rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1033/11
KIO 1033/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2011 r. przez wykonawcęZESZUTA Sp. z o.o.,
ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2011 r. przez wykonawcęZESZUTA Sp. z o.o.,
ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ZESZUTA Sp.
z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, na rzecz ZESZUTA Sp. z o.o., ul. Tużycka
8, 03-683 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….……
Sygn. akt KIO 1033/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa nowego mobilnego punktu poboru krwi na
bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego wyprodukowanego nie
wcześniej niżw 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Opolu,
Rzeszowie i Wałbrzychu”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2011 r., nr 2011/S 71-115557.
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców (faxem) o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wskazał, iżzaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego postulowanych
przez biorących udział w postępowaniu wykonawców zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji w postępowaniu, co z kolei miałoby wpływ na wynik
postępowania. Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może byćpodstawą
do wystąpienia przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej „Prezes UZP”) z
powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian w SIWZ na etapie postępowania
po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 18 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zeszuta sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, wobec unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucał czynnościom zamawiającego naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez uznanie,że przedmiotowe postępowanie obarczone
jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, iżnaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertęw postępowaniu został
pozbawiony możliwości ubiegania sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W
konsekwencji odwołujący poniesie szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji zamawiającego pozwoli na stworzenie odwołującemu
realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest on zainteresowany. Interes
odwołującego w koniunkcji z możliwościąponiesienia szkody rozumianej jako szkoda
majątkowa dająlegitymacjęodwołującemu do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu. Czynnośćzamawiającego została dokonana wbrew przepisom ustawy Pzp
oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wnosił o :
1.
unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
2.
dokonanie badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu,
Odwołujący wskazywał, iżw niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 15
kwietnia 2011 r. poinformował o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
postępowaniu, zmiany dotyczyły rozdz. V, XIII, II pkt 1, V pkt 3, IX pkt 2, X pkt 1. Pozostałe
postanowienia SIWZ nie uległy zmianie, a zatem nie uległ zmianie równieżwskazany przez
zamawiającego termin do składania przez oferentów pytańdo SIWZ. W wyznaczonym terminieżaden z oferentów nie wniósł pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania.
Przesłane przez niektórych wykonawców, w tym odwołującego, pytania przekazane zostały po
upływie wymaganego przez zamawiającego terminu, zatem zamawiający nie musiał na nie
odpowiadać. Pytania odwołującego nie zawierały zarzutów ani postulatów co do wprowadzenia
bezwzględnej zmiany w SIWZ. Ponadto, każdy z wykonawców złożył wraz z ofertąwymagane
przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym zakresieżadnych zastrzeżeń. Po uzyskaniu w dniu 16 maja 2011 r. wglądu do ofert w przedmiotowym
postępowaniu, w opinii odwołującego jego oferta nie zawierałażadnych braków formalnych i
nie podlegałby z tego powodu wykluczeniu. Ponadto spełniała wszystkie wymagane przez
zamawiającego kryteria. Odwołujący podnosił, iżniezrozumienie przez niektórych
wykonawców treści czynności dokonanej przez zamawiającego nie stanowi wady
postępowania, ale obciąża negatywnie wyłącznie tych wykonawców, którzy błędnie
zinterpretowali wyjaśnienia zamawiającego. Powoływał stanowisko Krajowe Izby Odwoławczej
zawarte w wyroku z dnia 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10)
„wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p". W uzasadnieniu faktycznym swojej
decyzji zamawiający podniósł, iżzaniechanie dokonania zmian w SIWZ może byćpodstawą
do wystąpienia przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, nie sposób zgodzićsięz powyższym
stanowiskiem. Dyspozycja ww. przepisu wskazuje jedynie na potencjalnąmożliwość
wytoczenia stosownego powództwa przez Prezesa UZP, a zakres jego zastosowania nie może
rozciągaćsięna wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych. Powoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
marca 2011 r. (Sygn. akt KIO/582/11): „Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie". Jednocześnie, z ostrożności procesowej odwołujący podnosił,że w dniu 18 maja
2011 r. ukazało sięponowne nowe obwieszczenie w przedmiocie wszczęcia nowego
postępowania przetargowego dot. tego samego rodzaju dostaw.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 maja 2011 r.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający wezwał do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 20 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
Krajowej Izby Odwoławczej udostępnionej przez Urząd ZamówieńPublicznych zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąARKOM Jarosław
Sotomski, ul. Mokra 30, 05-504 Henryków Urocze, w którym wnosił o oddalenie odwołania w
całości. Wskazywał, iżprzedmiotowe postępowanie obarczone było wadąpolegającąna
złamaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyżprzedmiotowa specyfikacja techniczna wskazywała
tylko na jednąmarkęproducenta autobusów. Parametry specyfikacji przykładowo układ
wtrysku oparty na technologii 6-ciu sekcji tłocząco-wtryskujących, czy teżczystośćspalin
minimum EUR5 w technologii AdBlue wskazująna rozwiązania firmy Mercedes oferowaną
przez odwołującego. Ograniczająone udział w postępowaniu innym znanym producentom
autobusów, jak np. Scania, której rozwiązania techniczne niczym nie ustępująrozwiązaniom
Mercedesa. Wykonawca podnosił, iżposiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego, gdyżogłoszenie nowego postępowania dotyczące tego rodzaju
dostaw z poprawnąspecyfikacjątechnicznąpojazdów pozwoli na równe traktowanie
wszystkich oferentów, stwarzając szanse na równąkonkurencję. Pozwoli to zgłaszającemu
przystąpienie ubiegaćsięo powyższe zamówienie. Przystąpienie zostało podpisane przez
Pana Jarosława Sotomskiego, a kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu, co zostało przez nich potwierdzone.
W dniu 30 maja 2011 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący wniósł
opozycjęprzeciw przystąpieniu wykonawcy Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski, wskazując, iżwykonawca ten nie wykazał
interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił, iż
decydującym kryterium wyboru wykonawcy w niniejszym postępowaniu była cena,
postępowanie zostało unieważnione przez zamawiającego bez dokonania rozstrzygnięcia i
wyboru określonego wykonawcy. Oferta zgłaszającego przystąpienie była pod względem ceny
na drugim miejscu po ofercie innego wykonawcy, który nie przystąpił do postępowania
odwoławczego. Ponadto zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania, złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym
zakresieżadnych zastrzeżeń, zaśjego oferta w opinii odwołującego nie spełniała kryteriów
wskazanych w SIWZ. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zgłaszający przystąpienie
nie wykazał posiadania interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
W dniu 30 maja 2011 r. na rozprawie przed Izbąodwołujący złożył także pismo –
wyjaśnienia do odwołania zawierające dodatkowąargumentacjęuzasadniającąstanowisko
odwołującego. Wskazywał w nim, iżwszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania
SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie mogąstanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyżoznaczałoby to przeniesienie
odpowiedzialności za błędy popełnione przez zamawiającego na wykonawców. Wskazywał na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Unieważnienie postępowania jest czynnością
obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji”
(sygn. akt KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być
dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej
norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (sygn. akt KIO/UZP 25/08) i nie może mieć
charakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynić Zamawiający (sygn. akt KIO/UZP 343/10).
Odwołujący podnosił,że pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na
umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćod
początku, a co za tym idzie – jej prawnąbezskuteczność. Zatem nie każda wada
postępowania może prowadzićdo jego unieważnienia – a tylko taka, która prowadziłaby do
zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa. Odwołujący powoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 210/10, w którym wskazano:
„Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek,
dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając
nadużywanie uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania
przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań
zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne”. Przywołał teżwyrok Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10, w którym orzeczono,że jeżeli wykonawca złożył ofertę
zgodnąz wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest podstaw dla
unieważnienia postępowania, gdyżzamawiający wadliwie opisał przedmiot zamówienia z
uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w dacie formułowania specyfikacji. Sąd uznał,że
okolicznośćta nie może działaćna niekorzyśćwykonawców, a kryteria unieważnienia
przetargu wynikająz przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania zamawiającego. Przywoływał
także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt KIO/1945/10,
gdzie wskazano: „Izba podkreśla, że nie każda wada czy naruszenie od razu skutkuje
nieważnością czy to postępowania czy to umowy. Aby wada miała ten charakter muszą
zaistnieć łącznie trzy przesłanki:
1.
