty. Wykonując powyższy wyrok, Zamawiający w dniu 16
sierpnia 2011 r. wyznaczył termin drugiej prezentacji na 7 września 2010 r. Następnie, bez
przeprowadzenia tej prezentacji, Zamawiający w dniu 31 sierpnia zawiadomił wykonawców
o dokonaniu ponownej oceny ofert, w wyniku której odrzucił, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oferty złożone przez UAVS Poland Spółka z o.o. oraz KABE Spółka z o.o.
i unieważnił postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Wg pisma Zamawiającego, podstawąfaktycznąodrzucenia oferty KABE Sp. z o.o. była
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ polegająca na niespełnieniu wymagańtechnicznych
w zakresie wyposażenia transmisyjnego i sterowania. Ponadto Zamawiający wskazał
w powyższym piśmie, iżOferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż
podczas prezentacji (rozumianej jako wyjaśnienie do treści SIWZ) nie był możliwy
prawidłowy przesył i zapis obrazu z kamery zainstalowanej na latającym statku powietrznym.
Nie było również możliwe sterowanie statkiem powietrznym poprzez zadanie parametrów
lotu po określonych punktach. Należy stwierdzić, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Spółka KABE wniosła w dniu 8 września 2010 r. odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty, które to odwołanie zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą
wyrokiem z 23 września 2010 r. (sygn. akt: KIO 1939/10). Uwzględniając odwołanie Izba
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższy wyrok został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem
z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt: II Ca 803/10), wydanym na skutek złożenia przez
Zamawiającego skargi na wyrok KIO.
Pismem z 14 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o przystąpieniu do
wykonania wyroku KIO, określając maksymalny termin na przeprowadzenie pokazu do 31
marca 2011 r. Następnie, pismem z 12 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał informacjęo
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzeniu czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei w dniu 21 stycznia 2011 r. Zamawiający
poinformował,że wyznacza następujące terminy na przeprowadzenie prezentacjiśmigłowca:
21, 23 lub 28 lutego 2011 r. – wg wyboru wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że zmiana terminu dopuszczalna w przypadku wystąpienia siły wyższej, w tym zwłaszcza
warunków pogodowych uniemożliwiających przeprowadzenie prezentacji. Po otrzymaniu
powyższej informacji Odwołujący w dniu 23 stycznia 2011 r. skontaktował siędrogą
elektronicznąz producentemśmigłowca, w celu potwierdzenia parametrów technicznych
sprzętu, a po potwierdzeniu tych parametrów, 30 stycznia 2011r. złożył zamówienie na
zakupśmigłowca (co potwierdzajązeznaniaświadka – członka zarządu Odwołującego).
W pierwszej połowie lutego producent wykonałśmigłowiec i wszczął proceduręniezbędnądo
uzyskania zezwolenia Departamentu Stanu USA na czasowy wywóz sprzętu.
Zamawiający, pismem z 22 lutego 2011 r. określił ostateczny termin na dokonania
prezentacji na okres 28-31 marca 2011 r. Po otrzymaniu tej informacji Odwołujący
zdecydował o zmianie rodzaju zezwolenia na wywózśmigłowca, z okresowego na
zezwolenie eksportowe (stałe), przekazując niezbędnądokumentację(„Oświadczenie
ostatecznego odbiorcy) producentowi sprzętu w dniu 3 marca 2011 r., a w dniu 15 marca
2011 r. poinformował Zamawiającego o zamiarze przeprowadzenia prezentacji 31 marca
2011 r.
W dniu 25 marca 2011 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego,że z przyczyn
obiektywnych nie będzie w stanie przeprowadzićprezentacji w dniu 31 marca 2011 r.
Odwołujący załączył oświadczenie producenta statku (firmy Autocopter),że nie zdołała do tej
pory uzyskaćzezwolenia Departamentu Stanu USA na permanentny eksport maszyny do
Polski. Odwołujący poinformował, iżjest to spowodowane zaostrzeniem polityki eksportowej
Stanów Zjednoczonych w stosunku do dóbr zastrzeżonych w związku z niepokojami na
Bliskim Wschodzie i Afryce Północnej, co – zdaniem Odwołującego – jest okolicznością
uzasadniającązmianęterminu prezentacji (siła wyższa). Odwołujący wniósł o przesunięcie
terminu pokazu do 31 maja 2011 r. z zastrzeżeniem,że dołoży najwyższych starań, aby
prezentacja odbyła sięjeszcze w kwietniu.
