rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1035/11
KIO 1035/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez
wykonawcęJanuarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79 w postępowaniu prowadzonym przez GminęMiasta Tarnowa – Urząd
Miasta Tarnowa, 33-100 Tarnów, ul. Mickiewicza 2
przy udziale wykonawcy Anny Mathea prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą
„DOM-MAT” Anna Mathea, 33-100 Tarnów, Pl. Sobieskiego 2 zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/11 po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez
wykonawcęJanuarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79 w postępowaniu prowadzonym przez GminęMiasta Tarnowa – Urząd
Miasta Tarnowa, 33-100 Tarnów, ul. Mickiewicza 2
przy udziale wykonawcy Anny Mathea prowadzącej działalnośćgospodarcząpod nazwą
„DOM-MAT” Anna Mathea, 33-100 Tarnów, Pl. Sobieskiego 2 zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/11 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January
Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod Monte Cassino 9/79 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Januarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1035/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęMiasta Tarnów na bieżące utrzymanie zieleni miejskiej i placów
zabaw w Tarnowie (nr sprawy WGK.A.C-7070-216/10), wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez AnnęMathea, w dniu 19 maja 2011 r. wykonawca January
Miśkowiec wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
1035/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 maja 2011 r.
Informacjęo okoliczności stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął
z treści zawiadomienia przekazanego w dniu 9 maja 2011 r. Wartośćprzedmiotu zamówienia
przekracza kwotęokreślonąna podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PrZamPubl i wynosi dla
zamówienia udzielanego w częściach 1 716 483,00 zł, co stanowi równowartośćkwoty
447 117,22 euro.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art.
90, art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, spowodowane zaniechaniem wezwania wybranego
wykonawcy do udzielania wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, która nie odpowiada treści
siwz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także jako
oferty z rażąco niskąceną.
Odwołując wskazał, jako wadliwączynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, z najniższą
ceną, podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, albowiem nie
odpowiada ona treści siwz, a ponadto wskazanącenęnależy uznaćza rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu oraz opis
oceny ich spełniania, w których zamawiający wymagał od wykonawcy polegającego na
zasobach innego podmiotu, w tym na osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
przedłożenia pisemnego zobowiązani innego podmiotu. Wskazania w ofercie osoba
posiadająca odpowiednie uprawnienia do kierowania pracami w parkach wpisanych do
rejestru zabytków pozostaje w zatrudnieniu u innego podmiotu. Wykonawca nie uzupełnił na
wezwanie zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Ma to wskazywać
na niezgodnośćmerytorycznąoferty, albowiem dokumenty, o których mowa nie odnosząsię
do wykonawcy, lecz stanowiątreśćoferty, określając cechy oferowanych usług w tym teżich
ewentualnąjakośći możliwośćich zrealizowania. Zamawiający dokonał zatem wyboru
oferty, która nie spełnia wymagańsiwz w tak istotnej materii jak kierowanie pracami w
parkach wpisanych do rejestru zabytków.
W ocenie odwołującego, wskazana cena za wykonanie prac w rejonie nr 3 winna być
uznana za rażąco niskąw porównaniu do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje różnica w
cenach pozostałych wykonawców. Zamawiający pomimo znacznej różnicy ceny oferty w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia, nie zwrócił siędo wykonawcy
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie usługi w cenie wskazanej w ofercie
wybranej. Charakter ceny rażąco niskiej mona przypisaćcenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Wskazana dla rejonu nr 3
„Południe” cena była niższa aniżeli cena obowiązująca w okresie od 1 kwietnia 2010 r. do 31
marca 2011 r. za ten sam zakres prac. Odwołujący przedstawił własnąkalkulacjękosztów
potwierdzającąwysokośćzaproponowanej przez niego ceny.
