rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 976/11
KIO 976/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako
wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C.
Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (3) Jan Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan
Abramczyk – Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28,
73-110 Stargard Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk”, ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne –
Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard Szczeciński w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Jarosława Kunka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE” Jarosław Kunka z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim, 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Śląska 9 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako
wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C.
Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Geodezyjna - Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (3) Jan Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan
Abramczyk – Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28,
73-110 Stargard Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk”, ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „GEODEX” Usługi Geodezyjne –
Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard Szczeciński w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Jarosława Kunka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE” Jarosław Kunka z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim, 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Śląska 9 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy
w Szczecinie, ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan
Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej
Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna -
Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan
Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk –
Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„GEODEX”
Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej
Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego
28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Firma
Geodezyjna
-
Andrzej
Geszke”,
ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi
Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„GEODEX”
Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński kwotę19 417 zł 62 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych sześćdziesiąt dwa grosze), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 976/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Wykonanie usług geodezyjnych na nieruchomościach będących w zasobie
Własności Rolnej Skarbu Państwa na terenie województwa zachodniopomorskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2011 r., nr 2011/S 22-035763.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwąZakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie
Szczecińskim; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Firma
Geodezyjna - Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Jan Abramczyk – Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne” z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmą„GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk” z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (5) Marcin Abramczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmą„GEODEX” Usługi Geodezyjne – Marcin Abramczyk”
z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
z postępowania na zadanie A i B, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to,że Odwołujący posłużył sięumowami oświadczenie usług geodezyjnych zawartymi w
latach 2008-2010. Analiza wykonania ww. umów potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika
konsorcjum, a mianowicie Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki
cywilnej pod nazwąZakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, kar umownych związanych
z nieterminowym wykonaniem umowy. Tym samym uznającże przedstawione referencje
stwierdzające należyte wykonanie tych umów nie odpowiadająprawdzie.
W dniu 9 maja 2011 r. (pismem z dnia 6 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
6 maja 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
3) na powtórzeniu oceny ofert, a w jej efekcie wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jarosława Kunka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE" Jarosław
Kunka, z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, zwanego dalej „wykonawcą
„GEOSERVICE",
i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik postępowania i tym samym bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
3) art. 24 ust. 4) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
4) art. 91 ust. 1 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania, i tym samym wybór oferty wykonawcy „GEOSERVICE"
najkorzystniejszej, i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
5) art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego,
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcy „GEOSERVICE"
jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert, a jej efekcie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
jak również:
1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżw dniu 29 marca 2011 r.
otrzymał informacjęo wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na realizacjęzadania
w części B, jak równieżinformację, iżumowa zostanie z nim zawarta w terminie nie krótszym
niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15 dni jeżeli zostało przesłane
pisemnie. Tymczasem Zamawiający zamiast zawrzećz nim umowęunieważnił czynność
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonał ponownej czynności oceny ofert,
wykluczył go z postępowania i dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
„GEOSERVICE" jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, iżzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty jest dla Zamawiającego zobowiązaniem do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcąi stanowi oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Zamawiający nie może więc odstąpićod zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, jeśli nie występujeżadna z przesłanek unieważnienia postępowania bądźteż
wybór ten nie zostanie uchylony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej albo Sądu
Okręgowego wydającego wyrok w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dlatego wykluczenie Odwołującego należy oceniaćjako odwołanie przez
Zamawiającego jego oświadczenia woli w sprawie (pierwotnego) wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak na gruncie ustawy Pzp nie mażadnego przepisu, który
regulowałby zagadnienie odwołalności oświadczenia woli, oznacza to,że w pełni znajduje
zastosowanie art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, a tym samym Zamawiający nie miał prawa po
złożeniu swojego oświadczenia o wyborze oferty Odwołujących odwoływaćgo.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji Odwołujący
podniósł, iżnie złożył oferty zawierającej nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Przedłożone przez niego dokumenty takich informacji nie
zawierały. Z referencji wystawionych przez AgencjęNieruchomości Rolnych Oddział
Terenowy w Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu jednoznacznie wynika,
iżusługi wskazane w ich treści zostały wykonane należycie. Referencje to oświadczenia
wiedzy informujące o należytym wykonaniu zamówienia, ustawodawca nie zdefiniował co
należy rozumiećprzez należyte wykonanie usług. Wobec tego decyzja w tym zakresie należy
wyłącznie do podmiotu, na którego zlecenie dane usługi były lub sąwykonywane. Tylko on
jest bowiem w stanie stwierdzić, czy dane prace zostały wykonane należycie, czy teżnie.
W takiej sytuacji powzięcie przez Zamawiającego informacji, iżw trakcie realizacji usług
wskazanych przez Odwołującego dochodziło do przekroczenia terminu realizacji
poszczególnych zleceń, czego skutkiem było jednostronne obciążenie Odwołującego karami
umownymi nie daje mu podstawy do twierdzenia,że usługi wskazane przez Odwołującego
nie zostały wykonane należycie. Kary umowne zostały jednostronnie naliczone przez
Zamawiającego, a nie stwierdzone wyrokiem sądowym, ugodąlub teżprzyznaniem tego
roszczenia przez konsorcjantów Odwołującego. Jest to zatem jednostronne twierdzenie
Zamawiającego. Konsorcjanci Odwołującego nigdy nie uznawali tego roszczenia i jest ono
sporne pomiędzy Zamawiającym a konsorcjantami Odwołującego, a jednostronne twierdzenia
jednej ze stron stosunku prawnego co do tego, iżnależne jest jej jakiśroszczenie nie
oznaczająistnienia tego roszczenia. Kary umowne nie zostały naliczane, jak twierdzi
Zamawiający za nienależyte wykonanie umowy, ale za przekroczenie terminu realizacji
poszczególnych zleceń. Referencje sądokumentem wystawianym przez zamawiającego,
a tym samym Odwołujący nie ma wpływu na jego treść. Wobec tego Odwołujący nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji z tego powodu,że podmiot dla którego były wykonywane
usługi oświadczył,że zostały wykonane należycie.
