rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 981/11
KIO 981/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne "Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31 w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych Sp. z o.o., 42-200,
Częstochowa, ul. Jaracza 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 981/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2011 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne "Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31 w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych Sp. z o.o., 42-200,
Częstochowa, ul. Jaracza 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 981/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
"Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne "Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 981/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąprzy ul.
Poleczki 33, 02-822 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi kontroli na miejscu metodąFOTO
na terenie 16 województw.
Publikacja przedmiotowego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nastąpiła w dniu 17.02.2011r. pod numerem 2011/S 33-54803.
W dniu 29 kwietnia 2011 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. z siedzibąśory 44-240, ul.
Stodolna 31 o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części XIX - województwośląskie.
Z powyższączynnościąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i w dniu 9 maja
2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez jego pominięcie, przejawiające siętym,że Zamawiający zaniechał wykluczenia
z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie, pomimo,że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu ponownej
czynności badania i oceny ofert czynności oceny oferty, a w jej wyniku nakazanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych Spółki z o.o. z siedzibąw Częstochowie;
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wprowadził postanowienie (pkt 1.1 a) Rozdziału VI), zgodnie z którym, o
zamówienie mogąubiegaćsiętylko wykonawcy, którzy spełniająm.in. warunek, iżposiadają
wiedzęi doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżrealizująusługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia dla
każdej części o podobnym charakterze do zakresu prac niniejszego zamówienia.
Zauważył,że Zamawiający zażądał (rozdział VII pkt 1 lit. h SIWZ) wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (według załącznika nr 3 do Specyfikacji).
W wykonaniu powyższych postanowieńSIWZ wykonawca, Przedsiębiorstwo Usług
Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw Częstochowie w swojej ofercie w oświadczeniu o
wykazie zamówieńw poz. 1 wskazał, iżwykonywał na rzecz Zamawiającego, tj. Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa przeprowadzanie kontroli powierzchniowych nałą
cznąkwotęzamówienia wynoszącą864.567,15 PLN brutto. Do wykazu tego wykonawca
załączył list referencyjny sporządzony przez Zamawiającego o wykonaniu przedmiotowych
prac terminowo, z należytąstarannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami i
standardami oraz przyjętymi warunkami technicznymi.
Odwołujący zakwestionował złożone przez Wykonawcęreferencje jako nie
polegające na prawdzie, bowiem – jego zdaniem - prace w nich wymienione nie zostały
wykonane należycie, albowiem z wiedzy posiadanej przez Odwołującego wynika, iż
Zamawiający podczas odbioru końcowego prac naliczył wykonawcy kary umowne.
Reprezentuje on pogląd,że jeśli nałożono karęumownąna dłużnika, jegoświadczenie w istocie nie może zostaćuznane za spełnione należycie i w takim wypadku
powinno sięwykluczyćwykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający posiada „z urzędu" wiedzęo
nienależytym (bo obciążonym karami umownymi) wykonaniu zobowiązania przez
wykonawcę, to winien negatywnie zweryfikowaćw postępowaniu złożony przez wykonawcę
dokument.
Jednocześnie stwierdził,że nieprawdziwa informacja przedstawiona przez
wykonawcęo posiadaniu stosownej wiedzy i doświadczenia miała wpływ na wynik
postępowania, albowiem doprowadziła do wyboru oferty Wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej.
Na okolicznośćposiadanej wiedzy przez Odwołującego o naliczaniu przez
Zamawiającego na rzecz wykonawcy kar umownych wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do przedstawienia oryginału lub poświadczonej przez siebie za zgodnośćz oryginałem kopii
protokołu odbioru końcowego robót zrealizowanych przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Usług Geodezyjnych Spółki z o.o. z siedzibąw Częstochowie na rzecz Zamawiającego w
ramach łączącej strony umowy dotyczącej usługi wykonanej w okresie 15.06.2009 do
23.02.2010 r. polegającej na przeprowadzeniu kontroli powierzchniowych wytypowanych
przez Zamawiającego 2.647 gospodarstw rolnych znajdujących sięna terenie województwaśląskiego oraz sporządzeniu dokumentacji pokontrolnej dla poszczególnych gospodarstw
rolnych wytypowanych do kontroli powierzchniowych oraz przekazaniu Zamawiającemu do
odbioru pakietów zwrotnych na zasadach określonych w umowie.