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania,
2.
nieusuwalny charakter tego naruszenie,
3.
naruszenie musi powodować niemożność zawarcia ważnej umowy, a więc np.
naruszać art. 7 ust. 3 ustawy Pzp , czyli sankcjonować wybór wykonawcy wybranego
wbrew przepisom ustawy.”
Powoływał także wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 30 listopada 2006 r. sygn. akt
II Ca 724/06,w którym Sąd stwierdził: „Zatem sam fakt naruszenia przepisów proceduralnych
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowi podstawy do
stwierdzenia, iż zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania, konieczne
jest również stwierdzenie w sposób nie budzący wątpliwości, że uchybienie to nie tylko mogło
mieć wpływ, ale rzeczywiście miało wpływ na wynik postępowania”.
W ocenie odwołującegożadna z przesłanek skutkujących koniecznościąunieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w kontekście wskazanych przez zamawiającego w
decyzji o unieważnieniu postępowania okolicznośćnie miała miejsca. Wskazywane przez
zamawiającego podstawy unieważnienia związane sąz organizacjąpracy jednostki
zamawiającego, nie dotycząnatomiast wad samego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa nowego mobilnego punktu
poboru krwi na bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego
wyprodukowanego nie wcześniej niżw 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Opolu (poz.1), Rzeszowie (poz. 2) i Wałbrzychu (poz. 3). W SIWZ rozdział
1 pkt 2 zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych, a wykonawcy mogli
składaćoferty na jednąlub więcej części (pozycji). W SIWZ rozdział V pkt 1.2. zamawiający
wskazał, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ zawierał szczegółowąspecyfikacjętechnicznąprzedmiotu zamówienia
w poszczególnych częściach (pozycjach).
W dniu 15 kwietnia 2011 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w zakresie rozdziału V pkt 3 – termin dostawy, rozdziału XIII – termin i miejsce składania
ofert, rozdziału II pkt 1 - termin wniesienia wadium. Zamawiający ustalił nowy termin składania
ofert na 9 maja 2011 r. W dniu 26, 28 i 29 kwietnia 2011 r. oraz 5 maja 2011 r. wpłynęły
zapytania wykonawców dotyczące treści SIWZ. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
pytania wykonawców, uznając brak takiego obowiązku, jakoże wniesione zostały po terminie
przewidzianym ustawąPzp. Zapytania dotyczyły m.in.: wyrażenia zgody na udział w przetargu
pojazdu o pojemności silnika do 13 000 cm3, minimalnej mocy 290kW, spełniającego normę
EUR5, jednak bez dodatku AdBlue, który zdaniem pytającego wykonawcy generuje dodatkowe
niepotrzebne koszty użytkowania pojazdu, pojazdu z układem wtrysku opartym na technologii
6-ciu sekcji wtryskujących zasilanych pompąwysokociśnieniową, sterowanych komputerem
(common rail), pojazdu ze skrzyniąbiegów manualnąze sterowaniem cięgnami elastycznymi i
wspomaganiem włączania biegów lub automatycznąlub półautomatyczną, dopuszczenia w
zakresie skrzyni biegów sterowania elektro-pneumatycznego, dopuszczenia nadwozia typu
modułowego o charakterze mieszanym (tj. rama i elementy kratownicy).
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie wszystkich trzech
części (pozycji). W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, iżzaniechanie wprowadzenia
przez zamawiającego postulowanych przez biorących udział w postępowaniu wykonawców,
zmian w SIWZ w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji, co z kolei miałoby wpływ na wynik postępowania.
Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może byćpodstawądo wystąpienia
przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian do SIWZ
na etapie postępowania po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowisko. Zamawiający wskazał,że wady
specyfikacji technicznej dotyczyły załącznika nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
pkt 1.1.3 - w zakresie wysokości zamawiającyżądał nie więcej niż3 900mm, natomiast po
analizie ofert, które wpłynęły okazało się,że w ofercie dotyczącej pojazdu Scania
(zaoferowanego przez wykonawcęJarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski) nie jest ten wymóg spełniony. Oferta
Germaz sp. z o.o. dotycząca Volvo wymóg ten spełniała. Kolejna przesłanka pkt 1.2.1 silnik
wysokoprężny - wymagano pojemności 11500-12500 cm3, zaoferowano powyżej tych
pojemności. Pkt 1.2.2. moc silnika - wymagano 300-350kW, zaoferowano 290 kW. Pkt 1.2.4
czystośćspalin - zaoferowano bez technologii AdBlue. Pkt 1.3.1 wymagano skrzyni biegów
manualnej, a zdaniem zamawiającego - powinna byćdopuszczona także automatyczna lub
półautomatyczna, która była wyraźnie wskazana w poz. 3 przedmiotowego zamówienia. W
zakresie 1.10.3 drzwi otwierane pneumatycznie - powinno byćdopuszczone także otwieranie
elektryczne. Pkt 1.8.1 nadwozia - powinno byćdopuszczone typu modułowego. W zakresie
stanowiska kierowcy wymagano 2 składanych foteli, a powinno być1 lub 2.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
Izba uznała, iżodwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęw
postępowaniu, którązamawiający pomimo braku oficjalnej informacji o badaniu i ocenie ofert
oraz ich wyniku uznał ze spełniającąwarunki zgodnie z SIWZ, a kwestionując czynność
unieważnienia postępowania stwarza sobie szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieśćszkodęna skutek czynności zamawiającego w postaci utraty zysku
zakładanego w ramach przedmiotowej umowy.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcęJarosława Sotomskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski, ul. Mokra 30,
05-504 Henryków Urocze, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uwzględniła opozycjęwniesionąprzez odwołującego w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, podzielając w tym
zakresie argumentacjępodniesionąprzez odwołującego i uznając,że uprawdopodobnił, iż
wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania. Złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i niewnoszeniu do
niejżadnych zastrzeżeń. Nie wnosiłśrodków ochrony prawnej wobec treści SIWZ, w tym w
odniesieniu do specyfikacji technicznej. Nie zakwestionował równieżtwierdzenia, iżjego
oferta nie spełnia wymogów specyfikacji technicznej i nie mogłaby byćwybrana w niniejszym
przetargu. Stanowisko to potwierdził także zamawiający, który wskazał, iżwprawdzie nie
dokonał formalnej oceny ofert, jednak oferta zgłaszającego przystąpienie podlegałaby
odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ. Powyższe jednoznacznie zatem wskazuje na to, iżw
niniejszym postępowaniu nie miałbyżadnej możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem Izby
dopuszczenie go do udziału w postępowaniu odwoławczym oznaczałoby faktyczne
przywrócenie terminu dla kwestionowania postanowieńSIWZ, które formalnie zaakceptował.
Izba ponadto stwierdziła, iżw jej opinii interes, którym winien wykazaćsięzgłaszający
przystąpienie, nie może dotyczyćjedynie hipotetycznego udziału w kolejnym postępowaniu,
lecz pozycji wykonawcy w przetargu, do którego odnosi siępostępowanie odwoławcze.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie jest
zasadne. Potwierdził siębowiem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
uznanie,że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W postępowaniu złożono trzy oferty i jakkolwiek zamawiający nie dokonał formalnie
czynności badania i oceny ofert oraz nie poinformował wykonawców oficjalnie o jej wynikach,
z dokumentacji postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania oraz oświadczeń
złożonych podczas rozprawy można wnioskować,że zamawiający zweryfikował złożone
oferty, zaśw wyniku tej weryfikacji oferty pozostałych dwóch oferentów podlegałyby
odrzuceniu ze względu na niespełnienie wymogów specyfikacji technicznej. Ofertą
spełniającąwymagania SIWZ była oferta odwołującego i zamawiający zapewne musiałby
uznaćjąza najkorzystniejszą, pomimo iżbyła droższa (jedynie w jednej pozycji odwołujący
zaoferował cenętożsamąz wykonawcąARKOM Jarosław Sotomski).
