rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych
- tajemnica przedsiębiorstwa
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1070/11
KIO 1070/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash
Poland S.A. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak –
Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash
Poland S.A. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak –
Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A.
w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w
Gdańsku kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześćset złotych)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1070/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 224-
343103 w dniu 18 listopada 2010 r.
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w
Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w Gdańsku zwanym dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie,
BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w
Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec
a) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu;
c) zaniechania ujawnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez przystępującego jako
niejawnych części oferty przystępującego tj. wykazów wykonanych dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z zobowiązaniami do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;
d) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
e) z ostrożności, zaniechania czynności wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym zamawiający
dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;
f) z ostrożności, zaniechania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący wniósł w dniu 23 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
b)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,;
c)
naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp;
d)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
e)
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
f)
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. przystępujący nie złożył zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących firmy Data System Group sp. z o.o. (nr KRS
329836), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia polegał
przystępujący, a który będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Odwołujący podnosił także,że równieżw zakresie dotyczącym firmy AEP srl,
przystępujący nie uczyniło zadośćwezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Przystępujący jako wymagane urzędowe zaświadczenie,że podmiot trzeci „nie zalega z
uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu" - złożył w
uzupełnieniu zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, wystawione przez właściwy
terytorialnie Urząd Skarbowy w dniu 28 kwietnia 2011 r., które nie potwierdza spełniania
wymagania na dzieńskładania ofert (24 luty 2011 r.). Zaświadczenie to nie dotyczy stanu
przed daty wydania zaświadczenia. W ramach uzupełniania przedłożony został również
„wydruk z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Eąuitalia Cerit SpA", dotyczący
„sytuacji" na datę24.02.2011, jednakże nie może byćuznany za równoważny urzędowemu
dokumentowi wystawionemu przez włoski odpowiednik Urzędu Skarbowego. Z oficjalnej
strony
internetowej
Komisji
Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, wynikaże jedynym dokumentem na
potwierdzenie spełnienia zobowiązańpodatkowych jest „certificato di regolarita fiscale"
wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate".
Odwołujący wskazywał również,że jako wymagane „zaświadczenie właściwego
organu sądowego łub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp"
przedłożone w uzupełnieniu zostały dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl - dokumenty
pn. „Certificato dei carichi pendenti". Należy stwierdzić,że złożenie tylko tych dokumentów
nie może byćuznane za prawidłowe spełnienie wymagania. Przede wszystkim dokumentów
tych nie można tłumaczyćna j. polski (tak jak zrobił to przystępujący) jako „zaświadczenia z
rejestru osób oskarżonych o popełnienie przestępstwa". Sąto zaświadczenie o „toczących
siępostępowaniach karnych", zaświadczające o figurowaniu bądźniefigurowaniu w rejestrze
informatycznym zawiadomieńo przestępstwie. Nie jest to kartoteka karna w rodzaju tej,
której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego. „Certificato dei carichi
pendenti" nie potwierdza skazania bądźbraku skazania za przestępstwa. Nie jest to
zaświadczenie o niekaralności. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocuiTient.do,
wynikaże
potwierdzeniem
niekaralności we Włoszech jest dokument: „certficato penale" będący urzędowym
zaświadczeniem dotyczącym ewentualnego skazania. Dokument „certificato dei carichi
pendenti" jest tylko informacjąo toczących siępostępowaniach karnych. Oba te dokumenty
mogąbyćwe Włoszech wymagane, niemniej w Polsce odpowiednikiem polskiego
zaświadczenia z KRK może byćtylko „certificato penale", które nie zostały przedłożone.
Odwołujący wywodził także,że przystępujący w ogóle nie złożył urzędowego
dokumentu potwierdzającego,że wobec spółki AEP srl „nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie". Wywodził,że istniejąwe Włoszech dokumenty urzędowe potwierdzające,że
„nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie". Chodzi o certyfikaty wydawane przez
biura prokuratury „Certificato dell'anagrafe delia sanzioni amministrative dipendenti da reato"
- wyciąg z rejestru dotyczącego sankcji administracyjnych wynikających z przestępstwa, oraz
„Certificato delTanagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato" -
wyciąg z rejestru dotyczącego toczących siępostępowańw sprawie sankcji
administracyjnych.
Według odwołującego, istnienie takich dokumentów wynika w szczególności z
włoskich aktów prawnych dotyczących rejestrów oraz odpowiedzialności osób prawnych:
-
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 14 novembre 2002, n. 313
"Testo unico delie disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale,
di anagrafe delie sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti." -
DEKRET PREZYDENTA REPUBLIKI z dnia 14 listopada 2002 r. nr 313 "Skonsolidowane i
przepisów prawa o karalności, rejestru kar administracyjnych wynikających z przestępstwa i
opłat związanych w toku.
-
Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 Disciplina delia responsabilita
amministrativa delie personęgiuridiche, delie societa e delie associazioni anche prive di
personalna giuridica, a norma delTarticolo 11 delia legge 29 settembre 2000, n. 300 - Dekret
z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231 - Przepisy dotyczące odpowiedzialności administracyjnej
osób prawnych, firm i stowarzyszeńbez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z 29
września 2000 r. nr 300.
Odwołujący podnosił,że w sytuacji, gdy nie zostały złożone wymagane dokumenty
formalne dotyczące podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby w celu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, należy uznać,że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i powinien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący podnosił,że przystępujący powinien byćwezwany na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w
którym zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego części
dokumentów złożonych wraz z ofertąprzystępującego odwołujący podnosił,że wświetle
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do wykazania
doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wykazywanych
dostaw i usług, mogły stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacje te obejmująbowiem
nazwępodmiotu, na rzecz którego wykonawcaświadczył dostawy lub wykonywał usługi,
przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę) oraz datę
wykonania. Informacje takie nie mającharakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, poza tym sązwykle dostępne publicznie.
Wywodził,że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy o zamówienia publiczne są
jawne i podlegająudostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do
informacji publicznej. Także w zakresie dotyczącym zobowiązańdo oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów należy zwrócićuwagę,że zawarte zostały w nich informacje, które są
publicznie dostępne, a przystępujący nie podjąłżadnych miarodajnych działańw kierunku ich
ochrony. W szczególności zwracał uwagęna to,że w przedmiotowym postępowaniu złożone
przez przystępującego uzupełnienia oferty nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przystępujący
sam
publicznie
ujawnił
informacje
związane
z
zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Z ostrożności odwołujący podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
przedmiotowego postępowania, pomimoże przedmiotowe postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które może miećwpływ na wynik postępowania.
Wywodził,że zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak oraz normęprawnąwynikającąz art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawny zwrot wadium wniesionej w formie bankowej
gwarancji wadialnej.
Wskazywał,że w dniu 16 maja 2011 r. zamawiający skierował do odwołującego na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp pismo z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąo okres 60 dni, tj. do dnia 23 lipca 2011 roku. Zamawiający nie
zwrócił siępowyższym pismem o przedłużenie ważności wadium, które zostało przez
odwołującego wniesione wraz z ofertąw formie bankowej gwarancji wadialnej ważnej do 3
sierpnia 2011 roku. Podnosił,że w dniu 18 maja 2011 r. odwołujący otrzymał „do
wiadomości" pismo zamawiającego z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Banku - gwaranta,
dotyczące zwrotu gwarancji wadialnej nr 13/2011 wniesionej w przedmiotowym
postępowaniu przez odwołującego. Z powyższego pisma wynika,że zamawiający zwrócił do
Banku oryginał bankowej gwarancji wadialnej „w związku z zakończeniem postępowania
przetargowego". Tymczasem przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie zostało zakończone, gdyżnie upłynął wówczas ustawowy wynikający z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin 10 dni na wniesienie odwołania od wyników oceny ofert,
a umowa nie mogła byćzawarta wświetle art. 94 ustawy Pzp.
Na zwrócenie Bankowi gwarancji wadialnej odwołujący nie udzielał zgody. Skutkiem
zwrócenia Bankowi oryginału gwarancji wadialnej jest bowiem jej wygaśnięcie. W oparciu o
art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający mógł zwrócićwadium niewybranemu wykonawcy
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem obowiązku zażądania
ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże przed zakończeniem
postępowania wadium zwrócone może byćtylko wykonawcy, a nie bankowi wystawiającemu
gwarancję.
W oparciu o powyższąargumentacjęodwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
a) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej;
c) nakazanie
zamawiającemu
wykluczenia
przystępującego
z
przedmiotowego
postępowania;
d) nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) zastrzeżonych
przez
przystępującego jako niejawnych części oferty przystępującego (zastrzeżonych jako
„informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa") tj. wykazów wykonanych dostaw i
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z
zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;
e) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
f) z ostrożności - nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym
zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;
g) z
ostrożności
-
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2011 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez przystępującego, pismo przystępującego z dnia 21 kwietnia
2011r., pismo przystępującego z dnia 6 maja 2011 r., pisma zamawiającego z dnia 29
kwietnia 2011 r. z prośbą o uzasadnienie faktyczne zastrzeżeń w ofertach tajemnic
przedsiębiorstwa, pismo przystępującego z dnia 6 kwietnia 2011 r., wniosek
odwołującego z 16 maja 2011 r. o udostępnienie ofert, notatka służbowa z 18 maja
2011 r. z udostępnienia ofert, pismo odwołującego z 18 maja 2011 r. o ujawnienie
utajnionej części oferty przystępującego, pismo zamawiającego z 20 maja 2011 r.
informujące o odtajnieniu części oferty przystępującego, pismo wewnętrzne
zamawiającego z 12 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, pismo zamawiającego z
16 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Stosownie do postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.
