rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 960/11
KIO 960/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK
„Kampinos” 1, 01-943 Warszawa,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta
Budownictwo Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK
„Kampinos” 1, 01-943 Warszawa,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta Budownictwo Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO/960/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Na
wybór wykonawcy III Etapu Budowy Międzynarodowego Centrum Badania i Leczenia
Częściowej Głuchoty” przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie - Warbud S.A. (pełnomocnik) oraz Erekta Budownictwo sp. z o.o. z Warszawy.
Wnoszący odwołanie stwierdzili,że Zamawiający - Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z
Warszawy dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp], niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił jego
ofertę, zaniechał odrzucenia oferty Budimex SA wobec jej sprzeczności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz") i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wobec dokonania
wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym, zdaniem wykonawcy, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust.1 i ust.3, art. 24 ust.2 pkt. 3 oraz ust.4, art. 26 ust.3, art. 87, art.
89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex SA., powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, odrzucenie oferty Budimex SA. wobec jej
sprzeczności z siwz i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem
oferty Odwołującego. Wykonawca stwierdził także,że działanie Zamawiającego narusza
jego interes prawny, bowiem odstąpienie przez Zamawiającego od wymagańokreślonych w
ustawie Pzp prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówieńpublicznych,
gdyżpostępowanie dotknięte wadąprawnąuniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Podkreślił
również,że ma oczywisty interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte zgodnie z jegożądaniem. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania będzie ofertą
najkorzystniejszą, wświetle kryteriów oceny ofert i winna zostaćwybrana. W uzasadnieniu
odwołania podał,że w dniu 27 kwietnia 2011 r. został poinformowany o dokonaniu czynności
oceny ofert i wyborze oferty złożonej przez Budimex S.A. jako najkorzystniejszej i
jednocześnie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Jego zdaniem podjęte przez Zamawiającego czynności sąbłędne i winny zostaćzmienione,
albowiem Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, w oparciu o art. 23 ust.2 pkt.3
ustawy Pzp, zaniechał wymaganego art. 92 ust.1 ustawy Pzp uzasadnienia swojej
czynności. Uzasadnienie to jest o tyle konieczne, iżwskazana przez Zamawiającego
podstawa prawna odpowiada przepisom o wykluczeniu, tymczasem Zamawiający oświadczył
w piśmie z 27.04.2011r. (Zawiadomienie o wyniku postępowania), iżofertęOdwołującego
odrzucił. Brak uzasadnienia, czyni podjętąprzez Zamawiającego czynnośćodrzucenia oferty
bezskutecznąogranicza, bowiem ta okolicznośćOdwołującemu prawo do rzetelnej obrony.
Wykonawca stwierdził,że co prawda Zamawiający wskazał, iżpodjęta przezeńczynnośćjest
zgodna z wyrokiem KIO z 30.12.2010r. (sygn. KIO/2733/10), jednakże wskazany wyrok
ogranicza sięli tylko do nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonania ponownej oceny ofert. Nie sposób z sentencji wyroku wywieśćwniosku, iż
Zamawiającemu nakazano odrzucenie oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący stwierdził
także,że przywołana przez Zamawiającego w treści zawiadomienia o wyniku postępowania,
podstawa prawna podjętej czynności, mogłaby sugerować, iżOdwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, nie wykazując, która z informacji jest nieprawdziwa. Tymczasem, podejmując
czynności i wywodząc określone skutki prawne obciążony jest ciężarem dowodu swoich
racji. Odwołujący zaprzecza natomiast, aby w związku z prowadzonym postępowaniem
złożył jakąkolwiek informacjęnieprawdziwą. Stwierdził także,że wskazana podstawa prawna
czynności jest o tyle błędna, iżZamawiający, w wyniku wykonania wyroku KIO z
30.12.2010r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w części dotyczącej
Wstępnego Harmonogramu (pismo z 20.04.2011 r.). Odwołujący wyjaśnił m.in., (…) iż
zważywszy, na wynikające ze wzoru umowy (załącznik nr 3 do siwz) różnice w regulacji
zakończenia robót, w stosunku do przepisów ustawy prawo budowlane, użyte w
harmonogramie ofertowym oraz harmonogram, o jakim mowa w pkt.1.12 siwz, pojęcia i
przypisane im zdarzenia, właściwe sąregulacji umowne (gdyżharmonogram będzie stanowił
jej część) przy uwzględnieniu warunków ustawy". Zdaniem wykonawcy, nawet, jeżeli przyjąć,że Zamawiający - uczestnik postępowania przed KIO o sygnaturze KIO/2733/10 miał
wątpliwości, co do treści Harmonogramu Wstępnego Odwołującego, uzyskując 21.04.2011r.
wyjaśnienia, zobowiązany był je uwzględnić. Wskazane wyjaśnienia nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżprzygotowując Harmonogram Wstępny, Odwołujący kierował się
treściąwzorca umowy (załączonego do siwz), gdyżharmonogram będzie stanowił jej część.
Związek z przepisami prawa budowlanego majątylko pozycje 10 - uzyskanie opinii organów
zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie - 28.06.2011, oraz poz. 11 -
uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie - 12.07. 2011r. Zamawiający nie wskazał,
która z informacji Odwołującego jest nieprawdziwa. Nie wskazał również, czym owa
„nieprawdziwość" sięprzejawia. Nie uczynił tego, gdyżnie sposób takiej informacji wskazać
w ofercie Odwołującego. Ponadto zdaniem wykonawcy trudno ustosunkowaćsiędo
nieuzasadnionych tez zawiadomienia o wyniku postępowania. Jeżeli jednak Zamawiający
uznaje, jakkolwiek w ocenie Odwołującego błędnie, iżo nieprawdziwości informacji
zawartych w ofercie Odwołującegoświadczyćby miało, iżuzyskanie opinii organów
zewnętrznych i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, nastąpi przed umownym
zakończeniem robót, to nie ma związku pomiędzy regulacjąumownądotyczącąodbiorów, a
regulacjąustawowądotyczącączynności organów administracji publicznej i wnioskowanie
takie prowadzi wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji (vide art. 7 ust. 1 Pzp), gdyżanalogiczna zasada wynika z
Wstępnego Harmonogramu oferty Budimex SA. Zgodnie, bowiem z Wstępnym
Harmonogramem opracowanym przez Budimex SA. uzyskanie opinii organów zewnętrznych,
złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na
użytkowanie (odpowiednio 12.08.2011 r. i 13.09.2011r.) nastąpiąprzed odbiorem końcowym,
który planowany jest na 15.09.2011r. Zdaniem wykonawcy, bez znaczenia jest tu
rozróżnienie umowne na odbiór techniczny i odbiór końcowy. Wnioskując analogicznie do
Zamawiającego, należałoby przyjąć, iżtylko roboty zakończone i skwitowane przez
inwestora (Zamawiającego) mogąbyćprzedmiotem czynności administracyjnych
wymaganych prawem budowlanym do oddania obiektu do użytkowania. Zważywszy,że treść
oferty Budimex SA. nie spełnia tak postawionego warunku, winna byćpodobnie jak oferta
Odwołującego uznana za zawierającąnieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli natomiast Zamawiający uznaje, iż
tak sformułowana oferta Budimex SA. nie zawiera informacji nieprawdziwych, należy uznać,
iżtego rodzaju informacji nie zawiera równieżoferta Odwołującego.
Zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex SA. wobec jej rażącej sprzeczności z siwz, Odwołujący wskazał na pkt.1.4 L
siwz, § 3 ust. 10 wzorca umowy oraz odpowiedźnr 7 na pytania - pismo Zamawiającego z
dnia 27.10.20l0 r. - „suma faktur częściowych nie może przekroczyć80% wartości umowy.
[...] Faktura końcowa za czynności opisane w harmonogramie jako „odbiory" wynosićmusi
m.in. 20% wartości umowy". Tymczasem z treści Wstępnego Harmonogramu Budimex SA.
wynika,że ostatnia faktura zostanie wystawiona przez Budimex SA. nie za czynności
odbiorowe, tylko jużprzed ich rozpoczęciem, a po zakończeniu fizycznie robót budowlanych
(6 miesiąc wykonywania zamówienia wg Wstępnego Harmonogramu Budimex SA.) i
wskazana powyżej ostatnia faktura Budimex SA. będzie wystawiona w wysokości ok. 6%
wartości umowy. Powyższych niezgodności –zdaniem wykonawcy - nie sanująwyjaśnienia
udzielone przez Budimex SA. w pismach z 21 i 27 kwietnia 2011r. Po pierwsze wyjaśnienia z
21 i 27 kwietnia 2011r. w ogóle nie potwierdzają, iżostatnia faktura zostanie wystawiona
przez Budimex SA. dopiero po odbiorach. Tym samym należy przyjąć, iżBudimex SA.
potwierdza, iżfakturękońcowązamierza wystawićprzed „odbiorami”, a wyjaśnienia z
27.04.2011r. sąsprzeczne zarówno ze Wstępnym Harmonogramem załączonym do oferty
Budimex SA. jak i wyjaśnieniami złożonymi 21.04.2011r. Z dokumentów tych bowiem
(Harmonogram i wyjaśnienia z 21.04.2011r.), bezżadnych wątpliwości wynika, iżwartość
ostatniej faktury wynosićbędzie 1.713.655,52 zł (ok. 6% wartości umowy) iże zostanie ona
wystawiona przed „odbiorami" oraz,że uszczegółowienie tego Harmonogramu, zgodnie z
pkt.1.12 siwz, nie będzie modyfikować„układu miesięcznego" realizacji i fakturowania
wykonywanego zamówienia, a więc niezmienne pozostanie okres wykonania 227 dni (ok. 7,5
miesiąca), niezmienne pozostanąwartości faktur w danych miesiącach realizacji i
niezmienne pozostanie, iżfaktura końcowa będzie wystawiona jużpo 6 miesiącu realizacji,
tj. przed „odbiorami". Zamawiający nie był przeto uprawniony wzywaćdo złożenia wyjaśnień
treści oferty oraz uznaćw wyniku ich złożonych, iżoferta Budimex SA. jest zgodna z siwz.
Zamawiający nie był uprawniony poprawićniezgodności oferty ani w oparciu o art. 26 ust.3
(przywołany przez niego za podstawęwezwania do wyjaśnień), ani w oparciu o art. 87
Ustawy. Zgodnie bowiem z art. 26 ust.3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.2 Pzp i pełnomocnictwa, a Wstępny
Harmonogram do katalogu takich dokumentów sięnie zalicza. Zgodnie natomiast z art. 87 w
toku wyjaśnień, niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji lub dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy. Tymczasem aby
usunąćsprzecznośćoferty (Wstępnego Harmonogramu) Budimex SA. z siwz, treść
wyjaśnieńBudimex SA. z 27.04.2011r. musiałaby prowadzićdo zmiany oferty tego
wykonawcy. Co więcej zmiana ta byłaby istotna, a wskazanej intencjonalnej, sprzecznej z
siwz treści Harmonogramu, nie można uznaćza omyłkę. W konkluzji wykonawca stwierdził,że odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust.2 ustawy, albowiem - jak to
zostało wykazane powyżej - dotyczy innych czynności niżczynności zaskarżone w
postępowaniu KIO/2733/10, wystąpiły nowe okoliczności, w tym złożone wyjaśnienia i
bezprawny wybór oferty Budimex SA. Ponadto zaskarżeniu podlegajączynności podjęte
przez Zamawiającego niezależnie od wyroku w sprawie KIO/2733/10, w szczególności
wezwanie i złożenie wyjaśnieńoraz przyjęcie przez Zamawiającego odmiennej od
faktycznej, treści oferty oraz dokonany w ich wyniku wybór oferty Budimex SA. Zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie dotyczy innych czynności oraz oparte jest na innych
okolicznościach i zarzutach niżpostępowanie wszczęte odwołaniem w sprawie KIO/2733/10.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie, wskazując na
przepis art. 189 ust. 2 pkt. 2 i 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Ustawy. W
uzasadnieniu podał,że wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010
roku, sygn. akt KIO/2733/10, unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Zatem zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego
była konstatacjąwynikającąz treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia
2011 roku o sygn. akt podanej wyżej tj. KIO 2733/11. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa
Izba Odwoławcza wprost określiła obowiązki Zamawiającego w odniesieniu do oferty
Odwołującego, oraz wielokrotnie podniosła, iżoferta konsorcjum spółek Warbud S.A. oraz
Erekta Budownictwo Sp. z o.o. zawiera informacje nieprawdziwe, co stanowi naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podał także,że skoro oferta Odwołującego została
uznana za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, to Odwołujący nie
może od chwili jej odrzucenia dalej braćudziału w postępowaniu. Odwołujący z chwilą
wykluczenia utracił uprawnienie do składania odwołania od czynności podjętej w
postępowaniu przez Zamawiającego po jego wykluczeniu i odrzuceniu oferty. Odwołujący
miał wiec legitymacje, do wniesienia odwołania na rozstrzygnięcie Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia jego oferty, ale nie miał jużtakiej legitymacji w stosunku do
kolejnych czynności Zamawiającego. Odwołujący, z chwiląodrzucenia jego oferty utracił
przymiot „wykonawcy" w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 11 Ustawy i nie może być
traktowany w dalszym ciągu jako uczestnik postępowania przetargowego. Mając powyższe
na uwadze uznaćnależy,że przedmiotowe odwołanie winno byćodrzucone w całości.
