rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-31
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1048/11
KIO 1048/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 roku przez wykonawcęOTICON Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna we Wrocławiu
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez OTICON
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsystemu implantów
zakotwiczonych w kości – 35 sztuk.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 20 maja 2011 roku wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. w Warszawie
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
2)
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
3)
art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zaniechał przyznania punktów ofercie
odwołującego, pomimo wypełnienia wymagańdla parametrów punktowanych. Nienaliczenie w toku
badania i oceny ofert punktów w określonym przez zamawiającego kryterium „ocena techniczna"
sprawiło,że oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu doliczenia punktów za spełnianie parametru punktowanego,
ponownego przeliczenia punktacji przyznawanej za poszczególne parametry oceniane w ramach
kryterium „ocena techniczna" i w konsekwencji, w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że pomimo „wywalczenia" możliwości złożenia
oferty w poprzednich odwołaniach i zaoferowania przedmiotu zamówienia w cenie korzystniejszej o
32% niżWykonawca Medicus (na rynku tego typu zamówieńwystępuje tylko dwóch wykonawców -
Oticon Polska [Odwołujący] i Medicus z Wrocławia), zamawiający uniemożliwił odwołującemu
uzyskanie zamówienia, poprzez nie przydzielenie w toku badania i oceny ofert 5 punktów za jeden z
fakultatywnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia - wiertło rozwiercające w
ocenianym kryterium „ocena techniczna".
Odwołujący korzystając z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w dniu 25 lutego
br. złożył czwarte odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dnia 2 marca br. odwołujący
otrzymał odpowiedźzamawiającego o uwzględnieniu zarzutów, zobowiązanie do unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert. Zamawiający wniósł również
do Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego na zasadach
określonych w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca Medicus, który w ustawowym terminie
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego pismem z dn. 7 marca br. oświadczył,że nie
wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W związku z powyższym Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z dnia 7 marca br.
(KIO 390/11) umorzyła postępowanie odwoławcze.
W dniu 12 maja br. odwołujący otrzymał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, z
której kolejny raz wynika,że to nie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Z treści
protokołu wynika,że pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i zobowiązania do
wykonania czynności zgodnie zżądaniami wynikającymi z odwołania, Zamawiający nie wykonał
czynności zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu i kolejny raz podjął identycznąw treści
decyzjęnie przyznając 5 punktów w kryterium „ocena techniczna". Nadmienićnależy,że sporne 5
punktów pełni kluczowąrolę, gdyżprzesądza o wyniku postępowania.
Działanie zamawiającego w sposób oczywisty narusza art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, zasadę
uczciwej konkurencji oraz przeczy zasadzie pewności obrotu gospodarczego. Przepis art. 186 ust. 2
i 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,że aby ziściły sięprzesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania odwoławczego i tym samym zniesienie kosztów po obu stronach niezbędne jest
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
oraz nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego. Jednocześnie w zdaniu drugim art. 186 ust. 2 ustawodawca zawarł bezwzględny
wymóg wykonania, powtórzenia lub unieważnienia przez zamawiającego czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów kwalifikować
należy jako bezsporne przyznanie przez stronęprzeciwnąfaktów leżących u podstaw
uwzględnionych zarzutów w rozumieniu zapisów art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp, jeżeli przyznanie nie
budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Tylko w takim przypadku Izba
może odstąpićod przeprowadzenia postępowania dowodowego ze skutkiem uznania
podniesionych zarzutów za potwierdzone. W niniejszym postępowaniu nie tylko zamawiający
uwzględnił zarzuty, ale i wybrany wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego przesłał do Izby oświadczenie o odstąpieniu od wniesienia sprzeciwu, co
można uznaćza podwójne potwierdzenie faktów zawartych we wniesionym odwołaniu.
W Zzłączniku 3.1 do SIWZ - Zestawienie parametrów techniczno - użytkowych
podlegających ocenie, w zakresie parametru 2: wiertło rozwiercające, o długości 3mm lub 4mm lub
innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, zamawiający postanowił przydzielić5 punktów w przypadku
gdy wiertło umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, natomiast 0 punktów
za poszerzenie otworu prowadzącego poniżejśrednicy 4,1 mm.
Odwołujący dokonał opisu oferowanego parametru wskazując, iżoferuje wiertło
rozwiercające OPFE 41150 firmy Anthogyr (Francja) umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz wiertło rozwiercające umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy poniżej 4,1 mm.
Odwołujący uznał za celowe dostarczanie w ramach dostaw sukcesywnych, przy
konkretnym wskazaniu przez zamawiającego rozmiaru implantu (3 lub 4 mm) wierteł
umożliwiających poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz poniżejśrednicy 4,1
mm. Minimalne wymaganie zostało spełnione, a dodatkowo zamawiający zaopatrzony będzie w
dwa rodzaje wierteł w ramach jednej dostawy. Na potwierdzenie odwołujący dołączył materiały
informacyjne, katalog produktu oraz certyfikat CE nr 18928 wraz z deklaracjązgodności EC
oferowanego wiertła.