Ustalono także,że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca obowiązany był
złożyćwraz z ofertą:
6.8 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy - Załącznik 3 do SIWZ.
6.9 aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
6.10 aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
6.11 aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu – wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
6.12 aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 4 - 8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
6.13 aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 9 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zamawiający zastrzegł również,że jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, wykonawca ten zamiast
dokumentów, o których mowa:
- w pkt. 6.9 – 6.11 oraz 6.13 SIWZ, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
- w pkt. 6.12 SIWZ składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Zamawiający postanowił również,że dokumenty, o których mowa lit. a i c oraz w tiret
drugi, powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Dokument, o którym mowa w lit. b, powinien byćwystawiony nie wcześniej
niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zastrzeżono również,że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje sięww. dokumentów,
zastępuje sięje dokumentem (wystawionym nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert) zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył pierwotnie kwotę162.080
830 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: przystępującego z ceną
197 524 470,00 zł i odwołującego z ceną484 065 669,97 zł brutto.
Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotów trzecich, które będąbrały udział w
realizacji zamówienia.
Przystępujący, w części tajnej oferty złożył wykazy wykonanych (...) dostaw i usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązaniem do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...), w których powołał sięna zasób wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich. Załączył zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W części jawnej oferty jako
dokumenty podmiotów, na zasobach których polegaćbędzie przystępujący, przedstawione
zostały: oświadczenie firmy Data System Group, z siedzibąw Poznaniu o braku podstaw do
wykluczenia, oraz oświadczenie spółki AEP srl z siedzibąwe Florencji we Włoszech
odnośnie braku postępowańupadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu udziału w
przetargach, płaceniu podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz niekaralności
członków zarządu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. wezwał przystępującego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W szczególności zamawiający wezwał do uzupełnienia o:
-
„dokumenty i oświadczenia dotyczące Data System Group, tj. podmiotu na zasobach
którego przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i
który to będzie brał udział w realizacji części zamówienia: 1. aktualny odpis z właściwego
rejestru, (...), 2. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające,że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków, 3. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, 4. aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8
ustawy Pzp, (...), 5. aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, (...)"
-
„dokumenty i oświadczenia dotyczące AEP srl, tj. podmiotu na zasobach którego
przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i który to
będzie brał udział w realizacji części zamówienia:
1.
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (...)
2.
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania spółka AEP srl, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
3.
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Odnośnie włoskiej spółki: AEP srl, Zamawiający wskazał,że zgodnie z jego wiedzą
we Włoszech wydaje się: „a) odpis z Izby Handlowej (...) tj. zaświadczenie o nie likwidacji i
ogłoszeniu upadłości, b) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
właściwy terytorialnie Urząd Skarbowy (attestazione di regolarita fiscale rilasciata dall
Agenzia delle Entrate), c) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami i opłatami na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne (...), d) odpis z Rejestru Sądowego wystawiany przez
Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie (certificato rilasciato dal casellario giudiziaro, ufficio
presso la Procura Della Repubblica di ogni Tribunale)".
Wskazał,że oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert
(24.02.2011r.).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.
przystępujący złożył: odpis aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o., odpis
aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Przedłożone
zostały równieżzaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczące firmy Data System
Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, zaświadczenia z KRK osobowe dwóch osób, które
sączłonkami zarządu Data System Group Sp. z o.o. - komplementariusza Data System
Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, a będących jednocześnie komandytariuszami Data
System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz zaświadczenia z KRK podmiotu
zbiorowego dotyczące firmy Data System Group Sp. z o.o. oraz firmy Data System Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Przystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących
firmy Data System Group Sp. z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r.
przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al. Sistema informativo
dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia Entrate) z 28 kwietnia 2011 r. oraz wydruk
z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA" dotyczący
niezalegania z podatkami na dzień24.02.2011 r. oraz odpisy z Rejestru Sądowego
wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy
AEP srl. (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica
Firenze).
Przystępujący wyjaśnił,że składa wydruk z systemu ewidencji podatników,
prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA potwierdzający nie zaleganie z podatkami na dzień
składania ofert. Wyjaśnił, ze jest to dokument, którym posługująsięwłoskie firmy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił,że Equitalia Cerit SpA jest
włoskąpublicznąspółkąakcyjną, odpowiedzialnąza krajowe operacje poboru podatków i
składek. Prowadzi ona ewidencje płatności podatków i posiada najbardziej aktualnąwiedzęo
nierzetelnych podatnikach. Działa w oparciu o art. 3 dekretu z mocąustawy nr 203, 30
września 2005 r., przekształconego w ustawęnr 248, 2 grudnia 2005 r. Natomiast w zakresie
dotyczącym dokumentu potwierdzającego,że wobec podmiotu nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne, przystępujący wyjaśnił,że włoskie terytorialne Biura
Prokuratury nie prowadząkarnych Rejestrów Sądowych dla podmiotów zbiorowych, które
mogłyby stanowićodpowiednik polskiego odpisu z KRK dla podmiotów zbiorowych.
Podniósł, iżna terenie Włoch nie istnieje urząd mogący potwierdzić,że wobec AEP srl
tamtejszy sąd nie orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne. W związku z tym za
wystarczające należy uznaćoświadczenie złożone przed notariuszem, załączone do oferty.
Przystępujący, zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa załączone do swej oferty
wykazy wykonanych dostaw i usług, dokumenty potwierdzające,że dostawy i usługi zostały
wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. zamawiający zwrócił siędo przystępującego z
wnioskiem o wskazanie podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego do zastrzeżenia w
jego ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazów wykonanych dostaw i usług,
dokumentów potwierdzających, ze dostawy i usługi zostały wykonane należycie oraz
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia
6 maja 2011 r. przystępujący wyraził zgodęna odtajnienie zawartych na stronach 218 i 219
wykazu wykonanych dostaw i usług określonych w pkt 5.2 lit. b SIWZ i referencje
Ministerstwa Finansów. Podtrzymał swe stanowisko co do zastrzeżenia jako tajemnic
przedsiębiorstwa wykazu wykonanych dostaw i usług (s. 214, 215, 218, 220, 221, 225
oferty), referencji (s. 216, 217, 219, 222, 223, 224, 226 oferty), zobowiązania do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia (s. 227, 228, 229 oferty). Wskazał jakie informacje
posiadajądla niego wartośćgospodarczą, wskazał powody, jakie kierowały nim przy
zastrzeganiu ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 1 marca 2011 r., a także z dnia 16 maja 2011 r. odwołujący zwrócił się
do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 7 marca 2011
r., a także w dniu 18 maja 2011 r. zamawiający udostępnił odwołującemu oferty, z
wyłączeniem dokumentów związanych z tajemnicąprzedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 maja
2011 r. odwołujący zwrócił sięz wnioskiem o ujawnienie utajnionej części oferty
przystępującego. Pismem z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający przesłał odwołującemu
kserokopie dokumentów, które przystępujący odtajnił, tj. s. 218 oferty, s. 219 oferty.
Ustalono także,że pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający przesłał Bankowi
PKO S.A. oryginał gwarancji wadialnej nr 13/2011, złożonej wraz z ofertąprzez
odwołującego. Informacjęo tej czynności przesłał do wiadomości odwołującemu.
Zamawiający zwiększył kwotęna sfinansowanie zamówienia o ok. 30 mln zł i wybrał
ofertęprzystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia
publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieśćszkodę.
Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, iżskutkiem
stwierdzenia podnoszonych przez odwołującego naruszeńi w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej będzie koniecznośćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty, lub cena oferty
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Cena oferty odwołującego tj. 484.065.669,97 zł brutto jest
rzeczywiście znacząco wyższa od kwoty, którązamawiający pierwotnie przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia tj. 162.080.830 zł. Izba wzięła jednak pod uwagę,że
przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotęprzeznaczonąna
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwośćprzeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwośćzwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający jużraz skorzystał z
tej możliwości, albowiem wybierając ofertęprzystępującego jako najkorzystniejszązwiększył
kwotęfinansowania, gdyżrównieżcena oferty przystępującego nie mieściła sięw
pierwotnym budżecie zamawiającego. Tak więc w przypadku wykluczenia z udziału w
postępowaniu przystępującego oferta odwołującego jako druga w kolejności może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza albowiem oferta ta nie została odrzucona. Konieczność
unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez
zamawiającego,że w danych okolicznościach nie będzie on jużmiał możliwości dalszego
zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołującego. Budżet zamawiającego w
tym postępowaniu został jużraz zwiększony, może sięokazać,że w przypadku wyboru
oferty odwołującego zostanie zwiększony po raz kolejny, a więc nie jest pewne czy po
wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowanie zostanie unieważnione.
Ponadto zamawiający ani przystępujący nie złożyliżadnych dowodów, z których wynikałoby
iżnie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty
odwołującego.
Wobec powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Nie było sporne pomiędzy Stronami, iżprzystępujący wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oparł sięrównieżna zasobach wiedzy i doświadczenia, udostępnionych
przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji zamówienia.
W tej sytuacji, stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów
dokumentów, wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zamawiający skorzystał z możliwości zażądania dokumentów wymienionych w §2
Rozporządzenia w odniesieniu do podmiotów trzecich, które będąbrały udział w realizacji
zamówienia (tzw. dokumentów podmiotowych podmiotów trzecich). Stosownie bowiem do
postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.
Strony różniły sięw ocenie skutków, jakie należy łączyćz niezłożeniem przez
wykonawcę, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia odnoszących siędo podmiotu trzeciego.
