rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1023/11
KIO 1023/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę
Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.
Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13—15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna
Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę
Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.
Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
ul. Jagiellońska 13—15, 85-067 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna
Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
czynności badania i oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu na rzecz Powszechnego
Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1023/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „usługi w zakresie dobrowolnego grupowego ubezpieczenia pracowniczego nażycie
w Collegium Medicum w Bydgoszczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
5 maja 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniając swojądecyzjętym,że w trakcie badania ofert doszedł do wniosku,że jedno
z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymóg zapewnienia co
najmniej jednegoświadczenia bezgotówkowego odbioru w aptece produktów o wartości 300
zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub nieszczęśliwego wypadku
(zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na wypadek leczenia
szpitalnego) ma charakter niekonkurencyjny i wskazuje tylko na jednego wykonawcę
zdolnego do wykonania zamówienia. W rezultacie inni wykonawcy powstrzymali sięod
złożenia ofert w postępowaniu lub złożyli oferty podlegające odrzuceniu. Jedyna oferta
prawidłowo złożona w postępowaniu jest ofertądroższąoraz znacząco mniej korzystnądla
pracowników zamawiającego, co powoduje,że dalsze prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu
zamówieńpublicznych, ale równieżpozostaje w sprzeczności z zasadącelowego
i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Zamawiający działał pod wpływem błędu
– na etapie przygotowywania postępowania nie posiadał on wiedzy, iżmożliwa jest realizacja
ww.świadczenia w formie innej niżbezgotówkowy odbiór produktów, stąd był błędnie
przekonany,że jego opis przedmiotu zamówienia zapewni realizacjęjego potrzeb w zakresie
ubezpieczenia pracowników, jak równieżzachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo przedmiotowe zamówienie
oraz efektywność, oszczędnośći racjonalnośćwydatkowaniaśrodków publicznych.
Powyższy błąd został potwierdzony informacjami uzyskanymi ze złożonych ofert. Gdyby
zamawiający nie pozostawał pod wpływem tego błędu, zrezygnowałby z zapisu dotyczącego
formy bezgotówkowejświadczenia. Z uwagi na fakt, iżna tym etapie postępowania nie ma
możliwości usunięcia wadliwych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
postępowanie zostaje unieważnione.
16 maja 2011 r. Odwołujący – Powszechny Zakład Ubezpieczeńnaśycie S.A. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia
postępowania i bezzasadne uznanie,że wskazane nieścisłości w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowiąwadępostępowania umożliwiającązawarcie ważnej
umowy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia i zaniechanie prowadzenia postępowania,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty bez wskazania podstaw prawnych
i faktycznych podjętej decyzji,
4. art. 92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie skutkujące
niezgodnym z ustawązaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniem
postępowania,
5. naruszenie innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
uprzednio zaniechanych czynności, polegających na dokonaniu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający posiada uprawnienia do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak jest to możliwe, gdy spełnionąsąłącznie następujące przesłanki: wada
postępowania musi byćdo tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąći powoduje,że
nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby
unieważnieniu). Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle i nie jest
w tym zakresie dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł decyzjęo unieważnieniu
postępowania na bezpodstawnych, nieuzasadnionych przypuszczeniach i domysłach, iż
wskazane przez niego postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, nie popiera jednak tej tezyżadnymi
argumentami. Wskazuje jedynie, iżprzedmiotowy zapis mógł wywrzećskutek w postaci
nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu lub
złożenia przez nich ofert podlegających odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał także,że
wskazane wymaganie było naruszeniem ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
wykazał również, by jakiekolwiek oferty w przedmiotowym postępowaniu podlegały
odrzuceniu. Ponadto nawet jeżeli niektóre bądźnawet większośćofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu mogła podlegaćodrzuceniu, Zamawiający wżaden sposób
nie wykazał, iżpowodem odrzucenia był niekonkurencyjny zapis specyfikacji, a nie błędy
w ofercie leżące po stronie wykonawcy. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje na
powszechnośćstosowania podobnych lub identycznych zapisów dotyczących tzw. „ryczałtu
na leki" w innych postępowaniach mających za przedmiot grupowe ubezpieczenie nażycie,
w których wygrywały inne niżOdwołujący towarzystwa ubezpieczeniowe (Odwołujący
przedstawił na dowód specyfikacje tych postępowańi wybranych ofert). Ponadto
przedmiotowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały
wżadnym z tych postępowańzaskarżone. Tym samym za zupełnie bezpodstawny uznać
należy zarzut Zamawiającego wskazujący na ograniczenie konkurencji poprzez zapis
dotyczący ryczałtu na leki.
