rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1064/11
KIO 1064/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawcęEUROCOR
POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawcęEUROCOR
POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert w zakresie
pakietu 10 z uwzględnieniem okoliczności wynikających z uzasadnienia niniejszego
orzeczenia
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotęw wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
EUROCOR POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Olsztynie, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn na rzecz Odwołującego się
wykonawcy EUROCOR POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1064/11
UZASADNIENIE
W dniu 20 maja 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwanej dalej: ustawąPzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez wykonawcęodwołującego sięEUROCOR POLSKA
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęsprzętu jednorazowego użytku do badańi
zabiegów diagnostyczno - interwencyjnych", znak sprawy DZPZ/333/4 UEPN/2011.
Odwołanie złożono na czynnośćpolegającąna: dokonanym na podstawie
„powtórzonego zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w zakresie Pakietu 10" z dnia
11 maja 2011 roku i w wyniku przeprowadzonego ponownego badania i oceny ofert, wyborze
przez Zamawiającego oferty Elumedica Werner Eilberg, Niemcy (dalej jako: Elumedica)
złożonej w zakresie Pakietu 10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazano na naruszenie przez Zamawiającego w toku postępowania:
1.
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie przez
Zamawiającego w toku powtórnego badania i oceny ofert w celu wezwania Elumedica do
złożenia wyjaśnieńdotyczących danych zamieszczonych w ofercie tego wykonawcy, tj. w
formularzu ofertowym odnoszących siędo terminu wykonania zamówienia w sytuacji, w
której zarówno przedmiot wezwania Zamawiającego skierowanego dniu 5 maja 2011 r. do
Elumedica dotyczącego złożenia wyjaśnień, jak i charakter informacji, których wyjaśnień
domagał sięZamawiający nie dotyczyły „oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp".
2.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej
sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest
niezgodna z treściąSIWZ, w zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin
wykonania zamówienia na 7 dni od daty złożenia zamówienia.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje także na naruszenie przez
Zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert:
3.
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione prowadzenie przez
Zamawiającego w toku powtórnego badania i oceny ofert negocjacji z Elumedica
dotyczących istotnego elementu treści oferty Elumedica, jakim jest termin wykonania
zamówienia określonego w ofercie na 7 dni od daty złożenia zamówienia
4.
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieuprawnione dokonanie przez
Zamawiającego samodzielnie - na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Elumedica w dniu 6
maja 2011 r. - poprawy oferty Wykonawcy w zakresie istotnego elementu oświadczenia
Elumedica stanowiącego ofertę, jakim bez wątpienia jest termin wykonania zamówienia, do
czego Zamawiający wżaden sposób nie był uprawniony.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Elumedica - w zakresie Pakietu 10;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
Pakietu 10;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Elumedica, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treściąSIWZ;
5.
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty EUROCOR Polska Spółki z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
Ewentualnie, na wypadek nie uznania przez Izbęzarzutów iżądańprzedstawionych
powyżej, jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego w toku postępowania:
1.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej
sprawie i zaniechanie czynności wykluczenia Elumedica z udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie niezbędnego doświadczenia z uwagi na przedłożenie wraz z ofertąreferencji, które
nie potwierdzająfaktu należytego wykonania dostaw, mających wskazywaćna posiadanie
przez Elumedicęwymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Elumedica - w zakresie Pakietu 10;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny oferty złożonej
przez Elumedica;
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez Elumedica w zakresie oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Pakietu 10;
5.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Elumedica z udziału w niniejszym
postępowania w zakresie pakietu 10 z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia;
6.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert spośród ofert
złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu;
7.
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty EUROCOR Polska Spółki z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu;
Interes EUROCOR Polska Spółki z o.o. z siedzibąw Warszawie w złożeniu
przedmiotowego odwołania wynika z faktu,że skarżone czynności Zamawiającego, tj. wybór
ofert Elumedica, zaniechanie odrzucenie oferty Elumedica, ewentualnie zaniechanie
czynności wykluczenia Elumedica z udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie Pakietu
10 zamknęły Spółce drogędo ubiegania sięo zamówienie w zakresie Pakietu 10, w
przedmiotowym postępowaniu. W następstwie zaskarżonych czynności Zamawiającego
Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści w wysokości
odpowiadającej wartości oferowanego przez niego przedmiotu zamówienia w zakresie
Pakietu 10. Odwołujący, jako jedyny podmiot niepodlegający wykluczeniu z udziału w toku
postępowania złożył bowiem jedynąofertęnie podlegającąodrzuceniu, jaka została złożona
w zakresie Pakietu 10 w przedmiotowym postępowaniu. Oferta ta w zakresie ceny mieściła
sięw kwocie, którąZamawiający chciał przeznaczyćna realizacjęzamówienia. W związku z
tym, gdyby Zamawiający nie naruszył powołanych powyżej przepisów Pzp, Odwołujący
uzyskałby możliwośćrealizacji zamówienia w zakresie Pakietu 10.
Wszelkie terminy związane z wniesieniem odwołania zostały dochowane:
11 maja 2011 r. - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu 10;
20 maja 2011 - wniesienie niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zawiadomieniem z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżdokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach Pakietu 10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał ofertę
złożonąprzez Elumedica Werner Eilberg, Am Haingraben 48,61231 Bad Nauheim, Niemcy.
W związku z takim rozstrzygnięciem postępowania przetargowego oraz z uwagi na powzięte
przez Odwołującego uzasadnione wątpliwości w zakresie niezgodności oferty złożonej przez
Elumedica z postanowieniami SIWZ, EUROCOR w dniu 22 kwietnia 2011 r. złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna
wyborze oferty Elumedica złożonej w zakresie Pakietu 10. Odwołujący wskazał w treści
odwołania na naruszenie przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie
odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z treściąSIWZ w
zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin wykonania zamówienia, na 7
dni od daty złożenia zamówienia. W następstwie wniesionego przez Spółkęodwołania
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2011 r. wystosował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, w którym to piśmie zawnioskował o umorzenie postępowania w
związku z uznaniem w całości zasadności zarzutów podniesionych przez Spółkęw
odwołaniu. Jednocześnie pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. skierowanym do wykonawców
biorących udział w postępowaniu Zamawiający unieważnił czynnośćzawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania w zakresie Pakietu 10, czym jednocześnie faktycznie dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty Elumedica w zakresie Pakietu nr 10 dokonanej w
dniu 12 kwietnia 2011 r. Dodatkowo uwzględniając w całości zarzuty odwołania Zamawiający
zobowiązał siędo dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 10.
W toku czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w ramach
postępowania w zakresie Pakietu nr 10 Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2011 r.,
powołując sięna przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Elumedica do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów. W treści wezwania Zamawiający wskazał,że przedmiotowe
wezwanie obejmujeżądanie do złożenia wyjaśnień(cyt.) „[...] dotyczących terminu realizacji
zamówienia określonego przez Państwa w formularzu ofertowym [...]". W związku z
rozbieżnościami pomiędzy treściąoferty Elumedica a treściąwymagaństawianych przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał Elumedica do złożenia „[...] wyjaśnieńw zakresie prawidłowego terminu
wykonania zamówienia [...]”. W następstwie pisma Zmawiającego Elumedica złożyłażądane
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie,że „[...] termin realizacji zamówienia 7 dni jest
jednocześnie nieaktualny [...]".
W następstwie złożonych przez Elumedica wyjaśnieńZamawiający samodzielnie
dokonał zmiany w treści oferty tego wykonawcy i na podstawie zawiadomienia z dnia 11
maja 2011 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie Pakietu nr 10 poprzez dokonanie ponownego wyboru oferty
Elumedica.
W ocenie Odwołującego przedstawiona powyżej czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze oferty złożonej przez Elumedica na podstawie zawiadomienia z dnia
11 maja 2011 r. dotknięta jest wadąpolegającąna:
1)
wyborze oferty dokonanym z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie w jakim Zamawiający prowadził z Elumedica negocjacje dotyczące wskazanego w
ofercie tego wykonawcy terminu realizacji zamówienia;
2)
wyborze oferty dokonanym z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuprawnione dokonanie przez Zamawiającego samodzielnie - na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Elumedica - poprawy oferty Wykonawcy w zakresie istotnego elementu
oświadczenia Elumedica stanowiącego ofertę, jakim bez wątpienia jest termin wykonania
zamówienia określony przez tego wykonawcęw formularzy ofertowym na 7 dni od daty
złożenia zamówienia, do czego Zamawiający wżaden sposób nie był uprawniony;
3)
wyborze oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustaw Pzp jako niezgodne z SIWZ;
Odwołujący zauważył,że Zamawiający w treści SIWZ sformułował wymaganie
dotyczące terminu wykonania zamówienia (pkt IV SIWZ), przy czym termin wykonania
zamówienia Zamawiający sformułował odmiennie w zakresie pakietów 1-15 oraz pakietów
16-23 objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym
przypadku (pakiety 1-15) Zamawiający wskazał,że termin wykonania zamówienia wynosi 12
miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaśw drugim
przypadku Zamawiający przewidział,że termin realizacji zamówienia będzie wynosił 24
miesiące od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kolejno należy zauważyć,że stosownie do regulacji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp SIWZ powinna zawieraćco najmniej istotne dla stron postanowienia, które
zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zatem
elementem SIWZ jest projekt umowy, jakąZamawiający zamierza zawrzećz wykonawcami
wyłonionymi w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Znalazło to
potwierdzenie w treści pkt XVI pakt 1 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał,że postanowienia
umowy zawarto we wzorze umowy, który stanowi załącznik numer 3 do SIWZ. Tym samym
należy uznać,że projekt umowy oraz wynikające z niego wymagania, jakie Zamawiający
stawia wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia stanowiąw istocie integralną
częśćpostanowieńSIWZ. A zatem w sposób nieulegający wątpliwości należy uznać,że
wymagania stawiane wykonawcom, które zawarte sąw projekcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a więc w integralnej części SIWZ, winne stanowićjednolite dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu kryterium, na podstawie którego
złożone przez nich oferty będąpoddane ocenie przez Zamawiającego, z punktu widzenia
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Innymi słowy - poddając ocenie ofertęzłożonąprzez
wykonawcęz punktu widzenia zgodności treści oferty z treściąSIWZ Zamawiający powinien
braćpod uwagętakże zgodnośćzobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie z
projektem umowy, stanowiącym integralnączęśćSIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważył, iżstosownie do treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez
wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ, chybaże zachodząokoliczności wskazane przez ustawodawcęw
przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tj. istnieje możliwośćpoprawienia przez
Zamawiającego w ofercie innych aniżeli pisarskie i rachunkowe omyłek polegających na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).
W ocenie Wykonawcy Odwołującego siężadna z okoliczności wskazanych w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stanie faktycznym nie zaistniała, a zatem jako przesłanka
odrzucenia oferty złożonej przez Elumedica winna byćjedynie zgodnośćtreści oferty z
treściąSIWZ.
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawędo odrzucenia oferty w sytuacji, w której treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iżtylko tego
rodzaju sprzecznośćoferty z SIWZ, która przejawia sięw zaoferowaniu innego przedmiotu
zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy teżterminu wykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iżjakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędnąwartościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizacjęoczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 28 grudnia
2010 r. KIO/UZP 2698/10).
Ponadto Odwołujący wskazał,że w literaturze przedmiotu za powszechne należy
uznaćstanowisko, wedle którego treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeżeli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsza w
postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu przedmiotu zawartego w SIWZ oraz zobowiązania wykonawcy zawartego
w złożonej ofercie) przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści SIWZ. Oferta posiada
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w zestawieniu ze
specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia wymogi
nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy, kiedy odpowiada SIWZ
jeżeli chodzi o przedmiot zamówienia oraz sposób i warunki jego realizacji.
W literaturze prawa cywilnego w zakresie stosunków zobowiązaniowych przyjmuje
się,że dla dokonania opisu konkretnego stosunku zobowiązaniowego należy dokona jego
oceny z punktu widzenia 3 elementów: stron stosunku zobowiązaniowego, jego przedmiotu,
tj. konkretnegoświadczenia oraz sposobu spełnienia tegoświadczenia, przy czym w ramach
sposobu spełnieniaświadczenia powinny by brane pod uwagęm.in. miejsce oraz termin
spełnieniaświadczenia (art. 353 w zw. z art. 454 oraz 455 Kc). A zatem należy przyjąć,że
termin spełnieniaświadczenia, jak równieżokres, w którymświadczenie będzie spełniane
przez dłużnika jest bardzo istotnym elementem stosunku zobowiązaniowego łączącego
strony, przy czym dotyczy to równieżstosunku zobowiązaniowego zawartego w trybie
regulowanym przepisami Pzp (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym należy w sposób
niewątpliwy uznać,że oświadczenie wykonawcy zmieszczone w ofercie, a odnoszące siędo
terminu wykonania zamówienia dotyczy elementu istotnego samej oferty. Wszelkie zaś
zmiany tego elementu dokonane samodzielnie przez Zamawiającego w oparciu o
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, którego oferta jest niezgodna z SIWZ należy
potraktowaćjako działania zmierzające do wprowadzenia do oferty tego wykonawcy
istotnych zmian.