Stwierdził także,że przypisywane przez Odwołującego ofercie BUDIMEX S.A. wadliwości nie
mogąbyćprzedmiotem rozpoznania KIO w niniejszym postępowaniu. Odwołanie
pochodzące od podmiotu nieuprawnionego nie może byćrozpatrywane merytorycznie.
Niezależnie od opisanej bariery formalnej postępowania (braku legitymacji czynnej
Odwołującego) Zamawiający nie znajduje w przedstawionych przez Odwołującego zarzutach
do treści oferty uznanej za najkorzystniejsząpodstawy do jej odrzucenia. Oferta odpowiada
merytorycznie treści SIWZ, nie jest obarczona wadami formalnymi, a podnoszone przez
Zamawiającego wątpliwości zostały przez oferenta wyjaśnione. Zamawiający stwierdził
także,że informacja z dnia 27 kwietnia 20lir. o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera
wszystkie elementy wymagane ustawowo, zgodnie z przepisem art. 92 ust 1 ustawy Pzp.
Ustawa, jego zdaniem, nie określa zakresu faktycznego i prawnego uzasadnienia
wykluczenia wykonawców/odrzucenia oferty. Ze względu na fakt, iżOdwołujący był
aktywnym uczestnikiem postępowania o sygn. akt KIO/2733/10, które toczyło sięprzed
KrajowąIzbąOdwoławczą, a następnie postępowania przed Sądem Okręgowym w
Warszawie V Wydział Gospodarczy pod sygnaturąVCa 288/11, gdzie Odwołujący sam
bronił sięprzed zarzutem,że złożona przez niego oferta winna byćuznana za odrzuconąna
skutek jego wykluczenia - Zamawiający ograniczył uzasadnienie swojej czynności do
koniecznej informacji: podania podstawy prawnej „art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych (..,)" oraz podstaw faktycznych - poprzez odesłanie do niemogącej
budzićżadnych wątpliwości treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010
r. o sygn. akt KIO/2733/10. W wyroku KIO z dnia 30.12.2010 r. znajduje sięszczegółowe
uzasadnienie faktyczne konieczności zastosowania przez Zamawiającego w stosunku do
Odwołującego sankcji określonej przywołanym przepisem. Zamawiający powołał sięna treść
wyroku KIO nie dokonującżadnej jego interpretacji, wykładni czy zmiany opisu okoliczności,
uznając,że każda ingerencja w przedstawionąprzez KIO argumentacjo, opis stanu
faktycznego mogłaby zastaćuznanąza modyfikacje, sytuacji Odwołującego. Skarżona
czynnośćZamawiającego determinowana była znanym Odwołującemu wyrokiem KIO i
określona kierunkiem przez KIO nakreślonym. W takiej sytuacji nie było ani potrzebne, ani
wskazane bardziej szczegółowe uzasadnienie czynności Zamawiającego. Odnosząc siędo
podnoszonej kwestii użycia w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. pojęcia „odrzucenia"
wskazał,że zostało ono użyte prawidłowo. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
„Ofertąwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą"
Przystępujący do postępowania odwoławczego - Budimex S.A. wniósł o odrzucenie
odwołania, lub ewentualnie o jego oddalenie ze względu na niezasadnośćpodnoszonych w
nim zarzutów oraz kierowanych w tym zakresieżądań. W uzasadnieniu wniosku o
odrzucenie odwołania stwierdził,że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 30 grudnia 2010 r. został wydany wyrok
w sprawie o sygn. akt: KIO 2733/10, którym Izba uwzględniła odwołanie BUDIMEX S.A.,
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty konsorcjum firm
Warbud S.A. i Erekta Budownictwo Sp. z o.o.) oraz nakazała wykonaćczynnośćponownej
oceny ofert. Zarzuty Odwołującego, odnośnie braku nakazu wykluczenia Odwołującego w
wyroku KIO oraz nieprawidłowego sformułowania przez Zamawiającego, jakiej czynności
dokonuje i dlaczego - sącałkowicie chybione. Zamawiający dokonał ponownej oceny
zgodnie z wyrokiem Izby, dlatego zaskarżenie tej czynności jest niedopuszczalne, a
odwołanie podlega odrzuceniu. Sprawa dotycząca wykluczenia konsorcjum Warbud z
powodu podania nieprawdziwych informacji w harmonogramie była jużprzedmiotem
orzekania przez Izbęw sprawie KIO 2733/10 i nie może jużbyćponownie rozpatrywana.