Zaoferowanie dwóch wierteł w ramach jednej dostawy było uzasadnione tym,że
zamawiający wprowadzając wiertło do parametrów fakultatywnych, podlegających ocenie nie
wskazał do jakich celów wierteł wymaga. Będąc uznanąw Polsce jednostkąbadawcząmoże dla
przykładu prowadzićbadania kliniczne związane z oferowanymi implantami i potrzebowaćwierteł
różnych rozmiarów do badania głębokości wprowadzenia urządzenia, tym bardziej,że zdecydował
sięna preferowanie implantowania urządzeńo większejśrednicy, pomimo braku badańklinicznych
na temat bezpieczeństwa ich użycia i późniejszego użytkowania.
W uzasadnieniu przyznawanej punktacji zamawiający powołał sięna wspomniane powyżej
wyjaśnienia w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przytoczono dwie odpowiedzi odwołującego na zadane
pytania. W pierwszym pytaniu zamawiający wnosił o wskazanie w ofercie miejsca potwierdzającego
długośćoferowanego wiertła z długościąoferowanego implantu. W odpowiedzi odwołujący
podkreślił,że oferowane wiertło ma długośćroboczą15 mm, a więc umożliwiającąrozwiercenie
otworu prowadzącego na głębokośćzarówno 3 mm, 4 mm lub inną.
Odwołujący sięzaznaczył,że nie ma możliwości zaoferowania wiertła o długości 3 lub 4
mm, ponieważz technicznego punktu widzenia wiertłem takim nie będzie możliwe rozwiercenie
otworu prowadzącego na wymaganągłębokość. Zresztąw wymaganiach zamawiający nie wskazał
czy wymaga długości całkowitej czy roboczej. Wiertła o długości roboczej 15 mm, czy teżdługości
całkowitej 27,7 mm (takie zaoferował Wykonawca Medicus) mogąrozwiercićotwór na głębokość3,
4 mm lub innąprzy zastosowaniu specjalnych ograniczników gwarantujących bezpieczeństwo
wiercenia, które sąoferowane wraz z wiertłem.
W drugim kwestionowanym w uzasadnieniu pytaniu zamawiający wnosił o przedstawienie
szczegółowego wyjaśnienia na temat wartości użytkowej oferowanego wiertła w kontekście
wykonania implantacji aparatu ośrednicy 3,75 mm (taki zaoferował odwołujący). Zgodnie ze
stanem faktycznym odwołujący wyjaśnił,że wiertło ośrednicy 4,1 mm nie jest niezbędne do
wszczepienia oferowanego implantu ośrednicy 3,75 mm, ale nadinterpretacjąze strony
zamawiającego jest,że nie posiada onożadnej wartości użytkowej w kontekście wykonania
implantacji oferowanego aparatu słuchowego. Wartości użytkowe podlegająsubiektywnej ocenie i
nie jest ani prawem ani obowiązkiem wykonawcy decydowanie co i w jakim stopniu przedstawia dla
zamawiającego wartośćużytkową, tym bardziej gdy użytkownikiem jest znana nie tylko w Polsce
ale i w Europie jednostka badawcza, która powinna wyznaczaćstandardy realizacji inwestycji w
sektorze ochrony zdrowia.
Odwołujący złożył ofertętańsząod oferty konkurenta o 314.023,50 PLN - cena brutto
odwołującego: 661.500,00 PLN, cena brutto Wykonawcy Medicus: 975.523,50 PLN) w związku z
czym w kryterium „cena" uzyskał maksymalnąliczbę- 60 punktów, natomiast w kryterium „ocena
techniczna" odwołujący otrzymał 11 punktów cząstkowych, co przy randze 40% daje 15,17 punktów
dla tego kryterium. Łącznie odwołujący uzyskał 75,17 punktów. Gdyby nie zakwestionowanie
jednego z parametrów ocenianych Odwołujący uzyskałby 22,07 punktów w kryterium „ocena
techniczna" co przełożyłoby sięna łącznąpunktacjęoferty i jej wartośćsumaryczna końcowa
wyniosłaby 82,07 punktów. Jedyny konkurent - Wykonawca Medicus uzyskał 40,69 punktów w
kryterium „cena" oraz maksymalnąliczbęprzewidzianych punktów (40 pkt) w. kryterium „ocena
techniczna". Łączna wartośćpunktowa oferty Wykonawcy Medicus wyniosła 80,69 punktów.
Odwołujący siępodniósł,że do tej pory rynek implantów kostnych w Polsce działał na
zasadzie monopolu. Wyłącznym oferentem we wszystkich postępowaniach była australijska firma
Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z Wrocławia, która ma wyłącznośćna
dystrybucjęwspomnianych powyżej implantów. Jedynym zaśodbiorcąimplantów sąoddziały
laryngologiczne szpitali, gdyżwszczepienie implantu wiąże sięz operacjąchirurgiczną. Procedura
wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez Narodowy Fundusz
Zdrowia.