W dniu 13 kwietnia 2011 r. Zamawiający przekazał protokół z pokazu z 31 marca
2011 r., w którym komisja stwierdziła,że wykonawca nie stawił sięi nie przeprowadził
prezentacji, wobec czego komisja wnioskuje o odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na przekazany protokół, Odwołujący w dniu 14 kwietnia
2011 r. zgłosił zastrzeżenia do protokołu, wnosząc o jego unieważnienie. Wskazał m.in.,że
komisja przetargowa niesłusznie oczekiwała na przedstawiciela wykonawcy w dniu 31 marca
2011 r., gdyżzostała zawiadomiona, iżze względu na brak zezwolenia Departamentu
Stanów Zjednoczonych oferowany produkt nie może byćdostarczony na miejsce pokazu
w uzgodnionej dacie.
W dniu 26 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania.Śmigłowiec oferowany przez Odwołującego został przywieziony do Polski 29 kwietnia
2011 r. i odebrany przez Odwołującego 4 maja 2011 r.
W odniesieniu do wniosków Odwołującego dotyczących składu komisji przetargowej
w maju 2010 r. Izba ustaliła,że Odwołujący wnioskował o powołanie nowej komisji w innym
składzie (zarzucając brak obiektywizmu i bezstronności członków komisji) pismami
z 7 października 2010 r., 30 grudnia 2010 r. oraz 31 stycznia 2011 r. Ponadto Odwołujący
wnioskował o udostępnienie mu wideo z przeprowadzonej w maju 2010 r. prezentacji.
Zamawiający w piśmie z 22 lutego 2011 r. poinformował Odwołującego,że: Nie jest
kompetencją Wykonawcy kwestia składu Komisji Przetargowej, chyba że zachodzą
uzasadnione powody lub okoliczności, które skutkować musiałyby wyłączeniem konkretnej
osoby ze składu Komisji. Ponadto Zamawiający oświadczył,że dokumentacja z pokazu
sprzętu nie zostanie udostępniona, ponieważczynnośćta została ocenia przez organy
odwoławcze jako wadliwa i niepoprawnie udokumentowana.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(jest wykonawcą, który po odrzuceniu oferty UAVS Poland Sp. z o.o. jako jedyny ubiega się
o udzielenie zamówienia), a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodowaćponiesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego. Za podstawętakąnie można uznaćwyłącznie niestawienia sięwykonawcy
w umówionym terminie w celu przeprowadzenia prezentacji sprzętu – niestawiennictwo to
należy bowiem uznaćza usprawiedliwione okolicznościami, nie zaśzawinione przez
wykonawcę, a Odwołujący z wyprzedzeniem poinformował o swoim niestawiennictwie.
Zdaniem Izby Odwołujący dołożył starań, aby przeprowadzićprezentację
w umówionym terminie. Bezpośrednio po otrzymaniu informacji,że Zamawiający zamierza
powtórzyćprezentacjęśmigłowca, Odwołujący podjął czynności związane z zamówieniem
sprzętu u producenta, od którego otrzymał informacje o wszczęciu i prowadzeniu procedur
w celu uzyskania stosownego zezwolenia. Następnie, niezwłocznie po uzyskaniu informacji
o tym,że zezwolenie eksportowe nie zostanie wydane w czasie umożliwiającym
sprowadzenie sprzętu na prezentacjęw dniu 31 marca 2011 r., Odwołujący poinformował
Zamawiającego o tym fakcie, wnioskując o zmianęterminu pokazu.
Izba nie dopatrzyła sięw działaniach Odwołującego nieuzasadnionej zwłoki, której
skutkiem byłaby niemożliwośćterminowego sprowadzenia sprzętu do Polski. Procedura ta,
z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a niedających sięwcześniej przewidzieć, uległa
wydłużeniu, a wykonawca nie miał wpływu na jej przebieg. W tych okolicznościach –
w ocenie Izby – Zamawiający miał podstawy uznać,że zaistniała sytuacja ma znamiona siły
wyższej, którąsam Zamawiający uznał w piśmie skierowanym do Odwołującego za
przesłankęuzasadniającązmianęterminu pokazu.