Korzysta bowiem z powagi rzeczy osądzonej. Twierdzenia, iżZamawiający powinien
ponownie ocenićofertękonsorcjum Warbud po wyjaśnieniach harmonogramu, które Warbud
złożył w dniu 21 kwietnia 2011 r. sącałkowicie błędne. Przede wszystkim Zamawiający nie
powinien był w ogóle występowaćdo Warbudu o wyjaśnienia oferty, skoro Izba przesądziła,
iżoferta zawiera informacje nieprawdziwe, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania, nie podlega procedurze uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani tym bardziej procedurze
składania wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący
mógł wyjaśniaćtreśćswojego harmonogramu przed Izbą, rozpatrującąpierwsze odwołanie
w tej sprawie, natomiast wszelkie późniejsze wyjaśnienia sąniedopuszczalne. Przystępujący
wskazał także,że odwołanie podlega odrzuceniu, mimoże częśćzarzutów dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. W tym przypadku, Odwołujący, który został już
prawomocnie wykluczony z udziału w postępowaniu, nie ma legitymacji materialnej do
wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia innego wykonawcy, skoro nie jest już
uczestnikiem niniejszego postępowania. Art. 179 Pzp przyznaje prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Poniesienie szkody należy odnosićdo
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy czynnościąlub zaniechaniem będącym
przedmiotem zarzutu odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzucił niezasadność
wykluczenia Odwołującego, co było jużprzedmiotem orzekania przez Izbęoraz zaniechanie
odrzucenia oferty BUDIMEX, które to zaniechanie nie może byćuznane za wyrządzające lub
narażające konsorcjum Warbud na szkodę, skoro konsorcjum i tak zostało wykluczone z
udziału w postępowaniu. To czynnośćwykluczenia Odwołującego naraża go na szkodę,
jednakże ta czynnośćbyła jużprzedmiotem orzekania przez Izbę. A zatem, nie jest
dopuszczalne rozpatrywanie odwołania, chociażby w części, skoro zarzuty przesądzające o
legitymacji Odwołującego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, zostały jużprawomocnie
osądzone. Należy więc uznać,że odwołanie podlega odrzuceniu ponieważdotyczy
czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby. W ocenie przystępującego,
zarzuty odnośnie harmonogramu firmy BUDIMEX sąrównieżspóźnione. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności stanowiącej podstawęjego wniesienia. W dniu 10 grudnia 2010 r. Odwołujący
otrzymał faksem od Zamawiającego informacjęo ocenie ofert, w tym o tym,że oferta firmy
BUDIMEX została uznana za ważną, a niepodlegającąodrzuceniu. Jeśli Odwołujący uważał,że oferta BUDIMEX powinna byćodrzucona, to powinien, wnieśćdo dnia 20 grudnia 2010 r.
odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty. Przystępujący podniósł także brak legitymacji
Odwołującego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, z uzasadnieniem jak powyżej.
Zarzuty dotyczące zaśniezgodności harmonogramu rzeczowo-finansowego z oferty
BUDIMEX S.A. sąjego zdaniem całkowicie chybione. Przedstawiony harmonogram
rzeczowo-finansowy abstrahuje od wysokości faktury końcowej i wysokości faktur
częściowych. Nie jest to harmonogram płatności, lecz harmonogram rzeczowo-finansowy,
obrazujący wartośćrobót realizowanych w poszczególnych miesiącach (pkt 1.10 i 1.11
SIWZ).
Rozpatrując niniejsze odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza [KIO lub Izba] miała
na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zarzuty podnoszone w odwołaniu przede wszystkim
dotyczączynności wykluczenia odwołującego sięwykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia (art. 24 ust.2 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp) oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Budimex S.A (art. 91 ust.1ustawy Pzp), pomimo niezgodności
treści tej oferty – jak podniósł Odwołujący - ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
(art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, z
uwagi na to,że Odwołujący po wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej nie mógł wnosić
odwołania na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A, albowiem
zdaniem Izby, nie mógł siępowoływaćna szkodę, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca, aby skutecznie korzystaćześrodka ochrony
prawnej musi także wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp i normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy musi byćponiesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie. Jednakże Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut bezpodstawności
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku Izba uznała,że Zamawiający
dokonując wykluczenia Odwołującego dokonał tej czynności zgodnie z orzeczeniem KIO z
dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/2733/10. Tym samym mając na względzie przepis art.
189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, iżargumentacja dotycząca art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wskazanie na odrzucenie oferty nie naruszająprzepisów ustawy Pzp, w tym
art. 92 ust.1 ustawy Pzp. Tak jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustawa
nie określa zakresu faktycznego i prawnego uzasadnienia. Powołanie sięw uzasadnieniu na
wyrok KIO jest dopuszczalne i w okolicznościach niniejszej sprawy dostateczne. W tym
stanie faktycznym KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. jednoznacznie rozstrzygnęła, co
do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba stwierdza także,że zgodnie z art.
24 ust.4 ustawy Pzp ofertęwykluczonego wykonawcy należy uznaćza odrzuconą. Izba
zwraca także uwagę,że wyrok z dnia 30 grudnia 2010 r., w zakresie rozstrzygniętym przez
KIO, nie uprawniał Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnieńna podstawie art. 26
ust 3 czy art. 87 ustawy Pzp. Stąd wykonawca nie może domagaćsięuwzględnienia jego
wyjaśnień, albowiem rozstrzygnięcie Izby korzysta z powagi rzeczy osądzonej (res iudicata).
Skoro, zatem Izba orzekła merytorycznie, co do podstaw wykluczenia wykonawcy, to
Zamawiający – w tych okolicznościach faktycznych - zobowiązany był wykluczyćtego
wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela także
pogląd przystępującego wykonawcy,że z przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
nie wynika obowiązek szczegółowego opisywania w sentencji wyroku, jak należy
przeprowadzićposzczególne czynności w ramach oceny ofert, gdyżtakie wytyczne daje
właśnie uzasadnienie. Wymaga zauważenia,że orzeczenie Izby zawsze zawiera
uzasadnienie sporządzane i przesyłane z urzędu łącznie z wyrokiem lub postanowieniem do
stron postępowania [uczestników], w przeciwieństwie do wyroku sądu powszechnego. Tym
samym wyrok Izby nie może byćwykonywany tylko na podstawie samej sentencji.
Rozpoznając zarzut dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
Budimex S.A (art. 91 ust.1ustawy Pzp), pomimo niezgodności treści tej oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba miała na uwadze
przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Przepis ten prawo do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej określonych ustawąprzyznaje tylko temu wykonawcy, który ma lub miał interes
prawny w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec orzeczenia Izby z dnia 30 grudnia
2010 r. Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i tym
samym nie może, podnosząc zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty BUDIMEX,
powoływaćsięskutecznie na interes wymagany powołanym przepisem art.179 ust.1 ustawy
Pzp. Nie posiada, zatem legitymacji do wniesienia odwołania, w tym postępowaniu i tym
samym zarzut w zakresie wskazanym podlega oddaleniu. Izba jednocześnie zwraca uwagę,że interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp – zgodnie z orzecznictwem, także
sądowym jak i doktryną– jest przesłankąnatury materialno-prawnej, stąd jego badanie
następuje w wyniku postępowania przeprowadzonego w tym zakresie w toku rozprawy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Warbud S.A., Erekta Budownictwo Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO/960/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Na
wybór wykonawcy III Etapu Budowy Międzynarodowego Centrum Badania i Leczenia
Częściowej Głuchoty” przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie - Warbud S.A. (pełnomocnik) oraz Erekta Budownictwo sp. z o.o. z Warszawy.