W dniu 9 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca GEOSERVICE otrzymał
w tej samej dacie).
W dniu 11 maja 2011 r. (pismem z dnia 10 maja 2011 r.) wykonawca GEOSERVICE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 17 maja 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w załączeniu do oferty – na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu - złożył m.in. „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług (…)”, w
którym wyspecyfikował „prace geodezyjne związane z podziałami działek, aktualizację
ewidencji oraz wykonaniem dokumentacji” wykonane w latach 2008, 2009 i 2010 na rzecz
Agrncji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie oraz referencje wystawione
przez „AgencjęNieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w Szczecinie
Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w których ich
wystawca „zaświadcza, iżPan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010.
Zlecone prace były wykonane należycie”.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2011 r. powiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej oferty dla zadania częściowego B obejmującego teren
powiatu stargardzkiego (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie),
jednocześnie wskazując iżzawrze umowęw sprawie zamówienia publicznego na zadanie
częściowe B w terminie nie krótszym niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15
dni jeżeli zostało przesłane pisemnie.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Odwołującego „o zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej od dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty (...)”, jednocześnie wnosząc
„o dokonanie sprawdzenia i weryfikacje posiadanych przez ANR OT w Szczecinie
dokumentów księgowych dotyczących rozliczania prac zlecanych przez ANR dla ZUGK
Abramczyk&Geszke na terenie powiatów myśliborskiego i pyrzyckiego w latach 2008-2010
(...)”.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi na upływający
termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji formalno-prawnej
dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wpływ
do Odwołującego w tej samej dacie) o unieważnieniu czynności dotyczącej wyboru oferty na
zadanie częściowe A i B, wskazując iżwykonawca którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszązłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania. Nadto dodał, iżpodpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta
pierwotnie została uznana za najkorzystniejsząskutkowałoby możliwościąunieważnienia tej
umowy z uwagi na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. (pismem tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego, iżzostał on wykluczony z postępowania na zadanie częściowe A i B na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący celem wykazanie spełniania
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posłużyło sięumowami
oświadczenie usług geodezyjnych zawartymi w latach 2008-2010 z Zamawiającym, analiza
wykonania których potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika konsorcjum Odwołującego kar
umownych związanych z nieterminowym wykonaniem umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżZamawiający – zgodnie z przepisami ustawy Pzp - zobowiązany
jest do wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i niezwłocznego przekazania po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej informacji o wyborze oferty wykonawcom, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie składane przez Zamawiającego
wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejsząjest oświadczeniem woli
składanym innej osobie (konkretnemu wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą), które wywołuje skutki prawne dopiero od
momentu dojścia do adresata w sposób określony w art. 61 k.c. Oświadczenie to uznane jest
za złożone z chwilą, gdy doszło do danej osoby w taki sposób,że mogła sięona zapoznaćz
jego treścią. W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bezspornie dotarło do niego w
dniu 29 marca 2011 r. i od tego właśnie dnia wywołuje skutki prawne. Tak więc podmiot,
który złożył oświadczenie woli w sposób określony w art. 61 k.c. jest tym oświadczeniem
związany i nie może go w zasadzie jednostronnie cofnąć. Odwołanie takiego oświadczenia,
stanowi bowiem inne oświadczenie, przez które składający pierwotne oświadczenie
pozbawia skuteczności prawnej swój poprzedni komunikat, przy czym złożenie takiego
oświadczenia możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy oświadczenie odwołujące dotarło do
adresata najpóźniej równocześnie z oświadczeniem odwoływanym jednak w taki sposób, by
mógł on zapoznaćsięz jego treścią. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
powoduje więc koniecznośćzawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertęuznano za ofertę
najkorzystniejszą, o ile Zamawiający, który takie oświadczenie złożył nie uchyli sięod
skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie
(Odwołującemu), pod wpływem błędu lub groźby, a więc na skutek wystąpienia wady
złożonego oświadczenia woli. Powtórzenie czynności byłoby więc możliwe w przypadku
uchybienia wymogom oświadczenia woli, wystąpienia wady takiej czynności prawnej
(złożonego oświadczenia), a także stwierdzenia, iżdokonana czynnośćjest bezwzględnie
nieważna wświetle określonych przepisów prawa (k.c. – czynności prawne). Tak więc w
sytuacji prawidłowo wybranej oferty najkorzystniejszej Zamawiający, poza sytuacjami
wynikającymi z przepisów k.c., nie ma możliwości uchylenia sięod zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą, chybaże zachodząokoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Natomiast takiej okoliczności (zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania), w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający
nie wykazał.