W niniejszym stanie faktycznym wskazano,że Zamawiający (w pkt IV SIWZ) w
sposób jednoznaczny i nie nasuwającyżadnych wątpliwości sprecyzował wymaganie w
zakresie realizacji zamówienia objętego Pakietem 10 w terminie 12 miesięcy od daty
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na dostawęasortymentu w ramach
Pakietu 10. Należy ponadto zauważyć,że w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 3 do
SIWZ w postanowieniu § 1 Zamawiający jednoznacznie określił,że „Wykonawca
zobowiązuje siędostarczać- sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego, na pisemne lub
telefoniczne zamówienie, zatwierdzone przez Kierownika Apteki - w terminie od …….. r. do
dnia ………… r. następujące towary [...]". Z kolei w postanowieniu § 2 ust. 1 projektu umowy
Zamawiający sprecyzował kolejny warunek wzajemnej współpracy stron w zakresie sposobu
realizacji zamówienia, wskazując,że „Szczegółowy asortyment towarów określonych w § 1,
Zamawiający podawaćbędzie Wykonawcy w chwili złożenia zamówienia. Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyćzamówiony towar w terminie do 48 godz. od chwili złożenia
zamówienia (faksem lub telefonicznie)".
Zestawienie wskazanych powyżej w § 1 oraz w § 2 ust. 1 projektu umowy terminów
wskazuje jednoznacznie,że Zamawiający oczekuje w zakresie Pakietu 10,że wybrany
wykonawca będzie realizował dostawy przedmiotu zamówienia sukcesywnie w okresie od
dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy (§ 1 projektu umowy), przy czym realizacja
każdej z dostaw zamówionych przez Zamawiającego nastąpi nie później aniżeli w ciągu 48
godzin od momentu złożenia zamówienia. W ocenie Wykonawcy postanowieniu pkt IV SIWZ
w powiązaniu z wymaganiem Zmawiającego, któremu dał on wyraz w § 2 ust. 1 projektu
umowy, stanowiącego załącznik nr do SIWZ można nadaćjedynie takie znaczenie, o którym
jest mowa wyżej. Zdaniem Spółki przedmiotowe postanowienia SIWZ oraz projektu umowy
wprowadzająniezwykle istotne z punktu widzenia interesów Zamawiającego wymaganie
dotyczące terminu realizacji dostaw przedmiotu zamówienia.
W ocenie Wykonawcy Odwołującego siępowyższe wskazuje jednoznacznie,że
posłużenie sięprzez Zamawiającego w treści pkt IV SIWZ oraz w § 2 ust. 1 projektu umowy
konkretnymi precyzyjnie określonymi terminami, w których wykonawca jest zobowiązany
wykonaćzamówienia wyraża właśnie tęintencję, aby wykonawcy samodzielnie nie
modyfikowali tego elementu sposobu realizacji zamówienia po to,żeby zaoferowaćrealizację
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Uwzględniając przedstawione powyżej uwagi dotyczące wymagańZamawiającego w
zakresie terminu realizacji zamówienia należy wskazać,że analiza oferty złożonej przez
Elumedica wykazuje,że nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie istotnego elementu
odnoszącego siędo sposobu realizacji zamówienia, a mianowicie terminu wykonania
zamówienia. W tym kontekście należy zauważyć,że Zamawiający w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wskazał,że oczekuje od wykonawców biorących udział
w postępowaniu i składających ofertęokreślenia terminu wykonania zamówienia (vide: str. 8
formularza ofertowego). Należy jednak podkreślić,że realizując wskazane wymaganie
Zamawiającego Elumedica w formularzu ofertowym złożonym do postępowania wskazała
termin wykonania zamówienia, który wżadnym wypadku nie odpowiada wymaganiom SIWZ
określonym przez Zamawiającego. Elumedica wskazała bowiem na stronie 2 formularza
ofertowego złożonego w postępowania, iżoświadcza,że wykona zamówienie „od daty
złożenia zamówienia w ciągu 7 dni". Należy więc z całąstanowczościąpodkreślić,że
wskazany przez tego wykonawcętermin wykonania zamówienia wżadnym wypadku nie da
siępogodzićz wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w pkt IV SIWZ oraz w
postanowieniu § 2 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Termin
realizacji zamówienia wskazany przez Elumedica jest zatem niewątpliwie różny i od terminu
określonego przez Zamawiającego w pkt IV SIWZ, a dodatkowo jest ponad 3 razy dłuższy od
wymaganego przez Zamawiającego terminu realizacji poszczególnych zamówieńna
asortyment objęty zamówieniem.
W kontekście powyższego należy zauważyć,że w ramach przeprowadzenia przez
Zamawiającego czynności ponownego badania i oceny ofert Zamawiający w sposób
nieuprawniony zastosował przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji w sposób
nieuprawniony wezwał Elumedica do złożenia w tym trybie wyjaśnieńdotyczących
wskazanego w ofercie tego wykonawcy terminu wykonania zamówienia. Zakres uprawnień
Zamawiającego (a jednocześnie jego obowiązków) wynikających z przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp ograniczony jest jedynie do oświadczeńi dokumentów, o jakich mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, czyli oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, potwierdzające spełnianie przez wykonawcę: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Tryb przewidziany zatem w powołanym przepisie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp dotyczy jedynie wyjaśniania wątpliwości zamawiającego co do złożonych
dokumentów i oświadczeń, i obejmuje on tylko te dokumenty i oświadczenia, które dotyczą
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także spełniania wymagańokreślonych
przez zamawiającego, odnoszących siędo oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Tryb ten może sięzatem odnosićtylko i wyłącznie do dokumentów
wymienionych w postanowieniach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817). Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w toku ponownego
badania i oceny ofert wezwał Elumedica do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty
wyrażonej w formularzu ofertowym. Zamawiający pominął przy tym (jak sięwydaje),że
formularz ofertowy i zawarta w nim treśćoświadczenia wykonawcy (Elumedica)
stanowiącego ofertęzłożonąw toku postępowania przetargowego dotyczącąterminu
wykonania zamówienia wżadnym wypadku nie jest ani oświadczeniem, ani dokumentem
odnoszącym siędo warunków udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie odnosi siędo
przedmiotu oferowanej przez Elumedica dostawy. Ponadto wymaga stanowczego
podkreślenia,że dokument, co do którego Zamawiający domagał sięwyjaśnień, tj. formularz
ofertowy wżadnym wypadku nie jest dokumentem wymienionym w przepisach powołanego
wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., które określa
kategorie dokumentów, których Zamawiający ma prawo, a niekiedy obowiązek domagaćsię
od wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. Z kolei treść(przedmiot)
oświadczenia Elumedica, która budziła rzekome wątpliwości Zamawiającego, tj. wskazany w
ofercie Elumedica termin realizacji zamówienia (7 dni - oświadczenie to złożone jest w
sposób niezwykle precyzyjny, który nie powinien nasuwaćwątpliwości przeciętnemu
odbiorcy takiego oświadczenia co do jego treści) nie warunkuje ani samej możliwości udziału
w postępowaniu, ani nie odnosi siędo cech jakościowych oferowanego asortymentu. Tym
samym Zamawiający nie miał w ogóle prawa do zastosowania w niniejszej sprawie trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Stosując zatem ten tryb rażąco naruszył
wskazany przepis Pzp.
Konsekwencją
nieuprawnionego
zastosowania
przez
Zamawiającego
trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest równieżfakt, iżwyjaśnienia Elumedica
złożone w piśmie datowanym na dzień6 maja 2011 r. wżadnym wypadku nie mogły
spowodowaćskutecznej zmiany pierwotnie złożonego przez Elumedica oświadczenia
(będącego składnikiem oferty) odnoszącego siędo terminu wykonania zamówienia.
Przedmiotowe oświadczenie Elumedica, tj. oświadczenie w zakresie terminu wykonania
zamówienia odnosi siębowiem do merytorycznego elementu oferty tego wykonawcy
dotyczącego sposobu i warunków realizacji zamówienia. Skoro termin realizacji zamówienia,
wskazany w formularzu ofertowym stanowi element oferty, jakiekolwiek zmiany w zakresie
tego terminu sąwykluczone z mocy przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Wświetle
powołanego przepisu niedopuszczalne jest bowiem dokonywanie w ofercie jakichkolwiek
zmian. Co prawda - elementy treści oferty mogąulegaćewentualnej zmianie w toku
czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, jednakże może to nastąpićjedynie w
trybie art. 87 ustawy Pzp, i to wyłącznie pod warunkiem,że w konkretnym stanie faktycznym
sprawy zaistniejąokoliczności z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaśw toku
niniejszego postępowania w ramach ponownego badania i oceny ofert trybu takiego nie
zastosował. Co więcej - w ocenie Odwołującego nawet gdyby w ramach ponownego badania
i oceny ofert Zamawiający zastosował tryb przewidziany w art. 87 Pzp w stanie faktycznym
sprawy nie zachodziły okoliczności uprawniające Zamawiającego do dokonania zmiany
oferty złożonej przez Elumedicęwymienione w art. 87 ust. 2 Pzp.
W tym miejscu jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje niniejszym,że
postępowanie Zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert wskazuje,że istotą
działania Zamawiającego była prawdopodobnie chęćobejścia zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących treści oferty oraz zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie
złożonej w postępowaniu, wyrażonego w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawąPzp. Jednąz przesłanek
wskazujących na taki cel działania Zamawiającego jest okoliczność, iżw następstwie
pierwszego z odwołańwniesionych przez Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 26
kwietnia 2011 r. uznał w całości zasadnośćpodniesionych przez Odwołującego zarzutów,
przy czym należy miećna uwadze,że podstawowym zarzutem podniesionym przez Spółkę
w pierwotnym odwołaniu było zaniechania zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp „poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie
odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z treściąSIWZ w
zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin wykonania zamówienia, na 7
dni od daty złożenia zamówienia". Zamawiający wiedział zatem,że zarzuty Odwołującego
nie dotycząprzede wszystkim kwestii niespełniania przez Elumedica warunków udziału w
postępowaniu, czy teżniespełniania przez oferowany asortyment wymagańtechniczno -
jakościowych. Zamawiający wiedział,że zarzuty Odwołującego dotycząniezgodności
merytorycznej pomiędzy wymaganiami SIWZ a ofertąElumedica (niezgodnośćw zakresie
sposobu wykonania zamówienia, odnoszącego siędo terminu realizacji dostaw), a zatem
braki w tym zakresie nie mogąbyćwżaden sposób sanowane w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Zastosowanie zatem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp miało zatem
prawdopodobnie doprowadzić, do zmiany przez Elumedica pierwotnie zaoferowanych
warunków realizacji zamówienia w sposób pośredni, noszący cechy niejako negocjacji stron
w zakresie treści oferty.
Odnosząc siędo powyższego należy zauważyć,że z oczywistych względów w stanie
faktycznym niniejszej sprawy nie istniały podstawy do dokonania w ofercie złożonej przez
Elumedicędopuszczalnych zmian, o jakich mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.śądanie wyjaśnieńdotyczących treści oferty Elumedica skierowane przez Zamawiającego
nie odnosiło siędo wątpliwości wynikających z błędu pisarskiego, czy teżbłędu
rachunkowego. Rozważenia zatem wymaga, czy zmiany dotyczące terminu wykonania
zamówienia można zakwalifikowaćjako okoliczności, o jakich stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Odwołujące zmian takich wżadnym wypadku NIE można
kwalifikowaćw kategoriach, do jakich odnosi sięart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W literaturze przedmiotu podkreśla się,że: „z chwiląotwarcia ofert nie jest
dopuszczalna jakakolwiek zmiana treści złożonej oferty Niedopuszczalne jest również
prowadzenie jakichkolwiek negocjacji między zamawiającym a oferentami. Wyjątek dotyczy
uprawnienia zamawiającego do poprawienia w tekście oferty oczywistych omyłek. Oferta nie
może byćprecyzowana bądźdopracowywana na wniosek wykonawcy. Nie może także
zmierzaćdo zmiany pierwotnych warunków wykonania zamówienia zaoferowanych przez
wykonawcęw ofercie, co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy w sensie merytorycznym „niezależnie od stopnia winy
wykonawcy" (tak: Stefan Babiarz, [w:] Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2010 LexisNexis Wydanie I). Powyższe stanowisko prezentowane jest równieżjednolicie w
orzecznictwie KIO (KIO/UZP 126/11, podobnie w wyroku z dnia 10 listopada 2010 r..
KIO/UZP 2356/10).
Jak szczegółowo wykazano powyżej termin realizacji zamówienia zaoferowany przez
Wykonawcęjest niezwykle istotnym merytorycznym elementem oświadczenia wykonawcy,
będącego ofertązłożonąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Element ten
odnosi siębowiem do warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Skoro Zamawiający
wymagał wykonania zamówienia w konkretnym, wskazanym przez siebie terminie trudno
przyjąć,że nie miało to istotnego charakteru dla Zamawiającego, tym bardziej, jeżeli weźmie
siępod uwagęcharakter działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Tym samym
zdaniem Odwołującego jakiekolwiek zmiany dotyczące terminu wykonania zamówienia
musiałyby prowadzićdo istotnej zmiany treści oferty. Zmiany takie jednak, wświetle przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a contrario sąabsolutnie niedopuszczalne po złożeniu oferty.