Wnoszący odwołanie stwierdzili,że Zamawiający - Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z
Warszawy dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp], niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił jego
ofertę, zaniechał odrzucenia oferty Budimex SA wobec jej sprzeczności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz") i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wobec dokonania
wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym, zdaniem wykonawcy, Zamawiający
naruszył przepisy art. 7 ust.1 i ust.3, art. 24 ust.2 pkt. 3 oraz ust.4, art. 26 ust.3, art. 87, art.
89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex SA., powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, odrzucenie oferty Budimex SA. wobec jej
sprzeczności z siwz i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem
oferty Odwołującego. Wykonawca stwierdził także,że działanie Zamawiającego narusza
jego interes prawny, bowiem odstąpienie przez Zamawiającego od wymagańokreślonych w
ustawie Pzp prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówieńpublicznych,
gdyżpostępowanie dotknięte wadąprawnąuniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Podkreślił
również,że ma oczywisty interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte zgodnie z jegożądaniem. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania będzie ofertą
najkorzystniejszą, wświetle kryteriów oceny ofert i winna zostaćwybrana. W uzasadnieniu
odwołania podał,że w dniu 27 kwietnia 2011 r. został poinformowany o dokonaniu czynności
oceny ofert i wyborze oferty złożonej przez Budimex S.A. jako najkorzystniejszej i
jednocześnie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Jego zdaniem podjęte przez Zamawiającego czynności sąbłędne i winny zostaćzmienione,
albowiem Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego, w oparciu o art. 23 ust.2 pkt.3
ustawy Pzp, zaniechał wymaganego art. 92 ust.1 ustawy Pzp uzasadnienia swojej
czynności. Uzasadnienie to jest o tyle konieczne, iżwskazana przez Zamawiającego
podstawa prawna odpowiada przepisom o wykluczeniu, tymczasem Zamawiający oświadczył
w piśmie z 27.04.2011r. (Zawiadomienie o wyniku postępowania), iżofertęOdwołującego
odrzucił. Brak uzasadnienia, czyni podjętąprzez Zamawiającego czynnośćodrzucenia oferty
bezskutecznąogranicza, bowiem ta okolicznośćOdwołującemu prawo do rzetelnej obrony.
Wykonawca stwierdził,że co prawda Zamawiający wskazał, iżpodjęta przezeńczynnośćjest
zgodna z wyrokiem KIO z 30.12.2010r. (sygn. KIO/2733/10), jednakże wskazany wyrok
ogranicza sięli tylko do nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonania ponownej oceny ofert. Nie sposób z sentencji wyroku wywieśćwniosku, iż
Zamawiającemu nakazano odrzucenie oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący stwierdził
także,że przywołana przez Zamawiającego w treści zawiadomienia o wyniku postępowania,
podstawa prawna podjętej czynności, mogłaby sugerować, iżOdwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, nie wykazując, która z informacji jest nieprawdziwa. Tymczasem, podejmując
czynności i wywodząc określone skutki prawne obciążony jest ciężarem dowodu swoich
racji. Odwołujący zaprzecza natomiast, aby w związku z prowadzonym postępowaniem
złożył jakąkolwiek informacjęnieprawdziwą. Stwierdził także,że wskazana podstawa prawna
czynności jest o tyle błędna, iżZamawiający, w wyniku wykonania wyroku KIO z
30.12.2010r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w części dotyczącej
Wstępnego Harmonogramu (pismo z 20.04.2011 r.). Odwołujący wyjaśnił m.in., (…) iż
zważywszy, na wynikające ze wzoru umowy (załącznik nr 3 do siwz) różnice w regulacji
zakończenia robót, w stosunku do przepisów ustawy prawo budowlane, użyte w
harmonogramie ofertowym oraz harmonogram, o jakim mowa w pkt.1.12 siwz, pojęcia i
przypisane im zdarzenia, właściwe sąregulacji umowne (gdyżharmonogram będzie stanowił
jej część) przy uwzględnieniu warunków ustawy". Zdaniem wykonawcy, nawet, jeżeli przyjąć,że Zamawiający - uczestnik postępowania przed KIO o sygnaturze KIO/2733/10 miał
wątpliwości, co do treści Harmonogramu Wstępnego Odwołującego, uzyskując 21.04.2011r.
wyjaśnienia, zobowiązany był je uwzględnić. Wskazane wyjaśnienia nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżprzygotowując Harmonogram Wstępny, Odwołujący kierował się
treściąwzorca umowy (załączonego do siwz), gdyżharmonogram będzie stanowił jej część.
Związek z przepisami prawa budowlanego majątylko pozycje 10 - uzyskanie opinii organów
zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie - 28.06.2011, oraz poz. 11 -
uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie - 12.07. 2011r. Zamawiający nie wskazał,
która z informacji Odwołującego jest nieprawdziwa. Nie wskazał również, czym owa
„nieprawdziwość" sięprzejawia. Nie uczynił tego, gdyżnie sposób takiej informacji wskazać
w ofercie Odwołującego. Ponadto zdaniem wykonawcy trudno ustosunkowaćsiędo
nieuzasadnionych tez zawiadomienia o wyniku postępowania. Jeżeli jednak Zamawiający
uznaje, jakkolwiek w ocenie Odwołującego błędnie, iżo nieprawdziwości informacji
zawartych w ofercie Odwołującegoświadczyćby miało, iżuzyskanie opinii organów
zewnętrznych i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, nastąpi przed umownym
zakończeniem robót, to nie ma związku pomiędzy regulacjąumownądotyczącąodbiorów, a
regulacjąustawowądotyczącączynności organów administracji publicznej i wnioskowanie
takie prowadzi wprost do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji (vide art. 7 ust. 1 Pzp), gdyżanalogiczna zasada wynika z
Wstępnego Harmonogramu oferty Budimex SA. Zgodnie, bowiem z Wstępnym
Harmonogramem opracowanym przez Budimex SA. uzyskanie opinii organów zewnętrznych,
złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na
użytkowanie (odpowiednio 12.08.2011 r. i 13.09.2011r.) nastąpiąprzed odbiorem końcowym,
który planowany jest na 15.09.2011r. Zdaniem wykonawcy, bez znaczenia jest tu
rozróżnienie umowne na odbiór techniczny i odbiór końcowy. Wnioskując analogicznie do
Zamawiającego, należałoby przyjąć, iżtylko roboty zakończone i skwitowane przez
inwestora (Zamawiającego) mogąbyćprzedmiotem czynności administracyjnych
wymaganych prawem budowlanym do oddania obiektu do użytkowania. Zważywszy,że treść
oferty Budimex SA. nie spełnia tak postawionego warunku, winna byćpodobnie jak oferta
Odwołującego uznana za zawierającąnieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli natomiast Zamawiający uznaje, iż
tak sformułowana oferta Budimex SA. nie zawiera informacji nieprawdziwych, należy uznać,
iżtego rodzaju informacji nie zawiera równieżoferta Odwołującego.
Zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Budimex SA. wobec jej rażącej sprzeczności z siwz, Odwołujący wskazał na pkt.1.4 L
siwz, § 3 ust. 10 wzorca umowy oraz odpowiedźnr 7 na pytania - pismo Zamawiającego z
dnia 27.10.20l0 r. - „suma faktur częściowych nie może przekroczyć80% wartości umowy.
[...] Faktura końcowa za czynności opisane w harmonogramie jako „odbiory" wynosićmusi
m.in. 20% wartości umowy". Tymczasem z treści Wstępnego Harmonogramu Budimex SA.
wynika,że ostatnia faktura zostanie wystawiona przez Budimex SA. nie za czynności
odbiorowe, tylko jużprzed ich rozpoczęciem, a po zakończeniu fizycznie robót budowlanych
(6 miesiąc wykonywania zamówienia wg Wstępnego Harmonogramu Budimex SA.) i
wskazana powyżej ostatnia faktura Budimex SA. będzie wystawiona w wysokości ok. 6%
wartości umowy. Powyższych niezgodności –zdaniem wykonawcy - nie sanująwyjaśnienia
udzielone przez Budimex SA. w pismach z 21 i 27 kwietnia 2011r. Po pierwsze wyjaśnienia z
21 i 27 kwietnia 2011r. w ogóle nie potwierdzają, iżostatnia faktura zostanie wystawiona
przez Budimex SA. dopiero po odbiorach. Tym samym należy przyjąć, iżBudimex SA.
potwierdza, iżfakturękońcowązamierza wystawićprzed „odbiorami”, a wyjaśnienia z
27.04.2011r. sąsprzeczne zarówno ze Wstępnym Harmonogramem załączonym do oferty
Budimex SA. jak i wyjaśnieniami złożonymi 21.04.2011r. Z dokumentów tych bowiem
(Harmonogram i wyjaśnienia z 21.04.2011r.), bezżadnych wątpliwości wynika, iżwartość
ostatniej faktury wynosićbędzie 1.713.655,52 zł (ok. 6% wartości umowy) iże zostanie ona
wystawiona przed „odbiorami" oraz,że uszczegółowienie tego Harmonogramu, zgodnie z
pkt.1.12 siwz, nie będzie modyfikować„układu miesięcznego" realizacji i fakturowania
wykonywanego zamówienia, a więc niezmienne pozostanie okres wykonania 227 dni (ok. 7,5
miesiąca), niezmienne pozostanąwartości faktur w danych miesiącach realizacji i
niezmienne pozostanie, iżfaktura końcowa będzie wystawiona jużpo 6 miesiącu realizacji,
tj. przed „odbiorami". Zamawiający nie był przeto uprawniony wzywaćdo złożenia wyjaśnień
treści oferty oraz uznaćw wyniku ich złożonych, iżoferta Budimex SA. jest zgodna z siwz.
Zamawiający nie był uprawniony poprawićniezgodności oferty ani w oparciu o art. 26 ust.3
(przywołany przez niego za podstawęwezwania do wyjaśnień), ani w oparciu o art. 87
Ustawy. Zgodnie bowiem z art. 26 ust.3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.2 Pzp i pełnomocnictwa, a Wstępny
Harmonogram do katalogu takich dokumentów sięnie zalicza. Zgodnie natomiast z art. 87 w
toku wyjaśnień, niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji lub dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy. Tymczasem aby
usunąćsprzecznośćoferty (Wstępnego Harmonogramu) Budimex SA. z siwz, treść
wyjaśnieńBudimex SA. z 27.04.2011r. musiałaby prowadzićdo zmiany oferty tego
wykonawcy. Co więcej zmiana ta byłaby istotna, a wskazanej intencjonalnej, sprzecznej z
siwz treści Harmonogramu, nie można uznaćza omyłkę. W konkluzji wykonawca stwierdził,że odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust.2 ustawy, albowiem - jak to
zostało wykazane powyżej - dotyczy innych czynności niżczynności zaskarżone w
postępowaniu KIO/2733/10, wystąpiły nowe okoliczności, w tym złożone wyjaśnienia i
bezprawny wybór oferty Budimex SA. Ponadto zaskarżeniu podlegajączynności podjęte
przez Zamawiającego niezależnie od wyroku w sprawie KIO/2733/10, w szczególności
wezwanie i złożenie wyjaśnieńoraz przyjęcie przez Zamawiającego odmiennej od
faktycznej, treści oferty oraz dokonany w ich wyniku wybór oferty Budimex SA. Zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie dotyczy innych czynności oraz oparte jest na innych
okolicznościach i zarzutach niżpostępowanie wszczęte odwołaniem w sprawie KIO/2733/10.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego odrzucenie, wskazując na
przepis art. 189 ust. 2 pkt. 2 i 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Ustawy. W
uzasadnieniu podał,że wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010
roku, sygn. akt KIO/2733/10, unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Zatem zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego
była konstatacjąwynikającąz treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia
2011 roku o sygn. akt podanej wyżej tj. KIO 2733/11. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa
Izba Odwoławcza wprost określiła obowiązki Zamawiającego w odniesieniu do oferty
Odwołującego, oraz wielokrotnie podniosła, iżoferta konsorcjum spółek Warbud S.A. oraz
Erekta Budownictwo Sp. z o.o. zawiera informacje nieprawdziwe, co stanowi naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podał także,że skoro oferta Odwołującego została
uznana za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, to Odwołujący nie
może od chwili jej odrzucenia dalej braćudziału w postępowaniu. Odwołujący z chwilą
wykluczenia utracił uprawnienie do składania odwołania od czynności podjętej w
postępowaniu przez Zamawiającego po jego wykluczeniu i odrzuceniu oferty. Odwołujący
miał wiec legitymacje, do wniesienia odwołania na rozstrzygnięcie Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia jego oferty, ale nie miał jużtakiej legitymacji w stosunku do
kolejnych czynności Zamawiającego. Odwołujący, z chwiląodrzucenia jego oferty utracił
przymiot „wykonawcy" w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 11 Ustawy i nie może być
traktowany w dalszym ciągu jako uczestnik postępowania przetargowego. Mając powyższe
na uwadze uznaćnależy,że przedmiotowe odwołanie winno byćodrzucone w całości.