Nie podzielono w tym zakresie stanowiska zamawiającego i przystępującego,że
ustawa Pzp nie łączy z niezłożeniem tych dokumentówżadnych skutków. Niezłożenie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przez wykonawcęodnoszących
siędo podmiotu trzeciego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu nie wykazania spełniania warunków (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) po uprzednim
wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Spełnianie
warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (na potwierdzenie których składa się
dokumenty wymienione w § 2 Rozporządzenia) stanowi wymóg, od którego uzależnione jest
dopuszczenie podmiotu trzeciego do wykonywania części zamówienia publicznego. Brak
wykazania spełniania wymagańo niepodleganiu wykluczeniu odnoszących siędo podmiotu
trzeciego stanowi podstawędo niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonania części
zamówienia. W takich okolicznościach nie jest możliwe udowodnienie zamawiającemu, iż
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji
zamówienia, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konsekwencjązaś
nieudowodnienia możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, o której mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest koniecznośćwykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W omawianym zakresie podzielono stanowisko wyrażone w opinii prawnej
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;648;dokumenty_potwierdzajace_spelnianie_warunko
w_udzialu_w_postepowaniu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego.html
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z § 4. ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp zamiast dokumentu, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa dokument, iżnie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Natomiast zgodnie z brzmieniem §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
możliwośćzastąpienia dokumentu urzędowego, o jakim mowa w § 4 ust. 1 dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego istnieje dopiero
wówczas, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,
nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1.
Przystępujący złożył wraz z ofertąoświadczenie złożone przed notariuszem,że
wobec podmiotu trzeciego AEP srl nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Odwołujący podnosił zaś,że w Republice Włoskiej wydawane sądokumenty urzędowe
potwierdzające,że wobec podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie, a więc iżnie została spełniona przesłanka określona w §4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono na podstawie
tekstów włoskich aktów prawnych złożonych przez odwołującego,że w Republice Włoskiej
wydawane sąurzędowe dokumenty będące odpowiednikami polskiej informacji z KRK
potwierdzającej,że wobec podmiotów zbiorowych nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Wskazuje na to treśćRozporządzenia z mocąustawy z 8 czerwca 2001 r. nr
231 „regulacja prawna odpowiedzialności administracyjnej osób prawnych, spółek i
stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 29 września
2000 r. nr 300”. Ww. akt prawny reguluje kwestięodpowiedzialności osób prawnych za
bezprawie administracyjne wynikające z przestępstwa (art. 1 ust. 1). Przepisy tego
rozporządzenia stosuje siędo podmiotów posiadających osobowośćprawnąi do spółek i
stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej (art. 1 ust. 2). Zasady odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych określa przepis art. 5 ww. rozporządzenia. Stosownie do
przywoływanego przepisu, osoba prawna jest odpowiedzialna m.in. za przestępstwa
popełnione we własnym interesie lub na własnąkorzyśćprzez osoby, które pełniąfunkcję
przedstawicieli, kierowników lub zarządu osoby prawnej lub jej jednostki organizacyjnej
posiadającej autonomięfinansowąi funkcyjnąjak i przez osoby, które pełnią, także
faktycznie, zarząd i kontrolępowyższej. Ponadto, osoba prawna nie ponosi
odpowiedzialności, jeżeli ww. osoby działały wyłącznie w interesie własnym lub osób
trzecich.
Jednąz orzekanych sankcji za bezprawie administracyjne w zależności od
przestępstwa jest m.in. sankcja wykluczenia (art. 9 ust. 1 lit. b rozporządzenia). Zaśjednąz
sankcji wykluczenia jest zakaz zawierania umów z jednostkami administracji publicznej, z
wyjątkiem korzystania zeświadczeńpublicznych (art. 9 ust. 2 lit. c). Sankcjęwykluczenia
orzeka sąd, co wynika z art. 14 ust. 1 ww. rozporządzenia.
Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku,że we Włoszech jednąz sankcji
orzekanych przez sąd wobec osób prawnych za przestępstwa popełnione przez osoby
fizyczne będące członkami władz tych osób i w interesie tych osób prawnych, jest m.in.
sankcja wykluczenia polegająca na zakazie zawierania umów z jednostkami administracji
publicznej.
W ocenie Izby skutek orzeczenia sankcji wykluczenia tj. zakaz zawierania umów z
jednostkami administracji publicznej jest zbliżony do orzekanej w myśl art. 9 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary (do którego odsyła art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) sankcji w
postaci zakazu ubiegania sięprzez podmiot zbiorowy o zamówienia publiczne.
Ponadto podobnie jak we Włoszech, równieżw Polsce podmiot zbiorowy podlega
odpowiedzialności, jeżeli przestępstwo popełniła osoba fizyczna działająca w imieniu lub w
interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego
reprezentowania, jeżeli zachowanie to przyniosło lub mogło przynieśćpodmiotowi
zbiorowemu korzyść.
Izba jednocześnie stwierdza,że okolicznośćiżw prawie włoskim mogąbyćnałożone
wyłącznie sankcje administracyjne wynikające z przestępstw popełnionych przez członków
ich organów, a nie sankcje karne, na co zwracał uwagęprzystępujący, powołując sięna
pismo włoskiego adwokata z 1 czerwca 2011r., nie ma znaczenia. Należy wskazać,że
oczywistym jest iżsystemy prawne w poszczególnych krajach mogąsięróżnić. Nie jest
zatem wymagane, aby zakres zagranicznego zaświadczenia był identyczny z
zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest
bowiem,że porządki prawne poszczególnych państw różniąsięrodzajem sankcji
administracyjnych czy karnych, czy teżkatalogiem czynów zabronionych, kwalifikowaniem
ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak teżwysokością
kary. Przepis §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wskazuje
wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie
wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom
urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając na zamawiających
obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co w oczywisty sposób
każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami
prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,że ustawodawca uwzględnił
różnice w systemach prawnych każdego z państw.
Stwierdzono także,że w Republice Włoskiej istnieje możliwośćuzyskania przez
zainteresowanąjednostkęstosownego zaświadczenia z rejestru sankcji administracyjnych.
Na możliwości uzyskania stosownego zaświadczenia włoskiego wskazywał przepis art. 80
przywoływanego rozporządzenia z mocąustawy z 8 czerwca 2001 r. nr 231, zgodnie z
którym wpisy orzeczeń, wyroków, sankcji administracyjnych zależnych od przestępstw
zapisywane sąw rejestrze kar administracyjnych utworzonym przy centralnym rejestrze
sądowym. Wreszcie stosownie do art. 81 ust. 3 ww. rozporządzenia jednostka, której wpisy
dotycząjest uprawniona do uzyskania odpowiedniegoświadectwa.
Ponadto na fakt zapisywania w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z
przestępstwa wpisu dotyczącego prawomocnych postanowieńsądowych dotyczących
sankcji administracyjnych, zgodnie z treściąrozporządzenia nr 231/2001, wskazuje także
przepis art. 9 ust. 1 dekretu legislacyjnego z dnia 14 listopada 2002 r. nr 311. Zgodnie z
przywoływanym przepisem, w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z
przestępstwa umieszczany jest skrótowy wpis dotyczący prawomocnych postanowień
sądowych dotyczących sankcji administracyjnych nałożonych na jednostki, zgodnie z treścią
rozporządzenia z mocąustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231.
Wreszcie stosownie do przepisu art. 31 dekretu legislacyjnego z 14 listopada 2002 r.
jednostka zainteresowana ma prawo uzyskaćzaświadczenie z rejestru kar administracyjnych
nałożonych w związku z popełnieniem przestępstwa i z rejestru toczących siępostępowań
dotyczących przestępstw administracyjnych bez konieczności uzasadniania wniosku.
W oparciu o przytoczone przepisy prawa włoskiego Izba ustaliła,że wpisy dotyczące
orzeczonych sankcji administracyjnych, w tym zakazu zawierania umów z jednostkami
administracji publicznej umieszcza sięw stosownym urzędowym rejestrze. A ponadto osoba
zainteresowana, bez podania przyczyny ma prawo wnioskowaćo wydanie stosownego
zaświadczenia, zaśorgan na wniosek wnioskodawcy ma obowiązek takie zaświadczenie
wydać.
W ocenie Izby odwołujący wykazał zatem,że w Republice Włoskiej istnieje możliwość
uzyskania odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne. Zarzut w tym zakresie należało zatem uznaćza
udowodniony. Wświetle powyższego należało stwierdzić,że wobec wydawania w Republice
Włoskiej odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego nie orzeczenie wobec
podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia i możliwości uzyskania
takiego zaświadczenia, dokument taki przystępujący obowiązany był złożyć. Możliwość
złożenia oświadczenia sporządzonego przed notariuszem ograniczona jest wyłącznie do
przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania lub siedziby nie wydaje sięstosownych
dokumentów. Należy zatem uznać, iżnie zachodziła przesłanka, o której mowa w § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. iż„dokumentu nie wydaje się”, która umożliwia
zastąpienie urzędowego zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut – wobec uprzedniego wezwania
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o
braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Przystępujący w wyniku wezwania do uzupełnienia złożył zaświadczenia z Rejestru
Sądowego wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków
Zarządu firmy AEP srl (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della
Repubblica Firenze).
Odwołujący podnosił zaś,że dokumentem potwierdzającym niekaralnośćosób
fizycznych jest w Republice Włoskiej zaświadczenie o skazaniu – certificato penale.