W dniu 26 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Anna Mathea, wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego nakazanej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11) w zakresie
zadania Rejon nr 3. Zakończone wyrokiem Izby, postępowanie odwoławcze zostało
wywołane odwołaniem obecnego uczestnika postępowania – wykonawcy Anny Mathea,
wniesionym wobec czynności jej wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PrZamPubl, w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W zakończonym postępowaniu odwoławczym
udział brał w charakterze uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,
obecny odwołujący – January Miśkowiec. Izba ustaliła, iżprzedmiotem zarzutów
rozpoznanego odwołania była ocena doświadczenia wykonawcy wykluczonego z
postępowania, natomiast w obecnie rozpoznawanym odwołaniu zarzuty dotycząoceny
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ustalenia, czy oferta
podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niskącenę. Izba uznała za dopuszczalne
wniesienie odwołania wobec nowej czynności oceny oferty przywróconej do postępowania,
wybranej jako najkorzystniejsza, wobec której podnoszone sąnowe okoliczności, nie będące
dotychczas przedmiotem weryfikacji w drodze wnoszonychśrodków ochrony prawnej. W
szczególności, Izba uznała, iżodwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu do
zaskarżenia nowej czynności zamawiającego, dokonanej w związku z wyrokiem Izby.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Zarzuty w odwołaniu skierowane sąwobec czynności oceny oferty wybranej, która
zgodnie z zakresem podniesionych zarzutów winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy PrZamPubl.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
powoływał sięna okolicznośćmogącąmiećznaczenie dla postawienia zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pozostającego w związku z ewentualnym zaniechaniem
wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Odwołujący w sposób błędny dokonał
identyfikacji podstawy prawnej formułowanego zarzutu, co stanowiło uchybienie formalne
odwołania, której jednak nie stanowiło przeszkody w jego rozpoznaniu. Odwołujący
wskazywał konsekwentnie na brak wykazania w ofercie wybranej dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – co najmniej jednąosobą, która będzie kierować
pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków. Odwołujący kwestionował zarówno
kwalifikacje osoby wskazanej w ofercie, jak równieżmożliwośćprzyjęcia do oceny spełniania
warunku udziału kwalifikacji tej osoby, przy braku pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swojego potencjału.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał wskazania co najmniej jednej osoby, która będzie kierowaćpracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków, posiadającąkwalifikacje, o których mowa w § 8 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 09.06.2004 r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i
architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz.
U. Nr 150 poz. 1579), tj. musi posiadaćtytuł magistra uzyskany po ukończeniu wyższych
studiów, obejmujących wiadomości w tym zakresie oraz odbytąpo ukończeniu tych studiów
co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodową, lub odpowiadające im kwalifikacje zgodne z
przepisami obowiązującymi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Przywołany opis
sposobu oceny spełniania warunku w zasadzie w całości przenosił treśćpostanowienia
rozporządzenia, z pominięciem ostatniego fragmentu dotyczącego praktyki zawodowej, która
winna byćzdobyta przy konserwacji i pielęgnacji tego rodzaju zabytków (tj. parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej). Ocena kwalifikacji
osób miała byćdokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazu osób, sporządzonego według załącznika nr 5 do siwz.
W ofercie wybranej wskazane zostały dwie osoby do kierowania pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków dla Rejonu nr 3, przy czym w odwołaniu wykonawca
kwestionował możliwośćuwzględnienia przy ocenie, kwalifikacji jednej z tych osób. Na
rozprawie odwołujący rozszerzał argumentację, podnosząc okolicznośćdotyczącąrównież
drugiej osoby, tj. braku dołączenia dokumentów potwierdzających ukończenie wyższych
studiów ze specjalizacjąwykonywanie prac konserwatorskich i restauratorskich ochrony
zabytków.
Nie jest prawdą, iżdo oferty nie zostały załączoneżadne dokumenty potwierdzające
ukończenie studiów wyższych przez wskazane osoby. Izba ustaliła, iżstosowne dokumenty
znajdująsięna stronach 21 (dyplom Akademii Rolniczej potwierdzający tytuł magistra
inżyniera leśnictwa) oraz 25 (dyplom Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego
potwierdzający tytuł magistra inżyniera na kierunku architektura krajobrazu) oferty.