Zamawiający argumentował, iżdopuścił sięw postępowaniu nieprawidłowości
polegającej na tym,że nie uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikacjęSIWZ w
zakresie specyfikacji technicznej, czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający
po analizie otrzymanych ofert doszedł bowiem do przekonania, iżgdyby dopuścił
rozwiązania, o które wnioskowali niektórzy z wykonawców, oferty, które ci wykonawcy złożyli,
byłyby uznane za ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonać
wyboru oferty spośród szerszego zakresu wykonawców, co miałoby wpływ na wynik
postępowania.
Przedmiotem oceny Izby było zatem, czy powyższe zaniechanie stanowiło
wystarczającąpodstawędla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zatem czy stanowiło nieusuwalnąwadępostępowania,
która miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania, będącą, w razie zawarcia umowy,
wystarczającąpodstawądla Prezesa UZP do wystąpienia o unieważnienie umowy.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która jest niemożliwa do usunięcia oraz uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Nowelizacja ustawy Pzp przyjęta ustawąz dnia 2 grudnia
2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących
umów w sprawie zamówieńpublicznych polegające na przyjęciu w miejsce instytucji
bezwzględnej nieważności umowy potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu
– instytucjęwzględnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod
momentu jej zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbęlub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone
nowelizacjąbrzmienie przepisów art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który w poprzednim stanie
prawnym w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul
generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy Pzp
(pkt 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie Pzp,
które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 6). W aktualnie obowiązującym
brzmieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny wąsko i
konkretnie sprecyzowane, dotyczące zastosowania niektórych trybów z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia w wolnej ręki, zapytania o
cenę), braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów – które nie podlegająwykładni rozszerzającej na inne
działania lub zaniechania zamawiających. Izba podziela pogląd, iżdokonując oceny podstaw
do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazanąprzesłankęustawową, należy
sięgnąćtakże do ust. 5 i 6 art. 146 ustawy Pzp, które to przepisy określajądodatkowe
materialne przesłanki wskazujące na możliwośćunieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jednąz nich – wskazanąw ust. 6 i przywołanąprzez
zamawiającego - jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego
dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Izba wyraża zatem pogląd, iżzamawiający, unieważniając
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, sąuprawnieni do brania
pod uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale mogąi powinni równieżuwzględniaćokoliczności
skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6
ustawy Pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono
obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w
sprawie zamówienia publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp.
Tym samym zamawiający miał prawo uwzględnićokoliczności wskazane w art. 146
ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przy ocenie, czy zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania z uwagi na nieusuwalnąwadępostępowania, która stanowić
może podstawędo unieważnienia umowy przez Prezesa UZP. Jest jednak zobowiązany taką
wadęwykazać. Izba podziela stanowisko wyrażone w przywoływanym przez odwołującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2011 r. sygn. akt KIO 582/11 iż, choć
przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp zawiera klauzulęgeneralną, nie oznacza to, iżzakres
zastosowania tego przepisu można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych. Zasadąjest bowiem,że wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także
zupełnie pominąćokoliczności, iżw aktualnym stanie prawnym, wobec literalnej treści art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem sięna wpływ
tych nieprawidłowości na zawartąumowęzostały przez ustawodawcędla zamawiających
znacząco ograniczone, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy
powoływaniu sięprzez nich na inne niżwskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Tym bardziej zatem niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem sięna jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to bowiem wprost prowadzićdo zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogąuzyskaćdane
zamówienie (jak również– jak w niniejszym postępowaniu - w oparciu o analizęzłożonych
przez nich ofert), a zamawiający miał możliwośćsanacji swoich nieprawidłowości w toku
postępowania, lecz z przyczyn leżących po jego stronie tego zaniechał.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, iżw niniejszym stanie faktycznym doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które skutkowaćmogłoby uruchomieniem przez Prezesa
UZP procedury unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający
argumentował, iżdopuścił sięw postępowaniu nieprawidłowości polegającej na tym,że nie
uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikacjęSIWZ w zakresie specyfikacji technicznej,
czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający bowiem na podstawie analizy
otrzymanych ofert doszedł do przekonania, iżgdyby dopuścił rozwiązania, o które
wnioskowali niektórzy z wykonawców oferty, które ci wykonawcy złożyli, byłyby uznane za
ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonaćwyboru oferty spośród
szerszego zakresu wykonawców. Zamawiający zatem niejako a priori uznał, iżwykonawcy ci
w ogóle nie byli w stanie złożyćofert prawidłowych na skutek błędów, których dopuścił sięw
postępowaniu.
Przede wszystkim należy podkreślić, iżzapytania wykonawców składane w
postępowaniu nie miały charakteru stanowczychżądańo zmianęSIWZ w zakresie objętym
zapytaniem, lecz wykonawcy zwracali sięo dopuszczenie rozwiązańinnych niżokreślone w
SIWZ. Wykonawcy nie odwoływali sięrównieżdo okoliczności, iżopis przedmiotu
zamówienia ma charakter dyskryminacyjny czy uniemożliwia im złożenie oferty. Izba zwraca
uwagę, iżzamawiający nie ma ustawowego obowiązku uwzględniania postulatów
wykonawców przedstawianych w zapytaniach do SIWZ. Oczywiście może to uczynić,
kierując sięocenąwłasnych potrzeb, jednak kreowanie treści SIWZ pozostaje w gestii
zamawiającego. Zamawiający sam bowiem ocenia swoje potrzeby, w oparciu o które, z
uwzględnieniem właściwych przepisów, opracowuje treśćSIWZ i kształtuje wynikające z niej
wymagania. Konsekwencje wynikające z ustalenia treści SIWZ obligująobie strony
postępowania, tj. zamawiającego i wykonawców. Wykonawcy mająmożliwośćwpływu na
treśćSIWZ, korzystając z przewidzianych ustawąPzpśrodków, w tymśrodków ochrony
prawnej, jeżeli w ich opinii narusza ona ich interesy czy powoduje, iżnie mogązłożyćoferty
w ogóle czy teżoferty na warunkach, które w większym stopniu czyniąich ofertę
korzystniejszą. Ustawa Pzp przewiduje w tym zakresie określony tryb oraz ramy czasowe
jego zastosowania. Konsekwencje nieskorzystania z nich obciążająobie strony
postępowania – zamawiającego i wykonawców, którzy zaniechali wystarczającej dbałości o
zabezpieczenie swojej pozycji w postępowaniu. Oczywiście nie oznacza to, iż
nieskorzystanie ześrodków ochrony prawnej czy innych dostępnych przewidzianych ustawą
Pzp skazuje zamawiającego, gdy dopuścił siępoważnego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które skutkowaćmogłoby uruchomieniem przez Prezesa UZP procedury unieważnienia
umowy, na zawarcie takiej umowy. Należy jednak podkreślić, iżw ocenie Izby wprawdzie art.
146 ust.6 ustawy Pzp obecnie zdaje sięmiećszerszy charakter niżpoprzednio obowiązujący
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, to interpretacji tego przepisu w kontekście kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonywaćostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców,
którzy postanowienia SIWZ ustalone przez zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty
zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający
poprzez brak należytej staranności w formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł
zapobiec, mógłby z powołaniem sięna art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia
umowy pozbawiaćwykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Na takąwykładnię
wskazuje także przywoływane orzeczenie Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. IV Ca 831/10, gdzie wyraźnie podkreślono, iżbłędy zamawiającego
wynikające z nienależytego rozpoznania własnych potrzeb i rozeznania na ryku nie mogą
obciążaćwykonawców. Sąd wskazał, iżbłędne opisanie – w winy zamawiającego –
przedmiotu zamówienia – nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności
art. 29 i 30 ustawy Pzp. Wprawdzie wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym
(zamawiający opisał przedmiot zamówienia w oparciu o błędne założenia), lecz
jednoznacznie wysnućmożna z niego dyrektywęostrożnego interpretowania podstawy do
unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia z winy
zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wskazał właściwie, jaki przepis
naruszył, lecz posłużył sięogólnikowym sformułowaniem ograniczenia konkurencji, co
wypełniałoby dyspozycjęart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, iż
rzeczywiście sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2
czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem o niezapewnieniu czy utrudnieniu uczciwej konkurencji.