Z
oficjalnej
strony
internetowej
Komisji
Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, w systemie E-certis, w którym Komisja
na bieżąco zamieszcza pozyskane z krajów członkowskich informacje o dokumentach
wymaganych przez instytucje zamawiające w krajach wspólnoty, wynikaże we Włoszech
wydaje siędwa rodzaje dokumentów: zaświadczenie o skazaniach (certificato penale) (ang.
official statement of past convictions) oraz zaświadczenie o toczących siępostępowaniach
karnych (certificato dei carichi pendenti) (ang. statement of pending criminal proceedings) i
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne z
włoskim zamawiającym składane sąoba dokumenty.
Według zaświadczeńzłożonych przez przystępującego odzwierciedlały one stan
wpisów w Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa zgodnie z
art. 60 kpk i stwierdzały,że w rejestrze informatycznym zawiadomieńo popełnieniu
przestępstwa osoby zainteresowane nie figurują.
Izba stwierdziła,że zgodnie z treściądokumentów złożonych przez przystępującego
sąone wyłącznie zaświadczeniami o toczących siępostępowaniach karnych, skoro
potwierdzały one fakt niefigurowania w rejestrze informatycznym zawiadomieńo
przestępstwie. Analiza treści zaświadczeńprowadziła więc do wniosku, iżnie jest to
kartoteka karna w rodzaju tej, której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru
Karnego.
Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym,
w rejestrze tym gromadzi siędane o osobach:
1)
prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
2)
przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w
sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
3)
przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;
4)
prawomocnie skazanych przez sądy państw obcych;
5)
wobec których prawomocnie orzeczonośrodki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
6)
nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczonośrodki wychowawcze, poprawcze
lub leczniczo-wychowawcze albo którym wymierzono karęna podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (…);
7)
prawomocnie skazanych za wykroczenia na karęaresztu;
8)
poszukiwanych listem gończym;
9)
tymczasowo aresztowanych;
10)
nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich.
Ponadto informacja z KRK w postępowaniu o udzielenie zamówienia składana jest w
celu wykazania przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 ustawy Pzp tj.
braku prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego. Wświetle powyższego, za odpowiednik polskiego dokumentu
można uznaćjedynie zaświadczenie, które potwierdza brak wpisu w rejestrze skazań.
Zatem odpowiednikiem polskiej informacji z KRK składanej w celu wykazania
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp nie może byćcertificato dei carichi pendenti,
które zostało złożone przez przystępującego. Złożenie zaświadczenia o braku wpisów w
Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa jest niewystarczające.
Możliwa jest bowiem sytuacja, w której osoba nie figuruje w rejestrze zawiadomieńo
popełnieniu przestępstwa, bowiem nie toczy sięprzeciw niej postępowanie karne, lecz
będzie figurowała w rejestrze skazań.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut – wobec uprzedniego wezwania
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o
braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego) wykonawca składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzające,że nie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jednocześnie stosownie do §4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokument
ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.
przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dotyczące firmy AEP
srl wystawione przez Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al.
Sistema informativo dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia delle Entrate) z 28
kwietnia 2011 r. Przystępujący złożył równieżwydruk z systemu ewidencji podatników,
prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczący niezalegania przez firmęAEP srl z
podatkami na dzień24.02.2011 r.
Wymogu dotyczącego aktualności zaświadczenia nie spełniał dokument wystawiony
przez Agenzia delle Entrate – tj. włoski urząd skarbowy albowiem został wystawiony po
upływie terminu składania ofert, który upływał w dniu 24 lutego 2011 r. Wobec powyższego
należało zbadać, czy za wystarczające spełnienie omawianego wymogu nie można było
uznaćzłożonego przez przystępującego dokumentu w postaci podpisanego wydruku z
systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczącego
niezalegania z podatkami na dzień24.02.2011 r., a więc na dzieńupływu terminu składania
ofert.
Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazał, iżwydruk z systemu ewidencji
podatników prowadzonej przez Equitalia Cerit Spa nie może byćuznany za równoważny
zaświadczeniu wystawionemu przez polski Urząd Skarbowy. Odwołujący podnosząc zarzut
powoływał sięna informacje znajdujące sięna oficjalnej stronie internetowej Komisji
Europejskiej http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do (system E-certis) oraz
opinięprywatnąz maja 2011 r. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej, wynikaże dokumentem na potwierdzenie spełnienia zobowiązańpodatkowych jest „certificato di
regolarita fiscale" wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate", czyli Urząd
Skarbowy. Analogiczny dokument został wskazany w treści opinii z maja 2011 r. Jako
podstawa prawna w obuźródłach wskazano art. 38 c. 1 (g) dekretu Prezydenta Republiki nr
163/06.
Jednakże, zgodnie z informacjązawartąna przywoływanej stronie internetowej
Komisji Europejskiej, w systemie E-certis wymieniono dokumenty najczęściejżądane przez
instytucje zamawiające w poszczególnych państwach członkowskich. Okoliczność, iżdany
dokument nie figuruje w tym systemie nie może zatem przesądzać,że nie istniejąinne
dokumenty wystawiane przez uprawione instytucje w miejscu zamieszkania (siedziby)
wykonawcy, które mogąpotwierdzaćniezaleganie z zobowiązaniami podatkowymi. W ocenie
Izby odwołujący nie wykazał,że takąuprawnionąinstytucjąnie jest Equitalia Cerit Spa.
Według oświadczenia przystępującego, popartego treściąpisma włoskiego adwokata z 1
czerwca 2011 r., złożonego przez przystępującego na rozprawie, jest to utworzona na
podstawie art. 3 dekretu nr 203 z 30 września 2005 r., przekształconego w ustawęnr 248 z 2
grudnia 2005 r., włoska publiczna spółka akcyjna, której kapitał w 51% należy do Urzędu
Skarbowego, zaśw 49% do Krajowego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, odpowiedzialna
za krajowe operacje poboru podatków i składek, prowadząca ewidencje płatności podatków i
posiadająca informacje o zaległościach podatkowych o nierzetelnych podatnikach.
Postępowanie przed Izbą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym i zgodnie z ogólną
regułądowodowąwyrażonąw art. 6 Kc zobowiązanym do przeprowadzenia dowodów jest
ten, kto z danego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Zarzut w tym zakresie Izba uznała
zatem za nieudowodniony przez odwołującego.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego – Data System Group.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, iżw wyniku wezwania przez zamawiającego
przystępujący pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. złożył wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów
dotyczące podmiotu Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Nie było sporne
również, iżprzystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących
firmy Data System Group sp. z o.o.
Izba stwierdziła, iżna podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego w
części jawnej jak równieżw części tajnej oferty, wykazu dostaw i usług, treści referencji nie
można ustalićw sposób jednoznaczny, czy podmiotem trzecim, na którego zasobie wiedzy i
doświadczenia oparł sięprzystępujący jest podmiot Data System Group sp. z o.o. spółka
komandytowa czy teżData System Group sp. z o.o. Na to, która z ww. spółek zobowiązała
sięudostępnićprzystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nie wskazywało także
zobowiązanie samego podmiotu trzeciego. Co istotne, na podstawie informacji ujawnionych
w odpisach aktualnych z KRS firmy Data System Group sp. z o.o., firmy Data System Group
sp. z o.o. spółka komandytowa, ustalono,że osoby które podpisały zobowiązanie były
uprawnione do składania oświadczeńwoli na rzecz zarówno Data System Group sp. z o.o.
jako członkowie jej zarządu, jak i na rzecz Data System Group sp. z o.o. spółka
komandytowa, jako osoby uprawnione do reprezentacji komplementariusza tej spółki, którym
jest Data System Group sp. z o.o.
W konsekwencji nie można było ustalić, bez uprzedniego wezwania przystępującego
do złożenia stosownych wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy zostały
złożone wszystkie dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów dotyczące nie podlegania wykluczeniu podmiotu trzeciego na którego zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia powoływał sięprzystępujący.
Wświetle powyższego zarzut niewykazania przez przystępującego braku podstaw do
wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego
– Data System Group, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało oddalićjako przedwczesny.
2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego, jako niejawnych części oferty,
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. wykazów wykonanych dostaw i usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz z zobowiązaniami
podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Izba ustaliła,że
odwołujący jużw dniu 1.03.2011 r. zwrócił sięz wnioskiem do zamawiającego o
udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w dniu 7.03.2011 r. udostępnił
odwołującemu ofertęprzystępującego bez dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czego nie kwestionował odwołujący. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oferty sąjawne od chwili ich otwarcia. Skoro w odpowiedzi na wniosek odwołującego o
udostępnienie mu całości oferty przystępującego, zamawiający w dniu 7 marca 2011 r. nie
udostępnił mu części tej oferty, to wobec takiego zaniechania zamawiającego przysługiwało
odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy
Pzp. Odwołanie wobec zaniechania zamawiającego zostało wniesione dopiero w dniu 23
maja 2011 r. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp sąterminami zawitymi, których upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ześrodka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku możliwości
wydania przez Izbęorzeczenia częściowego (w tym równieżpostanowienia o odrzuceniu
odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił siępogląd, iżwydanie postanowienia o
odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdyżaden z podnoszonych
przez wykonawcęzarzutów nie może byćprzez Izbęrozpoznany z powodów określonych w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tymże
zarzuty co do których zachodząokoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.
Wświetle powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, jako spóźniony, należało oddalić.
3. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy, cofnął ww. zarzut.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał dokonania czynności wykluczenia przystępującego
z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania albowiem oferta
przystępującego została niezasadnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z
udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej
Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A.
w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w
Gdańsku kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześćset złotych)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1070/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 224-
343103 w dniu 18 listopada 2010 r.