Tym samym, gdyby Zamawiający samodzielnie dokonał takich zmian dopuściłby się
naruszenia powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp. A zatem zaoferowany przez Elumedica termin realizacji zamówienia
określony na 7 dni od daty złożenia zamówienia nie spełnia parametrów granicznych
określonych przez Zamawiającego dla terminu realizacji poszczególnych zamówień
wynoszącego do 48 godzin od chwili złożenia zamówienia. Oferowany zatem przez
Elumedica termin wykonania poszczególnych zamówieńnie licuje z wymogiem
Zamawiającego zawartym w § 2 ust. 1 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ. Jakiekolwiek zaśzmiany pierwotnie zaoferowanego przez Elumedicęterminu
realizacji zamówienia, czy to w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy to na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp były w niniejszym postępowaniu
bezskuteczne i wżadnym wypadku nie mogły doprowadzićdo ważnego i skutecznego
zaoferowania przez Elumedicęterminu realizacji zamówienia zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Jedynie na marginesie należy wskazać,że złożone
przez Elumedica na str. 2-3 formularza ofertowego oświadczenia, iżwykonawca ten
zapoznał sięz SIWZ, nie wnosiżadnych zastrzeżeńdo treści SIWZ oraz,że załączone do
SIWZ wymagania stawiane wykonawcy oraz postanowienia umowy zostały przez Elumedica
zaakceptowane bez zastrzeżeńwżadnym wypadku nie może sanowaćtego,że Elumedica
określiła w formularzu ofertowym termin wykonania zamówienia niezgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ i w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 3
do SIWZ. „Zaakceptowanie przez wykonawcępostanowieńumowy nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iżprzedmiot oferty (treśćoferty) odpowiada treści siwz, w sytuacji gdy z treści
oferty wynika wprost jej sprzecznośćz postanowieniami siwz" (jak bowiem wynika z wyroku
KIO z dnia 23 września 2010 r. KIO/UZP 1938/10)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał,że w okolicznościach faktycznych
dotyczących niniejszego postępowania przetargowego w zakresie Pakietu 10 z powyższych
względów uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Elumedica (równieżw toku ponownego badania i oceny ofert)
pomimo faktu,że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw okolicznościach faktycznych
sprawy doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Elumedica z udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy Elumedica nie wykazała spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia z uwagi na przedłożenie wraz z ofertą
referencji, które nie potwierdzająfaktu należytego wykonania dostaw, mających wskazywać
na posiadanie przez Elumedicęwymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
W postanowieniu rozdziale V pkt 2.1. SIWZ Zamawiający określił wymagania, jakie
wykonawcy winni spełniaćw zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
wskazując,że w zakresie warunku wskazanego w rozdz. V pkt. 1.2 wymagane jest
posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji minimum dwóch dostaw
odpowiadających rodzajem i wartościąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających
na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości
określonych dla poszczególnych pakietów, na które Wykonawca składa ofertę. Jednocześnie
w tym samym postanowieniu Zamawiający wskazał,że ocena spełnienia warunku nastąpi na
podstawie przedstawionych przez Wykonawcędokumentów i oświadczeń, o których mowa w
rozdz. VI A pkt. 1.2. Z kolei w rozdziale VI A pkt 1.2. Zamawiający wskazał,że w celu
wykazania spełniania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
zamawiającyżąda m.in. wykazu wykonanych minimum 2 dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. polegających na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej
niżsuma wartości określonych dla poszczególnych pakietów, na które Wykonawca składa
ofertę, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenie
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy wykonane sąnależycie.
A zatem Elumedica nie wykazała w postępowaniu w zakresie Pakietu 10, iż
dysponuje odpowiedniąwiedząi doświadczeniem w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważono,że termin składania ofert w przedmiotowym
postępowania upływał w dniu 10 marca 2011 r. Wskazany przez Zamawiającego wymóg
można zatem uznaćza spełniony, jeżeli przedłożony wykaz zawierałby co najmniej 2
dostawy o wartości łącznie wynoszącej równowartośćw złotych polskich kwoty 55.200,00 zł
zrealizowane w okresie od 10 marca 2008 r. do 09 marca 2011 r. Tymczasem Elumedica
wraz z ofertązłożyła wykaz, z którego wynika,że dostawa opisana pod poz. 1 była
realizowana w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2010 r., a więc dostawy te
rozpoczęły sięwcześniej aniżeli 3 lata wstecz przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1542/10) „wykonawcy
uprawnieni sądo wykazywania posiadanego doświadczenia równieżza pomocąusług
jeszcze nie zakończonych jednakże w przypadku ustalania wartości tych usług należy brać
pod uwagęjedynie wartośćusług jużzrealizowanych". Analogicznie do stanowiska
wyrażonego w powołanym wyroku należy, w ocenie Odwołującego przyjąć,że w sytuacji, w
której wykonawca składa wykaz dokumentujący wykonanie określonych dostaw, których
początek przypada na okres wcześniejszy aniżeli 3 lata wstecz przed upływem terminu
składania ofert winien wykazać,że to dostawy zrealizowane w okresie wskazanym przez
Zamawiającego spełniająokreślony w SIWZ próg wartościowy. W takiej zaśsytuacji wykaz
przedstawiony przez Elumedica nie zawierałby wskazania minimum 2 dostaw o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawiony przez
Elumedica wykaz zrealizowanych dostaw budzi duże wątpliwości, a jako taki nie może być
uznany przez Zamawiającego za spełniający wymagania określone w SIWZ. Prowadzi to
zatem do wniosku,że wykonawca Elumedica nie wykazał jednego z warunków udziału w
postępowaniu jakim jest posiadanie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego należy wskazać,że Zamawiający w postanowieniu
rozdziału VI A pkt 1.2. SIWZ wskazał,że w celu wykazania spełniania przez wykonawców
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp Zamawiający zażądał od wykonawców,
oprócz wykazu wskazanego powyżej, także załączenia dokumentów potwierdzających,że te
dostawy wymienione przez wykonawcęw wykazie wykonane zostały należycie. Mając to na
uwadze należy podkreślić,że Elumedica nie złożyła wraz z ofertądokumentów
potwierdzających,że dostawy wymienione przez tego wykonawcęw wykazie
zamieszczonym na str. 9 oferty zostały zrealizowane należycie. W tym kontekście należy
zauważyć,że w wyroku z dnia 18 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 191/08) skład
orzekający KIO stwierdził,że „(…) tzw. listy referencyjne powinny jedynie potwierdzać
należyte wykonanie zamówienia". Podobnie stanowi wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24
stycznia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-62/07), w którym czytamy, iżzgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
w/w rozporządzenia, Zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzających
wykonanie dostaw (lub usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub
usługi) zostały wykonane należycie. Z kolei w wyroku z dnia 05 grudnia 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1352/08) skład orzekający stwierdził,że celem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w
treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące
wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikająz samego oświadczenia wykonawcy
złożonego w treści oferty". Z przytoczonych wyżej wyroków KIO oraz Zespołu Arbitrów, jak
równieżz postanowienia § 1 ust. 1 pkt 3 aktualnie obowiązującego Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
zadąćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
wynika w sposób jednoznaczny,że złożone przez wykonawcędokumenty, potwierdzające
fakt zrealizowania dostaw objętych wykazem powinny w sposób nie budzący wątpliwości
wskazywać,że dostawy te zostały zrealizowane należycie.
Elumedica wraz z ofertązłożyła dokumenty pochodzące od dwóch odbiorców dostaw
realizowanych przez tego wykonawcę(str. 10-16 oferty Elumedica), wskazujące,że dostawy
objęte wykazem były faktycznie realizowane. Przedmiotowe dokumenty zostały złożone
przez Elumedicęw jęz. niemieckim wraz z ich tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Z
uwagi na przepis art. 9 ust. 2 ustawy Pzp statuujący zasadę, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzi sięw języku polskim należy przyjąć,że rozstrzygające dla
oceny, czy złożone przez Elumedica dokumenty spełniająwymaganie Zamawiającego i
potwierdzająnależyte wykonanie wcześniejszych dostaw powinno byćbrzmienie złożonych
dokumentów jakie zostało nadane im przez tłumacza przysięgłego języka niemieckiego,
który sporządził tłumaczenia na język polski dokumentów znajdujących sięna str. 10 oraz na
str. 13 oferty Elumedica. Tłumaczenie przedmiotowych dokumentów wskazuje jednak
wyłącznie na okoliczność,że wykonawca Elumedica - na datęsporządzania przedmiotowych
dokumentów w jęz. niemieckim - dostarcza bądźdostarczał określony w pismach asortyment
(tożsamy z oferowanym w niniejszym postępowaniu). Przedłożone zaśprzez Elumedicę
dokumenty, mające potwierdzaćfakt wykonania dostaw wymienionych w wykazie
zamieszczonym na str. 9 oferty wżaden sposób nie potwierdzają,że Elumedica realizuje
bądźzrealizowała dostawy na rzecz tych podmiotów w sposób należyty. Jedyny fakt, jaki
wynika z tych dokumentów (str. 10 oraz 13 oferty) to okoliczność,że dostawy miały miejsce.
Mając zatem na uwadze stanowisko wyrażone w przywołanych wyżej wyrokach KIO oraz
ZA, jak równieżz uwagi na brzmienie § 1 ust. 1 pkt 3 aktualnie obowiązującego
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może zadaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, a zwłaszcza z uwagi na brzmienie rozdziału VI A pkt 1.2.
SIWZ należy uznać,że wykonawca Elumedica nie przedłożył wraz z ofertądokumentów
spełniających wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym należy
uznać,że wykonawca Elumedica nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie legitymowania sięwymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i wiedzą.
Z tego teżwzględu należy wskazać,że Zamawiający winien - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp wykluczyćElumedicęz udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Do momentu otwarcia rozprawy Zamawiający nie przedstawił odpowiedzi na
odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 2 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 22-035538.
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał
interes w ich złożeniu, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejsząoznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty następnej w kolejności najkorzystniejszej cenowo
w postępowaniu, która zgodnie z postanowieniami SIWZ stanowiła jedyne kryterium oceny
ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W rozdziale V SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” Zamawiający określił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniąwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to jest wykazali sięw zakresie realizacji minimum dwóch dostaw
odpowiadających rodzajem i wartościąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających
na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości
określonych dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa ofertę(V.2.2.1
SIWZ).
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu
minimum 2 dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających na
dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości określonych
dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa ofertę, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy wykonane sąnależycie (Rozdział VI częśćA – Dokumenty wymagane – pkt 1.2
SIWZ).
Do SIWZ załączono wzór formularza oferty, z którego wynikało,że wykonawca
oświadczyćmiał,że wykona zamówienie publiczne w terminie do dnia………….
Natomiast z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, wynikał zapis, iż
wykonawca zobowiązuje siędostarczaćsukcesywnie według potrzeb zamawiającego
zamówienie w terminie od……….r. do dnia ………..r.
W punkcie IV SIWZ wskazano,że termin realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy
od daty podpisania umowy.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc pod
uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty odnoszące siędo naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawarte w odwołaniu
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej uznano zarzut za
nieuzasadniony. Wskazany przepis stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od
24 października 2008r.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia w
ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących oczywistej omyłki
pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;że
dostrzeżone niezgodności mającharakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie).
Bezspornym jest między stronami to,że oferta wybranego wykonawcy złożona w
analizowanym postępowaniu nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający dokonał jej poprawek. Wykonawca przyznał
powyższe składając nażądanie Zamawiającego wyjaśnienia do treści oferty.
Bezspornie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający wymagał w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia od wykonawcy wskazania w formularzu ofertowym daty, do
której będzie wykonywał zamówienie i jednocześnie we wzorze umowy określił w miesiącach
wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego uprawnionym działaniem Zamawiającego było
zwrócenie siędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw zakresie terminu realizacji zamówienia.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżwzór formularza ofertowego sporządzony przez
Zamawiającego swoimi zapisami mógł poszczególnych wykonawców wprowadzaćw błąd,
zwłaszcza biorąc pod uwagęzapisy znajdujące sięw projekcie umowy odnoszące siędo
terminu realizacji zamówienia. W ocenie Izby wykonawcom trudno byłoby ustalićdokładną
datędzienną, do której będąwykonywaćzamówienie i wpisaćjądo formularza. Z drugiej zaś
strony termin realizacji zamówienia został sztywno określony wzorem umowy i wynosił w
przypadku pakietu nr 10 - 12 miesięcy od daty podpisania umowy. Ponadto Zamawiający
wskazał we wzorze umowy,że wykonawca będzie zobowiązany dostarczyćtowar w terminie
do 48 godzin od chwili złożenia zamówienia. Zatem wyznaczony termin dostawy nie był
terminem sztywnym, miał jedynie zmieścićsięw granicach 48 godzin od złożenia
zamówienia, a wiec byćmoże wykonawcy mogli określićgo w innej wartości niżmaksymalne
48 godzin i tąwartośćnależało wpisaćw formularz ofertowy. W zakresie tym wykonawcy nie
zadaliżadnych pytań, jednakże w kilku ofertach pojawił sięrozbieżności dotyczące
zagadnienia terminu realizacji.
Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem Odwołującego, zgodnie z którym określenie
terminu realizacji w formularzu, stanowi przejawświadomego działania wykonawcy,
oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w
specyfikacji, które nie może byćrozpatrywane w kategorii błędu. Określenie to może równie
dobrze wynikaćz okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający będący
autorem zapisów SIWZ. Nie oznacza to,że wykonawca wybrany do wykonywania
zamówienia w określonym czasie nie będzie zobligowany, choćby oświadczeniem złożonym
wraz z formularzem oferty. Trudno wyobrazićsobie sytuację, z której wynika, iżwykonawcaświadomie umieszcza zapisy, które nie odpowiadajązapisom SIWZ. Niewątpliwie przyznać
należy racjęOdwołującemu,że termin realizacji zamówienia jest elementem istotnym
oświadczenia woli, jednakże ze względu na zaistniałąsytuacje w prowadzonym
postępowaniu, skład orzekający stanął na stanowisku, iżdopuszczalne było dokonanie
poprawienie oferty wybranego wykonawcy w kwestionowanym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty
przez poprawienie terminu realizacji zamówienia.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, w części nieobejmującej zmiany przez Zamawiającego
ceny.
Dostrzeżenia dalej wymagało,że dokonane w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego poprawienie omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treściąSIWZ nie
powoduje istotnej zmiany oferty wybranego wykonawcy. Dla oceny istotności zmiany oferty w
stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i
ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść
oferty. W wyniku poprawienia zmianie nie uległa cena oferty. Natomiast zakres zmiany w
stosunku do całokształtu oferty obejmuje jej niewielki wycinek. Zatem dokonane poprawki
uznaćnależało za nieistotne.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do okoliczności
konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia
celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby Zamawiającego, jest doniosłe
faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego dostawy sprzętu
jednorazowego użytku do badańi zabiegów diagnostyczno-interwencyjnych, poprawione
przez Zamawiającego niezgodności oferty wybranej ze specyfikacjąkwestionowane w
odwołaniu uznano za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym. Wybrany wykonawca
wyraził zgodęna poprawienie powyższych informacji w ofercie a więc de facto przyznał,że
zamówienie będzie wykonywane zgodnie z założeniami przyjętymi w SIWZ przez
Zamawiającego. W wyniku poprawienia omyłek Zamawiający nie dokonał poprawienia ceny
oferty, a wybrany wykonawca na poprawienie omyłek bez zmiany ceny wyraził zgodę.
Oznacza to,że wykonawca wykona zamówienie za tęsamącenę, pomimo zmiany zakresuświadczenia i jego częstotliwości. Potwierdza to zatem dodatkowo nieistotnośćomyłek.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez sprzeczne z treściątego przepisu, poprawienie wybranej oferty, w sposób
powodujący istotnązmianętreści tej oferty, a także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treściąSIWZ, tj.
nieobejmującej całości przedmiotu zamówienia i nie spełniającej wymagańZamawiającego
określonych w SIWZ.
Odnośnie naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to słusznie zauważył Odwołujący w
odwołaniu, iżprzepis ten daje możliwośćwyjaśniania dokumentów lub oświadczeń
dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego. W trybie tegoż
przepisu nie wyjaśnia sięwątpliwości dotyczących treści złożonej oferty. Prawdąjest
również, iżZamawiający posiadał powyższąwiedzędokonując czynności ponownego
badania o oceny ofert w prowadzonym postępowaniu w związku z sygnalizowaniem
powyższego przez Odwołującego sięobecnie wykonawcęw toku poprzednio toczącego się
postępowania odwoławczego. Skład orzekający pragnie zauważyć, iżto nie podstawa
prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa (a niewątpliwie taka była w prowadzonym
postępowaniu), to wykonawca, który zastosował siędo wystosowanego wezwania, nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzuty odnoszące siędo naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zawarte w
odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunków udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania ich spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty Elumedica Werner Eilberg, tj.
wykazie dostaw oraz załączonych do niego dokumentów stanowiących w ocenie wybranego
wykonawcy referencje, skład orzekający Izby stwierdził,że wykonawca nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie wykazania
sięminimum dwiema dostawami w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. polegających na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej
niżsuma wartości określonych dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa
ofertęw zakresie należytego wykonania wskazanych dostaw. Nieuprawnionym działaniem
Zamawiającego było równieżuznanie za prawidłowe i potwierdzające spełnianie warunku
dokumentów załączonych przez wybranego wykonawcę(tj. „Zaświadczenia” wraz z
tłumaczeniem i zestawieniem materiałów na kartach 10-12 oferty oraz „Potwierdzenia” wraz
z tłumaczeniem i zestawieniem materiałów na kartach 13-16 oferty) toku dokonywania
czynności badania i oceny ofert.
Na wstępie rozważańnależy zauważyć, iżprzedkładane przez wykonawców wraz z
ofertąreferencje w przypadku dostaw stanowićmajądokument potwierdzający, iżwskazane
w wykazie dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Treśćtychże
dokumentów nie musi jednak powielaćinformacji zawartych w oświadczeniu wykonawcy,
jakim jest wykaz. Może byćona jedynie pomocna w ocenie ich wiarygodności. Całkowicie
bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych dokumentów, jak równieżcałkowicie
odrębne podmioty sąich wystawcą. Nie ulega wątpliwości, iżdokumenty referencyjne
składane wraz z wykazem sądokumentami abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami
wiedzy niezwiązanymi z konkretnym postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie musząone tym samym wiernie odzwierciedlaćwymagańZamawiającego
sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a mająone jedynie wykazać
fakt wykonania danych dostaw w sposób należyty.
Wskazaćtakże należy,że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,że wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym
realizacjęzadania. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 19
sierpnia 2009 roku (sygn. Akt KIO/UZP 1016/09), iż„brak jest definicji ustawowej dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił
wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w każdym
przypadku z dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie
z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego)”.
Wskazaćtu także dodatkowo należy na cel składania wymaganych w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, którym jest wyłonienie wykonawcy spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmięprawidłowego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie umowy mogąbyćzatem nie tylko referencje, ale teżprzykładowo protokoły
zdawczo - odbiorcze lub faktury, w których nie stwierdzono uwag co do wykonania
zamówienia. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (podobnie:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Odnosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy,że złożone
przez wykonawcęElumedica Werner Eilber „Zaświadczenie” (karty 10-11 oferty) nie
zawierało wszystkich niezbędnych danych do uznania go za potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia. Wynikało z niego jaki był zakres dostaw objęty zamówieniem
(balony uwalniające lek), w jakim czasie wykonywane były dostawy (nieprzerwanie od 2008
roku), nie znajdowała siętam natomiastżadna informacja na temat poprawności realizacji
dostaw. Izba nie znalazła podstaw, które pozwoliłyby uznać,że wykonawca udowodnił
należyte wykonanie zamówienia. Fakt dostarczania określonego asortymentu, nawet w
sposób nieprzerwany, nie potwierdza jeszcze,że dostawy te wykonywane sąw sposób
poprawny, terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty. To rolą
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest wykazanie przed Izbą, a przede wszystkim
przed Zamawiającymże wykonawca zrealizował zamówienie, alboże zrealizowane
zamówienie
obejmuje
swoim
zakresem
określone
elementy
wymagane
przez
Zamawiającego jako niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
sposób należyty.
Równieżnastępne dokumenty znajdujące sięw ofercie wybranego wykonawcy, tj.
„Potwierdzenie” (karty 13-16 oferty) załączone na wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SIWZ nie potwierdzająnależytego
wykonania lub wykonywania zamówienia. „Poświadczenie” to zawiera podobne informacje
do opisanego wyżej „Zaświadczenia”. Wynika z niego,że od roku 2008 wykonawca
dostarczał balony uwalniające lek.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunku udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania jego spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty Elumedica Werner Eilberg, skład
orzekający Izby stwierdził,że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie należytego wykonania odstaw i w tym zakresie winien byćon przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia jest możliwe, ponieważIzba nie uwzględniła
zarzutów odnoszących siędo odrzucenia oferty. W przypadku uwzględnienia powyższych
zarzutów, wzywanie do wyjaśnieńlub uzupełnienia byłoby niecelowe, ponieważart. 26 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, iżnie wzywa sięwykonawców, których oferta podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego okresu realizacji dostaw
wykazanych w wykazie dołączonym do oferty wykonawcy Elumedica Werner Eilberg Izba
uznała, iżzarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów nie zasługuje na
uwzględnienie w oparciu o powyższąprzesłankę.
Należy na wstępie wskazać, iżza utrwalone zarówno w orzecznictwie, jak również
ugruntowane w piśmiennictwie należy uznaćstanowisko,że za spełniające warunek w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia traktuje siędostawy zakończone (zrealizowane)
lub realizowane we wskazanym przez Zamawiającego okresie. Celem wykazania spełnienia
warunku nie jest konieczne rozpoczęcie i zakończenie realizacji dostawy w wymaganym
okresie.
Po pierwsze należy wskazać, iżOdwołujący swojąargumentacjęopiera na błędnym
założeniu, iżza spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia zostanąuznane jedynie dostawy, które rozpoczęły sięi zakończyły w
okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Wynika to z faktu, iżOdwołujący w
treści odwołania w zakresie dostawy realizowanej w okresie 01.01.2008 r. – 31.12.2010 r.
wykazuje, iżdostawętęrealizowano wżądanym przez Zamawiającego okresie jedynie przez
okres 3 miesięcy i tym samym wywodzi, iżnie można zaliczyćwartości całego kontraktu.
Izba wskazuje, iżsposób rozumienia warunku oparty o brzmienie rozporządzenia
wykonawczego wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem powyższe założenie
Odwołującego stoi w sprzeczności z uregulowaniami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), jak równieżz utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak
wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia zamawiający, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, możeżądaćm.in.
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług (…) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców (…). Oznacza to, iżwskazane w wykazie dostawy winny byćwykonane – a więc
zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaś
rozpoczęte i zakończone w tym okresie. Ponadto wykonawca winien wskazaćdaty
wykonania, nie zaśrozpoczęcia i zakończenia, bądźteżdaty wykonywania. Takie
rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak równieżz utrwalonego w
tym zakresie orzecznictwa. Oznacza to,że dla wykazania doświadczenia należy wykazaćsię
wykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach dostawy, która mogła rozpocząćsięwcześniej
niżw ciągu ostatnich 3 lat.
Biorąc pod uwagępowyższe należy wskazać, iżprzywołane przez Odwołującego
dowody w postaci wykazu dostaw zawartego w ofercie wykonawcy Elumedica Werner
Eilberg nie sposób uznaćza udowadniające naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w zakresie kwestionowanego okresu wykonywania dostawy, gdyż
dowodzona przez Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 926/11).
Wobec powyższego Izba uznała, iżczęśćzarzutu naruszenia powyższego przepisu w
oparciu o wskazane wyżej przesłanki faktyczne nie zasługuje na uwzględnienie i w tym
zakresie wykonawca wykazał sięniezbędnym doświadczeniem opisanym w SIWZ przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu w zakresie niespełniania warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
niezbędnego
doświadczenia.
Tym
samym,
decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy Elumedica Werner Eilberg nie była prawidłowa
i naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w następstwie
tej czynności dokonaćponownej czynności badania i oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający naruszył swoim działaniem część
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 2 wskazanej ustawy podlegało uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego potwierdziły się, co skutkuje tym,że podjęte
decyzje miały wpływ na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, tj. wpis oraz
uzasadnione koszty strony w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy i obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert w zakresie
pakietu 10 z uwzględnieniem okoliczności wynikających z uzasadnienia niniejszego
orzeczenia
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotęw wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
EUROCOR POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w
Olsztynie, ul. śołnierska 18, 10-561 Olsztyn na rzecz Odwołującego się
wykonawcy EUROCOR POLSKA Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1064/11
UZASADNIENIE
W dniu 20 maja 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwanej dalej: ustawąPzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez wykonawcęodwołującego sięEUROCOR POLSKA
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęsprzętu jednorazowego użytku do badańi
zabiegów diagnostyczno - interwencyjnych", znak sprawy DZPZ/333/4 UEPN/2011.
Odwołanie złożono na czynnośćpolegającąna: dokonanym na podstawie
„powtórzonego zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w zakresie Pakietu 10" z dnia
11 maja 2011 roku i w wyniku przeprowadzonego ponownego badania i oceny ofert, wyborze
przez Zamawiającego oferty Elumedica Werner Eilberg, Niemcy (dalej jako: Elumedica)
złożonej w zakresie Pakietu 10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazano na naruszenie przez Zamawiającego w toku postępowania:
1.