W dniu 13.05.2011r. Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertęPrzedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych spółka z o.o., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony
wyjaśnieńi pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił,że złożona referencja stanowiła
nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ lub mogącąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Zdaniem Izby załączony przez Przystępującego list referencyjny z dnia
2.12.2010r.wystawiony przez Zamawiającego potwierdził, iżprace realizowane przez tego
pierwszego zostały terminowo, z należytąstarannością, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i standardami oraz przyjętymi warunkami technicznymi.
Przystępujący, składając ofertę, posłużył siędokumentem wystawionym przez
Zamawiającego nie mającżadnych podstaw do jego podważania, skoro Zamawiający ocenił
wykonanie zobowiązania jako zrealizowanego terminowo, z należytąstarannością.
Na rozprawie Zamawiający potwierdził prawdziwośćzłożonego przez siebie
oświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iżna tle wykonania umowy nr
37/DKM/20009/2611 z dnia 15.06.2009r. doszło do nienależytego wykonania przedmiotu
umowy.
W rozpoznawanej sprawie można co najwyżej przyjąć, iżdoszło do naruszenia
poszczególnych, jednostkowych obowiązków umownych, co wynika z protokółu końcowego
podpisanego w dniu 23.02.2010r. wskazującego, iżzachodząokoliczności skutkujące
naliczeniem kary umownej na podstawie § 9 ust.3 i 6 Umowy, w wysokości 7.458,79 zł.
Przedmiotowa kara miała zostaćskompensowana z wynagrodzenia, a nie z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Okoliczności te jednak nie zostały w przedmiotowym protokole opisane jako
nienależyte wykonanie zobowiązania, a brak wystąpienia okoliczności nienależytego
wykonania umowy zgodnie przyznali zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Poza tym Odwołujący nie wykazał,że naruszenie poszczególnych obowiązków
umownych było następstwem okoliczności za które odpowiada Odwołujący, a to mogłoby
implikowaćodpowiedzialnośćkontraktowąna zasadzie art.471 kodeksu cywilnego.
Należy zauważyćrównież, iżzastrzeżona w § 9 ust.3 kara została w sytuacji
naruszenia poszczególnych obowiązków umownych(pierwsze cztery odrzucenia danego
pakietu zwrotnego), a nie nienależytego wykonania umowy jako całości(łącznie 2647 kontroli
na zlecenie).
Dodatkowo należy wskazać, iżtakże na gruncie § 1 komentowanej umowy –
„definicje umowne” pojęcie nienależytego wykonania umowy nie zostało przez strony
zdefiniowane, co możeświadczyćo tym,że jego rozumienie zostało pozostawione woli
stron, a w razie sporu na tym tle, stosownie do postanowień§ 15 ust.5 cyt. umowy,
interpretacja tego pojęcia, została przekazana do właściwości sądu powszechnego siedziby
Zamawiającego.
Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych obowiązków umownych nie
stanowiło nienależytego wykonania umowy, co wyżej wykazano, to należy przyjąć,że nazwa
kara umowna określona w § 9 ust.3 nie odpowiadała rzeczywistej intencji stron i była ona w
istocie karąfinansową, która stanowi instytucjębędącąnastępstwem swobodnego wyboru
stron, a nie kodeksowąkarąumownąw rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu
cywilnego.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W rozpoznawanej sprawie ustanowiona przez strony umowy kara finansowa
przysługująca z tytułu odrzucenia pakietu zwrotnego nie pozostaje – w ocenie Izby – w kolizji
z ustawowąkarąumowną, która może byćzastrzeżona na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, zaśkara finansowa może byćzastrzeżona odrębnie,
niezależnie od kary umownej. Jednak w rozpoznawanej sprawie takie nienależyte wykonanie
umowy nie miało miejsca.
Powyższąargumentacjęwspiera równieżfakt pobrania kary poprzez kompensatęz
wynagrodzenia, a nie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy(§ 12 umowy).
Nadto w ocenie Izby nie może stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepis art.24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, skoro w istocie chodzi Odwołującemu o wykazanie nienależytego wykonania
zobowiązania, a to jest jużobjęte dyspozycjąprzepisu art.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp,
któremu dodatkowo towarzyszy przesłanka zaistnienia szkody, co w rozpoznawanej sprawie
nie miało miejsca.
Reasumując należy stwierdzić,że Odwołujący nie wykazał,że podane w referencji
informacje sąnieprawdzie i mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
"Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne "Vertical" Sp.z o.o., 44-240 śory, ul. Stodolna 31
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 981/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibąprzy ul.