Dokumenty te nie były wymagane, a zatem nawet ich brak nie mógł stanowićpodstawy do
formułowania zarzutu w tym zakresie. Zarówno załączone do oferty dokumenty, jak i
oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie osób, potwierdzają,że osoby wskazane do
kierowania pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków uzyskały tytuł magistra po
ukończeniu wyższych studiów i posiadająwymagany stażpracy. Odwołujący, poza
gołosłownym stwierdzeniem, nie wykazał, iżzakres ukończonych studiów, był
nieodpowiedni, gdyżnie obejmował wiadomości w wymaganym zakresie. Zgodnie z zasadą
ciężaru dowodu, to na odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia okoliczności, z
których wywodził skutki prawne, jakie związane sąz brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zaniechanie dowodzenia okoliczności mających znaczenie dla
uznania zarzutu prowadziło do oddalenia w tym zakresie odwołania. Szczególny nacisk
odwołujący kładł na wykazanie braku złożenia, tak w samej ofercie, jaki i w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba uznała tąargumentacjęodwołującego za niezasadną. W pierwszej
kolejności należało ustalić, czy rzeczywiście wykonawca wybrany polega na potencjale
podmiotu trzeciego. Oferta, jak i uzupełniony na wezwanie zamawiającego wykaz osób,
dostarcza odpowiedzi przeczącej, gdyżod początku w obu wykazach wykonawca zaznaczył
w kolumnie nr 4 „Wykonawca dysponuje osobą” wpisywał słowo „TAK”, co należało
zinterpretować, jako potwierdzenie dysponowania osobami wskazanymi w danym wierszu.
Dopisanie w uzupełnionym wykazie informacji w kolumnie nr 5 „Informacja o podstawie
dysponowania osobami”, jako podstawy - umowy zlecenia, nie stanowiło potwierdzenia
polegania na zasobie innego podmiotu. Skoro przy realizacji zamówienia przewidziany został
udział osób, z którymi wykonawca będzie zawierał lub jużzawarł umowy cywilnoprawne,
stanowiąone jego zasób kadrowy, a zatem nie będzie mowy o udziale podmiotu trzeciego,
na jaki wskazywał odwołujący – tj. przedsiębiorcy, z którym osoba pozostaje w stosunku
pracy. Ponieważodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na ewentualne istnienie
zakazu zatrudnienia u innego pracodawcy, to nie ma podstaw do kwestionowania możliwości
wykazania siępotencjałem osobowym będącym w dyspozycji wykonawcy z tytułu
zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z uwagi na powyższe Izba oddaliło
zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wybranego wykonawcędysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Anny Mathea, jako zawierającej rażąco niską
cenę, Izba oddaliła.
W ocenie Izby powoływane przez odwołującego okoliczności nie mogły dowodzić
twierdzenia o złożeniu oferty z rażąco niskąceną. Odwołujący twierdzenia w tym zakresie
opierał wyłącznie na porównaniu cen w złożonych ofertach, a także wartości szacowanej
przez zamawiającego. Samo stwierdzenie występującej dysproporcji w cenach ofert nie jest
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów własnych, które nie mogło byćuznane za jedyny wzorzec właściwej kalkulacji
kosztów dokonanej przez innego wykonawcę, prowadzącego we własnym imieniu
działalnośćgospodarczą. Izba odmówiła mocy dowodowej kalkulacji odwołującego, która
może jedynie stanowićwyjaśnienie wysokości ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Równieżporównanie wysokości cen zaproponowanych w ofertach złożonych w
postępowaniu nie dowodzi w sposób dostateczny zarzutu rażąco niskiej ceny, co najwyżej
może dostarczaćinformacji o poziomie cen na rynku usług. Wynosząone brutto: 516 000,00
zł. (oferta odwołującego), 524 880,00 zł. (DGP Sp. z o.o.) i 406 800,00 zł. (oferta wybrana),
przy wartości szacowanej przez zamawiającego w kwocie brutto: 536 424,00 zł. Odwołując,
poza przywołaniem tez z orzecznictwa nie potrafił wykazać, iżkwota na jakąopiewa oferta
wybrana jest nierealna i nie pozwala na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za błędne stanowisko odwołującego, w którym stwierdził, iżw związku z
wątpliwościami dotyczącymi wysokości ceny w ofercie wybranej zgłaszanymi na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający winien zwrócićsiędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny. O potrzebie zastosowania procedury
opisanej w art. 90 ustawy PrZamPubl nie przesądzająewentualne wątpliwości wykonawców
zgłaszane zamawiającemu, lecz okoliczności faktyczne związane z przedmiotem