Zamawiający umieścił wiertła rozwiercające w zestawieniu parametrów techniczno -
użytkowych podlegających ocenie i o ile wszystkie sześćpozostałych wymienionych parametrów
dotyczy bezpośrednio zaoferowanych urządzeńi jest ich specyficznymi cechami techniczno -
funkcjonalno - użytkowymi (dla przykładu:średnica oferowanego implantu, zabezpieczenia przed
wodą, sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów), o tyle wiertła sąniejako
dodatkowymi, odrębnymi urządzeniami i z zapisów SIWZ oraz faktu umieszczenia ich w puli
parametrów ocenianych wynika,że wykonawca mógłby w ogóle nie zaoferowaćwierteł i uzyskałby
wtedy 0 punktów. Tym bardziej wydaje sięniedorzeczne,że wykonawca, który zaoferował wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu prowadzącego do premiowanej przez zamawiającegośrednicy
nie otrzymał punktów za ten parametr.
Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje,że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający jest więc
związany postanowieniami SIWZ określającymi sposób przyznawania punktacji i kryteria oceny
ofert.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 23 maja 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków odwoławczych zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący sięzłożył ofertęsklasyfikowanąjako druga w rankingu ofert.
Przyznanie odwołującemu siędodatkowych 5 punktów w kryterium „ocena techniczna”
spowodowałoby uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła,że zamawiający ustalił parametry techniczno-użytkowe podlegające ocenie w
sposób następujący:
1) minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza) – nie mniejsza niż
4,15 mm – 5 pkt., mniejsza niż4,15 mm – 0 pkt.,
2) wiertło rozwiercające, o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – 5 pkt.,średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
Odwołujący sięzaoferował implant ośrednicy 3,75 mm, a także wiertło rozwiercające OPFE
41150 firmy Anthogyr (Francja) umożliwiające poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm oraz wiertło rozwiercające umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy poniżej 4,1 mm.
Zamawiający przyznał odwołującemu się0 pkt. za parametr 1 (minimalnaśrednica
implantu) oraz 0 pkt. za parametr 2 (wiertło rozwiercające). W uzasadnieniu decyzji dotyczącej
przyznania 0 pkt. w zakresie parametru 2 stwierdził,że nażądanie dotyczące wskazania miejsca w
złożonej ofercie firmy Oticon, w którym potwierdza sięwymaganąw parametrze nr 2 załącznika nr
3.1 długośćwiertła firmy Anthogyr (Francja) zgodnego z długościąoferowanego implantu, tj. 3 lub 4
mm odwołujący sięodpowiedział,że w karcie katalogowej opisującej wiertła firmy Anthogyr
(Francja) wyróżnił kolorem parametry opisujące oferowane wiertło OPFE 41150. Jak wynika z opisu
wiertło to ma długośćroboczą15 mm, a więc umożliwia rozwiercenie otworu prowadzącego na
głębokośćzarówno 3 mm, 4 mm lub inną, zgodnie z kryterium opisanym w pkt. 2 zestawienia
parametrów techniczno-użytkowych podlegających ocenie.
Zamawiający stwierdził,że w ocenie Komisji Przetargowej zarówno z treści oferty firmy
Oticon, jak i udzielonych wyjaśnieńw sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynika,że
oferowane wiertło firmy Anthogyr nie spełnia wymogów opisanych w parametrze nr 2 załącznika
3.1. – tym samym brak podstaw do przyznania w tym zakresie 5 punktów według opisanej w siwz
skali ocen. Z opisu parametru nr 2 jednoznacznie wynika, iżocenie podlega wiertło spełniające
wymóg długości, zgodnej z długościąoferowanego implantu. Ponieważfirma Oticon oferuje implant
o długości 3 lub 4 mm, zaoferowane wiertło o długości roboczej 15 mm nie spełnia tego wymogu.
Jednocześnie Komisja zwraca uwagę,że zastosowanie wiertła dłuższego niż5 mm niesie za sobą
poważne ryzyko trwałego okaleczenia pacjenta w wyniku możliwego przebicia opon mózgowych,
wycieku płynu mózgowo-rdzeniowego, uszkodzenia istoty szarej, a nawet uszkodzenia mózgowia.
Komisja zwraca uwagę,że przedmiotem oceny parametrów wymienionych w załączniku nr 3.1,
zgodnie z nazwątego dokumentu, jest ocena wartości technicznej i użytkowej.
Ponadto zamawiający stwierdził,że na pytanie zadane wykonawcy: „Prosimy o
szczegółowe wyjaśnienie, jakąwartośćużytkowąprzedstawia oferowane wiertło ośrednicy 4,1 mm
w kontekście wykonania implantacji oferowanego przez Oticon sp. z o.o. aparatu słuchowego ośrednicy 3,75 mm” odwołujący sięodpowiedział,że wiertło ośrednicy 4,1 mm nie jest niezbędne do
wszczepienia oferowanego implantu ośrednicy 3,75 mm, tym samym przyznając,że oferowane
wiertło firmy Antogyr nie posiadażadnej wartości użytkowej w kontekście wykonania implantacji
oferowanego przez Oticon sp. z o.o. aparatu słuchowego ośrednicy 3, 75 mm.
Izba oceniła parametr 2 załącznika nr 3.1 do SIWZ jako niespójny i wewnętrznie sprzeczny.