Poleczki 33, 02-822 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi kontroli na miejscu metodąFOTO
na terenie 16 województw.
Publikacja przedmiotowego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nastąpiła w dniu 17.02.2011r. pod numerem 2011/S 33-54803.
W dniu 29 kwietnia 2011 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. z siedzibąśory 44-240, ul.
Stodolna 31 o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części XIX - województwośląskie.
Z powyższączynnościąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i w dniu 9 maja
2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez jego pominięcie, przejawiające siętym,że Zamawiający zaniechał wykluczenia
z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie, pomimo,że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu ponownej
czynności badania i oceny ofert czynności oceny oferty, a w jej wyniku nakazanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Geodezyjnych Spółki z o.o. z siedzibąw Częstochowie;
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wprowadził postanowienie (pkt 1.1 a) Rozdziału VI), zgodnie z którym, o
zamówienie mogąubiegaćsiętylko wykonawcy, którzy spełniająm.in. warunek, iżposiadają
wiedzęi doświadczenie, tj. zrealizowali, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżrealizująusługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia dla
każdej części o podobnym charakterze do zakresu prac niniejszego zamówienia.
Zauważył,że Zamawiający zażądał (rozdział VII pkt 1 lit. h SIWZ) wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (według załącznika nr 3 do Specyfikacji).
W wykonaniu powyższych postanowieńSIWZ wykonawca, Przedsiębiorstwo Usług
Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw Częstochowie w swojej ofercie w oświadczeniu o
wykazie zamówieńw poz. 1 wskazał, iżwykonywał na rzecz Zamawiającego, tj. Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa przeprowadzanie kontroli powierzchniowych nałą
cznąkwotęzamówienia wynoszącą864.567,15 PLN brutto. Do wykazu tego wykonawca
załączył list referencyjny sporządzony przez Zamawiającego o wykonaniu przedmiotowych
prac terminowo, z należytąstarannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami i
standardami oraz przyjętymi warunkami technicznymi.
Odwołujący zakwestionował złożone przez Wykonawcęreferencje jako nie
polegające na prawdzie, bowiem – jego zdaniem - prace w nich wymienione nie zostały
wykonane należycie, albowiem z wiedzy posiadanej przez Odwołującego wynika, iż
Zamawiający podczas odbioru końcowego prac naliczył wykonawcy kary umowne.
Reprezentuje on pogląd,że jeśli nałożono karęumownąna dłużnika, jegoświadczenie w istocie nie może zostaćuznane za spełnione należycie i w takim wypadku
powinno sięwykluczyćwykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający posiada „z urzędu" wiedzęo
nienależytym (bo obciążonym karami umownymi) wykonaniu zobowiązania przez
wykonawcę, to winien negatywnie zweryfikowaćw postępowaniu złożony przez wykonawcę
dokument.
Jednocześnie stwierdził,że nieprawdziwa informacja przedstawiona przez
wykonawcęo posiadaniu stosownej wiedzy i doświadczenia miała wpływ na wynik
postępowania, albowiem doprowadziła do wyboru oferty Wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej.
Na okolicznośćposiadanej wiedzy przez Odwołującego o naliczaniu przez
Zamawiającego na rzecz wykonawcy kar umownych wnosił o zobowiązanie Zamawiającego
do przedstawienia oryginału lub poświadczonej przez siebie za zgodnośćz oryginałem kopii
protokołu odbioru końcowego robót zrealizowanych przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo
Usług Geodezyjnych Spółki z o.o. z siedzibąw Częstochowie na rzecz Zamawiającego w
ramach łączącej strony umowy dotyczącej usługi wykonanej w okresie 15.06.2009 do
23.02.2010 r. polegającej na przeprowadzeniu kontroli powierzchniowych wytypowanych
przez Zamawiającego 2.647 gospodarstw rolnych znajdujących sięna terenie województwaśląskiego oraz sporządzeniu dokumentacji pokontrolnej dla poszczególnych gospodarstw
rolnych wytypowanych do kontroli powierzchniowych oraz przekazaniu Zamawiającemu do
odbioru pakietów zwrotnych na zasadach określonych w umowie.