zamówienia, w tym jego charakter i zakres. Stwierdzenie dysproporcji w cenach nie stanowi
samoistnej podstawy do stawiania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jeżeli różnica
ta nie budzi podejrzenia co do rzetelności kalkulacji ceny. Nawet przyjęcie,że zamawiający
winien skierowaćtakie wezwanie do wykonawcy, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia dalej idącego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy PrZamPubl, a zatem pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba
przyjęła za okolicznośćuzasadniającąbrak zastosowania procedury wyjaśniającej,
wskazanąprzez zamawiającego wartośćumowy zawartej w 2009 r. naświadczenie
przedmiotowych usług dla Rejonu 3, która była na zbliżonym poziomie i wynosiła 455.820,00
zł, brutto. Ponieważodwołujący nie wykazał, iżzaoferowana cena powinna prowadzićdo
zastosowania dyspozycji zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl,
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iżzamawiający w sposób prawidłowy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla Rejonu nr 3 i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust 10
ustawy PrZamPubl oraz treść§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła
kosztami postępowania odwołującego, zaliczając do nich uiszczony wpis. Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego o zwrot poniesionych przez uczestnika postępowania
kosztów, które zalicza siędo kosztów postępowania odwoławczego tylko w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, tj. w sytuacji,
kiedy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
wniesie sprzeciw (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January
Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod Monte Cassino 9/79 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Januarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
Usługowo-Produkcyjny „KROKUS” January Miśkowiec, 33-100 Tarnów, ul. Bitwy pod
Monte Cassino 9/79,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1035/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęMiasta Tarnów na bieżące utrzymanie zieleni miejskiej i placów
zabaw w Tarnowie (nr sprawy WGK.A.C-7070-216/10), wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez AnnęMathea, w dniu 19 maja 2011 r. wykonawca January
Miśkowiec wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO
1035/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 maja 2011 r.
Informacjęo okoliczności stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął
z treści zawiadomienia przekazanego w dniu 9 maja 2011 r. Wartośćprzedmiotu zamówienia
przekracza kwotęokreślonąna podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PrZamPubl i wynosi dla
zamówienia udzielanego w częściach 1 716 483,00 zł, co stanowi równowartośćkwoty
447 117,22 euro.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art.
90, art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, spowodowane zaniechaniem wezwania wybranego
wykonawcy do udzielania wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, która nie odpowiada treści
siwz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także jako
oferty z rażąco niskąceną.
Odwołując wskazał, jako wadliwączynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, z najniższą
ceną, podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy, albowiem nie
odpowiada ona treści siwz, a ponadto wskazanącenęnależy uznaćza rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu oraz opis
oceny ich spełniania, w których zamawiający wymagał od wykonawcy polegającego na
zasobach innego podmiotu, w tym na osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
przedłożenia pisemnego zobowiązani innego podmiotu. Wskazania w ofercie osoba
posiadająca odpowiednie uprawnienia do kierowania pracami w parkach wpisanych do
rejestru zabytków pozostaje w zatrudnieniu u innego podmiotu. Wykonawca nie uzupełnił na
wezwanie zamawiającego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Ma to wskazywać
na niezgodnośćmerytorycznąoferty, albowiem dokumenty, o których mowa nie odnosząsię
do wykonawcy, lecz stanowiątreśćoferty, określając cechy oferowanych usług w tym teżich
ewentualnąjakośći możliwośćich zrealizowania. Zamawiający dokonał zatem wyboru
oferty, która nie spełnia wymagańsiwz w tak istotnej materii jak kierowanie pracami w
parkach wpisanych do rejestru zabytków.
