rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-31
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1081/11
KIO 1081/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę ISS
Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę ISS
Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,
przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ISS Facility
Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego,
25-736
Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 na rzecz wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. Flisa 2 kwotę15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1081/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „żywienie pacjentów szpitala".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 76-124737.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez zaniechanie wykluczenia Impel, pomimo,że Wykonawca
ten posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców tj. promesę
udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy Impel powierzchni użytkowej 139,2 m2
obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii,
Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, czego bezpośrednim skutkiem jest przyznanie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel 30 punktów w kryterium oceny ofert potencjał techniczny.
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 poprzez naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. udostępnienie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel jeszcze w 2010 r., a zatem przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji w zakresie
niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której najem i dzierżawa od
Zamawiającego stanowi częśćprzedmiotu zamówienia,
4)
naruszenie art. 7 ust. 2 poprzez naruszenie zasady bezstronności Zamawiającego
nakazującej,że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonująosoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm,
5)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26 ust. 3 w związku z art. 1
ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny
zgodności (t.j. Dz. U. 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.), a także art. 4 i 5 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez
zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyżnie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego,
w zakresie określonym w rozdziale VI ust. 1 lit. C, pierwsze tiret SIWZ,
6)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ, odnoszącego siębezpośrednio do
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wymogu określonego przez
Zamawiającego, dysponowania przez Wykonawców podczas realizacji przedmiotu
zamówienia dodatkowąkuchniąszpitalnązabezpieczającąna czas remontu lub awarii
kuchni głównej,
7)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Impel w sposób
niezgodny z kryteriami określonymi w SIWZ, co doprowadziło do zawyżenia oceny punktowej
tej oferty w zakresie kryteriów oceny ofert „potencjał techniczny” (waga 30 %) oraz „jakość”
(waga 10 %), a w konsekwencji do bezzasadnego zawyżenia łącznej oceny punktowej oferty
Wykonawcy Impel o 40 punktów,
8)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie
kryterium oceny ofert „jakość” (waga 10 %),
9)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty wykonawcy Impel, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
10)
naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 3 poprzez wskazanie w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej daty 23 maja 2011 r. jako daty, w której może byćzawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy dzień23 maja 2011 r. jest ostatnim dniem
terminu na wniesienie odwołania w zakresie czynności i zaniechańZamawiającego,
stanowiących podstawęwniesienia przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 2,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 3,
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Impel, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 3 lub 4
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny punktowej oferty Wykonawcy
Impel,
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Zamawiający i Wykonawca Impel
zawarli jużw dniu 23 maja 2011 r., (tj. ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania)
umowęw sprawie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o unieważnienie tak zawartej
umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla potwierdzenia
faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne,
2)
dopuszczenie dowodu z zeznańświadka, pracownika odwołującego Pani Sylwii B. na
okolicznośćwykazania,że powierzchnia użytkowa 139,2 m
2
udostępniana przez
Zamawiającego wykonawcy Impel obejmuje pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób
Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, co jest równoznaczne z
faktem,że wykonawca Impel nie wykazał na dzieńskładania ofert,że dysponuje dodatkową
kuchniąszpitalnązabezpieczającąna terenie miasta Kielce,
3)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady bezstronności tj. art. 7
ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
Impel, pomimo,że Wykonawca posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podkreśla,
iż:
a) Pan Jan G., który podpisał umowę(promesęumowy najmu) w imieniu Zamawiającego,
pełni rolękierownika Zamawiającego, co wynika bezpośrednio z treści protokołu
postępowania ZP-PN (str. 2 protokołu). Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy kierownik
Zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kierownik Zamawiającego może powierzyćpisemnie wykonywanie
zastrzeżonych dla niego czynności na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy Pzp pracownikom
Zamawiającego, co miało miejsce w określonym zakresie w tym postępowaniu w stosunku
do Pana Andrzeja D. Zakres upoważnienia udzielonego przez Pana G. Panu D. wskazuje,że
przedmiotem powierzenia sąjedynie niektóre (a nie wszystkie) zastrzeżone dla kierownika
Zamawiającego czynności (str. 2 protokołu ZP-PN, pkt 3 A 1). Obowiązek złożenia
oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez
kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania
zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności.
Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z
treści art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z
przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego, włącznie z podpisaniem umowy. W
konsekwencji, gdy na innąosobęzostały scedowane tylko niektóre zastrzeżone dla
kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązany jest złożyćoświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17
ust. 1 ustawy Pzp. Powierzenie innej osobie wykonywania wszystkich zastrzeżonych dla
kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w
postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie sięz postępowania. Stąd też, tylko w
takim przypadku kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do
składania oświadczenia ZP-1. Nie wyłącza to oczywiście odpowiedzialności kierownika
zamawiającego za postępowanie o zamówienie publiczne.
b) Zasadne jest więc twierdzenie Odwołującego,że skoro kierownik Zamawiającego Jan G.,
reprezentując Zamawiającego, zawarł z wykonawcąImpel umowęskutkującąmożliwością
złożenia przez wykonawcęImpel oferty w postępowaniu oznacza to,że Wykonawca
posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym powinien zostaćwykluczony przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iżzałączona do oferty umowa zawarta
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąImpel pozwoliła następnie Zamawiającemu w toku
czynności oceny ofert na przyznanie wykonawcy Impel dodatkowych 30 punktów w kryterium
„potencjał techniczny” za posiadanie „kuchni szpitalnej zabezpieczającej na czas remontu
kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc". Zamawiający przyznał więc wykonawcy
Impel dodatkowe punkty za „potencjał techniczny”, który sam uprzednio udostępnił jednemu
tylko Wykonawcy, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji oraz bezstronności Zamawiającego.