Po pierwsze: parametr ten jest nierozłącznie związany z parametrem pierwszym, co w istocie
oznacza,że wykonawca oceniany jest dwa razy za to samo i w tym zakresie, w zależności od
zaoferowanego produktu, może otrzymaćpodwójnąilośćpunktów lub teżza dwa parametry
dwukrotnie otrzyma zero punktów. Po drugie – wymogi dotyczące parametrów wiertła są
nieadekwatne do sposobu przyznawania punktów. W tym zakresie zresztądaje sięzauważyć
nieprecyzyjnośćw opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że wiertło rozwiercające
ma miećdługość3 mm lub 4 mm lub innąw zależności od oferowanych długości implantu, mimoże
w załączniku nr 3 pkt 1.2 określił długośćimplantu w dwóch rozmiarach: min. 3 mm lub min. 4 mm,
bez możliwości zaoferowania implantów o innych długościach. Ponadto zamawiający w zakresie
tego parametru wymagał wiertła, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm (zał. Nr 3.1 pkt 2 kolumna 2), mimoże dopuszczalne było zaoferowanie implantów o innejśrednicy. Co więcej zamawiający – pomimo postawienia takiego wymogu – przyznawał punkty za
możliwośćposzerzenia otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm (5 pkt) oraz zaśrednicęponiżej
4, 1 mm (0 pkt.), co jest samo w sobie kuriozalne, gdyżparametr wymagany miał byćjednocześnie
parametrem ocenianym.
Niekonsekwencja zamawiającego przejawia sięrównieżw jego dalszych działaniach. Z
uzasadnienia do przyznania odwołującemu się0 pkt. w zakresie parametru 2 wynika,że oferowane
przez odwołującego sięwiertło nie spełnia wymogów, ponieważodwołujący sięoferuje implant o
długości 3 lub 4 mm, a zatem wiertło o długości roboczej 15 mm nie spełnia tego wymogu. Z
przedmiotowego uzasadnienia oraz z informacji uzyskanych na rozprawie wynika,że wiertło wcale
nie musi mieć3 lub 4 mm (mimo tak postawionego wymogu), ale otwory wiercone przez to wiertło
mająmiećtakąwłaśnie długość. Ponadto, jeżeli zamawiający stwierdził,że zaoferowane przez
odwołującego sięwiertło nie spełnia wymogów co do długości, powinien był jego ofertęodrzucićz
uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a nie przyznać0 pkt. Jak jużwyżej wskazano,
zamawiający w załączniku nr 3.1 do SIWZ w parametrze drugim stwierdził,że będzie przyznawać
punkty zaśrednicę, jakąjest w stanie wywiercićzaoferowane wiertło, a nie za jego długość, czy też
długośćotworu.
Pomimo stwierdzonych wyżej uchybieńIzba oddaliła odwołanie z uwagi na fakt,że nie
dotyczyło ono postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz punktów
nieprzyznanych na ich podstawie. Izba zmuszona zatem była dokonaćoceny czynności
zamawiającego pod kątem ich zgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która – pomimo jej licznych wad – jest dokumentem wiodącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby wykonawcy mogli uzyskaćpunkty w parametrze 2
załącznika nr 3.1 do SIWZ wówczas, gdy zaoferowali wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, ale przy założeniu,żeśrednica otworu odpowiadałaśrednicy
zaoferowanych implantów. Odwołujący sięzaoferował implant ośrednicy 3,75 mm, a zatem ocenie
może podlegaćjedynie to wiertło, które umożliwia założenie tego właśnie implantu. Zgodnie z
zapisami SIWZ za takie wiertło odwołującemu sięnie mogły byćprzyznane jakiekolwiek punkty.
Zaoferowane wiertło musi byćkompatybilne z implantem, mimoże – jak podnosił odwołujący się–
zamawiający nie wskazał, do czego wiertło to będzie wykorzystywane. Istotnie – zamawiający nie
wyartykułował wprost,że ma byćto wiertło do implantów, które zamawia, ale takie rozumowanie
prowadziłoby do absurdalnych wniosków,że zamawiający w każdym opisywanym parametrze musi
zaznaczać,że dany sprzęt musi odnosićsiędo przedmiotu zamówienia. Taki nadmierny formalizm
byłby sprzeczny zżyciowym doświadczeniem i wprowadzałby zbędne utrudnienia w prowadzonych
postępowaniach. Ponadto – zdaniem Izby – nie sposób przyjąć,że odwołujący sięrzeczywiście
zakładał,że wiertła będąprzez zamawiającego wykorzystywane do innych celów niżdo zakładania
implantów. Działanie odwołującego siębyło raczej podyktowane próbąuzyskania dodatkowych
punktów, których nie mógł otrzymaćza wiertła kompatybilne z implantami, które zaoferował.