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie przez
Zamawiającego w toku powtórnego badania i oceny ofert w celu wezwania Elumedica do
złożenia wyjaśnieńdotyczących danych zamieszczonych w ofercie tego wykonawcy, tj. w
formularzu ofertowym odnoszących siędo terminu wykonania zamówienia w sytuacji, w
której zarówno przedmiot wezwania Zamawiającego skierowanego dniu 5 maja 2011 r. do
Elumedica dotyczącego złożenia wyjaśnień, jak i charakter informacji, których wyjaśnień
domagał sięZamawiający nie dotyczyły „oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp".
2.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej
sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest
niezgodna z treściąSIWZ, w zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin
wykonania zamówienia na 7 dni od daty złożenia zamówienia.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje także na naruszenie przez
Zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert:
3.
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione prowadzenie przez
Zamawiającego w toku powtórnego badania i oceny ofert negocjacji z Elumedica
dotyczących istotnego elementu treści oferty Elumedica, jakim jest termin wykonania
zamówienia określonego w ofercie na 7 dni od daty złożenia zamówienia
4.
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieuprawnione dokonanie przez
Zamawiającego samodzielnie - na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Elumedica w dniu 6
maja 2011 r. - poprawy oferty Wykonawcy w zakresie istotnego elementu oświadczenia
Elumedica stanowiącego ofertę, jakim bez wątpienia jest termin wykonania zamówienia, do
czego Zamawiający wżaden sposób nie był uprawniony.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Elumedica - w zakresie Pakietu 10;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
Pakietu 10;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Elumedica, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treściąSIWZ;
5.
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty EUROCOR Polska Spółki z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
Ewentualnie, na wypadek nie uznania przez Izbęzarzutów iżądańprzedstawionych
powyżej, jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego w toku postępowania:
1.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej
sprawie i zaniechanie czynności wykluczenia Elumedica z udziału w postępowaniu w
sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie niezbędnego doświadczenia z uwagi na przedłożenie wraz z ofertąreferencji, które
nie potwierdzająfaktu należytego wykonania dostaw, mających wskazywaćna posiadanie
przez Elumedicęwymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
uznanie odwołania za zasadne;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Elumedica - w zakresie Pakietu 10;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny oferty złożonej
przez Elumedica;
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez Elumedica w zakresie oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Pakietu 10;
5.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Elumedica z udziału w niniejszym
postępowania w zakresie pakietu 10 z powodu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia;
6.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert spośród ofert
złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu;
7.
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty EUROCOR Polska Spółki z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu;
Interes EUROCOR Polska Spółki z o.o. z siedzibąw Warszawie w złożeniu
przedmiotowego odwołania wynika z faktu,że skarżone czynności Zamawiającego, tj. wybór
ofert Elumedica, zaniechanie odrzucenie oferty Elumedica, ewentualnie zaniechanie
czynności wykluczenia Elumedica z udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie Pakietu
10 zamknęły Spółce drogędo ubiegania sięo zamówienie w zakresie Pakietu 10, w
przedmiotowym postępowaniu. W następstwie zaskarżonych czynności Zamawiającego
Odwołujący może ponieśćszkodęw postaci utraconych korzyści w wysokości
odpowiadającej wartości oferowanego przez niego przedmiotu zamówienia w zakresie
Pakietu 10. Odwołujący, jako jedyny podmiot niepodlegający wykluczeniu z udziału w toku
postępowania złożył bowiem jedynąofertęnie podlegającąodrzuceniu, jaka została złożona
w zakresie Pakietu 10 w przedmiotowym postępowaniu. Oferta ta w zakresie ceny mieściła
sięw kwocie, którąZamawiający chciał przeznaczyćna realizacjęzamówienia. W związku z
tym, gdyby Zamawiający nie naruszył powołanych powyżej przepisów Pzp, Odwołujący
uzyskałby możliwośćrealizacji zamówienia w zakresie Pakietu 10.
Wszelkie terminy związane z wniesieniem odwołania zostały dochowane:
11 maja 2011 r. - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu 10;
20 maja 2011 - wniesienie niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zawiadomieniem z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżdokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach Pakietu 10 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał ofertę
złożonąprzez Elumedica Werner Eilberg, Am Haingraben 48,61231 Bad Nauheim, Niemcy.
W związku z takim rozstrzygnięciem postępowania przetargowego oraz z uwagi na powzięte
przez Odwołującego uzasadnione wątpliwości w zakresie niezgodności oferty złożonej przez
Elumedica z postanowieniami SIWZ, EUROCOR w dniu 22 kwietnia 2011 r. złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającąna
wyborze oferty Elumedica złożonej w zakresie Pakietu 10. Odwołujący wskazał w treści
odwołania na naruszenie przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie
odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z treściąSIWZ w
zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin wykonania zamówienia, na 7
dni od daty złożenia zamówienia. W następstwie wniesionego przez Spółkęodwołania
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2011 r. wystosował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, w którym to piśmie zawnioskował o umorzenie postępowania w
związku z uznaniem w całości zasadności zarzutów podniesionych przez Spółkęw
odwołaniu. Jednocześnie pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. skierowanym do wykonawców
biorących udział w postępowaniu Zamawiający unieważnił czynnośćzawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania w zakresie Pakietu 10, czym jednocześnie faktycznie dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty Elumedica w zakresie Pakietu nr 10 dokonanej w
dniu 12 kwietnia 2011 r. Dodatkowo uwzględniając w całości zarzuty odwołania Zamawiający
zobowiązał siędo dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 10.
W toku czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w ramach
postępowania w zakresie Pakietu nr 10 Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2011 r.,
powołując sięna przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Elumedica do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów. W treści wezwania Zamawiający wskazał,że przedmiotowe
wezwanie obejmujeżądanie do złożenia wyjaśnień(cyt.) „[...] dotyczących terminu realizacji
zamówienia określonego przez Państwa w formularzu ofertowym [...]". W związku z
rozbieżnościami pomiędzy treściąoferty Elumedica a treściąwymagaństawianych przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał Elumedica do złożenia „[...] wyjaśnieńw zakresie prawidłowego terminu
wykonania zamówienia [...]”. W następstwie pisma Zmawiającego Elumedica złożyłażądane
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie,że „[...] termin realizacji zamówienia 7 dni jest
jednocześnie nieaktualny [...]".
W następstwie złożonych przez Elumedica wyjaśnieńZamawiający samodzielnie
dokonał zmiany w treści oferty tego wykonawcy i na podstawie zawiadomienia z dnia 11
maja 2011 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o rozstrzygnięciu
postępowania w zakresie Pakietu nr 10 poprzez dokonanie ponownego wyboru oferty
Elumedica.
W ocenie Odwołującego przedstawiona powyżej czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze oferty złożonej przez Elumedica na podstawie zawiadomienia z dnia
11 maja 2011 r. dotknięta jest wadąpolegającąna:
1)
wyborze oferty dokonanym z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie w jakim Zamawiający prowadził z Elumedica negocjacje dotyczące wskazanego w
ofercie tego wykonawcy terminu realizacji zamówienia;
2)
wyborze oferty dokonanym z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuprawnione dokonanie przez Zamawiającego samodzielnie - na podstawie wyjaśnień
złożonych przez Elumedica - poprawy oferty Wykonawcy w zakresie istotnego elementu
oświadczenia Elumedica stanowiącego ofertę, jakim bez wątpienia jest termin wykonania
zamówienia określony przez tego wykonawcęw formularzy ofertowym na 7 dni od daty
złożenia zamówienia, do czego Zamawiający wżaden sposób nie był uprawniony;
3)
wyborze oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustaw Pzp jako niezgodne z SIWZ;
Odwołujący zauważył,że Zamawiający w treści SIWZ sformułował wymaganie
dotyczące terminu wykonania zamówienia (pkt IV SIWZ), przy czym termin wykonania
zamówienia Zamawiający sformułował odmiennie w zakresie pakietów 1-15 oraz pakietów
16-23 objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym
przypadku (pakiety 1-15) Zamawiający wskazał,że termin wykonania zamówienia wynosi 12
miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaśw drugim
przypadku Zamawiający przewidział,że termin realizacji zamówienia będzie wynosił 24
miesiące od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kolejno należy zauważyć,że stosownie do regulacji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp SIWZ powinna zawieraćco najmniej istotne dla stron postanowienia, które
zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zatem
elementem SIWZ jest projekt umowy, jakąZamawiający zamierza zawrzećz wykonawcami
wyłonionymi w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Znalazło to
potwierdzenie w treści pkt XVI pakt 1 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał,że postanowienia
umowy zawarto we wzorze umowy, który stanowi załącznik numer 3 do SIWZ. Tym samym
należy uznać,że projekt umowy oraz wynikające z niego wymagania, jakie Zamawiający
stawia wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia stanowiąw istocie integralną
częśćpostanowieńSIWZ. A zatem w sposób nieulegający wątpliwości należy uznać,że
wymagania stawiane wykonawcom, które zawarte sąw projekcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a więc w integralnej części SIWZ, winne stanowićjednolite dla
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu kryterium, na podstawie którego
złożone przez nich oferty będąpoddane ocenie przez Zamawiającego, z punktu widzenia
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Innymi słowy - poddając ocenie ofertęzłożonąprzez
wykonawcęz punktu widzenia zgodności treści oferty z treściąSIWZ Zamawiający powinien
braćpod uwagętakże zgodnośćzobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie z
projektem umowy, stanowiącym integralnączęśćSIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważył, iżstosownie do treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez
wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ, chybaże zachodząokoliczności wskazane przez ustawodawcęw
przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tj. istnieje możliwośćpoprawienia przez
Zamawiającego w ofercie innych aniżeli pisarskie i rachunkowe omyłek polegających na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).
W ocenie Wykonawcy Odwołującego siężadna z okoliczności wskazanych w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stanie faktycznym nie zaistniała, a zatem jako przesłanka
odrzucenia oferty złożonej przez Elumedica winna byćjedynie zgodnośćtreści oferty z
treściąSIWZ.
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawędo odrzucenia oferty w sytuacji, w której treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem merytorycznym. Oznacza to, iżtylko tego
rodzaju sprzecznośćoferty z SIWZ, która przejawia sięw zaoferowaniu innego przedmiotu
zamówienia, zaproponowania innego sposobu realizacji, czy teżterminu wykonania
zamówienia, aktualizuje pod stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego, iżjakiekolwiek uchybienia oferty względem treści SIWZ skutkują
odrzuceniem oferty, stanowiłoby przejaw nieracjonalności, bowiem czyniłoby formalizm
nadrzędnąwartościąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
chodzi o wybór oferty najkorzystniejszej, która zapewnia realizacjęoczekiwań
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 28 grudnia
2010 r. KIO/UZP 2698/10).
Ponadto Odwołujący wskazał,że w literaturze przedmiotu za powszechne należy
uznaćstanowisko, wedle którego treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeżeli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsza w
postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu przedmiotu zawartego w SIWZ oraz zobowiązania wykonawcy zawartego
w złożonej ofercie) przesądza o tym, czy treśćoferty odpowiada treści SIWZ. Oferta posiada
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w zestawieniu ze
specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia wymogi
nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy, kiedy odpowiada SIWZ
jeżeli chodzi o przedmiot zamówienia oraz sposób i warunki jego realizacji.
W literaturze prawa cywilnego w zakresie stosunków zobowiązaniowych przyjmuje
się,że dla dokonania opisu konkretnego stosunku zobowiązaniowego należy dokona jego
oceny z punktu widzenia 3 elementów: stron stosunku zobowiązaniowego, jego przedmiotu,
tj. konkretnegoświadczenia oraz sposobu spełnienia tegoświadczenia, przy czym w ramach
sposobu spełnieniaświadczenia powinny by brane pod uwagęm.in. miejsce oraz termin
spełnieniaświadczenia (art. 353 w zw. z art. 454 oraz 455 Kc). A zatem należy przyjąć,że
termin spełnieniaświadczenia, jak równieżokres, w którymświadczenie będzie spełniane
przez dłużnika jest bardzo istotnym elementem stosunku zobowiązaniowego łączącego
strony, przy czym dotyczy to równieżstosunku zobowiązaniowego zawartego w trybie
regulowanym przepisami Pzp (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym należy w sposób
niewątpliwy uznać,że oświadczenie wykonawcy zmieszczone w ofercie, a odnoszące siędo
terminu wykonania zamówienia dotyczy elementu istotnego samej oferty. Wszelkie zaś
zmiany tego elementu dokonane samodzielnie przez Zamawiającego w oparciu o
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, którego oferta jest niezgodna z SIWZ należy
potraktowaćjako działania zmierzające do wprowadzenia do oferty tego wykonawcy
istotnych zmian.