W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
wykonawcom wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w
Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w Gdańsku zwanym dalej „odwołującym”
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie,
BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w
Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec
a) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu;
c) zaniechania ujawnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez przystępującego jako
niejawnych części oferty przystępującego tj. wykazów wykonanych dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z zobowiązaniami do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;
d) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
e) z ostrożności, zaniechania czynności wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym zamawiający
dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;
f) z ostrożności, zaniechania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący wniósł w dniu 23 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
a)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
b)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,;
c)
naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp;
d)
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
e)
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
f)
z ostrożności - naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. przystępujący nie złożył zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących firmy Data System Group sp. z o.o. (nr KRS
329836), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia polegał
przystępujący, a który będzie brał udział w realizacji zamówienia.
Odwołujący podnosił także,że równieżw zakresie dotyczącym firmy AEP srl,
przystępujący nie uczyniło zadośćwezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Przystępujący jako wymagane urzędowe zaświadczenie,że podmiot trzeci „nie zalega z
uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu" - złożył w
uzupełnieniu zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, wystawione przez właściwy
terytorialnie Urząd Skarbowy w dniu 28 kwietnia 2011 r., które nie potwierdza spełniania
wymagania na dzieńskładania ofert (24 luty 2011 r.). Zaświadczenie to nie dotyczy stanu
przed daty wydania zaświadczenia. W ramach uzupełniania przedłożony został również
„wydruk z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Eąuitalia Cerit SpA", dotyczący
„sytuacji" na datę24.02.2011, jednakże nie może byćuznany za równoważny urzędowemu
dokumentowi wystawionemu przez włoski odpowiednik Urzędu Skarbowego. Z oficjalnej
strony
internetowej
Komisji
Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, wynikaże jedynym dokumentem na
potwierdzenie spełnienia zobowiązańpodatkowych jest „certificato di regolarita fiscale"
wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate".
Odwołujący wskazywał również,że jako wymagane „zaświadczenie właściwego
organu sądowego łub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp"
przedłożone w uzupełnieniu zostały dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl - dokumenty
pn. „Certificato dei carichi pendenti". Należy stwierdzić,że złożenie tylko tych dokumentów
nie może byćuznane za prawidłowe spełnienie wymagania. Przede wszystkim dokumentów
tych nie można tłumaczyćna j. polski (tak jak zrobił to przystępujący) jako „zaświadczenia z
rejestru osób oskarżonych o popełnienie przestępstwa". Sąto zaświadczenie o „toczących
siępostępowaniach karnych", zaświadczające o figurowaniu bądźniefigurowaniu w rejestrze
informatycznym zawiadomieńo przestępstwie. Nie jest to kartoteka karna w rodzaju tej,
której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego. „Certificato dei carichi
pendenti" nie potwierdza skazania bądźbraku skazania za przestępstwa. Nie jest to
zaświadczenie o niekaralności. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocuiTient.do,
wynikaże
potwierdzeniem
niekaralności we Włoszech jest dokument: „certficato penale" będący urzędowym
zaświadczeniem dotyczącym ewentualnego skazania. Dokument „certificato dei carichi
pendenti" jest tylko informacjąo toczących siępostępowaniach karnych. Oba te dokumenty
mogąbyćwe Włoszech wymagane, niemniej w Polsce odpowiednikiem polskiego
zaświadczenia z KRK może byćtylko „certificato penale", które nie zostały przedłożone.
Odwołujący wywodził także,że przystępujący w ogóle nie złożył urzędowego
dokumentu potwierdzającego,że wobec spółki AEP srl „nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie". Wywodził,że istniejąwe Włoszech dokumenty urzędowe potwierdzające,że
„nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie". Chodzi o certyfikaty wydawane przez
biura prokuratury „Certificato dell'anagrafe delia sanzioni amministrative dipendenti da reato"
- wyciąg z rejestru dotyczącego sankcji administracyjnych wynikających z przestępstwa, oraz
„Certificato delTanagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato" -
wyciąg z rejestru dotyczącego toczących siępostępowańw sprawie sankcji
administracyjnych.
Według odwołującego, istnienie takich dokumentów wynika w szczególności z
włoskich aktów prawnych dotyczących rejestrów oraz odpowiedzialności osób prawnych:
-
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 14 novembre 2002, n. 313
"Testo unico delie disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale,
di anagrafe delie sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti." -
DEKRET PREZYDENTA REPUBLIKI z dnia 14 listopada 2002 r. nr 313 "Skonsolidowane i
przepisów prawa o karalności, rejestru kar administracyjnych wynikających z przestępstwa i
opłat związanych w toku.
-
Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 Disciplina delia responsabilita
amministrativa delie personęgiuridiche, delie societa e delie associazioni anche prive di
personalna giuridica, a norma delTarticolo 11 delia legge 29 settembre 2000, n. 300 - Dekret
z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231 - Przepisy dotyczące odpowiedzialności administracyjnej
osób prawnych, firm i stowarzyszeńbez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z 29
września 2000 r. nr 300.
Odwołujący podnosił,że w sytuacji, gdy nie zostały złożone wymagane dokumenty
formalne dotyczące podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby w celu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, należy uznać,że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i powinien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący podnosił,że przystępujący powinien byćwezwany na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w
którym zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego części
dokumentów złożonych wraz z ofertąprzystępującego odwołujący podnosił,że wświetle
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do wykazania
doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wykazywanych
dostaw i usług, mogły stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacje te obejmująbowiem
nazwępodmiotu, na rzecz którego wykonawcaświadczył dostawy lub wykonywał usługi,
przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę) oraz datę
wykonania. Informacje takie nie mającharakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, poza tym sązwykle dostępne publicznie.
Wywodził,że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy o zamówienia publiczne są
jawne i podlegająudostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do
informacji publicznej. Także w zakresie dotyczącym zobowiązańdo oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów należy zwrócićuwagę,że zawarte zostały w nich informacje, które są
publicznie dostępne, a przystępujący nie podjąłżadnych miarodajnych działańw kierunku ich
ochrony. W szczególności zwracał uwagęna to,że w przedmiotowym postępowaniu złożone
przez przystępującego uzupełnienia oferty nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przystępujący
sam
publicznie
ujawnił
informacje
związane
z
zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Z ostrożności odwołujący podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
przedmiotowego postępowania, pomimoże przedmiotowe postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które może miećwpływ na wynik postępowania.
Wywodził,że zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak oraz normęprawnąwynikającąz art.
46 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawny zwrot wadium wniesionej w formie bankowej
gwarancji wadialnej.
Wskazywał,że w dniu 16 maja 2011 r. zamawiający skierował do odwołującego na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp pismo z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąo okres 60 dni, tj. do dnia 23 lipca 2011 roku. Zamawiający nie
zwrócił siępowyższym pismem o przedłużenie ważności wadium, które zostało przez
odwołującego wniesione wraz z ofertąw formie bankowej gwarancji wadialnej ważnej do 3
sierpnia 2011 roku. Podnosił,że w dniu 18 maja 2011 r. odwołujący otrzymał „do
wiadomości" pismo zamawiającego z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Banku - gwaranta,
dotyczące zwrotu gwarancji wadialnej nr 13/2011 wniesionej w przedmiotowym
postępowaniu przez odwołującego. Z powyższego pisma wynika,że zamawiający zwrócił do
Banku oryginał bankowej gwarancji wadialnej „w związku z zakończeniem postępowania
przetargowego". Tymczasem przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie zostało zakończone, gdyżnie upłynął wówczas ustawowy wynikający z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin 10 dni na wniesienie odwołania od wyników oceny ofert,
a umowa nie mogła byćzawarta wświetle art. 94 ustawy Pzp.
Na zwrócenie Bankowi gwarancji wadialnej odwołujący nie udzielał zgody. Skutkiem
zwrócenia Bankowi oryginału gwarancji wadialnej jest bowiem jej wygaśnięcie. W oparciu o
art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający mógł zwrócićwadium niewybranemu wykonawcy
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem obowiązku zażądania
ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże przed zakończeniem
postępowania wadium zwrócone może byćtylko wykonawcy, a nie bankowi wystawiającemu
gwarancję.
W oparciu o powyższąargumentacjęodwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
a) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej;
c) nakazanie
zamawiającemu
wykluczenia
przystępującego
z
przedmiotowego
postępowania;
d) nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) zastrzeżonych
przez
przystępującego jako niejawnych części oferty przystępującego (zastrzeżonych jako
„informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa") tj. wykazów wykonanych dostaw i
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z
zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;
e) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
f) z ostrożności - nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym
zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;
g) z
ostrożności
-
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2011 r. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez przystępującego, pismo przystępującego z dnia 21 kwietnia
2011r., pismo przystępującego z dnia 6 maja 2011 r., pisma zamawiającego z dnia 29
kwietnia 2011 r. z prośbą o uzasadnienie faktyczne zastrzeżeń w ofertach tajemnic
przedsiębiorstwa, pismo przystępującego z dnia 6 kwietnia 2011 r., wniosek
odwołującego z 16 maja 2011 r. o udostępnienie ofert, notatka służbowa z 18 maja
2011 r. z udostępnienia ofert, pismo odwołującego z 18 maja 2011 r. o ujawnienie
utajnionej części oferty przystępującego, pismo zamawiającego z 20 maja 2011 r.
informujące o odtajnieniu części oferty przystępującego, pismo wewnętrzne
zamawiającego z 12 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, pismo zamawiającego z
16 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Stosownie do postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.
Ustalono także,że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca obowiązany był
złożyćwraz z ofertą:
6.8 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy - Załącznik 3 do SIWZ.