W dniu 13.05.2011r. Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjnych spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertęPrzedsiębiorstwa Usług
Geodezyjnych spółka z o.o., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony
wyjaśnieńi pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił,że złożona referencja stanowiła
nieprawdziwąinformacjęmającąwpływ lub mogącąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Zdaniem Izby załączony przez Przystępującego list referencyjny z dnia
2.12.2010r.wystawiony przez Zamawiającego potwierdził, iżprace realizowane przez tego
pierwszego zostały terminowo, z należytąstarannością, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i standardami oraz przyjętymi warunkami technicznymi.
Przystępujący, składając ofertę, posłużył siędokumentem wystawionym przez
Zamawiającego nie mającżadnych podstaw do jego podważania, skoro Zamawiający ocenił
wykonanie zobowiązania jako zrealizowanego terminowo, z należytąstarannością.
Na rozprawie Zamawiający potwierdził prawdziwośćzłożonego przez siebie
oświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iżna tle wykonania umowy nr
37/DKM/20009/2611 z dnia 15.06.2009r. doszło do nienależytego wykonania przedmiotu
umowy.
W rozpoznawanej sprawie można co najwyżej przyjąć, iżdoszło do naruszenia
poszczególnych, jednostkowych obowiązków umownych, co wynika z protokółu końcowego
podpisanego w dniu 23.02.2010r. wskazującego, iżzachodząokoliczności skutkujące
naliczeniem kary umownej na podstawie § 9 ust.3 i 6 Umowy, w wysokości 7.458,79 zł.
Przedmiotowa kara miała zostaćskompensowana z wynagrodzenia, a nie z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Okoliczności te jednak nie zostały w przedmiotowym protokole opisane jako
nienależyte wykonanie zobowiązania, a brak wystąpienia okoliczności nienależytego
wykonania umowy zgodnie przyznali zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Poza tym Odwołujący nie wykazał,że naruszenie poszczególnych obowiązków
umownych było następstwem okoliczności za które odpowiada Odwołujący, a to mogłoby
implikowaćodpowiedzialnośćkontraktowąna zasadzie art.471 kodeksu cywilnego.
Należy zauważyćrównież, iżzastrzeżona w § 9 ust.3 kara została w sytuacji
naruszenia poszczególnych obowiązków umownych(pierwsze cztery odrzucenia danego
pakietu zwrotnego), a nie nienależytego wykonania umowy jako całości(łącznie 2647 kontroli
na zlecenie).
Dodatkowo należy wskazać, iżtakże na gruncie § 1 komentowanej umowy –
„definicje umowne” pojęcie nienależytego wykonania umowy nie zostało przez strony
zdefiniowane, co możeświadczyćo tym,że jego rozumienie zostało pozostawione woli
stron, a w razie sporu na tym tle, stosownie do postanowień§ 15 ust.5 cyt. umowy,
interpretacja tego pojęcia, została przekazana do właściwości sądu powszechnego siedziby
Zamawiającego.
Jeżeli zatem wadliwe wykonanie poszczególnych obowiązków umownych nie
stanowiło nienależytego wykonania umowy, co wyżej wykazano, to należy przyjąć,że nazwa
kara umowna określona w § 9 ust.3 nie odpowiadała rzeczywistej intencji stron i była ona w
istocie karąfinansową, która stanowi instytucjębędącąnastępstwem swobodnego wyboru
stron, a nie kodeksowąkarąumownąw rozumieniu art.483 § 1 i art.484 § 1 kodeksu
cywilnego.
Zgodnie z art. 353
1
kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W rozpoznawanej sprawie ustanowiona przez strony umowy kara finansowa
przysługująca z tytułu odrzucenia pakietu zwrotnego nie pozostaje – w ocenie Izby – w kolizji
z ustawowąkarąumowną, która może byćzastrzeżona na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, zaśkara finansowa może byćzastrzeżona odrębnie,
niezależnie od kary umownej. Jednak w rozpoznawanej sprawie takie nienależyte wykonanie
umowy nie miało miejsca.
Powyższąargumentacjęwspiera równieżfakt pobrania kary poprzez kompensatęz
wynagrodzenia, a nie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy(§ 12 umowy).
Nadto w ocenie Izby nie może stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepis art.24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, skoro w istocie chodzi Odwołującemu o wykazanie nienależytego wykonania
zobowiązania, a to jest jużobjęte dyspozycjąprzepisu art.24 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp,
któremu dodatkowo towarzyszy przesłanka zaistnienia szkody, co w rozpoznawanej sprawie
nie miało miejsca.
Reasumując należy stwierdzić,że Odwołujący nie wykazał,że podane w referencji
informacje sąnieprawdzie i mająlub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