W niniejszym stanie faktycznym wskazano,że Zamawiający (w pkt IV SIWZ) w
sposób jednoznaczny i nie nasuwającyżadnych wątpliwości sprecyzował wymaganie w
zakresie realizacji zamówienia objętego Pakietem 10 w terminie 12 miesięcy od daty
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na dostawęasortymentu w ramach
Pakietu 10. Należy ponadto zauważyć,że w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 3 do
SIWZ w postanowieniu § 1 Zamawiający jednoznacznie określił,że „Wykonawca
zobowiązuje siędostarczać- sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego, na pisemne lub
telefoniczne zamówienie, zatwierdzone przez Kierownika Apteki - w terminie od …….. r. do
dnia ………… r. następujące towary [...]". Z kolei w postanowieniu § 2 ust. 1 projektu umowy
Zamawiający sprecyzował kolejny warunek wzajemnej współpracy stron w zakresie sposobu
realizacji zamówienia, wskazując,że „Szczegółowy asortyment towarów określonych w § 1,
Zamawiający podawaćbędzie Wykonawcy w chwili złożenia zamówienia. Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyćzamówiony towar w terminie do 48 godz. od chwili złożenia
zamówienia (faksem lub telefonicznie)".
Zestawienie wskazanych powyżej w § 1 oraz w § 2 ust. 1 projektu umowy terminów
wskazuje jednoznacznie,że Zamawiający oczekuje w zakresie Pakietu 10,że wybrany
wykonawca będzie realizował dostawy przedmiotu zamówienia sukcesywnie w okresie od
dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy (§ 1 projektu umowy), przy czym realizacja
każdej z dostaw zamówionych przez Zamawiającego nastąpi nie później aniżeli w ciągu 48
godzin od momentu złożenia zamówienia. W ocenie Wykonawcy postanowieniu pkt IV SIWZ
w powiązaniu z wymaganiem Zmawiającego, któremu dał on wyraz w § 2 ust. 1 projektu
umowy, stanowiącego załącznik nr do SIWZ można nadaćjedynie takie znaczenie, o którym
jest mowa wyżej. Zdaniem Spółki przedmiotowe postanowienia SIWZ oraz projektu umowy
wprowadzająniezwykle istotne z punktu widzenia interesów Zamawiającego wymaganie
dotyczące terminu realizacji dostaw przedmiotu zamówienia.
W ocenie Wykonawcy Odwołującego siępowyższe wskazuje jednoznacznie,że
posłużenie sięprzez Zamawiającego w treści pkt IV SIWZ oraz w § 2 ust. 1 projektu umowy
konkretnymi precyzyjnie określonymi terminami, w których wykonawca jest zobowiązany
wykonaćzamówienia wyraża właśnie tęintencję, aby wykonawcy samodzielnie nie
modyfikowali tego elementu sposobu realizacji zamówienia po to,żeby zaoferowaćrealizację
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Uwzględniając przedstawione powyżej uwagi dotyczące wymagańZamawiającego w
zakresie terminu realizacji zamówienia należy wskazać,że analiza oferty złożonej przez
Elumedica wykazuje,że nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie istotnego elementu
odnoszącego siędo sposobu realizacji zamówienia, a mianowicie terminu wykonania
zamówienia. W tym kontekście należy zauważyć,że Zamawiający w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wskazał,że oczekuje od wykonawców biorących udział
w postępowaniu i składających ofertęokreślenia terminu wykonania zamówienia (vide: str. 8
formularza ofertowego). Należy jednak podkreślić,że realizując wskazane wymaganie
Zamawiającego Elumedica w formularzu ofertowym złożonym do postępowania wskazała
termin wykonania zamówienia, który wżadnym wypadku nie odpowiada wymaganiom SIWZ
określonym przez Zamawiającego. Elumedica wskazała bowiem na stronie 2 formularza
ofertowego złożonego w postępowania, iżoświadcza,że wykona zamówienie „od daty
złożenia zamówienia w ciągu 7 dni". Należy więc z całąstanowczościąpodkreślić,że
wskazany przez tego wykonawcętermin wykonania zamówienia wżadnym wypadku nie da
siępogodzićz wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w pkt IV SIWZ oraz w
postanowieniu § 2 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Termin
realizacji zamówienia wskazany przez Elumedica jest zatem niewątpliwie różny i od terminu
określonego przez Zamawiającego w pkt IV SIWZ, a dodatkowo jest ponad 3 razy dłuższy od
wymaganego przez Zamawiającego terminu realizacji poszczególnych zamówieńna
asortyment objęty zamówieniem.
W kontekście powyższego należy zauważyć,że w ramach przeprowadzenia przez
Zamawiającego czynności ponownego badania i oceny ofert Zamawiający w sposób
nieuprawniony zastosował przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji w sposób
nieuprawniony wezwał Elumedica do złożenia w tym trybie wyjaśnieńdotyczących
wskazanego w ofercie tego wykonawcy terminu wykonania zamówienia. Zakres uprawnień
Zamawiającego (a jednocześnie jego obowiązków) wynikających z przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp ograniczony jest jedynie do oświadczeńi dokumentów, o jakich mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, czyli oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, potwierdzające spełnianie przez wykonawcę: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Tryb przewidziany zatem w powołanym przepisie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp dotyczy jedynie wyjaśniania wątpliwości zamawiającego co do złożonych
dokumentów i oświadczeń, i obejmuje on tylko te dokumenty i oświadczenia, które dotyczą
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także spełniania wymagańokreślonych
przez zamawiającego, odnoszących siędo oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Tryb ten może sięzatem odnosićtylko i wyłącznie do dokumentów
wymienionych w postanowieniach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817). Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w toku ponownego
badania i oceny ofert wezwał Elumedica do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty
wyrażonej w formularzu ofertowym. Zamawiający pominął przy tym (jak sięwydaje),że
formularz ofertowy i zawarta w nim treśćoświadczenia wykonawcy (Elumedica)
stanowiącego ofertęzłożonąw toku postępowania przetargowego dotyczącąterminu
wykonania zamówienia wżadnym wypadku nie jest ani oświadczeniem, ani dokumentem
odnoszącym siędo warunków udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie odnosi siędo
przedmiotu oferowanej przez Elumedica dostawy. Ponadto wymaga stanowczego
podkreślenia,że dokument, co do którego Zamawiający domagał sięwyjaśnień, tj. formularz
ofertowy wżadnym wypadku nie jest dokumentem wymienionym w przepisach powołanego
wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., które określa
kategorie dokumentów, których Zamawiający ma prawo, a niekiedy obowiązek domagaćsię
od wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. Z kolei treść(przedmiot)
oświadczenia Elumedica, która budziła rzekome wątpliwości Zamawiającego, tj. wskazany w
ofercie Elumedica termin realizacji zamówienia (7 dni - oświadczenie to złożone jest w
sposób niezwykle precyzyjny, który nie powinien nasuwaćwątpliwości przeciętnemu
odbiorcy takiego oświadczenia co do jego treści) nie warunkuje ani samej możliwości udziału
w postępowaniu, ani nie odnosi siędo cech jakościowych oferowanego asortymentu. Tym
samym Zamawiający nie miał w ogóle prawa do zastosowania w niniejszej sprawie trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Stosując zatem ten tryb rażąco naruszył
wskazany przepis Pzp.
Konsekwencją
nieuprawnionego
zastosowania
przez
Zamawiającego
trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest równieżfakt, iżwyjaśnienia Elumedica
złożone w piśmie datowanym na dzień6 maja 2011 r. wżadnym wypadku nie mogły
spowodowaćskutecznej zmiany pierwotnie złożonego przez Elumedica oświadczenia
(będącego składnikiem oferty) odnoszącego siędo terminu wykonania zamówienia.
Przedmiotowe oświadczenie Elumedica, tj. oświadczenie w zakresie terminu wykonania
zamówienia odnosi siębowiem do merytorycznego elementu oferty tego wykonawcy
dotyczącego sposobu i warunków realizacji zamówienia. Skoro termin realizacji zamówienia,
wskazany w formularzu ofertowym stanowi element oferty, jakiekolwiek zmiany w zakresie
tego terminu sąwykluczone z mocy przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Wświetle
powołanego przepisu niedopuszczalne jest bowiem dokonywanie w ofercie jakichkolwiek
zmian. Co prawda - elementy treści oferty mogąulegaćewentualnej zmianie w toku
czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, jednakże może to nastąpićjedynie w
trybie art. 87 ustawy Pzp, i to wyłącznie pod warunkiem,że w konkretnym stanie faktycznym
sprawy zaistniejąokoliczności z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaśw toku
niniejszego postępowania w ramach ponownego badania i oceny ofert trybu takiego nie
zastosował. Co więcej - w ocenie Odwołującego nawet gdyby w ramach ponownego badania
i oceny ofert Zamawiający zastosował tryb przewidziany w art. 87 Pzp w stanie faktycznym
sprawy nie zachodziły okoliczności uprawniające Zamawiającego do dokonania zmiany
oferty złożonej przez Elumedicęwymienione w art. 87 ust. 2 Pzp.
W tym miejscu jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje niniejszym,że
postępowanie Zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert wskazuje,że istotą
działania Zamawiającego była prawdopodobnie chęćobejścia zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących treści oferty oraz zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w ofercie
złożonej w postępowaniu, wyrażonego w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawąPzp. Jednąz przesłanek
wskazujących na taki cel działania Zamawiającego jest okoliczność, iżw następstwie
pierwszego z odwołańwniesionych przez Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 26
kwietnia 2011 r. uznał w całości zasadnośćpodniesionych przez Odwołującego zarzutów,
przy czym należy miećna uwadze,że podstawowym zarzutem podniesionym przez Spółkę
w pierwotnym odwołaniu było zaniechania zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp „poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie
odrzucenia oferty Elumedica w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z treściąSIWZ w
zakresie w jakim Elumedica określiła w swojej ofercie termin wykonania zamówienia, na 7
dni od daty złożenia zamówienia". Zamawiający wiedział zatem,że zarzuty Odwołującego
nie dotycząprzede wszystkim kwestii niespełniania przez Elumedica warunków udziału w
postępowaniu, czy teżniespełniania przez oferowany asortyment wymagańtechniczno -
jakościowych. Zamawiający wiedział,że zarzuty Odwołującego dotycząniezgodności
merytorycznej pomiędzy wymaganiami SIWZ a ofertąElumedica (niezgodnośćw zakresie
sposobu wykonania zamówienia, odnoszącego siędo terminu realizacji dostaw), a zatem
braki w tym zakresie nie mogąbyćwżaden sposób sanowane w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Zastosowanie zatem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp miało zatem
prawdopodobnie doprowadzić, do zmiany przez Elumedica pierwotnie zaoferowanych
warunków realizacji zamówienia w sposób pośredni, noszący cechy niejako negocjacji stron
w zakresie treści oferty.
Odnosząc siędo powyższego należy zauważyć,że z oczywistych względów w stanie
faktycznym niniejszej sprawy nie istniały podstawy do dokonania w ofercie złożonej przez
Elumedicędopuszczalnych zmian, o jakich mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.śądanie wyjaśnieńdotyczących treści oferty Elumedica skierowane przez Zamawiającego
nie odnosiło siędo wątpliwości wynikających z błędu pisarskiego, czy teżbłędu
rachunkowego. Rozważenia zatem wymaga, czy zmiany dotyczące terminu wykonania
zamówienia można zakwalifikowaćjako okoliczności, o jakich stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Odwołujące zmian takich wżadnym wypadku NIE można
kwalifikowaćw kategoriach, do jakich odnosi sięart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W literaturze przedmiotu podkreśla się,że: „z chwiląotwarcia ofert nie jest
dopuszczalna jakakolwiek zmiana treści złożonej oferty Niedopuszczalne jest również
prowadzenie jakichkolwiek negocjacji między zamawiającym a oferentami. Wyjątek dotyczy
uprawnienia zamawiającego do poprawienia w tekście oferty oczywistych omyłek. Oferta nie
może byćprecyzowana bądźdopracowywana na wniosek wykonawcy. Nie może także
zmierzaćdo zmiany pierwotnych warunków wykonania zamówienia zaoferowanych przez
wykonawcęw ofercie, co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy w sensie merytorycznym „niezależnie od stopnia winy
wykonawcy" (tak: Stefan Babiarz, [w:] Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2010 LexisNexis Wydanie I). Powyższe stanowisko prezentowane jest równieżjednolicie w
orzecznictwie KIO (KIO/UZP 126/11, podobnie w wyroku z dnia 10 listopada 2010 r..
KIO/UZP 2356/10).
Jak szczegółowo wykazano powyżej termin realizacji zamówienia zaoferowany przez
Wykonawcęjest niezwykle istotnym merytorycznym elementem oświadczenia wykonawcy,
będącego ofertązłożonąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Element ten
odnosi siębowiem do warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Skoro Zamawiający
wymagał wykonania zamówienia w konkretnym, wskazanym przez siebie terminie trudno
przyjąć,że nie miało to istotnego charakteru dla Zamawiającego, tym bardziej, jeżeli weźmie
siępod uwagęcharakter działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Tym samym
zdaniem Odwołującego jakiekolwiek zmiany dotyczące terminu wykonania zamówienia
musiałyby prowadzićdo istotnej zmiany treści oferty. Zmiany takie jednak, wświetle przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a contrario sąabsolutnie niedopuszczalne po złożeniu oferty.