Tym samym Izba w ogóle nie badała zasadności zaoferowania przez odwołującego się
wiertła stomatologicznego. Przesłanki, na których oparła sięIzba przy wydaniu orzeczenia
powodują,że ocena ta nie będzie miała wpływu na rozstrzygnięcie.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 roku przez wykonawcęOTICON Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna we Wrocławiu
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez OTICON
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsystemu implantów
zakotwiczonych w kości – 35 sztuk.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 20 maja 2011 roku wykonawca OTICON Polska Sp. z o.o. w Warszawie
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
2)
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu, pomimo uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
3)
art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zaniechał przyznania punktów ofercie
odwołującego, pomimo wypełnienia wymagańdla parametrów punktowanych. Nienaliczenie w toku
badania i oceny ofert punktów w określonym przez zamawiającego kryterium „ocena techniczna"
sprawiło,że oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu doliczenia punktów za spełnianie parametru punktowanego,
ponownego przeliczenia punktacji przyznawanej za poszczególne parametry oceniane w ramach
kryterium „ocena techniczna" i w konsekwencji, w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że pomimo „wywalczenia" możliwości złożenia
oferty w poprzednich odwołaniach i zaoferowania przedmiotu zamówienia w cenie korzystniejszej o
32% niżWykonawca Medicus (na rynku tego typu zamówieńwystępuje tylko dwóch wykonawców -
Oticon Polska [Odwołujący] i Medicus z Wrocławia), zamawiający uniemożliwił odwołującemu
uzyskanie zamówienia, poprzez nie przydzielenie w toku badania i oceny ofert 5 punktów za jeden z
fakultatywnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia - wiertło rozwiercające w
ocenianym kryterium „ocena techniczna".
Odwołujący korzystając z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w dniu 25 lutego
br. złożył czwarte odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dnia 2 marca br. odwołujący
otrzymał odpowiedźzamawiającego o uwzględnieniu zarzutów, zobowiązanie do unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert. Zamawiający wniósł również
do Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego na zasadach
określonych w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca Medicus, który w ustawowym terminie
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego pismem z dn. 7 marca br. oświadczył,że nie
wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W związku z powyższym Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z dnia 7 marca br.
(KIO 390/11) umorzyła postępowanie odwoławcze.
W dniu 12 maja br. odwołujący otrzymał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, z
której kolejny raz wynika,że to nie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Z treści
protokołu wynika,że pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i zobowiązania do
wykonania czynności zgodnie zżądaniami wynikającymi z odwołania, Zamawiający nie wykonał
czynności zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu i kolejny raz podjął identycznąw treści
decyzjęnie przyznając 5 punktów w kryterium „ocena techniczna". Nadmienićnależy,że sporne 5
punktów pełni kluczowąrolę, gdyżprzesądza o wyniku postępowania.
Działanie zamawiającego w sposób oczywisty narusza art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, zasadę
uczciwej konkurencji oraz przeczy zasadzie pewności obrotu gospodarczego. Przepis art. 186 ust. 2
i 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,że aby ziściły sięprzesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania odwoławczego i tym samym zniesienie kosztów po obu stronach niezbędne jest
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
oraz nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego. Jednocześnie w zdaniu drugim art. 186 ust. 2 ustawodawca zawarł bezwzględny
wymóg wykonania, powtórzenia lub unieważnienia przez zamawiającego czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów kwalifikować
należy jako bezsporne przyznanie przez stronęprzeciwnąfaktów leżących u podstaw
uwzględnionych zarzutów w rozumieniu zapisów art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp, jeżeli przyznanie nie
budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Tylko w takim przypadku Izba
może odstąpićod przeprowadzenia postępowania dowodowego ze skutkiem uznania
podniesionych zarzutów za potwierdzone. W niniejszym postępowaniu nie tylko zamawiający
uwzględnił zarzuty, ale i wybrany wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego przesłał do Izby oświadczenie o odstąpieniu od wniesienia sprzeciwu, co
można uznaćza podwójne potwierdzenie faktów zawartych we wniesionym odwołaniu.
W Zzłączniku 3.1 do SIWZ - Zestawienie parametrów techniczno - użytkowych
podlegających ocenie, w zakresie parametru 2: wiertło rozwiercające, o długości 3mm lub 4mm lub
innych w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, zamawiający postanowił przydzielić5 punktów w przypadku
gdy wiertło umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, natomiast 0 punktów
za poszerzenie otworu prowadzącego poniżejśrednicy 4,1 mm.
Odwołujący dokonał opisu oferowanego parametru wskazując, iżoferuje wiertło
rozwiercające OPFE 41150 firmy Anthogyr (Francja) umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz wiertło rozwiercające umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy poniżej 4,1 mm.
Odwołujący uznał za celowe dostarczanie w ramach dostaw sukcesywnych, przy
konkretnym wskazaniu przez zamawiającego rozmiaru implantu (3 lub 4 mm) wierteł
umożliwiających poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm oraz poniżejśrednicy 4,1
mm. Minimalne wymaganie zostało spełnione, a dodatkowo zamawiający zaopatrzony będzie w
dwa rodzaje wierteł w ramach jednej dostawy. Na potwierdzenie odwołujący dołączył materiały
informacyjne, katalog produktu oraz certyfikat CE nr 18928 wraz z deklaracjązgodności EC
oferowanego wiertła.