W ocenie Odwołującego zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu
wykonawcy zajmującemu sięmateriągrupowych ubezpieczeńnażycie złożenie oferty
w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Oczywiście, celem dostosowania
oferty do wymagańkonkretnego zamawiającego, w konkretnym postępowaniu, niezbędne
jest dokonanie pewnych modyfikacji w formie aneksów w stosunku do standardowej oferty
wykonawcy, ale zachowanie takie jest oczywiste i to na wykonawcy ciąży obowiązek
dostosowania oferowanego produktu do potrzeb zamawiającego, a nie przeciwnie.
Zamawiający w swoim poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z podobnymi zapisami w zakresie dodatkowegoświadczenia
bezgotówkowego odbioru w aptece produktów oraz wybrał ofertęCompensa Towarzystwo
Ubezpieczeńnaśycie S.A. Vienna Insurance Group. Natomiast w roku 2011 oferta PZU była
najlepsza cenowo i w podobnych warunkach wykonawców potraktowano w zgoła odmienny
sposób – unieważniono postępowanie. Analizując zachowanie Zamawiającego oraz złożenie
oferty przez Compensęprzy braku próby kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze odwołania lub pytań, oferta Compensy zostałaby wybrana bez
unieważnienia postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, iżZamawiający właśnie
unieważnieniem postępowania narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem w tożsamych stanach faktycznych w zależności od tożsamości
wykonawcy, który złoży ofertęnajkorzystniejszą, bądźwybiera jego ofertę, gdy odpowiada
mu tożsamośćwykonawcy bądźunieważnia postępowanie, gdy okazuje się, iżofertę
najkorzystniejszązłożył inny wykonawca.
W ocenie Odwołującego uprawnieniem Zamawiającego, szczególnie w sytuacjach jak
wydatkowanie funduszy pracowników, jest dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,
by usługi oferowane przez wykonawców odpowiadały zapotrzebowaniu i wymaganiom jego
pracowników. Działania takie nie naruszająnorm zawartych ani w art. 29, ani tym bardziej
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego działanie Zamawiającego
polegające na unieważnieniu postępowania z uwagi na niekonkurencyjnośćzapisów
specyfikacji, będących korzystnymi i pożądanymi przez pracowników Zamawiającego, nie
znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Odwołujący wskazał też, iżuwzględniając
orzecznictwo KIO, za prawidłowąuznaćmożna w szczególnych przypadkach sytuację, gdy
ofertęmoże złożyćtylko jeden podmiot. Dodatkowo postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone było w trybie przetargu
i pomimo formalnych możliwości,żaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków
udziału w przetargu, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były dla wykonawców zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie
powodowały konieczności zadawania znacznej liczby dodatkowych pytańoraz jako
nieograniczające konkurencji nie generowały konieczności składania odwołańna etapie
poprzedzającym składanie ofert.
Zamawiający uzasadniając przedmiotowądecyzjęnie wykazał,że uchybienie miałoby wpływ
na ważnośćumowy, która miałby zostaćzawarta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
wskazując jako podstawęunieważnienia przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, nie odniósł sięwżaden
sposób do normy z art. 146 ust. 1 określającej enumeratywnie przesłanki nieważności
umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem, w ocenie Odwołującego,żadna z tych
przesłanek nie miała miejsca w niniejszej stanie faktycznym. W wyliczeniu podstaw
unieważnienia zawartych w art. 146 ust. 1 brak jest przepisów odpowiadających treścią
poprzednio obowiązującym art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, które stanowiły o wadzie umowy zawartej
z rażącym naruszeniem ustawy lub z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zatem wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, nie stawił sięrównieżna rozprawie.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń
naśycie S.A. Vienna Insurance Group wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego.