Tym samym, gdyby Zamawiający samodzielnie dokonał takich zmian dopuściłby się
naruszenia powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp. A zatem zaoferowany przez Elumedica termin realizacji zamówienia
określony na 7 dni od daty złożenia zamówienia nie spełnia parametrów granicznych
określonych przez Zamawiającego dla terminu realizacji poszczególnych zamówień
wynoszącego do 48 godzin od chwili złożenia zamówienia. Oferowany zatem przez
Elumedica termin wykonania poszczególnych zamówieńnie licuje z wymogiem
Zamawiającego zawartym w § 2 ust. 1 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ. Jakiekolwiek zaśzmiany pierwotnie zaoferowanego przez Elumedicęterminu
realizacji zamówienia, czy to w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy to na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp były w niniejszym postępowaniu
bezskuteczne i wżadnym wypadku nie mogły doprowadzićdo ważnego i skutecznego
zaoferowania przez Elumedicęterminu realizacji zamówienia zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Jedynie na marginesie należy wskazać,że złożone
przez Elumedica na str. 2-3 formularza ofertowego oświadczenia, iżwykonawca ten
zapoznał sięz SIWZ, nie wnosiżadnych zastrzeżeńdo treści SIWZ oraz,że załączone do
SIWZ wymagania stawiane wykonawcy oraz postanowienia umowy zostały przez Elumedica
zaakceptowane bez zastrzeżeńwżadnym wypadku nie może sanowaćtego,że Elumedica
określiła w formularzu ofertowym termin wykonania zamówienia niezgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ i w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 3
do SIWZ. „Zaakceptowanie przez wykonawcępostanowieńumowy nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iżprzedmiot oferty (treśćoferty) odpowiada treści siwz, w sytuacji gdy z treści
oferty wynika wprost jej sprzecznośćz postanowieniami siwz" (jak bowiem wynika z wyroku
KIO z dnia 23 września 2010 r. KIO/UZP 1938/10)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał,że w okolicznościach faktycznych
dotyczących niniejszego postępowania przetargowego w zakresie Pakietu 10 z powyższych
względów uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Elumedica (równieżw toku ponownego badania i oceny ofert)
pomimo faktu,że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw okolicznościach faktycznych
sprawy doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Elumedica z udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy Elumedica nie wykazała spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia z uwagi na przedłożenie wraz z ofertą
referencji, które nie potwierdzająfaktu należytego wykonania dostaw, mających wskazywać
na posiadanie przez Elumedicęwymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
W postanowieniu rozdziale V pkt 2.1. SIWZ Zamawiający określił wymagania, jakie
wykonawcy winni spełniaćw zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
wskazując,że w zakresie warunku wskazanego w rozdz. V pkt. 1.2 wymagane jest
posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji minimum dwóch dostaw
odpowiadających rodzajem i wartościąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających
na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości
określonych dla poszczególnych pakietów, na które Wykonawca składa ofertę. Jednocześnie
w tym samym postanowieniu Zamawiający wskazał,że ocena spełnienia warunku nastąpi na
podstawie przedstawionych przez Wykonawcędokumentów i oświadczeń, o których mowa w
rozdz. VI A pkt. 1.2. Z kolei w rozdziale VI A pkt 1.2. Zamawiający wskazał,że w celu
wykazania spełniania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
zamawiającyżąda m.in. wykazu wykonanych minimum 2 dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. polegających na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej
niżsuma wartości określonych dla poszczególnych pakietów, na które Wykonawca składa
ofertę, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenie
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy wykonane sąnależycie.
A zatem Elumedica nie wykazała w postępowaniu w zakresie Pakietu 10, iż
dysponuje odpowiedniąwiedząi doświadczeniem w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zauważono,że termin składania ofert w przedmiotowym
postępowania upływał w dniu 10 marca 2011 r. Wskazany przez Zamawiającego wymóg
można zatem uznaćza spełniony, jeżeli przedłożony wykaz zawierałby co najmniej 2
dostawy o wartości łącznie wynoszącej równowartośćw złotych polskich kwoty 55.200,00 zł
zrealizowane w okresie od 10 marca 2008 r. do 09 marca 2011 r. Tymczasem Elumedica
wraz z ofertązłożyła wykaz, z którego wynika,że dostawa opisana pod poz. 1 była
realizowana w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2010 r., a więc dostawy te
rozpoczęły sięwcześniej aniżeli 3 lata wstecz przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1542/10) „wykonawcy
uprawnieni sądo wykazywania posiadanego doświadczenia równieżza pomocąusług
jeszcze nie zakończonych jednakże w przypadku ustalania wartości tych usług należy brać
pod uwagęjedynie wartośćusług jużzrealizowanych". Analogicznie do stanowiska
wyrażonego w powołanym wyroku należy, w ocenie Odwołującego przyjąć,że w sytuacji, w
której wykonawca składa wykaz dokumentujący wykonanie określonych dostaw, których
początek przypada na okres wcześniejszy aniżeli 3 lata wstecz przed upływem terminu
składania ofert winien wykazać,że to dostawy zrealizowane w okresie wskazanym przez
Zamawiającego spełniająokreślony w SIWZ próg wartościowy. W takiej zaśsytuacji wykaz
przedstawiony przez Elumedica nie zawierałby wskazania minimum 2 dostaw o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawiony przez
Elumedica wykaz zrealizowanych dostaw budzi duże wątpliwości, a jako taki nie może być
uznany przez Zamawiającego za spełniający wymagania określone w SIWZ. Prowadzi to
zatem do wniosku,że wykonawca Elumedica nie wykazał jednego z warunków udziału w
postępowaniu jakim jest posiadanie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego należy wskazać,że Zamawiający w postanowieniu
rozdziału VI A pkt 1.2. SIWZ wskazał,że w celu wykazania spełniania przez wykonawców
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp Zamawiający zażądał od wykonawców,
oprócz wykazu wskazanego powyżej, także załączenia dokumentów potwierdzających,że te
dostawy wymienione przez wykonawcęw wykazie wykonane zostały należycie. Mając to na
uwadze należy podkreślić,że Elumedica nie złożyła wraz z ofertądokumentów
potwierdzających,że dostawy wymienione przez tego wykonawcęw wykazie
zamieszczonym na str. 9 oferty zostały zrealizowane należycie. W tym kontekście należy
zauważyć,że w wyroku z dnia 18 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 191/08) skład
orzekający KIO stwierdził,że „(…) tzw. listy referencyjne powinny jedynie potwierdzać
należyte wykonanie zamówienia". Podobnie stanowi wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24
stycznia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-62/07), w którym czytamy, iżzgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
w/w rozporządzenia, Zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzających
wykonanie dostaw (lub usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub
usługi) zostały wykonane należycie. Z kolei w wyroku z dnia 05 grudnia 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1352/08) skład orzekający stwierdził,że celem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w
treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące
wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikająz samego oświadczenia wykonawcy
złożonego w treści oferty". Z przytoczonych wyżej wyroków KIO oraz Zespołu Arbitrów, jak
równieżz postanowienia § 1 ust. 1 pkt 3 aktualnie obowiązującego Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
zadąćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
wynika w sposób jednoznaczny,że złożone przez wykonawcędokumenty, potwierdzające
fakt zrealizowania dostaw objętych wykazem powinny w sposób nie budzący wątpliwości
wskazywać,że dostawy te zostały zrealizowane należycie.
Elumedica wraz z ofertązłożyła dokumenty pochodzące od dwóch odbiorców dostaw
realizowanych przez tego wykonawcę(str. 10-16 oferty Elumedica), wskazujące,że dostawy
objęte wykazem były faktycznie realizowane. Przedmiotowe dokumenty zostały złożone
przez Elumedicęw jęz. niemieckim wraz z ich tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Z
uwagi na przepis art. 9 ust. 2 ustawy Pzp statuujący zasadę, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzi sięw języku polskim należy przyjąć,że rozstrzygające dla
oceny, czy złożone przez Elumedica dokumenty spełniająwymaganie Zamawiającego i
potwierdzająnależyte wykonanie wcześniejszych dostaw powinno byćbrzmienie złożonych
dokumentów jakie zostało nadane im przez tłumacza przysięgłego języka niemieckiego,
który sporządził tłumaczenia na język polski dokumentów znajdujących sięna str. 10 oraz na
str. 13 oferty Elumedica. Tłumaczenie przedmiotowych dokumentów wskazuje jednak
wyłącznie na okoliczność,że wykonawca Elumedica - na datęsporządzania przedmiotowych
dokumentów w jęz. niemieckim - dostarcza bądźdostarczał określony w pismach asortyment
(tożsamy z oferowanym w niniejszym postępowaniu). Przedłożone zaśprzez Elumedicę
dokumenty, mające potwierdzaćfakt wykonania dostaw wymienionych w wykazie
zamieszczonym na str. 9 oferty wżaden sposób nie potwierdzają,że Elumedica realizuje
bądźzrealizowała dostawy na rzecz tych podmiotów w sposób należyty. Jedyny fakt, jaki
wynika z tych dokumentów (str. 10 oraz 13 oferty) to okoliczność,że dostawy miały miejsce.
Mając zatem na uwadze stanowisko wyrażone w przywołanych wyżej wyrokach KIO oraz
ZA, jak równieżz uwagi na brzmienie § 1 ust. 1 pkt 3 aktualnie obowiązującego
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może zadaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, a zwłaszcza z uwagi na brzmienie rozdziału VI A pkt 1.2.
SIWZ należy uznać,że wykonawca Elumedica nie przedłożył wraz z ofertądokumentów
spełniających wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym należy
uznać,że wykonawca Elumedica nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie legitymowania sięwymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i wiedzą.
Z tego teżwzględu należy wskazać,że Zamawiający winien - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp wykluczyćElumedicęz udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Do momentu otwarcia rozprawy Zamawiający nie przedstawił odpowiedzi na
odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 2 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 22-035538.
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał
interes w ich złożeniu, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejsząoznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty następnej w kolejności najkorzystniejszej cenowo
w postępowaniu, która zgodnie z postanowieniami SIWZ stanowiła jedyne kryterium oceny
ofert. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W rozdziale V SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” Zamawiający określił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniąwarunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, to jest wykazali sięw zakresie realizacji minimum dwóch dostaw
odpowiadających rodzajem i wartościąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających
na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości
określonych dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa ofertę(V.2.2.1
SIWZ).
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu
minimum 2 dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. polegających na
dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej niżsuma wartości określonych
dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa ofertę, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy wykonane sąnależycie (Rozdział VI częśćA – Dokumenty wymagane – pkt 1.2
SIWZ).
Do SIWZ załączono wzór formularza oferty, z którego wynikało,że wykonawca
oświadczyćmiał,że wykona zamówienie publiczne w terminie do dnia………….
Natomiast z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, wynikał zapis, iż
wykonawca zobowiązuje siędostarczaćsukcesywnie według potrzeb zamawiającego
zamówienie w terminie od……….r. do dnia ………..r.
W punkcie IV SIWZ wskazano,że termin realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy
od daty podpisania umowy.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc pod
uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty odnoszące siędo naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawarte w odwołaniu
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej uznano zarzut za
nieuzasadniony. Wskazany przepis stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane
ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od
24 października 2008r.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagęw postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.
Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki w ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7).
Uznano, że termin 3 dni (obecnie 7 dni) stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów
wykonawcy, gdyż pozostawia mu możliwość zajęcia stanowiska w kwestii wprowadzanych
poprawek także w sytuacji, gdy obejmuje dni ustawowo wolne od pracy.”
Powołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego dokonania poprawienia w
ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty oraz nie stanowiących oczywistej omyłki
pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie
wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem
stwierdzenie,że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;że
dostrzeżone niezgodności mającharakter omyłek; wreszcie –że nie powodująone istotnych
zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego
oświadczenia woli zawartego w ofercie).
Bezspornym jest między stronami to,że oferta wybranego wykonawcy złożona w
analizowanym postępowaniu nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający dokonał jej poprawek. Wykonawca przyznał
powyższe składając nażądanie Zamawiającego wyjaśnienia do treści oferty.
Bezspornie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający wymagał w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia od wykonawcy wskazania w formularzu ofertowym daty, do
której będzie wykonywał zamówienie i jednocześnie we wzorze umowy określił w miesiącach
wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego uprawnionym działaniem Zamawiającego było
zwrócenie siędo wykonawcy o złożenie wyjaśnieńw zakresie terminu realizacji zamówienia.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżwzór formularza ofertowego sporządzony przez
Zamawiającego swoimi zapisami mógł poszczególnych wykonawców wprowadzaćw błąd,
zwłaszcza biorąc pod uwagęzapisy znajdujące sięw projekcie umowy odnoszące siędo
terminu realizacji zamówienia. W ocenie Izby wykonawcom trudno byłoby ustalićdokładną
datędzienną, do której będąwykonywaćzamówienie i wpisaćjądo formularza. Z drugiej zaś
strony termin realizacji zamówienia został sztywno określony wzorem umowy i wynosił w
przypadku pakietu nr 10 - 12 miesięcy od daty podpisania umowy. Ponadto Zamawiający
wskazał we wzorze umowy,że wykonawca będzie zobowiązany dostarczyćtowar w terminie
do 48 godzin od chwili złożenia zamówienia. Zatem wyznaczony termin dostawy nie był
terminem sztywnym, miał jedynie zmieścićsięw granicach 48 godzin od złożenia
zamówienia, a wiec byćmoże wykonawcy mogli określićgo w innej wartości niżmaksymalne
48 godzin i tąwartośćnależało wpisaćw formularz ofertowy. W zakresie tym wykonawcy nie
zadaliżadnych pytań, jednakże w kilku ofertach pojawił sięrozbieżności dotyczące
zagadnienia terminu realizacji.