Ze stanowiska prezentowanego w informacji o unieważnieniu oraz na rozprawie wynika, iż
zamawiający dopiero po otwarciu ofert zorientował się, iżwykonawcy inni poza odwołującym
złożyli oferty niezgodne z SIWZ. Wysnuł zatem wniosek,że swoim działaniem pozbawił ich
możliwości złożenia ofert prawidłowych, co w jego opiniiświadczy o niezgodnym z ustawą
Pzp ograniczeniu konkurencji skutkującym możliwościąunieważnienia umowy przez Prezesa
UZP, a wada ta jest po otwarciu ofert nieusuwalna.
Zdaniem Izby w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, iżrzeczywiście dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Dyrektywąpłynącąz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania
preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który by bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty
wykonawcy, bądźgrupie wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyćofertę
konkurowanie na takich samych zasadach. Powyższy wymóg oznacza zatem m.in.
koniecznośćeliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowańlub
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Nie
zostało jednak wykazane, iżw niniejszym postępowaniu wykonawcy, którzy złożyli oferty
sprzeczne z SIWZ, w ogóle nie mieli możliwości złożenia ofert prawidłowych, ponieważ
jedynie odwołujący takąofertęmógł złożyć. Odwołujący, jak podkreślał, nie posiadałżadnej
wyłączności na zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ. Być
może wykonawcy ci nie złożyli ofert takich, jak chcieli, co nie jest jednak tożsame z tym, iż
nie byli w stanie zadośćuczynićwymogom SIWZ, których nie zdołali skutecznie
zakwestionować, na skutek preferencyjnego dla odwołującego opisu przedmiotu zamówienia.
Nie dowiedziono też, iżopis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do specyfikacji
technicznej opierał sięna specyfikacji określonego, konkretnego przedmiotu (tj. w tym
konkretnym
przypadku
pojazdu
bazowego
firmy
Mercedes
oferowanego
przez
odwołującego), co równocześnie uniemożliwiałoby złożenie oferty innym wykonawcom.
Należy podkreślićiżrynek zamówieńpublicznych jest rynkiem profesjonalnym, a
zamawiający nie może uwzględniaćtylko interesów tych wykonawców, którzy pomimo takich
możliwości nie skorzystali z dostępnych imśrodków wzruszenia niekorzystnej treści SIWZ
kosztem wykonawcy, który do takiej SIWZ, opracowanej przez zamawiającego, się
zastosował W przypadku zamówieńtego typu, co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia, zawsze istnieje koniecznośćzdecydowania o określonych parametrach
granicznych. Zamawiający, jak sam stwierdził, stosował te same parametry jużw
poprzednich postępowaniach, w których teżbyły zapytania i ostatecznie składano 1 ofertę–
odwołującego, którąuznawano za ważnąi wiążącą. Ponadto specyfikacjętechniczną
pierwotną, jak oświadczył zamawiający, sporządzono przy pomocy eksperta Polskiego
Związku Motorowego. Specyfikacja techniczna była weryfikowana przez bezpośrednich
zleceniodawców – Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (dalej „RCKiK”) –
uwzględniając, jak należy sądzić, ich zróżnicowane potrzeby. Niewątpliwie bowiem
specyfikacja techniczna w poszczególnych pozycjach była zróżnicowana w obrębie tych
samych parametrów (np. moc silnika w pozycji 1 określono na 300 do 350 kW, w pozycji 2 -
315 do 330 kW, a w pozycji 3 - 315 do 350 kW, podczas gdy w równolegle ustalanych
warunkach technicznych dla RCKiK w Łodzi (nie objętego tym przetargiem) – 290 do 350kW.
Oczywiście powyższe zróżnicowanie może teżwskazywaćna pewien brak staranności w
kreowaniu SIWZ, co jednak nie wyczerpuje przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, o ile możliwe było złożenie ważnych i porównywalnych ofert. Ponadto
wydaje się, iżzawsze istnieje możliwośćzmiany postawionych parametrów tak, aby
poszerzyćkrąg wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, co nie oznacza bynajmniej,
iżbardziej rygorystyczne postanowienia SIWZ wyczerpująprzesłankęutrudnienia uczciwej
konkurencji, a zarazem unieważnienia postępowania z uwagi na ryzyko zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu jako obarczonej nieusuwalnąwadąmającąlub mogącąmieć
wpływ na wynik postępowania. Zapewne także w każdym przypadku rozszerzenie tego
katalogu mogłoby miećpotencjalny wpływ na wynik postępowania, bo byćmoże ofertę
złożyłby podmiot, który dotychczasowych warunków nie spełniał i byćmoże jego oferta
byłaby tańsza. Nie oznacza to jednak dopuszczalności weryfikacji przez zamawiających
ustalonych przez siebie i nie zakwestionowanych skutecznie przez wykonawców w drodze
dostępnych prawemśrodków postanowień, którym nie można postawićoczywistej
sprzeczności z ustawąPzp. Oznaczałoby to przyzwolenie na prowadzenie postępowania z
naruszeniem procedur, w tym opracowywanie SIWZ bez dostatecznej analizy i rozeznania na
rynku, ponieważzamawiający nawet po otwarciu ofert miałby możliwośćuchylenia sięod
skutków tak prowadzonego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp (wada tego typu jest bowiem ze swej istoty po otwarciu ofert nieusuwalna).
Powyższe należy uznaćza niedopuszczalne. Izba podkreśla, iżw niniejszym postępowaniu
zamawiający miał możliwośćzmiany postanowieńSIWZ, czego zaniechał. Fakt,że zapytania
zostały złożone po terminie, nie pozbawiało zamawiającego możliwości zarówno odpowiedzi
na zapytania, jak i modyfikacji SIWZ. Izba nie uznała za przekonywującej argumentacji, iż
wynikało to z braku wystarczającego czasu na uzgodnienia zmiany parametrów z
bezpośrednimi zleceniodawcami. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem,że podczas
przygotowywania SIWZ dla kolejnego postępowania okres konsultacji i akceptowania
zmienionych parametrów był bardzo krótki. Tymczasem poprzednio zapytania były wniesione
prawie 2 tygodnie przed terminem składania ofert i z pewnościąistniała możliwość
konsultacji. Nie jest równieżpodstawąunieważniania postępowania fakt,że zamawiający,
gdyby miałświadomość,że pozostali wykonawcy złożąoferty uwzględniające przedmiot
zapytań, nie chcąc odrzucaćtańszych ofert, inaczej sformułowałby postanowienia SIWZ.
Takąargumentacjąmógłby posłużyćsiękażdy z zamawiających zmuszonych do odrzucenia
najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Pzp. Przy tym trzeba
zwrócićuwagę,że po złożeniu ofert należy braćpod uwagęnie tylko możliwe utrudnienie
uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz także interesy
wykonawców, którzy złożyli oferty, szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis
ten nie stanowił narzędzia do manipulowania wynikiem postępowania. Powyższe
jednoznacznie wynika z zasady równego traktowania wykonawców, która podobnie jak
zasada uczciwej konkurencji wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wypadku zamówień
publicznych zasadąjest bowiem – z zastrzeżeniem przypadków ustawąPzp określonych –że zamawiający nie może zakończyćpostępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i
musi wybraćtakąofertęspośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu, nawet jeśli nie
jest to oferta ekonomicznie najlepsza i w drodze modyfikacji SIWZ poprzez zmianę
wymaganych parametrów w kolejnym postępowaniu mógłby uzyskaćlepszą(por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r. KIO 1023/11). Brak uwzględnienia
postulatów wynikających z zapytańwykonawców w niniejszym postępowaniu nieświadczy
zatem, zdaniem Izby, o zaistnieniu wady postępowania, która mogłaby byćpodstawądla
jego zasadnego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i odwołanie
należało, w ocenie Izby, uznaćza zasadne.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.
Przewodniczący:
…………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ZESZUTA Sp.
z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, na rzecz ZESZUTA Sp. z o.o., ul. Tużycka
8, 03-683 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….……
Sygn. akt KIO 1033/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa nowego mobilnego punktu poboru krwi na
bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego wyprodukowanego nie
wcześniej niżw 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Opolu,
Rzeszowie i Wałbrzychu”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2011 r., nr 2011/S 71-115557.