6.9 aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
6.10 aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
6.11 aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu – wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
6.12 aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 4 - 8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
6.13 aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt. 9 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zamawiający zastrzegł również,że jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, wykonawca ten zamiast
dokumentów, o których mowa:
- w pkt. 6.9 – 6.11 oraz 6.13 SIWZ, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
- w pkt. 6.12 SIWZ składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Zamawiający postanowił również,że dokumenty, o których mowa lit. a i c oraz w tiret
drugi, powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Dokument, o którym mowa w lit. b, powinien byćwystawiony nie wcześniej
niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zastrzeżono również,że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje sięww. dokumentów,
zastępuje sięje dokumentem (wystawionym nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert) zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył pierwotnie kwotę162.080
830 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: przystępującego z ceną
197 524 470,00 zł i odwołującego z ceną484 065 669,97 zł brutto.
Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotów trzecich, które będąbrały udział w
realizacji zamówienia.
Przystępujący, w części tajnej oferty złożył wykazy wykonanych (...) dostaw i usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązaniem do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...), w których powołał sięna zasób wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich. Załączył zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W części jawnej oferty jako
dokumenty podmiotów, na zasobach których polegaćbędzie przystępujący, przedstawione
zostały: oświadczenie firmy Data System Group, z siedzibąw Poznaniu o braku podstaw do
wykluczenia, oraz oświadczenie spółki AEP srl z siedzibąwe Florencji we Włoszech
odnośnie braku postępowańupadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu udziału w
przetargach, płaceniu podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz niekaralności
członków zarządu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. wezwał przystępującego do
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W szczególności zamawiający wezwał do uzupełnienia o:
-
„dokumenty i oświadczenia dotyczące Data System Group, tj. podmiotu na zasobach
którego przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i
który to będzie brał udział w realizacji części zamówienia: 1. aktualny odpis z właściwego
rejestru, (...), 2. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające,że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków, 3. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, 4. aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8
ustawy Pzp, (...), 5. aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, (...)"
-
„dokumenty i oświadczenia dotyczące AEP srl, tj. podmiotu na zasobach którego
przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i który to
będzie brał udział w realizacji części zamówienia:
1.
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (...)
2.
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania spółka AEP srl, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
3.
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Odnośnie włoskiej spółki: AEP srl, Zamawiający wskazał,że zgodnie z jego wiedzą
we Włoszech wydaje się: „a) odpis z Izby Handlowej (...) tj. zaświadczenie o nie likwidacji i
ogłoszeniu upadłości, b) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
właściwy terytorialnie Urząd Skarbowy (attestazione di regolarita fiscale rilasciata dall
Agenzia delle Entrate), c) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami i opłatami na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne (...), d) odpis z Rejestru Sądowego wystawiany przez
Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie (certificato rilasciato dal casellario giudiziaro, ufficio
presso la Procura Della Repubblica di ogni Tribunale)".
Wskazał,że oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert
(24.02.2011r.).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.
przystępujący złożył: odpis aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o., odpis
aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Przedłożone
zostały równieżzaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczące firmy Data System
Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, zaświadczenia z KRK osobowe dwóch osób, które
sączłonkami zarządu Data System Group Sp. z o.o. - komplementariusza Data System
Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, a będących jednocześnie komandytariuszami Data
System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz zaświadczenia z KRK podmiotu
zbiorowego dotyczące firmy Data System Group Sp. z o.o. oraz firmy Data System Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Przystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących
firmy Data System Group Sp. z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r.
przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez
Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al. Sistema informativo
dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia Entrate) z 28 kwietnia 2011 r. oraz wydruk
z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA" dotyczący
niezalegania z podatkami na dzień24.02.2011 r. oraz odpisy z Rejestru Sądowego
wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy
AEP srl. (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica
Firenze).
Przystępujący wyjaśnił,że składa wydruk z systemu ewidencji podatników,
prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA potwierdzający nie zaleganie z podatkami na dzień
składania ofert. Wyjaśnił, ze jest to dokument, którym posługująsięwłoskie firmy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił,że Equitalia Cerit SpA jest
włoskąpublicznąspółkąakcyjną, odpowiedzialnąza krajowe operacje poboru podatków i
składek. Prowadzi ona ewidencje płatności podatków i posiada najbardziej aktualnąwiedzęo
nierzetelnych podatnikach. Działa w oparciu o art. 3 dekretu z mocąustawy nr 203, 30
września 2005 r., przekształconego w ustawęnr 248, 2 grudnia 2005 r. Natomiast w zakresie
dotyczącym dokumentu potwierdzającego,że wobec podmiotu nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne, przystępujący wyjaśnił,że włoskie terytorialne Biura
Prokuratury nie prowadząkarnych Rejestrów Sądowych dla podmiotów zbiorowych, które
mogłyby stanowićodpowiednik polskiego odpisu z KRK dla podmiotów zbiorowych.
Podniósł, iżna terenie Włoch nie istnieje urząd mogący potwierdzić,że wobec AEP srl
tamtejszy sąd nie orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne. W związku z tym za
wystarczające należy uznaćoświadczenie złożone przed notariuszem, załączone do oferty.
Przystępujący, zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa załączone do swej oferty
wykazy wykonanych dostaw i usług, dokumenty potwierdzające,że dostawy i usługi zostały
wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. zamawiający zwrócił siędo przystępującego z
wnioskiem o wskazanie podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego do zastrzeżenia w
jego ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazów wykonanych dostaw i usług,
dokumentów potwierdzających, ze dostawy i usługi zostały wykonane należycie oraz
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia
6 maja 2011 r. przystępujący wyraził zgodęna odtajnienie zawartych na stronach 218 i 219
wykazu wykonanych dostaw i usług określonych w pkt 5.2 lit. b SIWZ i referencje
Ministerstwa Finansów. Podtrzymał swe stanowisko co do zastrzeżenia jako tajemnic
przedsiębiorstwa wykazu wykonanych dostaw i usług (s. 214, 215, 218, 220, 221, 225
oferty), referencji (s. 216, 217, 219, 222, 223, 224, 226 oferty), zobowiązania do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia (s. 227, 228, 229 oferty). Wskazał jakie informacje
posiadajądla niego wartośćgospodarczą, wskazał powody, jakie kierowały nim przy
zastrzeganiu ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 1 marca 2011 r., a także z dnia 16 maja 2011 r. odwołujący zwrócił się
do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 7 marca 2011
r., a także w dniu 18 maja 2011 r. zamawiający udostępnił odwołującemu oferty, z
wyłączeniem dokumentów związanych z tajemnicąprzedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 maja
2011 r. odwołujący zwrócił sięz wnioskiem o ujawnienie utajnionej części oferty
przystępującego. Pismem z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający przesłał odwołującemu
kserokopie dokumentów, które przystępujący odtajnił, tj. s. 218 oferty, s. 219 oferty.
Ustalono także,że pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający przesłał Bankowi
PKO S.A. oryginał gwarancji wadialnej nr 13/2011, złożonej wraz z ofertąprzez
odwołującego. Informacjęo tej czynności przesłał do wiadomości odwołującemu.
Zamawiający zwiększył kwotęna sfinansowanie zamówienia o ok. 30 mln zł i wybrał
ofertęprzystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia
publicznego, a tracąc tęmożliwość, może ponieśćszkodę.
Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, iżskutkiem
stwierdzenia podnoszonych przez odwołującego naruszeńi w konsekwencji wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej będzie koniecznośćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty, lub cena oferty
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Cena oferty odwołującego tj. 484.065.669,97 zł brutto jest
rzeczywiście znacząco wyższa od kwoty, którązamawiający pierwotnie przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia tj. 162.080.830 zł. Izba wzięła jednak pod uwagę,że
przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotęprzeznaczonąna
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwośćprzeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwośćzwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający jużraz skorzystał z
tej możliwości, albowiem wybierając ofertęprzystępującego jako najkorzystniejszązwiększył
kwotęfinansowania, gdyżrównieżcena oferty przystępującego nie mieściła sięw
pierwotnym budżecie zamawiającego. Tak więc w przypadku wykluczenia z udziału w
postępowaniu przystępującego oferta odwołującego jako druga w kolejności może zostać
wybrana jako najkorzystniejsza albowiem oferta ta nie została odrzucona. Konieczność
unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez
zamawiającego,że w danych okolicznościach nie będzie on jużmiał możliwości dalszego
zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołującego. Budżet zamawiającego w
tym postępowaniu został jużraz zwiększony, może sięokazać,że w przypadku wyboru
oferty odwołującego zostanie zwiększony po raz kolejny, a więc nie jest pewne czy po
wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowanie zostanie unieważnione.
Ponadto zamawiający ani przystępujący nie złożyliżadnych dowodów, z których wynikałoby
iżnie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty
odwołującego.
Wobec powyższego stwierdzono, iżwyczerpana została materialnoprawna
przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Nie było sporne pomiędzy Stronami, iżprzystępujący wykazując spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oparł sięrównieżna zasobach wiedzy i doświadczenia, udostępnionych
przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji zamówienia.
W tej sytuacji, stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów
dokumentów, wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zamawiający skorzystał z możliwości zażądania dokumentów wymienionych w §2
Rozporządzenia w odniesieniu do podmiotów trzecich, które będąbrały udział w realizacji
zamówienia (tzw. dokumentów podmiotowych podmiotów trzecich). Stosownie bowiem do
postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.
Strony różniły sięw ocenie skutków, jakie należy łączyćz niezłożeniem przez
wykonawcę, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia odnoszących siędo podmiotu trzeciego.