Przystępujący uzasadnił swój interes w przystąpieniu tym,że w przypadku uznania
odwołania, interes Przystępującego doznałby uszczerbku na skutek unieważnienia czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania,
co
skutkowałoby
koniecznościądokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia w odniesieniu do minimalnego obligatoryjnego zakresuświadczeń
wskazuje wyłącznie na ofertęOdwołującego, a Przystępujący zostałby pozbawiony szans na
uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Przystępującego bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby nie została
wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Istotą
bowiem prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest stworzenie
sytuacji możliwości wyboru przez Zamawiającego oferenta. Staje sięto niewykonalne, gdy
może zostaćzgłoszona tylko jedna oferta.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasada równości wyraża sięw równym dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez
jakiejkolwiek dyskryminacji, czy teżuprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców.
W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego minimalnego obligatoryjnego zakresuświadczeńw ramach przedmiotu zamówienia dla grupy I oraz II wskazano konieczność
zaproponowania co najmniej jednegoświadczenie bezgotówkowego odbioru w aptece
produktów o wartości 300,00 zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub
nieszczęśliwego wypadku (zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na
wypadek leczenia szpitalnego). Takie sformułowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, a przeciwne twierdzenia Odwołującego należy uznaćza nieprawdziwe i jako
takie nie zasługujące na uwzględnienie. Podnoszona przez Odwołującego rzekoma
tożsamość
opisów
przedmiotu
zamówienia
w
poprzednio
prowadzonych
przez
Zamawiającego postępowaniach, jest w tym przypadku irrelewantna, istotąbowiem
przedmiotowej sprawy jest fakt ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie
przywołanego zapisu specyfikacji w sposób powodujący, iżtylko jeden podmiot –
Odwołujący jest w stanie zaproponowaćprodukt zgodny z tak postawionym wymaganiem,
wymaga bowiem zaoferowania bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, do czego
niezbędne jest, aby ubezpieczyciel miał podpisane umowy z konkretnymi aptekami,
a jedynym podmiotem działającym na rynku grupowych ubezpieczeń, który ma podpisane
umowy z aptekami, jest Odwołujący i tylko Odwołujący posiada w swojej ofercie kartę
aptecznąumożliwiającąbezgotówkowy odbiór produktów. Inni wykonawcy, w tym
Przystępujący, realizująten cel w inny sposób, przykładowo poprzez wypłatęokreślonej
kwotyświadczenia w momencie wypisu pacjenta ze szpitala, więc ubezpieczony ma
zapewnione finansowanie potrzebnych mu leków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
złożona przez niego oferta, nie była w przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszą, prawdopodobnie była to bowiem jedyna niepodlegająca odrzuceniu oferta.
Oferta Przystępującego, który zaproponował produkt polegający na wypłacie dodatkowegoświadczenia w złotych polskich, jest o wiele bardziej korzystna dla ubezpieczonych,
ponieważświadczenie to może zostaćzrealizowane w każdej aptece, w odróżnianiu odświadczenia Odwołującego, które jest przypisane do konkretnych punktów aptecznych.
W związku z tym, jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,
przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkuje tym,że
tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizowaćzamówienie zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, pomimo istnienia konkurencyjnychświadczeńna rynku. W rezultacie inni
wykonawcy powstrzymali sięod składania ofert w postępowaniu lub złożyli oferty
podlegające odrzuceniu. Tym samym fakt naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przy określaniu warunków, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia, nie
może zostaćzignorowany. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania, Izba przyznała
racjęOdwołującemu nie stwierdziwszy, iżprzedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
stanowi
wadę
postępowania
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i jakkolwiek Zamawiający nie poinformował
wykonawców oficjalnie o wynikach badania i oceny ofert, z informacji o unieważnieniu
postępowania oraz oświadczeńzłożonych podczas rozprawy można wnioskować,że oferta
Przystępującego – tańsza, podlegałaby odrzuceniu ze względu na to,że wykonawca zamiast
bezgotówkowego odbioru leków z apteki zaoferowałświadczenie pieniężne, a Zamawiający
musiałby uznaćza najkorzystniejsząofertęOdwołującego – droższąi z mniej korzystnymi,
według niego, warunkami ubezpieczenia.
Po zapoznaniu sięz przedstawionąargumentacjąIzba stwierdziła,że brak jest podstaw do
przypisania przedmiotowemu postanowieniu cech naruszenia uczciwej konkurencji.
Istotąumowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 805 § 1 kodeksu cywilnego, jest bowiem
zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonegoświadczenia w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zapłatęprzez ubezpieczającego składki.