Zaoferowanie dwóch wierteł w ramach jednej dostawy było uzasadnione tym,że
zamawiający wprowadzając wiertło do parametrów fakultatywnych, podlegających ocenie nie
wskazał do jakich celów wierteł wymaga. Będąc uznanąw Polsce jednostkąbadawcząmoże dla
przykładu prowadzićbadania kliniczne związane z oferowanymi implantami i potrzebowaćwierteł
różnych rozmiarów do badania głębokości wprowadzenia urządzenia, tym bardziej,że zdecydował
sięna preferowanie implantowania urządzeńo większejśrednicy, pomimo braku badańklinicznych
na temat bezpieczeństwa ich użycia i późniejszego użytkowania.
W uzasadnieniu przyznawanej punktacji zamawiający powołał sięna wspomniane powyżej
wyjaśnienia w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przytoczono dwie odpowiedzi odwołującego na zadane
pytania. W pierwszym pytaniu zamawiający wnosił o wskazanie w ofercie miejsca potwierdzającego
długośćoferowanego wiertła z długościąoferowanego implantu. W odpowiedzi odwołujący
podkreślił,że oferowane wiertło ma długośćroboczą15 mm, a więc umożliwiającąrozwiercenie
otworu prowadzącego na głębokośćzarówno 3 mm, 4 mm lub inną.
Odwołujący sięzaznaczył,że nie ma możliwości zaoferowania wiertła o długości 3 lub 4
mm, ponieważz technicznego punktu widzenia wiertłem takim nie będzie możliwe rozwiercenie
otworu prowadzącego na wymaganągłębokość. Zresztąw wymaganiach zamawiający nie wskazał
czy wymaga długości całkowitej czy roboczej. Wiertła o długości roboczej 15 mm, czy teżdługości
całkowitej 27,7 mm (takie zaoferował Wykonawca Medicus) mogąrozwiercićotwór na głębokość3,
4 mm lub innąprzy zastosowaniu specjalnych ograniczników gwarantujących bezpieczeństwo
wiercenia, które sąoferowane wraz z wiertłem.
W drugim kwestionowanym w uzasadnieniu pytaniu zamawiający wnosił o przedstawienie
szczegółowego wyjaśnienia na temat wartości użytkowej oferowanego wiertła w kontekście
wykonania implantacji aparatu ośrednicy 3,75 mm (taki zaoferował odwołujący). Zgodnie ze
stanem faktycznym odwołujący wyjaśnił,że wiertło ośrednicy 4,1 mm nie jest niezbędne do
wszczepienia oferowanego implantu ośrednicy 3,75 mm, ale nadinterpretacjąze strony
zamawiającego jest,że nie posiada onożadnej wartości użytkowej w kontekście wykonania
implantacji oferowanego aparatu słuchowego. Wartości użytkowe podlegająsubiektywnej ocenie i
nie jest ani prawem ani obowiązkiem wykonawcy decydowanie co i w jakim stopniu przedstawia dla
zamawiającego wartośćużytkową, tym bardziej gdy użytkownikiem jest znana nie tylko w Polsce
ale i w Europie jednostka badawcza, która powinna wyznaczaćstandardy realizacji inwestycji w
sektorze ochrony zdrowia.
Odwołujący złożył ofertętańsząod oferty konkurenta o 314.023,50 PLN - cena brutto
odwołującego: 661.500,00 PLN, cena brutto Wykonawcy Medicus: 975.523,50 PLN) w związku z
czym w kryterium „cena" uzyskał maksymalnąliczbę- 60 punktów, natomiast w kryterium „ocena
techniczna" odwołujący otrzymał 11 punktów cząstkowych, co przy randze 40% daje 15,17 punktów
dla tego kryterium. Łącznie odwołujący uzyskał 75,17 punktów. Gdyby nie zakwestionowanie
jednego z parametrów ocenianych Odwołujący uzyskałby 22,07 punktów w kryterium „ocena
techniczna" co przełożyłoby sięna łącznąpunktacjęoferty i jej wartośćsumaryczna końcowa
wyniosłaby 82,07 punktów. Jedyny konkurent - Wykonawca Medicus uzyskał 40,69 punktów w
kryterium „cena" oraz maksymalnąliczbęprzewidzianych punktów (40 pkt) w. kryterium „ocena
techniczna". Łączna wartośćpunktowa oferty Wykonawcy Medicus wyniosła 80,69 punktów.
Odwołujący siępodniósł,że do tej pory rynek implantów kostnych w Polsce działał na
zasadzie monopolu. Wyłącznym oferentem we wszystkich postępowaniach była australijska firma
Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z Wrocławia, która ma wyłącznośćna
dystrybucjęwspomnianych powyżej implantów. Jedynym zaśodbiorcąimplantów sąoddziały
laryngologiczne szpitali, gdyżwszczepienie implantu wiąże sięz operacjąchirurgiczną. Procedura
wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez Narodowy Fundusz
Zdrowia.