Stwierdził także,że przypisywane przez Odwołującego ofercie BUDIMEX S.A. wadliwości nie
mogąbyćprzedmiotem rozpoznania KIO w niniejszym postępowaniu. Odwołanie
pochodzące od podmiotu nieuprawnionego nie może byćrozpatrywane merytorycznie.
Niezależnie od opisanej bariery formalnej postępowania (braku legitymacji czynnej
Odwołującego) Zamawiający nie znajduje w przedstawionych przez Odwołującego zarzutach
do treści oferty uznanej za najkorzystniejsząpodstawy do jej odrzucenia. Oferta odpowiada
merytorycznie treści SIWZ, nie jest obarczona wadami formalnymi, a podnoszone przez
Zamawiającego wątpliwości zostały przez oferenta wyjaśnione. Zamawiający stwierdził
także,że informacja z dnia 27 kwietnia 20lir. o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera
wszystkie elementy wymagane ustawowo, zgodnie z przepisem art. 92 ust 1 ustawy Pzp.
Ustawa, jego zdaniem, nie określa zakresu faktycznego i prawnego uzasadnienia
wykluczenia wykonawców/odrzucenia oferty. Ze względu na fakt, iżOdwołujący był
aktywnym uczestnikiem postępowania o sygn. akt KIO/2733/10, które toczyło sięprzed
KrajowąIzbąOdwoławczą, a następnie postępowania przed Sądem Okręgowym w
Warszawie V Wydział Gospodarczy pod sygnaturąVCa 288/11, gdzie Odwołujący sam
bronił sięprzed zarzutem,że złożona przez niego oferta winna byćuznana za odrzuconąna
skutek jego wykluczenia - Zamawiający ograniczył uzasadnienie swojej czynności do
koniecznej informacji: podania podstawy prawnej „art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych (..,)" oraz podstaw faktycznych - poprzez odesłanie do niemogącej
budzićżadnych wątpliwości treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010
r. o sygn. akt KIO/2733/10. W wyroku KIO z dnia 30.12.2010 r. znajduje sięszczegółowe
uzasadnienie faktyczne konieczności zastosowania przez Zamawiającego w stosunku do
Odwołującego sankcji określonej przywołanym przepisem. Zamawiający powołał sięna treść
wyroku KIO nie dokonującżadnej jego interpretacji, wykładni czy zmiany opisu okoliczności,
uznając,że każda ingerencja w przedstawionąprzez KIO argumentacjo, opis stanu
faktycznego mogłaby zastaćuznanąza modyfikacje, sytuacji Odwołującego. Skarżona
czynnośćZamawiającego determinowana była znanym Odwołującemu wyrokiem KIO i
określona kierunkiem przez KIO nakreślonym. W takiej sytuacji nie było ani potrzebne, ani
wskazane bardziej szczegółowe uzasadnienie czynności Zamawiającego. Odnosząc siędo
podnoszonej kwestii użycia w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. pojęcia „odrzucenia"
wskazał,że zostało ono użyte prawidłowo. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
„Ofertąwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą"
Przystępujący do postępowania odwoławczego - Budimex S.A. wniósł o odrzucenie
odwołania, lub ewentualnie o jego oddalenie ze względu na niezasadnośćpodnoszonych w
nim zarzutów oraz kierowanych w tym zakresieżądań. W uzasadnieniu wniosku o
odrzucenie odwołania stwierdził,że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał
zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 30 grudnia 2010 r. został wydany wyrok
w sprawie o sygn. akt: KIO 2733/10, którym Izba uwzględniła odwołanie BUDIMEX S.A.,
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty konsorcjum firm
Warbud S.A. i Erekta Budownictwo Sp. z o.o.) oraz nakazała wykonaćczynnośćponownej
oceny ofert. Zarzuty Odwołującego, odnośnie braku nakazu wykluczenia Odwołującego w
wyroku KIO oraz nieprawidłowego sformułowania przez Zamawiającego, jakiej czynności
dokonuje i dlaczego - sącałkowicie chybione. Zamawiający dokonał ponownej oceny
zgodnie z wyrokiem Izby, dlatego zaskarżenie tej czynności jest niedopuszczalne, a
odwołanie podlega odrzuceniu. Sprawa dotycząca wykluczenia konsorcjum Warbud z
powodu podania nieprawdziwych informacji w harmonogramie była jużprzedmiotem
orzekania przez Izbęw sprawie KIO 2733/10 i nie może jużbyćponownie rozpatrywana.