Z niniejszego stanu faktycznego także nie wynika, iżZamawiający działał pod
wpływem błędu, a w takim przypadku niewątpliwie mógłby uchylićsięod skutków dokonanej
czynności prawnej, gdyżw istocie to Zamawiający, jego jednostka organizacyjna, wystawiał
konsorcjantowi Odwołującego referencje potwierdzające należyte wykonanie realizowanych
na jego rzecz umów, informując jednocześnie o tym fakcie (nieterminowego wykonania
niektórych obowiązków umownych) jednostkęnadrzędną. Posiadał więc wiedzęna temat
realizacji obowiązków wynikających z powołanych wyżej umów oraz fakcie potwierdzenia ich
należytego wykonania. Nadto zawierał z konsorcjantami Odwołującego, których referencje
obecnie kwestionuje, umowy w wyniku przeprowadzonych postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego (umowa Nr
SO/Sz/0160/III/2/F/26/2008/2009
z
dnia
1
kwietnia
2009
r.;
umowa
Nr
SO/Sz/0160/III/3/F/36/2010 z dnia 26 kwietnia 2010 r.), które były podpisywane jużpo
upływie obecnie kwestionowanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych
obowiązków umownych, nie tylko,że nie kwestionując jednocześnie należytego wykonania
tych prac, a wręcz fakt ten potwierdzając. Tym samym nie można obecnie uznać, iż
Zamawiający działał pod wpływem błędu.
Nadto należy podnieść, iżnie wniesionośrodków ochrony prawnej, w wyniku
rozstrzygnięcia których istniałoby uzasadnienie do powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Istotnie wykonawca GEOSERVICE poinformował Odwołującego „o
zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty (...)”, a następnie – w ostatnim dniu terminu na wniesienie
odwołania - poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi
na upływający termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji
formalno-prawnej dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru, jednakże stosownego
odwołania faktycznie nie wniósł. Niewątpliwym jest, iżw postępowaniach o wartości poniżej
tzw. progów unijnych wykonawca ma możliwośćprzekazania Zamawiającemu, w terminach
przewidzianych na odwołanie, informacji o niezgodnej z ustawąjego czynności podjętej w
toku postępowaniu lub zaniechaniu przez niego takiej czynności, na którąnie przysługuje
odwołanie z jednoczesnymżądaniem skorygowania uchybienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do takiej informacji sięustosunkować. Natomiast ustawa nie przewiduje
składania tego rodzaju informacji w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, gdyżw tych postępowaniach przysługująśrodki ochrony prawnej od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na postawie
przepisów ustawy, nie ograniczając tej możliwości tylko do określonych czynności. Tak więc
wykonawca GEOSERVICE, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej mógł w
określonych terminach wnieśćodwołanie, czego jednak mimo „zapowiedzi wniesienia
odwołania” nie uczynił. Złożenie informacji, a więc zastosowanie instytucji zarezerwowanej
dla postępowańpodprogowych, w postępowaniu o zamówienie o wartości powyżej tzw.
progów unijnych nie może stanowićsurogatu wniesienia odwołania. Zarówno
kwestionowanie czynności, jak i zaniechania określonych czynności przez Zamawiającego,
może bowiem nastąpićw sposób wskazany w ustawie (poprzez wniesienieśrodków ochrony
prawnej). „Upływający termin odwoławczy” nie stanowi i nie może stanowićuzasadnienia dla
takiej sytuacji, tj. zastąpieniaśrodka ochrony prawnej złożeniem informacji o uchybieniach z
wnioskiem o ich uwzględnienie.
Tym samym stwierdzićnależy iżw niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
sytuacja (wady czynności prawnej, unieważnienie postępowania, powtórzenie czynności na
skutek wniesionychśrodków ochrony prawnej), która uzasadniała by unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pewnośćobrotu gospodarczego, a przede
wszystkim możliwośćpodejmowania przez wykonawcę, którego ofertęwybrano jako ofertę
najkorzystniejsząokreślonych działańw związku z realizacjązamówienia nieuprawnionymi
czyni takie działania Zamawiającego, które prowadziłyby do uchylenia sięod skutków
prawnych złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli mimo braku podstaw
prawnych ich wzruszenia.
Odnośnie zarzutu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji stwierdzić
należy, iżzgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania. Tak więc dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na
wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzący
wątpliwości. Niewątpliwym jest, iżOdwołujący w załączeniu do oferty złożył referencje
wystawione przez „AgencjęNieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w
Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w
których ich wystawca „zaświadcza, iżPan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks
Geszke (...)”, a więc obecny współkonsorcjant Odwołującego, „świadczył usługi geodezyjne
na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa zachodniopomorskiego, powiat
myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010. Zlecone prace były wykonane
należycie”. Przedmiotowe referencje – jak jużwyżej podkreślono – zostały wystawione de
facto przez obecnego Zamawiającego i potwierdzały, iżprace realizowane przez
konsorcjanta Odwołującego zostały wykonane należycie. Tak więc Odwołujący nie miałżadnych podstaw do ich podważania, zwłaszcza,że to sam Zamawiający ocenił wykonanie
zobowiązania jako zrealizowanego należycie, wystawiając wykonawcy stosowne referencje.