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców (faxem) o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wskazał, iżzaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego postulowanych
przez biorących udział w postępowaniu wykonawców zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji w postępowaniu, co z kolei miałoby wpływ na wynik
postępowania. Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może byćpodstawą
do wystąpienia przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej „Prezes UZP”) z
powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian w SIWZ na etapie postępowania
po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 18 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zeszuta sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, wobec unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucał czynnościom zamawiającego naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez uznanie,że przedmiotowe postępowanie obarczone
jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, iżnaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertęw postępowaniu został
pozbawiony możliwości ubiegania sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W
konsekwencji odwołujący poniesie szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji zamawiającego pozwoli na stworzenie odwołującemu
realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest on zainteresowany. Interes
odwołującego w koniunkcji z możliwościąponiesienia szkody rozumianej jako szkoda
majątkowa dająlegitymacjęodwołującemu do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu. Czynnośćzamawiającego została dokonana wbrew przepisom ustawy Pzp
oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wnosił o :
1.
unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
2.
dokonanie badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu,
Odwołujący wskazywał, iżw niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 15
kwietnia 2011 r. poinformował o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
postępowaniu, zmiany dotyczyły rozdz. V, XIII, II pkt 1, V pkt 3, IX pkt 2, X pkt 1. Pozostałe
postanowienia SIWZ nie uległy zmianie, a zatem nie uległ zmianie równieżwskazany przez
zamawiającego termin do składania przez oferentów pytańdo SIWZ. W wyznaczonym terminieżaden z oferentów nie wniósł pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania.
Przesłane przez niektórych wykonawców, w tym odwołującego, pytania przekazane zostały po
upływie wymaganego przez zamawiającego terminu, zatem zamawiający nie musiał na nie
odpowiadać. Pytania odwołującego nie zawierały zarzutów ani postulatów co do wprowadzenia
bezwzględnej zmiany w SIWZ. Ponadto, każdy z wykonawców złożył wraz z ofertąwymagane
przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym zakresieżadnych zastrzeżeń. Po uzyskaniu w dniu 16 maja 2011 r. wglądu do ofert w przedmiotowym
postępowaniu, w opinii odwołującego jego oferta nie zawierałażadnych braków formalnych i
nie podlegałby z tego powodu wykluczeniu. Ponadto spełniała wszystkie wymagane przez
zamawiającego kryteria. Odwołujący podnosił, iżniezrozumienie przez niektórych
wykonawców treści czynności dokonanej przez zamawiającego nie stanowi wady
postępowania, ale obciąża negatywnie wyłącznie tych wykonawców, którzy błędnie
zinterpretowali wyjaśnienia zamawiającego. Powoływał stanowisko Krajowe Izby Odwoławczej
zawarte w wyroku z dnia 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10)
„wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p". W uzasadnieniu faktycznym swojej
decyzji zamawiający podniósł, iżzaniechanie dokonania zmian w SIWZ może byćpodstawą
do wystąpienia przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, nie sposób zgodzićsięz powyższym
stanowiskiem. Dyspozycja ww. przepisu wskazuje jedynie na potencjalnąmożliwość
wytoczenia stosownego powództwa przez Prezesa UZP, a zakres jego zastosowania nie może
rozciągaćsięna wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych. Powoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31
marca 2011 r. (Sygn. akt KIO/582/11): „Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie". Jednocześnie, z ostrożności procesowej odwołujący podnosił,że w dniu 18 maja
2011 r. ukazało sięponowne nowe obwieszczenie w przedmiocie wszczęcia nowego
postępowania przetargowego dot. tego samego rodzaju dostaw.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 maja 2011 r.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający wezwał do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 20 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
Krajowej Izby Odwoławczej udostępnionej przez Urząd ZamówieńPublicznych zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąARKOM Jarosław
Sotomski, ul. Mokra 30, 05-504 Henryków Urocze, w którym wnosił o oddalenie odwołania w
całości. Wskazywał, iżprzedmiotowe postępowanie obarczone było wadąpolegającąna
złamaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyżprzedmiotowa specyfikacja techniczna wskazywała
tylko na jednąmarkęproducenta autobusów. Parametry specyfikacji przykładowo układ
wtrysku oparty na technologii 6-ciu sekcji tłocząco-wtryskujących, czy teżczystośćspalin
minimum EUR5 w technologii AdBlue wskazująna rozwiązania firmy Mercedes oferowaną
przez odwołującego. Ograniczająone udział w postępowaniu innym znanym producentom
autobusów, jak np. Scania, której rozwiązania techniczne niczym nie ustępująrozwiązaniom
Mercedesa. Wykonawca podnosił, iżposiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego, gdyżogłoszenie nowego postępowania dotyczące tego rodzaju
dostaw z poprawnąspecyfikacjątechnicznąpojazdów pozwoli na równe traktowanie
wszystkich oferentów, stwarzając szanse na równąkonkurencję. Pozwoli to zgłaszającemu
przystąpienie ubiegaćsięo powyższe zamówienie. Przystąpienie zostało podpisane przez
Pana Jarosława Sotomskiego, a kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu, co zostało przez nich potwierdzone.
W dniu 30 maja 2011 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący wniósł
opozycjęprzeciw przystąpieniu wykonawcy Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski, wskazując, iżwykonawca ten nie wykazał
interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił, iż
decydującym kryterium wyboru wykonawcy w niniejszym postępowaniu była cena,
postępowanie zostało unieważnione przez zamawiającego bez dokonania rozstrzygnięcia i
wyboru określonego wykonawcy. Oferta zgłaszającego przystąpienie była pod względem ceny
na drugim miejscu po ofercie innego wykonawcy, który nie przystąpił do postępowania
odwoławczego. Ponadto zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania, złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym
zakresieżadnych zastrzeżeń, zaśjego oferta w opinii odwołującego nie spełniała kryteriów
wskazanych w SIWZ. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zgłaszający przystąpienie
nie wykazał posiadania interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
W dniu 30 maja 2011 r. na rozprawie przed Izbąodwołujący złożył także pismo –
wyjaśnienia do odwołania zawierające dodatkowąargumentacjęuzasadniającąstanowisko
odwołującego. Wskazywał w nim, iżwszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania
SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie mogąstanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyżoznaczałoby to przeniesienie
odpowiedzialności za błędy popełnione przez zamawiającego na wykonawców. Wskazywał na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Unieważnienie postępowania jest czynnością
obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji”
(sygn. akt KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być
dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej
norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (sygn. akt KIO/UZP 25/08) i nie może mieć
charakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynić Zamawiający (sygn. akt KIO/UZP 343/10).
Odwołujący podnosił,że pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na
umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćod
początku, a co za tym idzie – jej prawnąbezskuteczność. Zatem nie każda wada
postępowania może prowadzićdo jego unieważnienia – a tylko taka, która prowadziłaby do
zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa. Odwołujący powoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 210/10, w którym wskazano:
„Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek,
dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając
nadużywanie uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania
przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań
zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne”. Przywołał teżwyrok Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10, w którym orzeczono,że jeżeli wykonawca złożył ofertę
zgodnąz wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest podstaw dla
unieważnienia postępowania, gdyżzamawiający wadliwie opisał przedmiot zamówienia z
uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w dacie formułowania specyfikacji. Sąd uznał,że
okolicznośćta nie może działaćna niekorzyśćwykonawców, a kryteria unieważnienia
przetargu wynikająz przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania zamawiającego. Przywoływał
także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt KIO/1945/10,
gdzie wskazano: „Izba podkreśla, że nie każda wada czy naruszenie od razu skutkuje
nieważnością czy to postępowania czy to umowy. Aby wada miała ten charakter muszą
zaistnieć łącznie trzy przesłanki:
1.
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania,
2.
nieusuwalny charakter tego naruszenie,
3.
naruszenie musi powodować niemożność zawarcia ważnej umowy, a więc np.
naruszać art. 7 ust. 3 ustawy Pzp , czyli sankcjonować wybór wykonawcy wybranego
wbrew przepisom ustawy.”