Nie podzielono w tym zakresie stanowiska zamawiającego i przystępującego,że
ustawa Pzp nie łączy z niezłożeniem tych dokumentówżadnych skutków. Niezłożenie
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przez wykonawcęodnoszących
siędo podmiotu trzeciego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu nie wykazania spełniania warunków (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) po uprzednim
wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Spełnianie
warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (na potwierdzenie których składa się
dokumenty wymienione w § 2 Rozporządzenia) stanowi wymóg, od którego uzależnione jest
dopuszczenie podmiotu trzeciego do wykonywania części zamówienia publicznego. Brak
wykazania spełniania wymagańo niepodleganiu wykluczeniu odnoszących siędo podmiotu
trzeciego stanowi podstawędo niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonania części
zamówienia. W takich okolicznościach nie jest możliwe udowodnienie zamawiającemu, iż
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji
zamówienia, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konsekwencjązaś
nieudowodnienia możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, o której mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest koniecznośćwykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W omawianym zakresie podzielono stanowisko wyrażone w opinii prawnej
zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;648;dokumenty_potwierdzajace_spelnianie_warunko
w_udzialu_w_postepowaniu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego.html
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z § 4. ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp zamiast dokumentu, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa dokument, iżnie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Natomiast zgodnie z brzmieniem §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
możliwośćzastąpienia dokumentu urzędowego, o jakim mowa w § 4 ust. 1 dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego istnieje dopiero
wówczas, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,
nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1.
Przystępujący złożył wraz z ofertąoświadczenie złożone przed notariuszem,że
wobec podmiotu trzeciego AEP srl nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Odwołujący podnosił zaś,że w Republice Włoskiej wydawane sądokumenty urzędowe
potwierdzające,że wobec podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie, a więc iżnie została spełniona przesłanka określona w §4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono na podstawie
tekstów włoskich aktów prawnych złożonych przez odwołującego,że w Republice Włoskiej
wydawane sąurzędowe dokumenty będące odpowiednikami polskiej informacji z KRK
potwierdzającej,że wobec podmiotów zbiorowych nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Wskazuje na to treśćRozporządzenia z mocąustawy z 8 czerwca 2001 r. nr
231 „regulacja prawna odpowiedzialności administracyjnej osób prawnych, spółek i
stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 29 września
2000 r. nr 300”. Ww. akt prawny reguluje kwestięodpowiedzialności osób prawnych za
bezprawie administracyjne wynikające z przestępstwa (art. 1 ust. 1). Przepisy tego
rozporządzenia stosuje siędo podmiotów posiadających osobowośćprawnąi do spółek i
stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej (art. 1 ust. 2). Zasady odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych określa przepis art. 5 ww. rozporządzenia. Stosownie do
przywoływanego przepisu, osoba prawna jest odpowiedzialna m.in. za przestępstwa
popełnione we własnym interesie lub na własnąkorzyśćprzez osoby, które pełniąfunkcję
przedstawicieli, kierowników lub zarządu osoby prawnej lub jej jednostki organizacyjnej
posiadającej autonomięfinansowąi funkcyjnąjak i przez osoby, które pełnią, także
faktycznie, zarząd i kontrolępowyższej. Ponadto, osoba prawna nie ponosi
odpowiedzialności, jeżeli ww. osoby działały wyłącznie w interesie własnym lub osób
trzecich.
Jednąz orzekanych sankcji za bezprawie administracyjne w zależności od
przestępstwa jest m.in. sankcja wykluczenia (art. 9 ust. 1 lit. b rozporządzenia). Zaśjednąz
sankcji wykluczenia jest zakaz zawierania umów z jednostkami administracji publicznej, z
wyjątkiem korzystania zeświadczeńpublicznych (art. 9 ust. 2 lit. c). Sankcjęwykluczenia
orzeka sąd, co wynika z art. 14 ust. 1 ww. rozporządzenia.
Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku,że we Włoszech jednąz sankcji
orzekanych przez sąd wobec osób prawnych za przestępstwa popełnione przez osoby
fizyczne będące członkami władz tych osób i w interesie tych osób prawnych, jest m.in.
sankcja wykluczenia polegająca na zakazie zawierania umów z jednostkami administracji
publicznej.
W ocenie Izby skutek orzeczenia sankcji wykluczenia tj. zakaz zawierania umów z
jednostkami administracji publicznej jest zbliżony do orzekanej w myśl art. 9 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary (do którego odsyła art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) sankcji w
postaci zakazu ubiegania sięprzez podmiot zbiorowy o zamówienia publiczne.
Ponadto podobnie jak we Włoszech, równieżw Polsce podmiot zbiorowy podlega
odpowiedzialności, jeżeli przestępstwo popełniła osoba fizyczna działająca w imieniu lub w
interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego
reprezentowania, jeżeli zachowanie to przyniosło lub mogło przynieśćpodmiotowi
zbiorowemu korzyść.
Izba jednocześnie stwierdza,że okolicznośćiżw prawie włoskim mogąbyćnałożone
wyłącznie sankcje administracyjne wynikające z przestępstw popełnionych przez członków
ich organów, a nie sankcje karne, na co zwracał uwagęprzystępujący, powołując sięna
pismo włoskiego adwokata z 1 czerwca 2011r., nie ma znaczenia. Należy wskazać,że
oczywistym jest iżsystemy prawne w poszczególnych krajach mogąsięróżnić. Nie jest
zatem wymagane, aby zakres zagranicznego zaświadczenia był identyczny z
zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest
bowiem,że porządki prawne poszczególnych państw różniąsięrodzajem sankcji
administracyjnych czy karnych, czy teżkatalogiem czynów zabronionych, kwalifikowaniem
ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak teżwysokością
kary. Przepis §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wskazuje
wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyćzaświadczenie
wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom
urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając na zamawiających
obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co w oczywisty sposób
każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami
prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,że ustawodawca uwzględnił
różnice w systemach prawnych każdego z państw.
Stwierdzono także,że w Republice Włoskiej istnieje możliwośćuzyskania przez
zainteresowanąjednostkęstosownego zaświadczenia z rejestru sankcji administracyjnych.
Na możliwości uzyskania stosownego zaświadczenia włoskiego wskazywał przepis art. 80
przywoływanego rozporządzenia z mocąustawy z 8 czerwca 2001 r. nr 231, zgodnie z
którym wpisy orzeczeń, wyroków, sankcji administracyjnych zależnych od przestępstw
zapisywane sąw rejestrze kar administracyjnych utworzonym przy centralnym rejestrze
sądowym. Wreszcie stosownie do art. 81 ust. 3 ww. rozporządzenia jednostka, której wpisy
dotycząjest uprawniona do uzyskania odpowiedniegoświadectwa.
Ponadto na fakt zapisywania w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z
przestępstwa wpisu dotyczącego prawomocnych postanowieńsądowych dotyczących
sankcji administracyjnych, zgodnie z treściąrozporządzenia nr 231/2001, wskazuje także
przepis art. 9 ust. 1 dekretu legislacyjnego z dnia 14 listopada 2002 r. nr 311. Zgodnie z
przywoływanym przepisem, w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z
przestępstwa umieszczany jest skrótowy wpis dotyczący prawomocnych postanowień
sądowych dotyczących sankcji administracyjnych nałożonych na jednostki, zgodnie z treścią
rozporządzenia z mocąustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231.
Wreszcie stosownie do przepisu art. 31 dekretu legislacyjnego z 14 listopada 2002 r.
jednostka zainteresowana ma prawo uzyskaćzaświadczenie z rejestru kar administracyjnych
nałożonych w związku z popełnieniem przestępstwa i z rejestru toczących siępostępowań
dotyczących przestępstw administracyjnych bez konieczności uzasadniania wniosku.
W oparciu o przytoczone przepisy prawa włoskiego Izba ustaliła,że wpisy dotyczące
orzeczonych sankcji administracyjnych, w tym zakazu zawierania umów z jednostkami
administracji publicznej umieszcza sięw stosownym urzędowym rejestrze. A ponadto osoba
zainteresowana, bez podania przyczyny ma prawo wnioskowaćo wydanie stosownego
zaświadczenia, zaśorgan na wniosek wnioskodawcy ma obowiązek takie zaświadczenie
wydać.
W ocenie Izby odwołujący wykazał zatem,że w Republice Włoskiej istnieje możliwość
uzyskania odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne. Zarzut w tym zakresie należało zatem uznaćza
udowodniony. Wświetle powyższego należało stwierdzić,że wobec wydawania w Republice
Włoskiej odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego nie orzeczenie wobec
podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia i możliwości uzyskania
takiego zaświadczenia, dokument taki przystępujący obowiązany był złożyć. Możliwość
złożenia oświadczenia sporządzonego przed notariuszem ograniczona jest wyłącznie do
przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania lub siedziby nie wydaje sięstosownych
dokumentów. Należy zatem uznać, iżnie zachodziła przesłanka, o której mowa w § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. iż„dokumentu nie wydaje się”, która umożliwia
zastąpienie urzędowego zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut – wobec uprzedniego wezwania
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o
braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Przystępujący w wyniku wezwania do uzupełnienia złożył zaświadczenia z Rejestru
Sądowego wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków
Zarządu firmy AEP srl (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della
Repubblica Firenze).
Odwołujący podnosił zaś,że dokumentem potwierdzającym niekaralnośćosób
fizycznych jest w Republice Włoskiej zaświadczenie o skazaniu – certificato penale.