Jak słusznie podniósł Odwołujący, to Zamawiający był wystawcąreferencji, konsorcjant
Odwołującego nie miał więc wpływu na ich treść. Obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby
jego pracownik wystawiający kwestionowane referencje nie znał znaczenia sformułowania
„należyte wykonanie” nie zasługująna uwzględnienie. To pracodawca odpowiada bowiem
za działania swojego pracownika. Tymczasem Zamawiający w sposób konsekwentny
potwierdzał fakt należytego wykonania zleconych konsorcjantowi Odwołującego prac
zarówno poprzez wystawianie referencji potwierdzających fakt ich należytego wykonania, jak
równieżpoprzez zawieranie z tym właśnie wykonawcąkolejnych umów o zamówienie
publiczne. We wcześniej wystawionych referencjach z dnia „15 marca 2010 r.” również
wskazał,że ich wystawca „Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008/2009. Agencja
nie wnosi zastrzeżeńco do jakości i terminowościświadczonych usług. Zlecone prace były
wykonane rzetelnie, fachowo i cechowała je wysoka jakość. Wartośćwykonywanych prac
wynosiła w roku 2008 – 301 706,00 zł brutto, w roku 2009 – 356 240,00 zł brutto”. W
referencjach tych także w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wskazał na brak
zastrzeżeńm.in. co do terminowości wykonanych prac. Oznacza to więc, iżokoliczność
nieterminowego wykonania niektórych elementów (dotyczących określonych obowiązków
umownych – poszczególnych działek, w danych obrębach geodezyjnych) zleconych prac nie
była przez Zamawiającego utożsamiana z nienależytym wykonaniem całego przedmiotu
zamówienia. Przeciwnie odróżniał on fakt zgodności i prawidłowości wykonanych prac od
„przekroczenia terminu”, zamieszczając w protokołach odbioru prac i wystawianych fakturach
stosowne uwagi, dotyczące prawidłowości wykonanych prac („zakres pracy zgodny ze
zleceniem (...)”), gdzie w odniesieniu do niektórych części realizowanych prac zamieszczał
także informacje „Uwagi: prace wykonane (...) przekroczeniem terminu wykonania”,
naliczając wykonawcy kary w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 1.1. umowy, zgodnie z treściąktórego
wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw przypadku zwłoki w wykonaniu usług
objętych zleceniem – w wysokości 1% wynagrodzenia należnego za wykonanie usług
objętych zleceniem za każdy dzieńzwłoki w stosunku do dnia wykonania określonego w
zleceniu. Należy bowiem podkreślić, iżdla poszczególnych zadańrealizowanych w ramach
przedmiotowych umów terminy ich wykonania były różnie określone. Niemniej jednak
powołanym postanowieniem umowy kara umowna została zastrzeżona wyłącznie w sytuacji
naruszenia przez wykonawcęposzczególnych obowiązków umownych, a nie nienależytego
wykonania umowy jako całości. Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych
obowiązków umownych nie stanowiło nienależytego wykonania umowy to należałoby
przyjąć,że nazwa „kara umowna” w rozumieniu umowy była w istocie karąfinansową, która
stanowi instytucjębędącąnastępstwem swobodnego wyboru stron, a nie kodeksowąkarą
umownąw rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu cywilnego. Fakt ten potwierdza treść
protokołów odbioru, faktur, a przede wszystkim referencji. Gdyby bowiem Zamawiający
nieterminowe wykonanie niektórych prac (niektórych obowiązków wynikających z zawartych
umów) utożsamiał z nienależytym wykonaniem całej umowy nie wystawiał by referencji o
takiej właśnie treści, potwierdzającej ich należyte i terminowe wykonanie. Kary umowne
bardzo często zastrzegane sąbowiem na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
same w sobie nie prowadządo uznania nienależytego wykonania prac. A ponadto kary te
zostały jednostronnie naliczone i potrącone, przy czym roszczenie to obecnie jest sporne
pomiędzy stronami. Tymczasem skutkiem odpowiedzialności kontraktowej, ponoszonej na
zasadzie art.471 k.c., w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
warunkującym możliwośćdochodzenia odszkodowania jest powstanie szkody. Nie może ona
(szkoda) więc stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro
bowiem Zamawiający wskazywał na okolicznośćnienależytego wykonania zobowiązania, a
ta jest jużobjęta dyspozycjąart.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który nie był podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Reasumując należy stwierdzić,że brak jest podstaw do stwierdzenia w sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości, iżOdwołujący podał nieprawdziwe informacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy
w Szczecinie, ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan
Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej
Geszke prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Geodezyjna -
Andrzej Geszke”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan
Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk –
Usługi Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„GEODEX”
Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie,
ul. Wały Chrobrego 4, 70-502 Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż. Andrzej
Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke, ul. Czarneckiego
28, 73-110 Stargard Szczeciński; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
„Firma
Geodezyjna
-
Andrzej
Geszke”,
ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard Szczeciński; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Jan Abramczyk – Usługi
Geodezyjno i Kartograficzne”, ul. Czarneckiego 28, 73-110 Stargard
Szczeciński; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz Abramczyk”,
ul. Leśmiana 17, 73-110 Stargard Szczeciński; (5) Marcin Abramczyk
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„GEODEX”
Usługi
Geodezyjne – Marcin Abramczyk”, os. Zachód B1/g27, 73-110 Stargard
Szczeciński kwotę19 417 zł 62 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych sześćdziesiąt dwa grosze), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 976/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Wykonanie usług geodezyjnych na nieruchomościach będących w zasobie
Własności Rolnej Skarbu Państwa na terenie województwa zachodniopomorskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lutego 2011 r., nr 2011/S 22-035763.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: (1) Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwąZakład Usług Geodezyjno-
Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie
Szczecińskim; (2) Andrzej Geszke prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Firma
Geodezyjna - Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (3) Jan Abramczyk
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Jan Abramczyk – Usługi Geodezyjne
i Kartograficzne” z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (4) Tomasz Abramczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmą„GEOBUD – Geodezja, Nadzory Budowlane Tomasz
Abramczyk” z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim; (5) Marcin Abramczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmą„GEODEX” Usługi Geodezyjne – Marcin Abramczyk”
z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu
z postępowania na zadanie A i B, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to,że Odwołujący posłużył sięumowami oświadczenie usług geodezyjnych zawartymi w
latach 2008-2010. Analiza wykonania ww. umów potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika
konsorcjum, a mianowicie Jan Abramczyk & inż. Andrzej Geszke jako wspólnicy spółki
cywilnej pod nazwąZakład Usług Geodezyjno-Kartograficznych S.C. Jan Abramczyk & inż.