Powoływał także wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 30 listopada 2006 r. sygn. akt
II Ca 724/06,w którym Sąd stwierdził: „Zatem sam fakt naruszenia przepisów proceduralnych
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowi podstawy do
stwierdzenia, iż zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania, konieczne
jest również stwierdzenie w sposób nie budzący wątpliwości, że uchybienie to nie tylko mogło
mieć wpływ, ale rzeczywiście miało wpływ na wynik postępowania”.
W ocenie odwołującegożadna z przesłanek skutkujących koniecznościąunieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w kontekście wskazanych przez zamawiającego w
decyzji o unieważnieniu postępowania okolicznośćnie miała miejsca. Wskazywane przez
zamawiającego podstawy unieważnienia związane sąz organizacjąpracy jednostki
zamawiającego, nie dotycząnatomiast wad samego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa nowego mobilnego punktu
poboru krwi na bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego
wyprodukowanego nie wcześniej niżw 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Opolu (poz.1), Rzeszowie (poz. 2) i Wałbrzychu (poz. 3). W SIWZ rozdział
1 pkt 2 zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych, a wykonawcy mogli
składaćoferty na jednąlub więcej części (pozycji). W SIWZ rozdział V pkt 1.2. zamawiający
wskazał, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ zawierał szczegółowąspecyfikacjętechnicznąprzedmiotu zamówienia
w poszczególnych częściach (pozycjach).
W dniu 15 kwietnia 2011 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w zakresie rozdziału V pkt 3 – termin dostawy, rozdziału XIII – termin i miejsce składania
ofert, rozdziału II pkt 1 - termin wniesienia wadium. Zamawiający ustalił nowy termin składania
ofert na 9 maja 2011 r. W dniu 26, 28 i 29 kwietnia 2011 r. oraz 5 maja 2011 r. wpłynęły
zapytania wykonawców dotyczące treści SIWZ. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
pytania wykonawców, uznając brak takiego obowiązku, jakoże wniesione zostały po terminie
przewidzianym ustawąPzp. Zapytania dotyczyły m.in.: wyrażenia zgody na udział w przetargu
pojazdu o pojemności silnika do 13 000 cm3, minimalnej mocy 290kW, spełniającego normę
EUR5, jednak bez dodatku AdBlue, który zdaniem pytającego wykonawcy generuje dodatkowe
niepotrzebne koszty użytkowania pojazdu, pojazdu z układem wtrysku opartym na technologii
6-ciu sekcji wtryskujących zasilanych pompąwysokociśnieniową, sterowanych komputerem
(common rail), pojazdu ze skrzyniąbiegów manualnąze sterowaniem cięgnami elastycznymi i
wspomaganiem włączania biegów lub automatycznąlub półautomatyczną, dopuszczenia w
zakresie skrzyni biegów sterowania elektro-pneumatycznego, dopuszczenia nadwozia typu
modułowego o charakterze mieszanym (tj. rama i elementy kratownicy).
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie wszystkich trzech
części (pozycji). W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, iżzaniechanie wprowadzenia
przez zamawiającego postulowanych przez biorących udział w postępowaniu wykonawców,
zmian w SIWZ w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji, co z kolei miałoby wpływ na wynik postępowania.
Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może byćpodstawądo wystąpienia
przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian do SIWZ
na etapie postępowania po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowisko. Zamawiający wskazał,że wady
specyfikacji technicznej dotyczyły załącznika nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
pkt 1.1.3 - w zakresie wysokości zamawiającyżądał nie więcej niż3 900mm, natomiast po
analizie ofert, które wpłynęły okazało się,że w ofercie dotyczącej pojazdu Scania
(zaoferowanego przez wykonawcęJarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski) nie jest ten wymóg spełniony. Oferta
Germaz sp. z o.o. dotycząca Volvo wymóg ten spełniała. Kolejna przesłanka pkt 1.2.1 silnik
wysokoprężny - wymagano pojemności 11500-12500 cm3, zaoferowano powyżej tych
pojemności. Pkt 1.2.2. moc silnika - wymagano 300-350kW, zaoferowano 290 kW. Pkt 1.2.4
czystośćspalin - zaoferowano bez technologii AdBlue. Pkt 1.3.1 wymagano skrzyni biegów
manualnej, a zdaniem zamawiającego - powinna byćdopuszczona także automatyczna lub
półautomatyczna, która była wyraźnie wskazana w poz. 3 przedmiotowego zamówienia. W
zakresie 1.10.3 drzwi otwierane pneumatycznie - powinno byćdopuszczone także otwieranie
elektryczne. Pkt 1.8.1 nadwozia - powinno byćdopuszczone typu modułowego. W zakresie
stanowiska kierowcy wymagano 2 składanych foteli, a powinno być1 lub 2.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
Izba uznała, iżodwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęw
postępowaniu, którązamawiający pomimo braku oficjalnej informacji o badaniu i ocenie ofert
oraz ich wyniku uznał ze spełniającąwarunki zgodnie z SIWZ, a kwestionując czynność
unieważnienia postępowania stwarza sobie szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieśćszkodęna skutek czynności zamawiającego w postaci utraty zysku
zakładanego w ramach przedmiotowej umowy.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcęJarosława Sotomskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąARKOM Jarosław Sotomski, ul. Mokra 30,
05-504 Henryków Urocze, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uwzględniła opozycjęwniesionąprzez odwołującego w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, podzielając w tym
zakresie argumentacjępodniesionąprzez odwołującego i uznając,że uprawdopodobnił, iż
wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytańdotyczących przedmiotowego postępowania. Złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i niewnoszeniu do
niejżadnych zastrzeżeń. Nie wnosiłśrodków ochrony prawnej wobec treści SIWZ, w tym w
odniesieniu do specyfikacji technicznej. Nie zakwestionował równieżtwierdzenia, iżjego
oferta nie spełnia wymogów specyfikacji technicznej i nie mogłaby byćwybrana w niniejszym
przetargu. Stanowisko to potwierdził także zamawiający, który wskazał, iżwprawdzie nie
dokonał formalnej oceny ofert, jednak oferta zgłaszającego przystąpienie podlegałaby
odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ. Powyższe jednoznacznie zatem wskazuje na to, iżw
niniejszym postępowaniu nie miałbyżadnej możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem Izby
dopuszczenie go do udziału w postępowaniu odwoławczym oznaczałoby faktyczne
przywrócenie terminu dla kwestionowania postanowieńSIWZ, które formalnie zaakceptował.
Izba ponadto stwierdziła, iżw jej opinii interes, którym winien wykazaćsięzgłaszający
przystąpienie, nie może dotyczyćjedynie hipotetycznego udziału w kolejnym postępowaniu,
lecz pozycji wykonawcy w przetargu, do którego odnosi siępostępowanie odwoławcze.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie jest
zasadne. Potwierdził siębowiem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
uznanie,że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W postępowaniu złożono trzy oferty i jakkolwiek zamawiający nie dokonał formalnie
czynności badania i oceny ofert oraz nie poinformował wykonawców oficjalnie o jej wynikach,
z dokumentacji postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania oraz oświadczeń
złożonych podczas rozprawy można wnioskować,że zamawiający zweryfikował złożone
oferty, zaśw wyniku tej weryfikacji oferty pozostałych dwóch oferentów podlegałyby
odrzuceniu ze względu na niespełnienie wymogów specyfikacji technicznej. Ofertą
spełniającąwymagania SIWZ była oferta odwołującego i zamawiający zapewne musiałby
uznaćjąza najkorzystniejszą, pomimo iżbyła droższa (jedynie w jednej pozycji odwołujący
zaoferował cenętożsamąz wykonawcąARKOM Jarosław Sotomski).
Zamawiający argumentował, iżdopuścił sięw postępowaniu nieprawidłowości
polegającej na tym,że nie uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikacjęSIWZ w
zakresie specyfikacji technicznej, czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający
po analizie otrzymanych ofert doszedł bowiem do przekonania, iżgdyby dopuścił
rozwiązania, o które wnioskowali niektórzy z wykonawców, oferty, które ci wykonawcy złożyli,
byłyby uznane za ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonać
wyboru oferty spośród szerszego zakresu wykonawców, co miałoby wpływ na wynik
postępowania.