Zamawiający umieścił wiertła rozwiercające w zestawieniu parametrów techniczno -
użytkowych podlegających ocenie i o ile wszystkie sześćpozostałych wymienionych parametrów
dotyczy bezpośrednio zaoferowanych urządzeńi jest ich specyficznymi cechami techniczno -
funkcjonalno - użytkowymi (dla przykładu:średnica oferowanego implantu, zabezpieczenia przed
wodą, sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów), o tyle wiertła sąniejako
dodatkowymi, odrębnymi urządzeniami i z zapisów SIWZ oraz faktu umieszczenia ich w puli
parametrów ocenianych wynika,że wykonawca mógłby w ogóle nie zaoferowaćwierteł i uzyskałby
wtedy 0 punktów. Tym bardziej wydaje sięniedorzeczne,że wykonawca, który zaoferował wiertło
umożliwiające poszerzenie otworu prowadzącego do premiowanej przez zamawiającegośrednicy
nie otrzymał punktów za ten parametr.
Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje,że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający jest więc
związany postanowieniami SIWZ określającymi sposób przyznawania punktacji i kryteria oceny
ofert.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 23 maja 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków odwoławczych zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący sięzłożył ofertęsklasyfikowanąjako druga w rankingu ofert.
Przyznanie odwołującemu siędodatkowych 5 punktów w kryterium „ocena techniczna”
spowodowałoby uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła,że zamawiający ustalił parametry techniczno-użytkowe podlegające ocenie w
sposób następujący:
1) minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza) – nie mniejsza niż
4,15 mm – 5 pkt., mniejsza niż4,15 mm – 0 pkt.,
2) wiertło rozwiercające, o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – 5 pkt.,średnica poniżej 4,1 mm – 0 pkt.
Odwołujący sięzaoferował implant ośrednicy 3,75 mm, a także wiertło rozwiercające OPFE
41150 firmy Anthogyr (Francja) umożliwiające poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm oraz wiertło rozwiercające umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy poniżej 4,1 mm.
Zamawiający przyznał odwołującemu się0 pkt. za parametr 1 (minimalnaśrednica
implantu) oraz 0 pkt. za parametr 2 (wiertło rozwiercające). W uzasadnieniu decyzji dotyczącej
przyznania 0 pkt. w zakresie parametru 2 stwierdził,że nażądanie dotyczące wskazania miejsca w
złożonej ofercie firmy Oticon, w którym potwierdza sięwymaganąw parametrze nr 2 załącznika nr
3.1 długośćwiertła firmy Anthogyr (Francja) zgodnego z długościąoferowanego implantu, tj. 3 lub 4
mm odwołujący sięodpowiedział,że w karcie katalogowej opisującej wiertła firmy Anthogyr
(Francja) wyróżnił kolorem parametry opisujące oferowane wiertło OPFE 41150. Jak wynika z opisu
wiertło to ma długośćroboczą15 mm, a więc umożliwia rozwiercenie otworu prowadzącego na
głębokośćzarówno 3 mm, 4 mm lub inną, zgodnie z kryterium opisanym w pkt. 2 zestawienia
parametrów techniczno-użytkowych podlegających ocenie.
Zamawiający stwierdził,że w ocenie Komisji Przetargowej zarówno z treści oferty firmy
Oticon, jak i udzielonych wyjaśnieńw sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynika,że
oferowane wiertło firmy Anthogyr nie spełnia wymogów opisanych w parametrze nr 2 załącznika
3.1. – tym samym brak podstaw do przyznania w tym zakresie 5 punktów według opisanej w siwz
skali ocen. Z opisu parametru nr 2 jednoznacznie wynika, iżocenie podlega wiertło spełniające
wymóg długości, zgodnej z długościąoferowanego implantu. Ponieważfirma Oticon oferuje implant
o długości 3 lub 4 mm, zaoferowane wiertło o długości roboczej 15 mm nie spełnia tego wymogu.
Jednocześnie Komisja zwraca uwagę,że zastosowanie wiertła dłuższego niż5 mm niesie za sobą
poważne ryzyko trwałego okaleczenia pacjenta w wyniku możliwego przebicia opon mózgowych,
wycieku płynu mózgowo-rdzeniowego, uszkodzenia istoty szarej, a nawet uszkodzenia mózgowia.
Komisja zwraca uwagę,że przedmiotem oceny parametrów wymienionych w załączniku nr 3.1,
zgodnie z nazwątego dokumentu, jest ocena wartości technicznej i użytkowej.
Ponadto zamawiający stwierdził,że na pytanie zadane wykonawcy: „Prosimy o
szczegółowe wyjaśnienie, jakąwartośćużytkowąprzedstawia oferowane wiertło ośrednicy 4,1 mm
w kontekście wykonania implantacji oferowanego przez Oticon sp. z o.o. aparatu słuchowego ośrednicy 3,75 mm” odwołujący sięodpowiedział,że wiertło ośrednicy 4,1 mm nie jest niezbędne do
wszczepienia oferowanego implantu ośrednicy 3,75 mm, tym samym przyznając,że oferowane
wiertło firmy Antogyr nie posiadażadnej wartości użytkowej w kontekście wykonania implantacji
oferowanego przez Oticon sp. z o.o. aparatu słuchowego ośrednicy 3, 75 mm.
Izba oceniła parametr 2 załącznika nr 3.1 do SIWZ jako niespójny i wewnętrznie sprzeczny.