Andrzej Geszke z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, kar umownych związanych
z nieterminowym wykonaniem umowy. Tym samym uznającże przedstawione referencje
stwierdzające należyte wykonanie tych umów nie odpowiadająprawdzie.
W dniu 9 maja 2011 r. (pismem z dnia 6 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
6 maja 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
3) na powtórzeniu oceny ofert, a w jej efekcie wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jarosława Kunka prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Usług Geodezyjnych „GEOSERVICE" Jarosław
Kunka, z siedzibąw Stargardzie Szczecińskim, zwanego dalej „wykonawcą
„GEOSERVICE",
i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na
uznaniu,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik postępowania i tym samym bezprawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
3) art. 24 ust. 4) PZP - poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
4) art. 91 ust. 1 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania, i tym samym wybór oferty wykonawcy „GEOSERVICE"
najkorzystniejszej, i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
5) art. 61 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego,
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcy „GEOSERVICE"
jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) dokonania ponownej oceny i badania ofert, a jej efekcie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
jak również:
1) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżw dniu 29 marca 2011 r.
otrzymał informacjęo wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na realizacjęzadania
w części B, jak równieżinformację, iżumowa zostanie z nim zawarta w terminie nie krótszym
niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15 dni jeżeli zostało przesłane
pisemnie. Tymczasem Zamawiający zamiast zawrzećz nim umowęunieważnił czynność
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonał ponownej czynności oceny ofert,
wykluczył go z postępowania i dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
„GEOSERVICE" jako najkorzystniejszej. Nadto podniósł, iżzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty jest dla Zamawiającego zobowiązaniem do zawarcia umowy
z wybranym wykonawcąi stanowi oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Zamawiający nie może więc odstąpićod zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, jeśli nie występujeżadna z przesłanek unieważnienia postępowania bądźteż
wybór ten nie zostanie uchylony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej albo Sądu
Okręgowego wydającego wyrok w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dlatego wykluczenie Odwołującego należy oceniaćjako odwołanie przez
Zamawiającego jego oświadczenia woli w sprawie (pierwotnego) wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro jednak na gruncie ustawy Pzp nie mażadnego przepisu, który
regulowałby zagadnienie odwołalności oświadczenia woli, oznacza to,że w pełni znajduje
zastosowanie art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, a tym samym Zamawiający nie miał prawa po
złożeniu swojego oświadczenia o wyborze oferty Odwołujących odwoływaćgo.
Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji Odwołujący
podniósł, iżnie złożył oferty zawierającej nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Przedłożone przez niego dokumenty takich informacji nie
zawierały. Z referencji wystawionych przez AgencjęNieruchomości Rolnych Oddział
Terenowy w Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu jednoznacznie wynika,
iżusługi wskazane w ich treści zostały wykonane należycie. Referencje to oświadczenia
wiedzy informujące o należytym wykonaniu zamówienia, ustawodawca nie zdefiniował co
należy rozumiećprzez należyte wykonanie usług. Wobec tego decyzja w tym zakresie należy
wyłącznie do podmiotu, na którego zlecenie dane usługi były lub sąwykonywane. Tylko on
jest bowiem w stanie stwierdzić, czy dane prace zostały wykonane należycie, czy teżnie.
W takiej sytuacji powzięcie przez Zamawiającego informacji, iżw trakcie realizacji usług
wskazanych przez Odwołującego dochodziło do przekroczenia terminu realizacji
poszczególnych zleceń, czego skutkiem było jednostronne obciążenie Odwołującego karami
umownymi nie daje mu podstawy do twierdzenia,że usługi wskazane przez Odwołującego
nie zostały wykonane należycie. Kary umowne zostały jednostronnie naliczone przez
Zamawiającego, a nie stwierdzone wyrokiem sądowym, ugodąlub teżprzyznaniem tego
roszczenia przez konsorcjantów Odwołującego. Jest to zatem jednostronne twierdzenie
Zamawiającego. Konsorcjanci Odwołującego nigdy nie uznawali tego roszczenia i jest ono
sporne pomiędzy Zamawiającym a konsorcjantami Odwołującego, a jednostronne twierdzenia
jednej ze stron stosunku prawnego co do tego, iżnależne jest jej jakiśroszczenie nie
oznaczająistnienia tego roszczenia. Kary umowne nie zostały naliczane, jak twierdzi
Zamawiający za nienależyte wykonanie umowy, ale za przekroczenie terminu realizacji
poszczególnych zleceń. Referencje sądokumentem wystawianym przez zamawiającego,
a tym samym Odwołujący nie ma wpływu na jego treść. Wobec tego Odwołujący nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji z tego powodu,że podmiot dla którego były wykonywane
usługi oświadczył,że zostały wykonane należycie.