Przedmiotem oceny Izby było zatem, czy powyższe zaniechanie stanowiło
wystarczającąpodstawędla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zatem czy stanowiło nieusuwalnąwadępostępowania,
która miała lub mogła miećwpływ na wynik postępowania, będącą, w razie zawarcia umowy,
wystarczającąpodstawądla Prezesa UZP do wystąpienia o unieważnienie umowy.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która jest niemożliwa do usunięcia oraz uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Nowelizacja ustawy Pzp przyjęta ustawąz dnia 2 grudnia
2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących
umów w sprawie zamówieńpublicznych polegające na przyjęciu w miejsce instytucji
bezwzględnej nieważności umowy potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu
– instytucjęwzględnej nieważności umowy, której skutki, choćco do zasady sięgająod
momentu jej zawarcia, to mogąpowstaćdopiero z chwiląwydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbęlub sąd powszechny. Kolejnąistotnązmianąjest wprowadzone
nowelizacjąbrzmienie przepisów art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który w poprzednim stanie
prawnym w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul
generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy Pzp
(pkt 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie Pzp,
które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 6). W aktualnie obowiązującym
brzmieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny wąsko i
konkretnie sprecyzowane, dotyczące zastosowania niektórych trybów z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia w wolnej ręki, zapytania o
cenę), braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów – które nie podlegająwykładni rozszerzającej na inne
działania lub zaniechania zamawiających. Izba podziela pogląd, iżdokonując oceny podstaw
do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazanąprzesłankęustawową, należy
sięgnąćtakże do ust. 5 i 6 art. 146 ustawy Pzp, które to przepisy określajądodatkowe
materialne przesłanki wskazujące na możliwośćunieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jednąz nich – wskazanąw ust. 6 i przywołanąprzez
zamawiającego - jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego
dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Izba wyraża zatem pogląd, iżzamawiający, unieważniając
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, sąuprawnieni do brania
pod uwagęnie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale mogąi powinni równieżuwzględniaćokoliczności
skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące sięw dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6
ustawy Pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych jużumów, nie powinno ograniczaćmożliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iżjest ono
obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważnośćumowy w
sprawie zamówienia publicznego, choćwykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp.
Tym samym zamawiający miał prawo uwzględnićokoliczności wskazane w art. 146
ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przy ocenie, czy zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania z uwagi na nieusuwalnąwadępostępowania, która stanowić
może podstawędo unieważnienia umowy przez Prezesa UZP. Jest jednak zobowiązany taką
wadęwykazać. Izba podziela stanowisko wyrażone w przywoływanym przez odwołującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2011 r. sygn. akt KIO 582/11 iż, choć
przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp zawiera klauzulęgeneralną, nie oznacza to, iżzakres
zastosowania tego przepisu można rozciągaćna wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych. Zasadąjest bowiem,że wszczęte postępowanie ma doprowadzićdo
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyćsięunieważnieniem. Nie można także
zupełnie pominąćokoliczności, iżw aktualnym stanie prawnym, wobec literalnej treści art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem sięna wpływ
tych nieprawidłowości na zawartąumowęzostały przez ustawodawcędla zamawiających
znacząco ograniczone, co wskazuje na koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy
powoływaniu sięprzez nich na inne niżwskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Tym bardziej zatem niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem sięna jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to bowiem wprost prowadzićdo zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce jużpo ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogąuzyskaćdane
zamówienie (jak również– jak w niniejszym postępowaniu - w oparciu o analizęzłożonych
przez nich ofert), a zamawiający miał możliwośćsanacji swoich nieprawidłowości w toku
postępowania, lecz z przyczyn leżących po jego stronie tego zaniechał.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, iżw niniejszym stanie faktycznym doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które skutkowaćmogłoby uruchomieniem przez Prezesa
UZP procedury unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający
argumentował, iżdopuścił sięw postępowaniu nieprawidłowości polegającej na tym,że nie
uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikacjęSIWZ w zakresie specyfikacji technicznej,
czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający bowiem na podstawie analizy
otrzymanych ofert doszedł do przekonania, iżgdyby dopuścił rozwiązania, o które
wnioskowali niektórzy z wykonawców oferty, które ci wykonawcy złożyli, byłyby uznane za
ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonaćwyboru oferty spośród
szerszego zakresu wykonawców. Zamawiający zatem niejako a priori uznał, iżwykonawcy ci
w ogóle nie byli w stanie złożyćofert prawidłowych na skutek błędów, których dopuścił sięw
postępowaniu.
Przede wszystkim należy podkreślić, iżzapytania wykonawców składane w
postępowaniu nie miały charakteru stanowczychżądańo zmianęSIWZ w zakresie objętym
zapytaniem, lecz wykonawcy zwracali sięo dopuszczenie rozwiązańinnych niżokreślone w
SIWZ. Wykonawcy nie odwoływali sięrównieżdo okoliczności, iżopis przedmiotu
zamówienia ma charakter dyskryminacyjny czy uniemożliwia im złożenie oferty. Izba zwraca
uwagę, iżzamawiający nie ma ustawowego obowiązku uwzględniania postulatów
wykonawców przedstawianych w zapytaniach do SIWZ. Oczywiście może to uczynić,
kierując sięocenąwłasnych potrzeb, jednak kreowanie treści SIWZ pozostaje w gestii
zamawiającego. Zamawiający sam bowiem ocenia swoje potrzeby, w oparciu o które, z
uwzględnieniem właściwych przepisów, opracowuje treśćSIWZ i kształtuje wynikające z niej
wymagania. Konsekwencje wynikające z ustalenia treści SIWZ obligująobie strony
postępowania, tj. zamawiającego i wykonawców. Wykonawcy mająmożliwośćwpływu na
treśćSIWZ, korzystając z przewidzianych ustawąPzpśrodków, w tymśrodków ochrony
prawnej, jeżeli w ich opinii narusza ona ich interesy czy powoduje, iżnie mogązłożyćoferty
w ogóle czy teżoferty na warunkach, które w większym stopniu czyniąich ofertę
korzystniejszą. Ustawa Pzp przewiduje w tym zakresie określony tryb oraz ramy czasowe
jego zastosowania. Konsekwencje nieskorzystania z nich obciążająobie strony
postępowania – zamawiającego i wykonawców, którzy zaniechali wystarczającej dbałości o
zabezpieczenie swojej pozycji w postępowaniu. Oczywiście nie oznacza to, iż
nieskorzystanie ześrodków ochrony prawnej czy innych dostępnych przewidzianych ustawą
Pzp skazuje zamawiającego, gdy dopuścił siępoważnego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które skutkowaćmogłoby uruchomieniem przez Prezesa UZP procedury unieważnienia
umowy, na zawarcie takiej umowy. Należy jednak podkreślić, iżw ocenie Izby wprawdzie art.
146 ust.6 ustawy Pzp obecnie zdaje sięmiećszerszy charakter niżpoprzednio obowiązujący
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, to interpretacji tego przepisu w kontekście kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonywaćostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców,
którzy postanowienia SIWZ ustalone przez zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty
zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający
poprzez brak należytej staranności w formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł
zapobiec, mógłby z powołaniem sięna art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia
umowy pozbawiaćwykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Na takąwykładnię
wskazuje także przywoływane orzeczenie Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. IV Ca 831/10, gdzie wyraźnie podkreślono, iżbłędy zamawiającego
wynikające z nienależytego rozpoznania własnych potrzeb i rozeznania na ryku nie mogą
obciążaćwykonawców. Sąd wskazał, iżbłędne opisanie – w winy zamawiającego –
przedmiotu zamówienia – nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności
art. 29 i 30 ustawy Pzp. Wprawdzie wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym
(zamawiający opisał przedmiot zamówienia w oparciu o błędne założenia), lecz
jednoznacznie wysnućmożna z niego dyrektywęostrożnego interpretowania podstawy do
unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia z winy
zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wskazał właściwie, jaki przepis
naruszył, lecz posłużył sięogólnikowym sformułowaniem ograniczenia konkurencji, co
wypełniałoby dyspozycjęart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, iż
rzeczywiście sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2
czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem o niezapewnieniu czy utrudnieniu uczciwej konkurencji.