Zatem wymagania Zamawiającego musząbyćspełnione w zasadzie wyłącznie w sferze
„mentalnej” ubezpieczyciela, czyli polegająna chęci powzięcia przez niego danego
zobowiązania, co różni sięod zobowiązania „rzeczowego”, gdyżwykonawca nie jest
uzależniony od cech danego przedmiotu, które mogąnie daćsięzmodyfikować.
W zobowiązaniach nierzeczowych zależy to wyłącznie od woli podmiotu. Nawet więc jeśli
dany ubezpieczyciel ogólnie lub w danym czasie nie oferuje pewnych warunków
ubezpieczenia, nie oznacza to,że nie może tego zrobićnażyczenie klienta – normalne jest
bowiem,że ubezpieczyciele przygotowująróżne opcje ubezpieczenia dla różnych rodzajów
podmiotów, grup zawodowych czy teżoferty indywidualne. Tak więc w tym wypadku można
stwierdzić,że nie zachodziła okoliczność, w której wykonawcy z przyczyn obiektywnych nie
byli w stanie zaoferowaćwymaganego rozwiązania.
Przy tym z brzmienia wymagania nie wynika okoliczność, którąpodkreślał Przystępujący,że
każdy ubezpieczyciel musiałby zaoferowaćkartęapteczną, jakąoferuje PZU i w tym celu
zawieraćumowy z aptekami. Bezgotówkowy odbiór leków jest bowiem możliwy również
w inny sposób, np. poprzez wydanie ubezpieczonemu bonów lub karty płatniczej
przedpłaconej. Natomiast Przystępujący nie był w stanie przedstawićIzbie rzeczowego
wyjaśnienia, dlaczego nie mógł zaoferowaćktórejśz tych opcji, nie sąbowiem takimi
stwierdzenia,że musiałby uzyskaćzgodęwłaściciela mającego siedzibęw Austrii, czy
ponieśćkoszty ich zakupu, podczas gdyświadczenie gotówkowe jest tańsze. Sposób
zarządzania Przystępującym jest bowiem jego wewnętrznąsprawą, natomiast kosztyświadczenia usługi sązwyczajnąokolicznościąpo stronie wykonawcy i w rzeczywistości są
przenoszone na klientów, czyli zostałyby ujęte w oferowanej wysokości składki. Zrozumiałe
jest,że Przystępujący, aby byćkonkurencyjny, chce oferowaćjak najniższe składki, lecz nie
oznacza to,że ma nie spełniaćwymagańwarunków ubezpieczenia.
Podczas rozprawy Przystępujący wskazał,że w ubiegłym roku przedmiotowe wymaganie nie
było obligatoryjne, lecz fakultatywne i równieżzostały złożone tylko dwie oferty –
Odwołującego i Przystępującego (wybrana), co potwierdza stanowisko Izby,że brzmienie
warunku nie musiało miećwpływu na liczbęofert, które wpłynęły. W niniejszym
postępowaniużaden z wykonawców nie zgłaszał równieżzastrzeżenia co do
przedmiotowego wymogu, czy to poprzez wniesienie odwołania, czy choćby wniosku
o zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Równieżto,że wykonawca tańszy, byćmoże przez przeoczenie, złożył ofertęniezgodną
w tym zakresie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia – i we własnym interesie
popiera unieważnienie postępowania – nie jest dowodem na niekonkurencyjność
postanowienia.
Nie jest równieżpodstawąunieważniania postępowania fakt,że Zamawiający, gdyby miałświadomość,że Przystępujący zaoferujeświadczenie gotówkowe, nie chcąc odrzucać
tańszej oferty, inaczej sformułowałby postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Takąargumentacjąmógłby posłużyćsiękażdy z zamawiających zmuszonych
do odrzucenia najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Przy tym trzeba zwrócićuwagę,że po złożeniu ofert należy braćpod
uwagęnie tylko możliwe utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz także interesy wykonawców, którzy złożyli oferty,
szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis ten nie stanowił narzędzia do
manipulowania wynikiem postępowania.