W dniu 9 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca GEOSERVICE otrzymał
w tej samej dacie).
W dniu 11 maja 2011 r. (pismem z dnia 10 maja 2011 r.) wykonawca GEOSERVICE
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 17 maja 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Odwołujący w załączeniu do oferty – na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu - złożył m.in. „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług (…)”, w
którym wyspecyfikował „prace geodezyjne związane z podziałami działek, aktualizację
ewidencji oraz wykonaniem dokumentacji” wykonane w latach 2008, 2009 i 2010 na rzecz
Agrncji Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Szczecinie oraz referencje wystawione
przez „AgencjęNieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w Szczecinie
Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w których ich
wystawca „zaświadcza, iżPan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010.
Zlecone prace były wykonane należycie”.
Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2011 r. powiadomił Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej oferty dla zadania częściowego B obejmującego teren
powiatu stargardzkiego (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie),
jednocześnie wskazując iżzawrze umowęw sprawie zamówienia publicznego na zadanie
częściowe B w terminie nie krótszym niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane faksem, albo w terminie 15
dni jeżeli zostało przesłane pisemnie.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Odwołującego „o zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej od dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty (...)”, jednocześnie wnosząc
„o dokonanie sprawdzenia i weryfikacje posiadanych przez ANR OT w Szczecinie
dokumentów księgowych dotyczących rozliczania prac zlecanych przez ANR dla ZUGK
Abramczyk&Geszke na terenie powiatów myśliborskiego i pyrzyckiego w latach 2008-2010
(...)”.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. wykonawca GEOSERVICE, pismem z tej samej daty,
poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi na upływający
termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji formalno-prawnej
dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (wpływ
do Odwołującego w tej samej dacie) o unieważnieniu czynności dotyczącej wyboru oferty na
zadanie częściowe A i B, wskazując iżwykonawca którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszązłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania. Nadto dodał, iżpodpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta
pierwotnie została uznana za najkorzystniejsząskutkowałoby możliwościąunieważnienia tej
umowy z uwagi na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
W dniu 28 kwietnia 2011 r. (pismem tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego, iżzostał on wykluczony z postępowania na zadanie częściowe A i B na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący celem wykazanie spełniania
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posłużyło sięumowami
oświadczenie usług geodezyjnych zawartymi w latach 2008-2010 z Zamawiającym, analiza
wykonania których potwierdziła fakt zapłaty przez uczestnika konsorcjum Odwołującego kar
umownych związanych z nieterminowym wykonaniem umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżZamawiający – zgodnie z przepisami ustawy Pzp - zobowiązany
jest do wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i niezwłocznego przekazania po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej informacji o wyborze oferty wykonawcom, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie składane przez Zamawiającego
wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejsząjest oświadczeniem woli
składanym innej osobie (konkretnemu wykonawcy, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą), które wywołuje skutki prawne dopiero od
momentu dojścia do adresata w sposób określony w art. 61 k.c. Oświadczenie to uznane jest
za złożone z chwilą, gdy doszło do danej osoby w taki sposób,że mogła sięona zapoznaćz
jego treścią. W niniejszym stanie faktycznym oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej bezspornie dotarło do niego w
dniu 29 marca 2011 r. i od tego właśnie dnia wywołuje skutki prawne. Tak więc podmiot,
który złożył oświadczenie woli w sposób określony w art. 61 k.c. jest tym oświadczeniem
związany i nie może go w zasadzie jednostronnie cofnąć. Odwołanie takiego oświadczenia,
stanowi bowiem inne oświadczenie, przez które składający pierwotne oświadczenie
pozbawia skuteczności prawnej swój poprzedni komunikat, przy czym złożenie takiego
oświadczenia możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy oświadczenie odwołujące dotarło do
adresata najpóźniej równocześnie z oświadczeniem odwoływanym jednak w taki sposób, by
mógł on zapoznaćsięz jego treścią. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
powoduje więc koniecznośćzawarcia umowy z wykonawcą, którego ofertęuznano za ofertę
najkorzystniejszą, o ile Zamawiający, który takie oświadczenie złożył nie uchyli sięod
skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie
(Odwołującemu), pod wpływem błędu lub groźby, a więc na skutek wystąpienia wady
złożonego oświadczenia woli. Powtórzenie czynności byłoby więc możliwe w przypadku
uchybienia wymogom oświadczenia woli, wystąpienia wady takiej czynności prawnej
(złożonego oświadczenia), a także stwierdzenia, iżdokonana czynnośćjest bezwzględnie
nieważna wświetle określonych przepisów prawa (k.c. – czynności prawne). Tak więc w
sytuacji prawidłowo wybranej oferty najkorzystniejszej Zamawiający, poza sytuacjami
wynikającymi z przepisów k.c., nie ma możliwości uchylenia sięod zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą, chybaże zachodząokoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Natomiast takiej okoliczności (zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania), w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający
nie wykazał.