Z
oficjalnej
strony
internetowej
Komisji
Europejskiej
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, w systemie E-certis, w którym Komisja
na bieżąco zamieszcza pozyskane z krajów członkowskich informacje o dokumentach
wymaganych przez instytucje zamawiające w krajach wspólnoty, wynikaże we Włoszech
wydaje siędwa rodzaje dokumentów: zaświadczenie o skazaniach (certificato penale) (ang.
official statement of past convictions) oraz zaświadczenie o toczących siępostępowaniach
karnych (certificato dei carichi pendenti) (ang. statement of pending criminal proceedings) i
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne z
włoskim zamawiającym składane sąoba dokumenty.
Według zaświadczeńzłożonych przez przystępującego odzwierciedlały one stan
wpisów w Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa zgodnie z
art. 60 kpk i stwierdzały,że w rejestrze informatycznym zawiadomieńo popełnieniu
przestępstwa osoby zainteresowane nie figurują.
Izba stwierdziła,że zgodnie z treściądokumentów złożonych przez przystępującego
sąone wyłącznie zaświadczeniami o toczących siępostępowaniach karnych, skoro
potwierdzały one fakt niefigurowania w rejestrze informatycznym zawiadomieńo
przestępstwie. Analiza treści zaświadczeńprowadziła więc do wniosku, iżnie jest to
kartoteka karna w rodzaju tej, której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru
Karnego.
Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym,
w rejestrze tym gromadzi siędane o osobach:
1)
prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
2)
przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w
sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
3)
przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;
4)
prawomocnie skazanych przez sądy państw obcych;
5)
wobec których prawomocnie orzeczonośrodki zabezpieczające w sprawach o
przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;
6)
nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczonośrodki wychowawcze, poprawcze
lub leczniczo-wychowawcze albo którym wymierzono karęna podstawie art. 13 lub art. 94
ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (…);
7)
prawomocnie skazanych za wykroczenia na karęaresztu;
8)
poszukiwanych listem gończym;
9)
tymczasowo aresztowanych;
10)
nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich.
Ponadto informacja z KRK w postępowaniu o udzielenie zamówienia składana jest w
celu wykazania przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 ustawy Pzp tj.
braku prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego. Wświetle powyższego, za odpowiednik polskiego dokumentu
można uznaćjedynie zaświadczenie, które potwierdza brak wpisu w rejestrze skazań.
Zatem odpowiednikiem polskiej informacji z KRK składanej w celu wykazania
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp nie może byćcertificato dei carichi pendenti,
które zostało złożone przez przystępującego. Złożenie zaświadczenia o braku wpisów w
Informatycznym Rejestrze Zawiadomieńo Popełnieniu Przestępstwa jest niewystarczające.
Możliwa jest bowiem sytuacja, w której osoba nie figuruje w rejestrze zawiadomieńo
popełnieniu przestępstwa, bowiem nie toczy sięprzeciw niej postępowanie karne, lecz
będzie figurowała w rejestrze skazań.
Tym samym uznano,że potwierdził sięzarzut – wobec uprzedniego wezwania
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o
braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
możeżądaćod wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,
wymienionych w § 2 Rozporządzenia.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego) wykonawca składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzające,że nie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jednocześnie stosownie do §4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokument
ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.
przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dotyczące firmy AEP
srl wystawione przez Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al.
Sistema informativo dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia delle Entrate) z 28
kwietnia 2011 r. Przystępujący złożył równieżwydruk z systemu ewidencji podatników,
prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczący niezalegania przez firmęAEP srl z
podatkami na dzień24.02.2011 r.
Wymogu dotyczącego aktualności zaświadczenia nie spełniał dokument wystawiony
przez Agenzia delle Entrate – tj. włoski urząd skarbowy albowiem został wystawiony po
upływie terminu składania ofert, który upływał w dniu 24 lutego 2011 r. Wobec powyższego
należało zbadać, czy za wystarczające spełnienie omawianego wymogu nie można było
uznaćzłożonego przez przystępującego dokumentu w postaci podpisanego wydruku z
systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczącego
niezalegania z podatkami na dzień24.02.2011 r., a więc na dzieńupływu terminu składania
ofert.
Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazał, iżwydruk z systemu ewidencji
podatników prowadzonej przez Equitalia Cerit Spa nie może byćuznany za równoważny
zaświadczeniu wystawionemu przez polski Urząd Skarbowy. Odwołujący podnosząc zarzut
powoływał sięna informacje znajdujące sięna oficjalnej stronie internetowej Komisji
Europejskiej http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do (system E-certis) oraz
opinięprywatnąz maja 2011 r. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej, wynikaże dokumentem na potwierdzenie spełnienia zobowiązańpodatkowych jest „certificato di
regolarita fiscale" wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate", czyli Urząd
Skarbowy. Analogiczny dokument został wskazany w treści opinii z maja 2011 r. Jako
podstawa prawna w obuźródłach wskazano art. 38 c. 1 (g) dekretu Prezydenta Republiki nr
163/06.
Jednakże, zgodnie z informacjązawartąna przywoływanej stronie internetowej
Komisji Europejskiej, w systemie E-certis wymieniono dokumenty najczęściejżądane przez
instytucje zamawiające w poszczególnych państwach członkowskich. Okoliczność, iżdany
dokument nie figuruje w tym systemie nie może zatem przesądzać,że nie istniejąinne
dokumenty wystawiane przez uprawione instytucje w miejscu zamieszkania (siedziby)
wykonawcy, które mogąpotwierdzaćniezaleganie z zobowiązaniami podatkowymi. W ocenie
Izby odwołujący nie wykazał,że takąuprawnionąinstytucjąnie jest Equitalia Cerit Spa.
Według oświadczenia przystępującego, popartego treściąpisma włoskiego adwokata z 1
czerwca 2011 r., złożonego przez przystępującego na rozprawie, jest to utworzona na
podstawie art. 3 dekretu nr 203 z 30 września 2005 r., przekształconego w ustawęnr 248 z 2
grudnia 2005 r., włoska publiczna spółka akcyjna, której kapitał w 51% należy do Urzędu
Skarbowego, zaśw 49% do Krajowego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, odpowiedzialna
za krajowe operacje poboru podatków i składek, prowadząca ewidencje płatności podatków i
posiadająca informacje o zaległościach podatkowych o nierzetelnych podatnikach.
Postępowanie przed Izbą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym i zgodnie z ogólną
regułądowodowąwyrażonąw art. 6 Kc zobowiązanym do przeprowadzenia dowodów jest
ten, kto z danego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Zarzut w tym zakresie Izba uznała
zatem za nieudowodniony przez odwołującego.
Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego – Data System Group.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, iżw wyniku wezwania przez zamawiającego
przystępujący pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. złożył wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów
dotyczące podmiotu Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Nie było sporne
również, iżprzystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących
firmy Data System Group sp. z o.o.
Izba stwierdziła, iżna podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego w
części jawnej jak równieżw części tajnej oferty, wykazu dostaw i usług, treści referencji nie
można ustalićw sposób jednoznaczny, czy podmiotem trzecim, na którego zasobie wiedzy i
doświadczenia oparł sięprzystępujący jest podmiot Data System Group sp. z o.o. spółka
komandytowa czy teżData System Group sp. z o.o. Na to, która z ww. spółek zobowiązała
sięudostępnićprzystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nie wskazywało także
zobowiązanie samego podmiotu trzeciego. Co istotne, na podstawie informacji ujawnionych
w odpisach aktualnych z KRS firmy Data System Group sp. z o.o., firmy Data System Group
sp. z o.o. spółka komandytowa, ustalono,że osoby które podpisały zobowiązanie były
uprawnione do składania oświadczeńwoli na rzecz zarówno Data System Group sp. z o.o.
jako członkowie jej zarządu, jak i na rzecz Data System Group sp. z o.o. spółka
komandytowa, jako osoby uprawnione do reprezentacji komplementariusza tej spółki, którym
jest Data System Group sp. z o.o.
W konsekwencji nie można było ustalić, bez uprzedniego wezwania przystępującego
do złożenia stosownych wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy zostały
złożone wszystkie dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów dotyczące nie podlegania wykluczeniu podmiotu trzeciego na którego zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia powoływał sięprzystępujący.
Wświetle powyższego zarzut niewykazania przez przystępującego braku podstaw do
wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego
– Data System Group, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało oddalićjako przedwczesny.
2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego, jako niejawnych części oferty,
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. wykazów wykonanych dostaw i usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz z zobowiązaniami
podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Izba ustaliła,że
odwołujący jużw dniu 1.03.2011 r. zwrócił sięz wnioskiem do zamawiającego o
udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w dniu 7.03.2011 r. udostępnił
odwołującemu ofertęprzystępującego bez dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czego nie kwestionował odwołujący. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
oferty sąjawne od chwili ich otwarcia. Skoro w odpowiedzi na wniosek odwołującego o
udostępnienie mu całości oferty przystępującego, zamawiający w dniu 7 marca 2011 r. nie
udostępnił mu części tej oferty, to wobec takiego zaniechania zamawiającego przysługiwało
odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy
Pzp. Odwołanie wobec zaniechania zamawiającego zostało wniesione dopiero w dniu 23
maja 2011 r. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp sąterminami zawitymi, których upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ześrodka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku możliwości
wydania przez Izbęorzeczenia częściowego (w tym równieżpostanowienia o odrzuceniu
odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił siępogląd, iżwydanie postanowienia o
odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdyżaden z podnoszonych
przez wykonawcęzarzutów nie może byćprzez Izbęrozpoznany z powodów określonych w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tymże
zarzuty co do których zachodząokoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.
Wświetle powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, jako spóźniony, należało oddalić.
3. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy, cofnął ww. zarzut.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy zaniechał dokonania czynności wykluczenia przystępującego
z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania albowiem oferta
przystępującego została niezasadnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