Po pierwsze: parametr ten jest nierozłącznie związany z parametrem pierwszym, co w istocie
oznacza,że wykonawca oceniany jest dwa razy za to samo i w tym zakresie, w zależności od
zaoferowanego produktu, może otrzymaćpodwójnąilośćpunktów lub teżza dwa parametry
dwukrotnie otrzyma zero punktów. Po drugie – wymogi dotyczące parametrów wiertła są
nieadekwatne do sposobu przyznawania punktów. W tym zakresie zresztądaje sięzauważyć
nieprecyzyjnośćw opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że wiertło rozwiercające
ma miećdługość3 mm lub 4 mm lub innąw zależności od oferowanych długości implantu, mimoże
w załączniku nr 3 pkt 1.2 określił długośćimplantu w dwóch rozmiarach: min. 3 mm lub min. 4 mm,
bez możliwości zaoferowania implantów o innych długościach. Ponadto zamawiający w zakresie
tego parametru wymagał wiertła, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1
mm (zał. Nr 3.1 pkt 2 kolumna 2), mimoże dopuszczalne było zaoferowanie implantów o innejśrednicy. Co więcej zamawiający – pomimo postawienia takiego wymogu – przyznawał punkty za
możliwośćposzerzenia otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm (5 pkt) oraz zaśrednicęponiżej
4, 1 mm (0 pkt.), co jest samo w sobie kuriozalne, gdyżparametr wymagany miał byćjednocześnie
parametrem ocenianym.
Niekonsekwencja zamawiającego przejawia sięrównieżw jego dalszych działaniach. Z
uzasadnienia do przyznania odwołującemu się0 pkt. w zakresie parametru 2 wynika,że oferowane
przez odwołującego sięwiertło nie spełnia wymogów, ponieważodwołujący sięoferuje implant o
długości 3 lub 4 mm, a zatem wiertło o długości roboczej 15 mm nie spełnia tego wymogu. Z
przedmiotowego uzasadnienia oraz z informacji uzyskanych na rozprawie wynika,że wiertło wcale
nie musi mieć3 lub 4 mm (mimo tak postawionego wymogu), ale otwory wiercone przez to wiertło
mająmiećtakąwłaśnie długość. Ponadto, jeżeli zamawiający stwierdził,że zaoferowane przez
odwołującego sięwiertło nie spełnia wymogów co do długości, powinien był jego ofertęodrzucićz
uwagi na niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a nie przyznać0 pkt. Jak jużwyżej wskazano,
zamawiający w załączniku nr 3.1 do SIWZ w parametrze drugim stwierdził,że będzie przyznawać
punkty zaśrednicę, jakąjest w stanie wywiercićzaoferowane wiertło, a nie za jego długość, czy też
długośćotworu.
Pomimo stwierdzonych wyżej uchybieńIzba oddaliła odwołanie z uwagi na fakt,że nie
dotyczyło ono postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz punktów
nieprzyznanych na ich podstawie. Izba zmuszona zatem była dokonaćoceny czynności
zamawiającego pod kątem ich zgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która – pomimo jej licznych wad – jest dokumentem wiodącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby wykonawcy mogli uzyskaćpunkty w parametrze 2
załącznika nr 3.1 do SIWZ wówczas, gdy zaoferowali wiertło umożliwiające poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,1 mm, ale przy założeniu,żeśrednica otworu odpowiadałaśrednicy
zaoferowanych implantów. Odwołujący sięzaoferował implant ośrednicy 3,75 mm, a zatem ocenie
może podlegaćjedynie to wiertło, które umożliwia założenie tego właśnie implantu. Zgodnie z
zapisami SIWZ za takie wiertło odwołującemu sięnie mogły byćprzyznane jakiekolwiek punkty.
Zaoferowane wiertło musi byćkompatybilne z implantem, mimoże – jak podnosił odwołujący się–
zamawiający nie wskazał, do czego wiertło to będzie wykorzystywane. Istotnie – zamawiający nie
wyartykułował wprost,że ma byćto wiertło do implantów, które zamawia, ale takie rozumowanie
prowadziłoby do absurdalnych wniosków,że zamawiający w każdym opisywanym parametrze musi
zaznaczać,że dany sprzęt musi odnosićsiędo przedmiotu zamówienia. Taki nadmierny formalizm
byłby sprzeczny zżyciowym doświadczeniem i wprowadzałby zbędne utrudnienia w prowadzonych
postępowaniach. Ponadto – zdaniem Izby – nie sposób przyjąć,że odwołujący sięrzeczywiście
zakładał,że wiertła będąprzez zamawiającego wykorzystywane do innych celów niżdo zakładania
implantów. Działanie odwołującego siębyło raczej podyktowane próbąuzyskania dodatkowych
punktów, których nie mógł otrzymaćza wiertła kompatybilne z implantami, które zaoferował.
Tym samym Izba w ogóle nie badała zasadności zaoferowania przez odwołującego się
wiertła stomatologicznego. Przesłanki, na których oparła sięIzba przy wydaniu orzeczenia
powodują,że ocena ta nie będzie miała wpływu na rozstrzygnięcie.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