Z niniejszego stanu faktycznego także nie wynika, iżZamawiający działał pod
wpływem błędu, a w takim przypadku niewątpliwie mógłby uchylićsięod skutków dokonanej
czynności prawnej, gdyżw istocie to Zamawiający, jego jednostka organizacyjna, wystawiał
konsorcjantowi Odwołującego referencje potwierdzające należyte wykonanie realizowanych
na jego rzecz umów, informując jednocześnie o tym fakcie (nieterminowego wykonania
niektórych obowiązków umownych) jednostkęnadrzędną. Posiadał więc wiedzęna temat
realizacji obowiązków wynikających z powołanych wyżej umów oraz fakcie potwierdzenia ich
należytego wykonania. Nadto zawierał z konsorcjantami Odwołującego, których referencje
obecnie kwestionuje, umowy w wyniku przeprowadzonych postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego (umowa Nr
SO/Sz/0160/III/2/F/26/2008/2009
z
dnia
1
kwietnia
2009
r.;
umowa
Nr
SO/Sz/0160/III/3/F/36/2010 z dnia 26 kwietnia 2010 r.), które były podpisywane jużpo
upływie obecnie kwestionowanych przez Zamawiającego terminów realizacji poszczególnych
obowiązków umownych, nie tylko,że nie kwestionując jednocześnie należytego wykonania
tych prac, a wręcz fakt ten potwierdzając. Tym samym nie można obecnie uznać, iż
Zamawiający działał pod wpływem błędu.
Nadto należy podnieść, iżnie wniesionośrodków ochrony prawnej, w wyniku
rozstrzygnięcia których istniałoby uzasadnienie do powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Istotnie wykonawca GEOSERVICE poinformował Odwołującego „o
zamiarze wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty (...)”, a następnie – w ostatnim dniu terminu na wniesienie
odwołania - poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od wniesienia odwołania „z uwagi
na upływający termin odwoławczy”, jednocześnie wnosząc o przeanalizowanie sytuacji
formalno-prawnej dotyczącej kwestionowanego przez niego wyboru, jednakże stosownego
odwołania faktycznie nie wniósł. Niewątpliwym jest, iżw postępowaniach o wartości poniżej
tzw. progów unijnych wykonawca ma możliwośćprzekazania Zamawiającemu, w terminach
przewidzianych na odwołanie, informacji o niezgodnej z ustawąjego czynności podjętej w
toku postępowaniu lub zaniechaniu przez niego takiej czynności, na którąnie przysługuje
odwołanie z jednoczesnymżądaniem skorygowania uchybienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do takiej informacji sięustosunkować. Natomiast ustawa nie przewiduje
składania tego rodzaju informacji w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów
unijnych, gdyżw tych postępowaniach przysługująśrodki ochrony prawnej od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na postawie
przepisów ustawy, nie ograniczając tej możliwości tylko do określonych czynności. Tak więc
wykonawca GEOSERVICE, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej mógł w
określonych terminach wnieśćodwołanie, czego jednak mimo „zapowiedzi wniesienia
odwołania” nie uczynił. Złożenie informacji, a więc zastosowanie instytucji zarezerwowanej
dla postępowańpodprogowych, w postępowaniu o zamówienie o wartości powyżej tzw.
progów unijnych nie może stanowićsurogatu wniesienia odwołania. Zarówno
kwestionowanie czynności, jak i zaniechania określonych czynności przez Zamawiającego,
może bowiem nastąpićw sposób wskazany w ustawie (poprzez wniesienieśrodków ochrony
prawnej). „Upływający termin odwoławczy” nie stanowi i nie może stanowićuzasadnienia dla
takiej sytuacji, tj. zastąpieniaśrodka ochrony prawnej złożeniem informacji o uchybieniach z
wnioskiem o ich uwzględnienie.
Tym samym stwierdzićnależy iżw niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
sytuacja (wady czynności prawnej, unieważnienie postępowania, powtórzenie czynności na
skutek wniesionychśrodków ochrony prawnej), która uzasadniała by unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pewnośćobrotu gospodarczego, a przede
wszystkim możliwośćpodejmowania przez wykonawcę, którego ofertęwybrano jako ofertę
najkorzystniejsząokreślonych działańw związku z realizacjązamówienia nieuprawnionymi
czyni takie działania Zamawiającego, które prowadziłyby do uchylenia sięod skutków
prawnych złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli mimo braku podstaw
prawnych ich wzruszenia.
Odnośnie zarzutu złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji stwierdzić
należy, iżzgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o zamówienie
publiczne wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania. Tak więc dla oceny podstaw wykluczenia
istotne znaczenie ma tylko okoliczność,że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na
wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistościąw sposób nie budzący
wątpliwości. Niewątpliwym jest, iżOdwołujący w załączeniu do oferty złożył referencje
wystawione przez „AgencjęNieruchomości Rolnych Skarbu Państwa Oddział Terenowy w
Szczecinie Jednostka Gospodarcza Zasobu w Myśliborzu” z dnia „7 lutego 2011 r.”, w
których ich wystawca „zaświadcza, iżPan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks
Geszke (...)”, a więc obecny współkonsorcjant Odwołującego, „świadczył usługi geodezyjne
na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa zachodniopomorskiego, powiat
myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008, 2009, 2010. Zlecone prace były wykonane
należycie”. Przedmiotowe referencje – jak jużwyżej podkreślono – zostały wystawione de
facto przez obecnego Zamawiającego i potwierdzały, iżprace realizowane przez
konsorcjanta Odwołującego zostały wykonane należycie. Tak więc Odwołujący nie miałżadnych podstaw do ich podważania, zwłaszcza,że to sam Zamawiający ocenił wykonanie
zobowiązania jako zrealizowanego należycie, wystawiając wykonawcy stosowne referencje.