Z ekonomicznego punktu widzenia zrozumiałe jest,że Zamawiający preferuje wybór tańszej
oferty, nawet poprzez powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówieńpublicznych
zasadąjest – oprócz przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych –że zamawiający nie może zakończyćpostępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) i musi wybraćtakąofertęspośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego,że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylićsięod podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie
czynności badania i oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu na rzecz Powszechnego
Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 1023/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „usługi w zakresie dobrowolnego grupowego ubezpieczenia pracowniczego nażycie
w Collegium Medicum w Bydgoszczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
5 maja 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniając swojądecyzjętym,że w trakcie badania ofert doszedł do wniosku,że jedno
z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymóg zapewnienia co
najmniej jednegoświadczenia bezgotówkowego odbioru w aptece produktów o wartości 300
zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub nieszczęśliwego wypadku
(zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na wypadek leczenia
szpitalnego) ma charakter niekonkurencyjny i wskazuje tylko na jednego wykonawcę
zdolnego do wykonania zamówienia. W rezultacie inni wykonawcy powstrzymali sięod
złożenia ofert w postępowaniu lub złożyli oferty podlegające odrzuceniu. Jedyna oferta
prawidłowo złożona w postępowaniu jest ofertądroższąoraz znacząco mniej korzystnądla
pracowników zamawiającego, co powoduje,że dalsze prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu
zamówieńpublicznych, ale równieżpozostaje w sprzeczności z zasadącelowego
i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Zamawiający działał pod wpływem błędu
– na etapie przygotowywania postępowania nie posiadał on wiedzy, iżmożliwa jest realizacja
ww.świadczenia w formie innej niżbezgotówkowy odbiór produktów, stąd był błędnie
przekonany,że jego opis przedmiotu zamówienia zapewni realizacjęjego potrzeb w zakresie
ubezpieczenia pracowników, jak równieżzachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zainteresowanych ubieganiem sięo przedmiotowe zamówienie
oraz efektywność, oszczędnośći racjonalnośćwydatkowaniaśrodków publicznych.
Powyższy błąd został potwierdzony informacjami uzyskanymi ze złożonych ofert. Gdyby
zamawiający nie pozostawał pod wpływem tego błędu, zrezygnowałby z zapisu dotyczącego
formy bezgotówkowejświadczenia. Z uwagi na fakt, iżna tym etapie postępowania nie ma
możliwości usunięcia wadliwych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
postępowanie zostaje unieważnione.
16 maja 2011 r. Odwołujący – Powszechny Zakład Ubezpieczeńnaśycie S.A. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia
postępowania i bezzasadne uznanie,że wskazane nieścisłości w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowiąwadępostępowania umożliwiającązawarcie ważnej
umowy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia i zaniechanie prowadzenia postępowania,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty bez wskazania podstaw prawnych
i faktycznych podjętej decyzji,
4. art. 92 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie skutkujące
niezgodnym z ustawązaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniem
postępowania,
5. naruszenie innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
2. dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
uprzednio zaniechanych czynności, polegających na dokonaniu czynności badania i oceny
ofert oraz czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający posiada uprawnienia do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak jest to możliwe, gdy spełnionąsąłącznie następujące przesłanki: wada
postępowania musi byćdo tego stopnia istotna,że nie da sięjej usunąći powoduje,że
nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby
unieważnieniu). Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle i nie jest
w tym zakresie dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł decyzjęo unieważnieniu
postępowania na bezpodstawnych, nieuzasadnionych przypuszczeniach i domysłach, iż
wskazane przez niego postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, nie popiera jednak tej tezyżadnymi
argumentami. Wskazuje jedynie, iżprzedmiotowy zapis mógł wywrzećskutek w postaci
nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu lub
złożenia przez nich ofert podlegających odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał także,że
wskazane wymaganie było naruszeniem ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
wykazał również, by jakiekolwiek oferty w przedmiotowym postępowaniu podlegały
odrzuceniu. Ponadto nawet jeżeli niektóre bądźnawet większośćofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu mogła podlegaćodrzuceniu, Zamawiający wżaden sposób
nie wykazał, iżpowodem odrzucenia był niekonkurencyjny zapis specyfikacji, a nie błędy
w ofercie leżące po stronie wykonawcy. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje na
powszechnośćstosowania podobnych lub identycznych zapisów dotyczących tzw. „ryczałtu
na leki" w innych postępowaniach mających za przedmiot grupowe ubezpieczenie nażycie,
w których wygrywały inne niżOdwołujący towarzystwa ubezpieczeniowe (Odwołujący
przedstawił na dowód specyfikacje tych postępowańi wybranych ofert). Ponadto
przedmiotowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały
wżadnym z tych postępowańzaskarżone. Tym samym za zupełnie bezpodstawny uznać
należy zarzut Zamawiającego wskazujący na ograniczenie konkurencji poprzez zapis
dotyczący ryczałtu na leki.