Ze stanowiska prezentowanego w informacji o unieważnieniu oraz na rozprawie wynika, iż
zamawiający dopiero po otwarciu ofert zorientował się, iżwykonawcy inni poza odwołującym
złożyli oferty niezgodne z SIWZ. Wysnuł zatem wniosek,że swoim działaniem pozbawił ich
możliwości złożenia ofert prawidłowych, co w jego opiniiświadczy o niezgodnym z ustawą
Pzp ograniczeniu konkurencji skutkującym możliwościąunieważnienia umowy przez Prezesa
UZP, a wada ta jest po otwarciu ofert nieusuwalna.
Zdaniem Izby w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, iżrzeczywiście dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Dyrektywąpłynącąz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania
preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który by bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty
wykonawcy, bądźgrupie wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyćofertę
konkurowanie na takich samych zasadach. Powyższy wymóg oznacza zatem m.in.
koniecznośćeliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowańlub
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Nie
zostało jednak wykazane, iżw niniejszym postępowaniu wykonawcy, którzy złożyli oferty
sprzeczne z SIWZ, w ogóle nie mieli możliwości złożenia ofert prawidłowych, ponieważ
jedynie odwołujący takąofertęmógł złożyć. Odwołujący, jak podkreślał, nie posiadałżadnej
wyłączności na zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ. Być
może wykonawcy ci nie złożyli ofert takich, jak chcieli, co nie jest jednak tożsame z tym, iż
nie byli w stanie zadośćuczynićwymogom SIWZ, których nie zdołali skutecznie
zakwestionować, na skutek preferencyjnego dla odwołującego opisu przedmiotu zamówienia.
Nie dowiedziono też, iżopis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do specyfikacji
technicznej opierał sięna specyfikacji określonego, konkretnego przedmiotu (tj. w tym
konkretnym
przypadku
pojazdu
bazowego
firmy
Mercedes
oferowanego
przez
odwołującego), co równocześnie uniemożliwiałoby złożenie oferty innym wykonawcom.
Należy podkreślićiżrynek zamówieńpublicznych jest rynkiem profesjonalnym, a
zamawiający nie może uwzględniaćtylko interesów tych wykonawców, którzy pomimo takich
możliwości nie skorzystali z dostępnych imśrodków wzruszenia niekorzystnej treści SIWZ
kosztem wykonawcy, który do takiej SIWZ, opracowanej przez zamawiającego, się
zastosował W przypadku zamówieńtego typu, co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia, zawsze istnieje koniecznośćzdecydowania o określonych parametrach
granicznych. Zamawiający, jak sam stwierdził, stosował te same parametry jużw
poprzednich postępowaniach, w których teżbyły zapytania i ostatecznie składano 1 ofertę–
odwołującego, którąuznawano za ważnąi wiążącą. Ponadto specyfikacjętechniczną
pierwotną, jak oświadczył zamawiający, sporządzono przy pomocy eksperta Polskiego
Związku Motorowego. Specyfikacja techniczna była weryfikowana przez bezpośrednich
zleceniodawców – Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (dalej „RCKiK”) –
uwzględniając, jak należy sądzić, ich zróżnicowane potrzeby. Niewątpliwie bowiem
specyfikacja techniczna w poszczególnych pozycjach była zróżnicowana w obrębie tych
samych parametrów (np. moc silnika w pozycji 1 określono na 300 do 350 kW, w pozycji 2 -
315 do 330 kW, a w pozycji 3 - 315 do 350 kW, podczas gdy w równolegle ustalanych
warunkach technicznych dla RCKiK w Łodzi (nie objętego tym przetargiem) – 290 do 350kW.
Oczywiście powyższe zróżnicowanie może teżwskazywaćna pewien brak staranności w
kreowaniu SIWZ, co jednak nie wyczerpuje przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, o ile możliwe było złożenie ważnych i porównywalnych ofert. Ponadto
wydaje się, iżzawsze istnieje możliwośćzmiany postawionych parametrów tak, aby
poszerzyćkrąg wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, co nie oznacza bynajmniej,
iżbardziej rygorystyczne postanowienia SIWZ wyczerpująprzesłankęutrudnienia uczciwej
konkurencji, a zarazem unieważnienia postępowania z uwagi na ryzyko zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu jako obarczonej nieusuwalnąwadąmającąlub mogącąmieć
wpływ na wynik postępowania. Zapewne także w każdym przypadku rozszerzenie tego
katalogu mogłoby miećpotencjalny wpływ na wynik postępowania, bo byćmoże ofertę
złożyłby podmiot, który dotychczasowych warunków nie spełniał i byćmoże jego oferta
byłaby tańsza. Nie oznacza to jednak dopuszczalności weryfikacji przez zamawiających
ustalonych przez siebie i nie zakwestionowanych skutecznie przez wykonawców w drodze
dostępnych prawemśrodków postanowień, którym nie można postawićoczywistej
sprzeczności z ustawąPzp. Oznaczałoby to przyzwolenie na prowadzenie postępowania z
naruszeniem procedur, w tym opracowywanie SIWZ bez dostatecznej analizy i rozeznania na
rynku, ponieważzamawiający nawet po otwarciu ofert miałby możliwośćuchylenia sięod
skutków tak prowadzonego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp (wada tego typu jest bowiem ze swej istoty po otwarciu ofert nieusuwalna).
Powyższe należy uznaćza niedopuszczalne. Izba podkreśla, iżw niniejszym postępowaniu
zamawiający miał możliwośćzmiany postanowieńSIWZ, czego zaniechał. Fakt,że zapytania
zostały złożone po terminie, nie pozbawiało zamawiającego możliwości zarówno odpowiedzi
na zapytania, jak i modyfikacji SIWZ. Izba nie uznała za przekonywującej argumentacji, iż
wynikało to z braku wystarczającego czasu na uzgodnienia zmiany parametrów z
bezpośrednimi zleceniodawcami. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem,że podczas
przygotowywania SIWZ dla kolejnego postępowania okres konsultacji i akceptowania
zmienionych parametrów był bardzo krótki. Tymczasem poprzednio zapytania były wniesione
prawie 2 tygodnie przed terminem składania ofert i z pewnościąistniała możliwość
konsultacji. Nie jest równieżpodstawąunieważniania postępowania fakt,że zamawiający,
gdyby miałświadomość,że pozostali wykonawcy złożąoferty uwzględniające przedmiot
zapytań, nie chcąc odrzucaćtańszych ofert, inaczej sformułowałby postanowienia SIWZ.
Takąargumentacjąmógłby posłużyćsiękażdy z zamawiających zmuszonych do odrzucenia
najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Pzp. Przy tym trzeba
zwrócićuwagę,że po złożeniu ofert należy braćpod uwagęnie tylko możliwe utrudnienie
uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz także interesy
wykonawców, którzy złożyli oferty, szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis
ten nie stanowił narzędzia do manipulowania wynikiem postępowania. Powyższe
jednoznacznie wynika z zasady równego traktowania wykonawców, która podobnie jak
zasada uczciwej konkurencji wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wypadku zamówień
publicznych zasadąjest bowiem – z zastrzeżeniem przypadków ustawąPzp określonych –że zamawiający nie może zakończyćpostępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i
musi wybraćtakąofertęspośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu, nawet jeśli nie
jest to oferta ekonomicznie najlepsza i w drodze modyfikacji SIWZ poprzez zmianę
wymaganych parametrów w kolejnym postępowaniu mógłby uzyskaćlepszą(por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r. KIO 1023/11). Brak uwzględnienia
postulatów wynikających z zapytańwykonawców w niniejszym postępowaniu nieświadczy
zatem, zdaniem Izby, o zaistnieniu wady postępowania, która mogłaby byćpodstawądla
jego zasadnego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i odwołanie
należało, w ocenie Izby, uznaćza zasadne.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