Jak słusznie podniósł Odwołujący, to Zamawiający był wystawcąreferencji, konsorcjant
Odwołującego nie miał więc wpływu na ich treść. Obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby
jego pracownik wystawiający kwestionowane referencje nie znał znaczenia sformułowania
„należyte wykonanie” nie zasługująna uwzględnienie. To pracodawca odpowiada bowiem
za działania swojego pracownika. Tymczasem Zamawiający w sposób konsekwentny
potwierdzał fakt należytego wykonania zleconych konsorcjantowi Odwołującego prac
zarówno poprzez wystawianie referencji potwierdzających fakt ich należytego wykonania, jak
równieżpoprzez zawieranie z tym właśnie wykonawcąkolejnych umów o zamówienie
publiczne. We wcześniej wystawionych referencjach z dnia „15 marca 2010 r.” również
wskazał,że ich wystawca „Pan Jan Abramczyk (...) oraz Pan Andrzej Feliks Geszke (...),świadczyli usługi geodezyjne na rzecz ANR JGZ Myślibórz na terenie województwa
zachodniopomorskiego, powiat myśliborski i powiat pyrzycki w latach 2008/2009. Agencja
nie wnosi zastrzeżeńco do jakości i terminowościświadczonych usług. Zlecone prace były
wykonane rzetelnie, fachowo i cechowała je wysoka jakość. Wartośćwykonywanych prac
wynosiła w roku 2008 – 301 706,00 zł brutto, w roku 2009 – 356 240,00 zł brutto”. W
referencjach tych także w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wskazał na brak
zastrzeżeńm.in. co do terminowości wykonanych prac. Oznacza to więc, iżokoliczność
nieterminowego wykonania niektórych elementów (dotyczących określonych obowiązków
umownych – poszczególnych działek, w danych obrębach geodezyjnych) zleconych prac nie
była przez Zamawiającego utożsamiana z nienależytym wykonaniem całego przedmiotu
zamówienia. Przeciwnie odróżniał on fakt zgodności i prawidłowości wykonanych prac od
„przekroczenia terminu”, zamieszczając w protokołach odbioru prac i wystawianych fakturach
stosowne uwagi, dotyczące prawidłowości wykonanych prac („zakres pracy zgodny ze
zleceniem (...)”), gdzie w odniesieniu do niektórych części realizowanych prac zamieszczał
także informacje „Uwagi: prace wykonane (...) przekroczeniem terminu wykonania”,
naliczając wykonawcy kary w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 1.1. umowy, zgodnie z treściąktórego
wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw przypadku zwłoki w wykonaniu usług
objętych zleceniem – w wysokości 1% wynagrodzenia należnego za wykonanie usług
objętych zleceniem za każdy dzieńzwłoki w stosunku do dnia wykonania określonego w
zleceniu. Należy bowiem podkreślić, iżdla poszczególnych zadańrealizowanych w ramach
przedmiotowych umów terminy ich wykonania były różnie określone. Niemniej jednak
powołanym postanowieniem umowy kara umowna została zastrzeżona wyłącznie w sytuacji
naruszenia przez wykonawcęposzczególnych obowiązków umownych, a nie nienależytego
wykonania umowy jako całości. Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych
obowiązków umownych nie stanowiło nienależytego wykonania umowy to należałoby
przyjąć,że nazwa „kara umowna” w rozumieniu umowy była w istocie karąfinansową, która
stanowi instytucjębędącąnastępstwem swobodnego wyboru stron, a nie kodeksowąkarą
umownąw rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu cywilnego. Fakt ten potwierdza treść
protokołów odbioru, faktur, a przede wszystkim referencji. Gdyby bowiem Zamawiający
nieterminowe wykonanie niektórych prac (niektórych obowiązków wynikających z zawartych
umów) utożsamiał z nienależytym wykonaniem całej umowy nie wystawiał by referencji o
takiej właśnie treści, potwierdzającej ich należyte i terminowe wykonanie. Kary umowne
bardzo często zastrzegane sąbowiem na wypadek naruszenia poszczególnych obowiązków
same w sobie nie prowadządo uznania nienależytego wykonania prac. A ponadto kary te
zostały jednostronnie naliczone i potrącone, przy czym roszczenie to obecnie jest sporne
pomiędzy stronami. Tymczasem skutkiem odpowiedzialności kontraktowej, ponoszonej na
zasadzie art.471 k.c., w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
warunkującym możliwośćdochodzenia odszkodowania jest powstanie szkody. Nie może ona
(szkoda) więc stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skoro
bowiem Zamawiający wskazywał na okolicznośćnienależytego wykonania zobowiązania, a
ta jest jużobjęta dyspozycjąart.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który nie był podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Reasumując należy stwierdzić,że brak jest podstaw do stwierdzenia w sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości, iżOdwołujący podał nieprawdziwe informacje.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu na podstawie faktur złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