W ocenie Odwołującego zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu
wykonawcy zajmującemu sięmateriągrupowych ubezpieczeńnażycie złożenie oferty
w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Oczywiście, celem dostosowania
oferty do wymagańkonkretnego zamawiającego, w konkretnym postępowaniu, niezbędne
jest dokonanie pewnych modyfikacji w formie aneksów w stosunku do standardowej oferty
wykonawcy, ale zachowanie takie jest oczywiste i to na wykonawcy ciąży obowiązek
dostosowania oferowanego produktu do potrzeb zamawiającego, a nie przeciwnie.
Zamawiający w swoim poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z podobnymi zapisami w zakresie dodatkowegoświadczenia
bezgotówkowego odbioru w aptece produktów oraz wybrał ofertęCompensa Towarzystwo
Ubezpieczeńnaśycie S.A. Vienna Insurance Group. Natomiast w roku 2011 oferta PZU była
najlepsza cenowo i w podobnych warunkach wykonawców potraktowano w zgoła odmienny
sposób – unieważniono postępowanie. Analizując zachowanie Zamawiającego oraz złożenie
oferty przez Compensęprzy braku próby kwestionowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze odwołania lub pytań, oferta Compensy zostałaby wybrana bez
unieważnienia postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, iżZamawiający właśnie
unieważnieniem postępowania narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem w tożsamych stanach faktycznych w zależności od tożsamości
wykonawcy, który złoży ofertęnajkorzystniejszą, bądźwybiera jego ofertę, gdy odpowiada
mu tożsamośćwykonawcy bądźunieważnia postępowanie, gdy okazuje się, iżofertę
najkorzystniejszązłożył inny wykonawca.
W ocenie Odwołującego uprawnieniem Zamawiającego, szczególnie w sytuacjach jak
wydatkowanie funduszy pracowników, jest dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,
by usługi oferowane przez wykonawców odpowiadały zapotrzebowaniu i wymaganiom jego
pracowników. Działania takie nie naruszająnorm zawartych ani w art. 29, ani tym bardziej
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Dlatego działanie Zamawiającego
polegające na unieważnieniu postępowania z uwagi na niekonkurencyjnośćzapisów
specyfikacji, będących korzystnymi i pożądanymi przez pracowników Zamawiającego, nie
znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Odwołujący wskazał też, iżuwzględniając
orzecznictwo KIO, za prawidłowąuznaćmożna w szczególnych przypadkach sytuację, gdy
ofertęmoże złożyćtylko jeden podmiot. Dodatkowo postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone było w trybie przetargu
i pomimo formalnych możliwości,żaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków
udziału w przetargu, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były dla wykonawców zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie
powodowały konieczności zadawania znacznej liczby dodatkowych pytańoraz jako
nieograniczające konkurencji nie generowały konieczności składania odwołańna etapie
poprzedzającym składanie ofert.
Zamawiający uzasadniając przedmiotowądecyzjęnie wykazał,że uchybienie miałoby wpływ
na ważnośćumowy, która miałby zostaćzawarta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
wskazując jako podstawęunieważnienia przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, nie odniósł sięwżaden
sposób do normy z art. 146 ust. 1 określającej enumeratywnie przesłanki nieważności
umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem, w ocenie Odwołującego,żadna z tych
przesłanek nie miała miejsca w niniejszej stanie faktycznym. W wyliczeniu podstaw
unieważnienia zawartych w art. 146 ust. 1 brak jest przepisów odpowiadających treścią
poprzednio obowiązującym art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, które stanowiły o wadzie umowy zawartej
z rażącym naruszeniem ustawy lub z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zatem wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, nie stawił sięrównieżna rozprawie.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń
naśycie S.A. Vienna Insurance Group wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego.
Przystępujący uzasadnił swój interes w przystąpieniu tym,że w przypadku uznania
odwołania, interes Przystępującego doznałby uszczerbku na skutek unieważnienia czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania,
co
skutkowałoby
koniecznościądokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia w odniesieniu do minimalnego obligatoryjnego zakresuświadczeń
wskazuje wyłącznie na ofertęOdwołującego, a Przystępujący zostałby pozbawiony szans na
uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Przystępującego bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby nie została
wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Istotą
bowiem prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest stworzenie
sytuacji możliwości wyboru przez Zamawiającego oferenta. Staje sięto niewykonalne, gdy
może zostaćzgłoszona tylko jedna oferta.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasada równości wyraża sięw równym dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez
jakiejkolwiek dyskryminacji, czy teżuprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców.