W ocenie odwołującego, wskazana cena za wykonanie prac w rejonie nr 3 winna być
uznana za rażąco niskąw porównaniu do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje różnica w
cenach pozostałych wykonawców. Zamawiający pomimo znacznej różnicy ceny oferty w
stosunku do kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia, nie zwrócił siędo wykonawcy
o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie usługi w cenie wskazanej w ofercie
wybranej. Charakter ceny rażąco niskiej mona przypisaćcenie, która jest niewiarygodna i
nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Wskazana dla rejonu nr 3
„Południe” cena była niższa aniżeli cena obowiązująca w okresie od 1 kwietnia 2010 r. do 31
marca 2011 r. za ten sam zakres prac. Odwołujący przedstawił własnąkalkulacjękosztów
potwierdzającąwysokośćzaproponowanej przez niego ceny.
W dniu 26 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Anna Mathea, wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu. W szczególności
Izba ustaliła, iżodwołanie dotyczy nowej czynności zamawiającego nakazanej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 744/11) w zakresie
zadania Rejon nr 3. Zakończone wyrokiem Izby, postępowanie odwoławcze zostało
wywołane odwołaniem obecnego uczestnika postępowania – wykonawcy Anny Mathea,
wniesionym wobec czynności jej wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy PrZamPubl, w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W zakończonym postępowaniu odwoławczym
udział brał w charakterze uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,
obecny odwołujący – January Miśkowiec. Izba ustaliła, iżprzedmiotem zarzutów
rozpoznanego odwołania była ocena doświadczenia wykonawcy wykluczonego z
postępowania, natomiast w obecnie rozpoznawanym odwołaniu zarzuty dotycząoceny
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ustalenia, czy oferta
podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niskącenę. Izba uznała za dopuszczalne
wniesienie odwołania wobec nowej czynności oceny oferty przywróconej do postępowania,
wybranej jako najkorzystniejsza, wobec której podnoszone sąnowe okoliczności, nie będące
dotychczas przedmiotem weryfikacji w drodze wnoszonychśrodków ochrony prawnej. W
szczególności, Izba uznała, iżodwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu do
zaskarżenia nowej czynności zamawiającego, dokonanej w związku z wyrokiem Izby.
W zakresie zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie Izba
uznała odwołanie za niezasadne.
Zarzuty w odwołaniu skierowane sąwobec czynności oceny oferty wybranej, która
zgodnie z zakresem podniesionych zarzutów winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy PrZamPubl.
Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl
powoływał sięna okolicznośćmogącąmiećznaczenie dla postawienia zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pozostającego w związku z ewentualnym zaniechaniem
wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania. Odwołujący w sposób błędny dokonał
identyfikacji podstawy prawnej formułowanego zarzutu, co stanowiło uchybienie formalne
odwołania, której jednak nie stanowiło przeszkody w jego rozpoznaniu. Odwołujący
wskazywał konsekwentnie na brak wykazania w ofercie wybranej dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – co najmniej jednąosobą, która będzie kierować
pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków. Odwołujący kwestionował zarówno
kwalifikacje osoby wskazanej w ofercie, jak równieżmożliwośćprzyjęcia do oceny spełniania
warunku udziału kwalifikacji tej osoby, przy braku pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swojego potencjału.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał wskazania co najmniej jednej osoby, która będzie kierowaćpracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków, posiadającąkwalifikacje, o których mowa w § 8 ust. 3
Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 09.06.2004 r. w sprawie prowadzenia prac
konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i
architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz
badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz.