Stąd nie sposób zgodzićsięz poglądem Odwołującego, zgodnie z którym określenie
terminu realizacji w formularzu, stanowi przejawświadomego działania wykonawcy,
oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w
specyfikacji, które nie może byćrozpatrywane w kategorii błędu. Określenie to może równie
dobrze wynikaćz okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający będący
autorem zapisów SIWZ. Nie oznacza to,że wykonawca wybrany do wykonywania
zamówienia w określonym czasie nie będzie zobligowany, choćby oświadczeniem złożonym
wraz z formularzem oferty. Trudno wyobrazićsobie sytuację, z której wynika, iżwykonawcaświadomie umieszcza zapisy, które nie odpowiadajązapisom SIWZ. Niewątpliwie przyznać
należy racjęOdwołującemu,że termin realizacji zamówienia jest elementem istotnym
oświadczenia woli, jednakże ze względu na zaistniałąsytuacje w prowadzonym
postępowaniu, skład orzekający stanął na stanowisku, iżdopuszczalne było dokonanie
poprawienie oferty wybranego wykonawcy w kwestionowanym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty
przez poprawienie terminu realizacji zamówienia.
Powyższe przemawiało za uznaniem dopuszczalności dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako dotyczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, w części nieobejmującej zmiany przez Zamawiającego
ceny.
Dostrzeżenia dalej wymagało,że dokonane w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego poprawienie omyłek, stanowiących o niezgodności oferty treściąSIWZ nie
powoduje istotnej zmiany oferty wybranego wykonawcy. Dla oceny istotności zmiany oferty w
stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak zakres
zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek jak i
ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść
oferty. W wyniku poprawienia zmianie nie uległa cena oferty. Natomiast zakres zmiany w
stosunku do całokształtu oferty obejmuje jej niewielki wycinek. Zatem dokonane poprawki
uznaćnależało za nieistotne.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca
posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do okoliczności
konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia
celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby Zamawiającego, jest doniosłe
faktycznie lub prawnie.
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego dostawy sprzętu
jednorazowego użytku do badańi zabiegów diagnostyczno-interwencyjnych, poprawione
przez Zamawiającego niezgodności oferty wybranej ze specyfikacjąkwestionowane w
odwołaniu uznano za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym. Wybrany wykonawca
wyraził zgodęna poprawienie powyższych informacji w ofercie a więc de facto przyznał,że
zamówienie będzie wykonywane zgodnie z założeniami przyjętymi w SIWZ przez
Zamawiającego. W wyniku poprawienia omyłek Zamawiający nie dokonał poprawienia ceny
oferty, a wybrany wykonawca na poprawienie omyłek bez zmiany ceny wyraził zgodę.
Oznacza to,że wykonawca wykona zamówienie za tęsamącenę, pomimo zmiany zakresuświadczenia i jego częstotliwości. Potwierdza to zatem dodatkowo nieistotnośćomyłek.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez sprzeczne z treściątego przepisu, poprawienie wybranej oferty, w sposób
powodujący istotnązmianętreści tej oferty, a także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treściąSIWZ, tj.
nieobejmującej całości przedmiotu zamówienia i nie spełniającej wymagańZamawiającego
określonych w SIWZ.
Odnośnie naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to słusznie zauważył Odwołujący w
odwołaniu, iżprzepis ten daje możliwośćwyjaśniania dokumentów lub oświadczeń
dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego. W trybie tegoż
przepisu nie wyjaśnia sięwątpliwości dotyczących treści złożonej oferty. Prawdąjest
również, iżZamawiający posiadał powyższąwiedzędokonując czynności ponownego
badania o oceny ofert w prowadzonym postępowaniu w związku z sygnalizowaniem
powyższego przez Odwołującego sięobecnie wykonawcęw toku poprzednio toczącego się
postępowania odwoławczego. Skład orzekający pragnie zauważyć, iżto nie podstawa
prawna decyduje o prawidłowości złożenia wyjaśnień. Nawet jeżeli podstawa prawna
wezwania do wyjaśnieńjest nieprawidłowa (a niewątpliwie taka była w prowadzonym
postępowaniu), to wykonawca, który zastosował siędo wystosowanego wezwania, nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji działania w dobrej wierze zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego.
Z tego względu nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzuty odnoszące siędo naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zawarte w
odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunków udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania ich spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty Elumedica Werner Eilberg, tj.
wykazie dostaw oraz załączonych do niego dokumentów stanowiących w ocenie wybranego
wykonawcy referencje, skład orzekający Izby stwierdził,że wykonawca nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie wykazania
sięminimum dwiema dostawami w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. polegających na dostawie oferowanego asortymentu o wartości nie mniejszej
niżsuma wartości określonych dla poszczególnych pakietów, na które wykonawca składa
ofertęw zakresie należytego wykonania wskazanych dostaw. Nieuprawnionym działaniem
Zamawiającego było równieżuznanie za prawidłowe i potwierdzające spełnianie warunku
dokumentów załączonych przez wybranego wykonawcę(tj. „Zaświadczenia” wraz z
tłumaczeniem i zestawieniem materiałów na kartach 10-12 oferty oraz „Potwierdzenia” wraz
z tłumaczeniem i zestawieniem materiałów na kartach 13-16 oferty) toku dokonywania
czynności badania i oceny ofert.
Na wstępie rozważańnależy zauważyć, iżprzedkładane przez wykonawców wraz z
ofertąreferencje w przypadku dostaw stanowićmajądokument potwierdzający, iżwskazane
w wykazie dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Treśćtychże
dokumentów nie musi jednak powielaćinformacji zawartych w oświadczeniu wykonawcy,
jakim jest wykaz. Może byćona jedynie pomocna w ocenie ich wiarygodności. Całkowicie
bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych dokumentów, jak równieżcałkowicie
odrębne podmioty sąich wystawcą. Nie ulega wątpliwości, iżdokumenty referencyjne
składane wraz z wykazem sądokumentami abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami
wiedzy niezwiązanymi z konkretnym postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie musząone tym samym wiernie odzwierciedlaćwymagańZamawiającego
sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a mająone jedynie wykazać
fakt wykonania danych dostaw w sposób należyty.
Wskazaćtakże należy,że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,że wymagane jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym
realizacjęzadania. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 19
sierpnia 2009 roku (sygn. Akt KIO/UZP 1016/09), iż„brak jest definicji ustawowej dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił
wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w każdym
przypadku z dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie
z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego)”.
Wskazaćtu także dodatkowo należy na cel składania wymaganych w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, którym jest wyłonienie wykonawcy spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmięprawidłowego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie umowy mogąbyćzatem nie tylko referencje, ale teżprzykładowo protokoły
zdawczo - odbiorcze lub faktury, w których nie stwierdzono uwag co do wykonania
zamówienia. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (podobnie:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Odnosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy,że złożone
przez wykonawcęElumedica Werner Eilber „Zaświadczenie” (karty 10-11 oferty) nie
zawierało wszystkich niezbędnych danych do uznania go za potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia. Wynikało z niego jaki był zakres dostaw objęty zamówieniem
(balony uwalniające lek), w jakim czasie wykonywane były dostawy (nieprzerwanie od 2008
roku), nie znajdowała siętam natomiastżadna informacja na temat poprawności realizacji
dostaw. Izba nie znalazła podstaw, które pozwoliłyby uznać,że wykonawca udowodnił
należyte wykonanie zamówienia. Fakt dostarczania określonego asortymentu, nawet w
sposób nieprzerwany, nie potwierdza jeszcze,że dostawy te wykonywane sąw sposób
poprawny, terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób należyty. To rolą
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest wykazanie przed Izbą, a przede wszystkim
przed Zamawiającymże wykonawca zrealizował zamówienie, alboże zrealizowane
zamówienie
obejmuje
swoim
zakresem
określone
elementy
wymagane
przez
Zamawiającego jako niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
sposób należyty.
Równieżnastępne dokumenty znajdujące sięw ofercie wybranego wykonawcy, tj.
„Potwierdzenie” (karty 13-16 oferty) załączone na wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SIWZ nie potwierdzająnależytego
wykonania lub wykonywania zamówienia. „Poświadczenie” to zawiera podobne informacje
do opisanego wyżej „Zaświadczenia”. Wynika z niego,że od roku 2008 wykonawca
dostarczał balony uwalniające lek.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunku udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania jego spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty Elumedica Werner Eilberg, skład
orzekający Izby stwierdził,że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie należytego wykonania odstaw i w tym zakresie winien byćon przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia jest możliwe, ponieważIzba nie uwzględniła
zarzutów odnoszących siędo odrzucenia oferty. W przypadku uwzględnienia powyższych
zarzutów, wzywanie do wyjaśnieńlub uzupełnienia byłoby niecelowe, ponieważart. 26 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, iżnie wzywa sięwykonawców, których oferta podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego okresu realizacji dostaw
wykazanych w wykazie dołączonym do oferty wykonawcy Elumedica Werner Eilberg Izba
uznała, iżzarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów nie zasługuje na
uwzględnienie w oparciu o powyższąprzesłankę.
Należy na wstępie wskazać, iżza utrwalone zarówno w orzecznictwie, jak również
ugruntowane w piśmiennictwie należy uznaćstanowisko,że za spełniające warunek w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia traktuje siędostawy zakończone (zrealizowane)
lub realizowane we wskazanym przez Zamawiającego okresie. Celem wykazania spełnienia
warunku nie jest konieczne rozpoczęcie i zakończenie realizacji dostawy w wymaganym
okresie.
Po pierwsze należy wskazać, iżOdwołujący swojąargumentacjęopiera na błędnym
założeniu, iżza spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia zostanąuznane jedynie dostawy, które rozpoczęły sięi zakończyły w
okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Wynika to z faktu, iżOdwołujący w
treści odwołania w zakresie dostawy realizowanej w okresie 01.01.2008 r. – 31.12.2010 r.
wykazuje, iżdostawętęrealizowano wżądanym przez Zamawiającego okresie jedynie przez
okres 3 miesięcy i tym samym wywodzi, iżnie można zaliczyćwartości całego kontraktu.
Izba wskazuje, iżsposób rozumienia warunku oparty o brzmienie rozporządzenia
wykonawczego wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem powyższe założenie
Odwołującego stoi w sprzeczności z uregulowaniami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), jak równieżz utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak
wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia zamawiający, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, możeżądaćm.in.
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług (…) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców (…). Oznacza to, iżwskazane w wykazie dostawy winny byćwykonane – a więc
zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaś
rozpoczęte i zakończone w tym okresie. Ponadto wykonawca winien wskazaćdaty
wykonania, nie zaśrozpoczęcia i zakończenia, bądźteżdaty wykonywania. Takie
rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak równieżz utrwalonego w
tym zakresie orzecznictwa. Oznacza to,że dla wykazania doświadczenia należy wykazaćsię
wykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach dostawy, która mogła rozpocząćsięwcześniej
niżw ciągu ostatnich 3 lat.
Biorąc pod uwagępowyższe należy wskazać, iżprzywołane przez Odwołującego
dowody w postaci wykazu dostaw zawartego w ofercie wykonawcy Elumedica Werner
Eilberg nie sposób uznaćza udowadniające naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w zakresie kwestionowanego okresu wykonywania dostawy, gdyż
dowodzona przez Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 926/11).
Wobec powyższego Izba uznała, iżczęśćzarzutu naruszenia powyższego przepisu w
oparciu o wskazane wyżej przesłanki faktyczne nie zasługuje na uwzględnienie i w tym
zakresie wykonawca wykazał sięniezbędnym doświadczeniem opisanym w SIWZ przez
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że Odwołujący
udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu w zakresie niespełniania warunków udziału w
postępowaniu
dotyczących
niezbędnego
doświadczenia.
Tym
samym,
decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy Elumedica Werner Eilberg nie była prawidłowa
i naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający winien wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w następstwie
tej czynności dokonaćponownej czynności badania i oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający naruszył swoim działaniem część
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 2 wskazanej ustawy podlegało uwzględnieniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego potwierdziły się, co skutkuje tym,że podjęte
decyzje miały wpływ na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, tj. wpis oraz
uzasadnione koszty strony w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy i obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