W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego minimalnego obligatoryjnego zakresuświadczeńw ramach przedmiotu zamówienia dla grupy I oraz II wskazano konieczność
zaproponowania co najmniej jednegoświadczenie bezgotówkowego odbioru w aptece
produktów o wartości 300,00 zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub
nieszczęśliwego wypadku (zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na
wypadek leczenia szpitalnego). Takie sformułowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, a przeciwne twierdzenia Odwołującego należy uznaćza nieprawdziwe i jako
takie nie zasługujące na uwzględnienie. Podnoszona przez Odwołującego rzekoma
tożsamość
opisów
przedmiotu
zamówienia
w
poprzednio
prowadzonych
przez
Zamawiającego postępowaniach, jest w tym przypadku irrelewantna, istotąbowiem
przedmiotowej sprawy jest fakt ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie
przywołanego zapisu specyfikacji w sposób powodujący, iżtylko jeden podmiot –
Odwołujący jest w stanie zaproponowaćprodukt zgodny z tak postawionym wymaganiem,
wymaga bowiem zaoferowania bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, do czego
niezbędne jest, aby ubezpieczyciel miał podpisane umowy z konkretnymi aptekami,
a jedynym podmiotem działającym na rynku grupowych ubezpieczeń, który ma podpisane
umowy z aptekami, jest Odwołujący i tylko Odwołujący posiada w swojej ofercie kartę
aptecznąumożliwiającąbezgotówkowy odbiór produktów. Inni wykonawcy, w tym
Przystępujący, realizująten cel w inny sposób, przykładowo poprzez wypłatęokreślonej
kwotyświadczenia w momencie wypisu pacjenta ze szpitala, więc ubezpieczony ma
zapewnione finansowanie potrzebnych mu leków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
złożona przez niego oferta, nie była w przedmiotowym postępowaniu ofertą
najkorzystniejszą, prawdopodobnie była to bowiem jedyna niepodlegająca odrzuceniu oferta.
Oferta Przystępującego, który zaproponował produkt polegający na wypłacie dodatkowegoświadczenia w złotych polskich, jest o wiele bardziej korzystna dla ubezpieczonych,
ponieważświadczenie to może zostaćzrealizowane w każdej aptece, w odróżnianiu odświadczenia Odwołującego, które jest przypisane do konkretnych punktów aptecznych.
W związku z tym, jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,
przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkuje tym,że
tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizowaćzamówienie zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, pomimo istnienia konkurencyjnychświadczeńna rynku. W rezultacie inni
wykonawcy powstrzymali sięod składania ofert w postępowaniu lub złożyli oferty
podlegające odrzuceniu. Tym samym fakt naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców przy określaniu warunków, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia, nie
może zostaćzignorowany. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania, Izba przyznała
racjęOdwołującemu nie stwierdziwszy, iżprzedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
stanowi
wadę
postępowania
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i jakkolwiek Zamawiający nie poinformował
wykonawców oficjalnie o wynikach badania i oceny ofert, z informacji o unieważnieniu
postępowania oraz oświadczeńzłożonych podczas rozprawy można wnioskować,że oferta
Przystępującego – tańsza, podlegałaby odrzuceniu ze względu na to,że wykonawca zamiast
bezgotówkowego odbioru leków z apteki zaoferowałświadczenie pieniężne, a Zamawiający
musiałby uznaćza najkorzystniejsząofertęOdwołującego – droższąi z mniej korzystnymi,
według niego, warunkami ubezpieczenia.
Po zapoznaniu sięz przedstawionąargumentacjąIzba stwierdziła,że brak jest podstaw do
przypisania przedmiotowemu postanowieniu cech naruszenia uczciwej konkurencji.
Istotąumowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 805 § 1 kodeksu cywilnego, jest bowiem
zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonegoświadczenia w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zapłatęprzez ubezpieczającego składki.