Korzysta bowiem z powagi rzeczy osądzonej. Twierdzenia, iżZamawiający powinien
ponownie ocenićofertękonsorcjum Warbud po wyjaśnieniach harmonogramu, które Warbud
złożył w dniu 21 kwietnia 2011 r. sącałkowicie błędne. Przede wszystkim Zamawiający nie
powinien był w ogóle występowaćdo Warbudu o wyjaśnienia oferty, skoro Izba przesądziła,
iżoferta zawiera informacje nieprawdziwe, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania, nie podlega procedurze uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani tym bardziej procedurze
składania wyjaśnień, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący
mógł wyjaśniaćtreśćswojego harmonogramu przed Izbą, rozpatrującąpierwsze odwołanie
w tej sprawie, natomiast wszelkie późniejsze wyjaśnienia sąniedopuszczalne. Przystępujący
wskazał także,że odwołanie podlega odrzuceniu, mimoże częśćzarzutów dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. W tym przypadku, Odwołujący, który został już
prawomocnie wykluczony z udziału w postępowaniu, nie ma legitymacji materialnej do
wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia innego wykonawcy, skoro nie jest już
uczestnikiem niniejszego postępowania. Art. 179 Pzp przyznaje prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Poniesienie szkody należy odnosićdo
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy czynnościąlub zaniechaniem będącym
przedmiotem zarzutu odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzucił niezasadność
wykluczenia Odwołującego, co było jużprzedmiotem orzekania przez Izbęoraz zaniechanie
odrzucenia oferty BUDIMEX, które to zaniechanie nie może byćuznane za wyrządzające lub
narażające konsorcjum Warbud na szkodę, skoro konsorcjum i tak zostało wykluczone z
udziału w postępowaniu. To czynnośćwykluczenia Odwołującego naraża go na szkodę,
jednakże ta czynnośćbyła jużprzedmiotem orzekania przez Izbę. A zatem, nie jest
dopuszczalne rozpatrywanie odwołania, chociażby w części, skoro zarzuty przesądzające o
legitymacji Odwołującego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, zostały jużprawomocnie
osądzone. Należy więc uznać,że odwołanie podlega odrzuceniu ponieważdotyczy
czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby. W ocenie przystępującego,
zarzuty odnośnie harmonogramu firmy BUDIMEX sąrównieżspóźnione. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności stanowiącej podstawęjego wniesienia. W dniu 10 grudnia 2010 r. Odwołujący
otrzymał faksem od Zamawiającego informacjęo ocenie ofert, w tym o tym,że oferta firmy
BUDIMEX została uznana za ważną, a niepodlegającąodrzuceniu. Jeśli Odwołujący uważał,że oferta BUDIMEX powinna byćodrzucona, to powinien, wnieśćdo dnia 20 grudnia 2010 r.
odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty. Przystępujący podniósł także brak legitymacji
Odwołującego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, z uzasadnieniem jak powyżej.
Zarzuty dotyczące zaśniezgodności harmonogramu rzeczowo-finansowego z oferty
BUDIMEX S.A. sąjego zdaniem całkowicie chybione. Przedstawiony harmonogram
rzeczowo-finansowy abstrahuje od wysokości faktury końcowej i wysokości faktur
częściowych. Nie jest to harmonogram płatności, lecz harmonogram rzeczowo-finansowy,
obrazujący wartośćrobót realizowanych w poszczególnych miesiącach (pkt 1.10 i 1.11
SIWZ).
Rozpatrując niniejsze odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza [KIO lub Izba] miała
na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zarzuty podnoszone w odwołaniu przede wszystkim
dotyczączynności wykluczenia odwołującego sięwykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia (art. 24 ust.2 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp) oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Budimex S.A (art. 91 ust.1ustawy Pzp), pomimo niezgodności
treści tej oferty – jak podniósł Odwołujący - ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
(art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba stwierdziła brak podstaw do odrzucenia odwołania, z
uwagi na to,że Odwołujący po wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej nie mógł wnosić
odwołania na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A, albowiem
zdaniem Izby, nie mógł siępowoływaćna szkodę, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca, aby skutecznie korzystaćześrodka ochrony
prawnej musi także wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp i normalnym następstwem w okolicznościach danej
sprawy musi byćponiesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie. Jednakże Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut bezpodstawności
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku Izba uznała,że Zamawiający
dokonując wykluczenia Odwołującego dokonał tej czynności zgodnie z orzeczeniem KIO z
dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/2733/10. Tym samym mając na względzie przepis art.
189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego, iżargumentacja dotycząca art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wskazanie na odrzucenie oferty nie naruszająprzepisów ustawy Pzp, w tym
art. 92 ust.1 ustawy Pzp. Tak jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustawa
nie określa zakresu faktycznego i prawnego uzasadnienia. Powołanie sięw uzasadnieniu na
wyrok KIO jest dopuszczalne i w okolicznościach niniejszej sprawy dostateczne. W tym
stanie faktycznym KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. jednoznacznie rozstrzygnęła, co
do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba stwierdza także,że zgodnie z art.
24 ust.4 ustawy Pzp ofertęwykluczonego wykonawcy należy uznaćza odrzuconą. Izba
zwraca także uwagę,że wyrok z dnia 30 grudnia 2010 r., w zakresie rozstrzygniętym przez
KIO, nie uprawniał Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnieńna podstawie art. 26
ust 3 czy art. 87 ustawy Pzp. Stąd wykonawca nie może domagaćsięuwzględnienia jego
wyjaśnień, albowiem rozstrzygnięcie Izby korzysta z powagi rzeczy osądzonej (res iudicata).
Skoro, zatem Izba orzekła merytorycznie, co do podstaw wykluczenia wykonawcy, to
Zamawiający – w tych okolicznościach faktycznych - zobowiązany był wykluczyćtego
wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela także
pogląd przystępującego wykonawcy,że z przepisów ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
nie wynika obowiązek szczegółowego opisywania w sentencji wyroku, jak należy
przeprowadzićposzczególne czynności w ramach oceny ofert, gdyżtakie wytyczne daje
właśnie uzasadnienie. Wymaga zauważenia,że orzeczenie Izby zawsze zawiera
uzasadnienie sporządzane i przesyłane z urzędu łącznie z wyrokiem lub postanowieniem do
stron postępowania [uczestników], w przeciwieństwie do wyroku sądu powszechnego. Tym
samym wyrok Izby nie może byćwykonywany tylko na podstawie samej sentencji.
Rozpoznając zarzut dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
Budimex S.A (art. 91 ust.1ustawy Pzp), pomimo niezgodności treści tej oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba miała na uwadze
przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Przepis ten prawo do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej określonych ustawąprzyznaje tylko temu wykonawcy, który ma lub miał interes
prawny w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec orzeczenia Izby z dnia 30 grudnia
2010 r. Odwołujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i tym
samym nie może, podnosząc zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty BUDIMEX,
powoływaćsięskutecznie na interes wymagany powołanym przepisem art.179 ust.1 ustawy
Pzp. Nie posiada, zatem legitymacji do wniesienia odwołania, w tym postępowaniu i tym
samym zarzut w zakresie wskazanym podlega oddaleniu. Izba jednocześnie zwraca uwagę,że interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp – zgodnie z orzecznictwem, także
sądowym jak i doktryną– jest przesłankąnatury materialno-prawnej, stąd jego badanie
następuje w wyniku postępowania przeprowadzonego w tym zakresie w toku rozprawy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