U. Nr 150 poz. 1579), tj. musi posiadaćtytuł magistra uzyskany po ukończeniu wyższych
studiów, obejmujących wiadomości w tym zakresie oraz odbytąpo ukończeniu tych studiów
co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodową, lub odpowiadające im kwalifikacje zgodne z
przepisami obowiązującymi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Przywołany opis
sposobu oceny spełniania warunku w zasadzie w całości przenosił treśćpostanowienia
rozporządzenia, z pominięciem ostatniego fragmentu dotyczącego praktyki zawodowej, która
winna byćzdobyta przy konserwacji i pielęgnacji tego rodzaju zabytków (tj. parków
zabytkowych albo innego rodzaju zorganizowanej zieleni zabytkowej). Ocena kwalifikacji
osób miała byćdokonana na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazu osób, sporządzonego według załącznika nr 5 do siwz.
W ofercie wybranej wskazane zostały dwie osoby do kierowania pracami w parkach
wpisanych do rejestru zabytków dla Rejonu nr 3, przy czym w odwołaniu wykonawca
kwestionował możliwośćuwzględnienia przy ocenie, kwalifikacji jednej z tych osób. Na
rozprawie odwołujący rozszerzał argumentację, podnosząc okolicznośćdotyczącąrównież
drugiej osoby, tj. braku dołączenia dokumentów potwierdzających ukończenie wyższych
studiów ze specjalizacjąwykonywanie prac konserwatorskich i restauratorskich ochrony
zabytków.
Nie jest prawdą, iżdo oferty nie zostały załączoneżadne dokumenty potwierdzające
ukończenie studiów wyższych przez wskazane osoby. Izba ustaliła, iżstosowne dokumenty
znajdująsięna stronach 21 (dyplom Akademii Rolniczej potwierdzający tytuł magistra
inżyniera leśnictwa) oraz 25 (dyplom Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego
potwierdzający tytuł magistra inżyniera na kierunku architektura krajobrazu) oferty.
Dokumenty te nie były wymagane, a zatem nawet ich brak nie mógł stanowićpodstawy do
formułowania zarzutu w tym zakresie. Zarówno załączone do oferty dokumenty, jak i
oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie osób, potwierdzają,że osoby wskazane do
kierowania pracami w parkach wpisanych do rejestru zabytków uzyskały tytuł magistra po
ukończeniu wyższych studiów i posiadająwymagany stażpracy. Odwołujący, poza
gołosłownym stwierdzeniem, nie wykazał, iżzakres ukończonych studiów, był
nieodpowiedni, gdyżnie obejmował wiadomości w wymaganym zakresie. Zgodnie z zasadą
ciężaru dowodu, to na odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia okoliczności, z
których wywodził skutki prawne, jakie związane sąz brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zaniechanie dowodzenia okoliczności mających znaczenie dla
uznania zarzutu prowadziło do oddalenia w tym zakresie odwołania. Szczególny nacisk
odwołujący kładł na wykazanie braku złożenia, tak w samej ofercie, jaki i w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Izba uznała tąargumentacjęodwołującego za niezasadną. W pierwszej
kolejności należało ustalić, czy rzeczywiście wykonawca wybrany polega na potencjale
podmiotu trzeciego. Oferta, jak i uzupełniony na wezwanie zamawiającego wykaz osób,
dostarcza odpowiedzi przeczącej, gdyżod początku w obu wykazach wykonawca zaznaczył
w kolumnie nr 4 „Wykonawca dysponuje osobą” wpisywał słowo „TAK”, co należało
zinterpretować, jako potwierdzenie dysponowania osobami wskazanymi w danym wierszu.