Zamawiający powinien wziąćpod uwagę,że oferowany sprzęt jest sprowadzany od
producenta ze Stanów Zjednoczonych, a jego eksport wymaga uzyskania stosownego
zezwolenia, powinien równieżuwzględnićokoliczności, które ujawniły sięw toku procedur
eksportowych, a które nie były przez wykonawcęzawinione. Tymczasem Zamawiający,
czując sięuprawniony do decydowania o terminach poszczególnych czynności
w postępowaniu, zdecydował sięna unieważnienie postępowania ze względu na
niedotrzymanie jednego z tych terminów przez wykonawcę, bez racjonalnej oceny
okoliczności, które naruszenie tego terminu spowodowały.
Izba nie kwestionuje,że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia iże uprawniony jest do określania terminów poszczególnych
czynności w postępowaniu, a wyrażenie zgody na zmianętych terminów zależy od jego
uznania, wskazaćjednak należy,że decyzja ta powinna byćpodjęta z zachowaniem dbałości
o osiągnięcie celu postępowania, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie
umowy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że oferowany przez Odwołującegośmigłowiec
został przez niego zakupiony i sprowadzony na terytorium Polski w dniu 29 kwietnia 2011 r.,
a wykonawca do chwili obecnej pozostaje w gotowości do przeprowadzenia prezentacji,
zatem w przypadku innej decyzji Zamawiającego można zakładać,że do chwili obecnej
prezentacja zostałaby jużponownie przeprowadzona i zakończona powtórnąocenąofertą
i ewentualnie (w przypadku oceny pozytywnej) udzieleniem zamówienia.
Zamawiający na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząnie wykazał
jednoznacznie, dlaczego uznał za bardziej uzasadnione odrzucenie oferty i unieważnienie
postępowania od wyznaczenia nowego terminu prezentacji, podając jedynie ogólnikowe
argumenty o konieczności szybkiego zakończenia postępowania ze względu na jego
współfinansowanie ześrodków Unii Europejskiej oraz wskazując,że niewykluczone jest
odstąpienie od wszczęcia nowego postępowania na dostawęśmigłowca. Nie wskazał na
konkretne niekorzystne następstwa przesunięcia prezentacji sprzętu na termin późniejszy.
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że niezgodnośćoferty Odwołującego ze
specyfikacjąnie została stwierdzona, a nieprzeprowadzenie prezentacjiśmigłowca
w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie mogło stanowićpodstawy faktycznej
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
niezachowanie
terminu
przez
Odwołującego
było
spowodowane
okolicznościami
obiektywnymi, a prezentacja – bez szkody dla Zamawiającego – mogła odbyćsię
w późniejszym terminie.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego,że wykonawca powinien
złożyćodwołania bezpośrednio po wyznaczeniu terminu prezentacji. Należy bowiem
zauważyć,że wówczas Odwołujący nie zakładał przedłużenia sięprocedur eksportowych,
nie miał równieżwiedzy,że Zamawiający – mogąc wyrazićzgodęna zmianęterminu –
odmówi tej zgody i odrzuci jego ofertę.
W odniesieniu do odmowy udostępnienia nagrania z pokazu przeprowadzonego
w maju 2010 r. należy stwierdzić,że odmowa ta nastąpiła w dniu 22 lutego 2011 r., zatem
obecnie zarzut ten jest spóźniony. Stanowisko Izby wobec tego zarzutu nie może więc mieć
wpływu na treśćorzeczenia, a jedynie na marginesie Izba zauważa,że Zamawiający miał
obowiązek udostępnićpełnądokumentacjęz postępowania, w tym nagranie z pokazu, które
stanowi jej część, bez względu na fakt,że prezentacja ta została uznana za nieprawidłową.
Nie jest kompetencjąZamawiającego oceniaćprzydatnośćtej dokumentacji dla wykonawcy,
wykonawca bowiem ma gwarantowane przepisami prawo wglądu w tędokumentację.
Izba nie uznała za udowodniony zarzut dotyczący braku bezstronności i obiektywizmu
członków komisji przetargowej. Odwołujący nie wykazałżadnych okoliczności faktycznych
uzasadniających wyłączenie członków komisji wświetle art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można
równieżstwierdzić,że okolicznościąobligującądo zmiany składu komisji jest fakt
nieprawidłowego dokonania pierwszej oceny ofert. Popełnienie błędu przez osoby
wykonujące czynności w imieniu zamawiającego nie może stanowićdowodu braku ich
obiektywizmu, uzasadniającego wyłączenie tych osób od udziału w postępowaniu.
Wobec uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