Zatem wymagania Zamawiającego musząbyćspełnione w zasadzie wyłącznie w sferze
„mentalnej” ubezpieczyciela, czyli polegająna chęci powzięcia przez niego danego
zobowiązania, co różni sięod zobowiązania „rzeczowego”, gdyżwykonawca nie jest
uzależniony od cech danego przedmiotu, które mogąnie daćsięzmodyfikować.
W zobowiązaniach nierzeczowych zależy to wyłącznie od woli podmiotu. Nawet więc jeśli
dany ubezpieczyciel ogólnie lub w danym czasie nie oferuje pewnych warunków
ubezpieczenia, nie oznacza to,że nie może tego zrobićnażyczenie klienta – normalne jest
bowiem,że ubezpieczyciele przygotowująróżne opcje ubezpieczenia dla różnych rodzajów
podmiotów, grup zawodowych czy teżoferty indywidualne. Tak więc w tym wypadku można
stwierdzić,że nie zachodziła okoliczność, w której wykonawcy z przyczyn obiektywnych nie
byli w stanie zaoferowaćwymaganego rozwiązania.
Przy tym z brzmienia wymagania nie wynika okoliczność, którąpodkreślał Przystępujący,że
każdy ubezpieczyciel musiałby zaoferowaćkartęapteczną, jakąoferuje PZU i w tym celu
zawieraćumowy z aptekami. Bezgotówkowy odbiór leków jest bowiem możliwy również
w inny sposób, np. poprzez wydanie ubezpieczonemu bonów lub karty płatniczej
przedpłaconej. Natomiast Przystępujący nie był w stanie przedstawićIzbie rzeczowego
wyjaśnienia, dlaczego nie mógł zaoferowaćktórejśz tych opcji, nie sąbowiem takimi
stwierdzenia,że musiałby uzyskaćzgodęwłaściciela mającego siedzibęw Austrii, czy
ponieśćkoszty ich zakupu, podczas gdyświadczenie gotówkowe jest tańsze. Sposób
zarządzania Przystępującym jest bowiem jego wewnętrznąsprawą, natomiast kosztyświadczenia usługi sązwyczajnąokolicznościąpo stronie wykonawcy i w rzeczywistości są
przenoszone na klientów, czyli zostałyby ujęte w oferowanej wysokości składki. Zrozumiałe
jest,że Przystępujący, aby byćkonkurencyjny, chce oferowaćjak najniższe składki, lecz nie
oznacza to,że ma nie spełniaćwymagańwarunków ubezpieczenia.
Podczas rozprawy Przystępujący wskazał,że w ubiegłym roku przedmiotowe wymaganie nie
było obligatoryjne, lecz fakultatywne i równieżzostały złożone tylko dwie oferty –
Odwołującego i Przystępującego (wybrana), co potwierdza stanowisko Izby,że brzmienie
warunku nie musiało miećwpływu na liczbęofert, które wpłynęły. W niniejszym
postępowaniużaden z wykonawców nie zgłaszał równieżzastrzeżenia co do
przedmiotowego wymogu, czy to poprzez wniesienie odwołania, czy choćby wniosku
o zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Równieżto,że wykonawca tańszy, byćmoże przez przeoczenie, złożył ofertęniezgodną
w tym zakresie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia – i we własnym interesie
popiera unieważnienie postępowania – nie jest dowodem na niekonkurencyjność
postanowienia.
Nie jest równieżpodstawąunieważniania postępowania fakt,że Zamawiający, gdyby miałświadomość,że Przystępujący zaoferujeświadczenie gotówkowe, nie chcąc odrzucać
tańszej oferty, inaczej sformułowałby postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Takąargumentacjąmógłby posłużyćsiękażdy z zamawiających zmuszonych
do odrzucenia najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Przy tym trzeba zwrócićuwagę,że po złożeniu ofert należy braćpod
uwagęnie tylko możliwe utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz także interesy wykonawców, którzy złożyli oferty,
szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis ten nie stanowił narzędzia do
manipulowania wynikiem postępowania.
Z ekonomicznego punktu widzenia zrozumiałe jest,że Zamawiający preferuje wybór tańszej
oferty, nawet poprzez powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówieńpublicznych
zasadąjest – oprócz przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych –że zamawiający nie może zakończyćpostępowania bez
wyboru oferty najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych) i musi wybraćtakąofertęspośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku Izba
podziela zdanie Odwołującego,że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylićsięod podpisania z nim umowy,
której nie uważał dla siebie za korzystną.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