Dopisanie w uzupełnionym wykazie informacji w kolumnie nr 5 „Informacja o podstawie
dysponowania osobami”, jako podstawy - umowy zlecenia, nie stanowiło potwierdzenia
polegania na zasobie innego podmiotu. Skoro przy realizacji zamówienia przewidziany został
udział osób, z którymi wykonawca będzie zawierał lub jużzawarł umowy cywilnoprawne,
stanowiąone jego zasób kadrowy, a zatem nie będzie mowy o udziale podmiotu trzeciego,
na jaki wskazywał odwołujący – tj. przedsiębiorcy, z którym osoba pozostaje w stosunku
pracy. Ponieważodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na ewentualne istnienie
zakazu zatrudnienia u innego pracodawcy, to nie ma podstaw do kwestionowania możliwości
wykazania siępotencjałem osobowym będącym w dyspozycji wykonawcy z tytułu
zatrudnienia na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z uwagi na powyższe Izba oddaliło
zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wybranego wykonawcędysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Anny Mathea, jako zawierającej rażąco niską
cenę, Izba oddaliła.
W ocenie Izby powoływane przez odwołującego okoliczności nie mogły dowodzić
twierdzenia o złożeniu oferty z rażąco niskąceną. Odwołujący twierdzenia w tym zakresie
opierał wyłącznie na porównaniu cen w złożonych ofertach, a także wartości szacowanej
przez zamawiającego. Samo stwierdzenie występującej dysproporcji w cenach ofert nie jest
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów własnych, które nie mogło byćuznane za jedyny wzorzec właściwej kalkulacji
kosztów dokonanej przez innego wykonawcę, prowadzącego we własnym imieniu
działalnośćgospodarczą. Izba odmówiła mocy dowodowej kalkulacji odwołującego, która
może jedynie stanowićwyjaśnienie wysokości ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Równieżporównanie wysokości cen zaproponowanych w ofertach złożonych w
postępowaniu nie dowodzi w sposób dostateczny zarzutu rażąco niskiej ceny, co najwyżej
może dostarczaćinformacji o poziomie cen na rynku usług. Wynosząone brutto: 516 000,00
zł. (oferta odwołującego), 524 880,00 zł. (DGP Sp. z o.o.) i 406 800,00 zł. (oferta wybrana),
przy wartości szacowanej przez zamawiającego w kwocie brutto: 536 424,00 zł. Odwołując,
poza przywołaniem tez z orzecznictwa nie potrafił wykazać, iżkwota na jakąopiewa oferta
wybrana jest nierealna i nie pozwala na właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za błędne stanowisko odwołującego, w którym stwierdził, iżw związku z
wątpliwościami dotyczącymi wysokości ceny w ofercie wybranej zgłaszanymi na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający winien zwrócićsiędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny. O potrzebie zastosowania procedury
opisanej w art. 90 ustawy PrZamPubl nie przesądzająewentualne wątpliwości wykonawców
zgłaszane zamawiającemu, lecz okoliczności faktyczne związane z przedmiotem
zamówienia, w tym jego charakter i zakres. Stwierdzenie dysproporcji w cenach nie stanowi
samoistnej podstawy do stawiania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jeżeli różnica
ta nie budzi podejrzenia co do rzetelności kalkulacji ceny. Nawet przyjęcie,że zamawiający
winien skierowaćtakie wezwanie do wykonawcy, nie stanowi wystarczającej podstawy do
uwzględnienia dalej idącego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy PrZamPubl, a zatem pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Izba
przyjęła za okolicznośćuzasadniającąbrak zastosowania procedury wyjaśniającej,
wskazanąprzez zamawiającego wartośćumowy zawartej w 2009 r. naświadczenie
przedmiotowych usług dla Rejonu 3, która była na zbliżonym poziomie i wynosiła 455.820,00
zł, brutto. Ponieważodwołujący nie wykazał, iżzaoferowana cena powinna prowadzićdo
zastosowania dyspozycji zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl,
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iżzamawiający w sposób prawidłowy dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej dla Rejonu nr 3 i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust 10
ustawy PrZamPubl oraz treść§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła
kosztami postępowania odwołującego, zaliczając do nich uiszczony wpis. Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego o zwrot poniesionych przez uczestnika postępowania
kosztów, które zalicza siędo kosztów postępowania odwoławczego tylko w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, tj. w sytuacji,
kiedy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
wniesie sprzeciw (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