Budzi to tym większe zdziwienie Odwołującego,że w poprzednim unieważnionym
postępowaniu w tym samym przedmiocie u tego samego Zamawiającego kwestia posiadania
przez Wykonawców dodatkowej kuchni szpitalnej na terenie miasta Kielce stanowiła
warunek udziału w postępowaniu, co było istotnym elementem sporu w toku dwóch
postępowańodwoławczych w sprawach sygn. akt. KIO 446/11 oraz sygn. akt KIO 572/11.
Ocenęprawną, dotyczącąpowtórzenia przez Zamawiającego tych samych elementów
postępowania, kosmetycznie przeniesionych przez Zamawiającego z warunków udziału w
postępowaniu w „starym postępowaniu" do kryteriów oceny ofert w „nowym postępowaniu",
przy jednoznacznym dążeniu Zamawiającego do osiągnięcia tego samego efektu
proceduralnego i faktycznego w postaci wyboru oferty wykonawcy Impel, Odwołujący
pozostawia Krajowej Izbie Odwoławczej.
Odnosząc siędo uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego
oraz naruszenie zasady wyboru Wykonawcy wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Odwołujący podaje, iżzgodnie z treściąrozdziału VI pkt 1 lit. C drugie tiret SIWZ,
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni. Data
widniejąca na załączonym do oferty wykonawcy Impel projekcie technologicznym to 23
grudnia 2010 r. Oznacza to, iżwykonawca Impel dysponował wszystkimi niezbędnymi
danymi do sporządzenia tego projektu (załącznik 13 i 14 do SIWZ) przed ich udostępnieniem
innym Wykonawcom, w tym Odwołującemu. Ogłoszenie w poprzednim postępowaniu w tym
samym przedmiocie oraz SIWZ z załącznikami ukazały siębowiem dopiero w dniu 25 lutego
2011 r., co stanowi teoretycznie najwcześniejsząmożliwądatęuzyskania tych informacji
technologicznych przez kogokolwiek innego, poza Zamawiającym.
Logika i chronologia zdarzeńw postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
oraz data zatwierdzenia projektu technologicznego kuchni w ofercie wykonawcy Impel
wskazuje bez wątpienia na udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcy Impel jeszcze w
2010 r., a zatem przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (jak i poprzedzającego unieważnionego przez Zamawiającego postępowania),
informacji w zakresie niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której
najem i dzierżawa od Zamawiającego stanowi częśćprzedmiotu zamówienia, co stanowi
rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zasadęrównego traktowania
Wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje,że wykonawca Impel nie wykazał przedkładając w ofercie
Certyfikat HACCP Codex Alimentarius wystawiony w dniu 29 czerwca 2010 r. przez DEKRA
Certification sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu,że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
precyzyjnie określony przez Zamawiającego. Z treści tego warunku wynika jednoznacznie, iż
certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HACCP miał byćwydany przez zewnętrzny
akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji. Zaś, jedynym
podmiotem właściwym na terenie Polski do akredytacji podmiotów uprawnionych do
prowadzenia certyfikacji HACCP jest Polskie Centrum Akredytacji (dalej także „PCA").
Polskie Centrum Akredytacji jest krajowąjednostkąakredytującąupoważnionądo akredytacji
jednostek certyfikujących, kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorcujących oraz
innych podmiotów prowadzących oceny zgodności i weryfikacje na podstawie ustawy z dnia
30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 138, poz. 935).
Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z
dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszącym siędo warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93, Polskie Centrum Akredytacji zostało wskazane jako
jedyna krajowa jednostka akredytująca wświetle ww. rozporządzenia. Tym samym, aby
polski podmiot, taki jak np. firma DEKRA Certification sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
uzyskał status zewnętrznego akredytowanego podmiotu, uprawnionego do przeprowadzania
certyfikacji, potwierdzającej wdrożenie systemu HACCP, konieczne jest uzyskanie
akredytacji do certyfikacji systemu HACCP od Polskiego Centrum Akredytacji. Kluczowe dla
oceny zasadności zarzutów odwoławczych warunki określające uzyskanie akredytacji PCA w
zakresie certyfikacji dla potwierdzenia wdrożenia systemu HACCP wynikająm.in. z
następujących komunikatów Polskiego Centrum Akredytacji:
1)
komunikat PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. w sprawie akredytacji jednostek
certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP oraz komunikat
PCA nr 13 z dnia 13.02.2007 r.
2)
komunikat PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. (uzupełniający i zmieniający komunikat
PCA nr 8) w sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania
bezpieczeństwemżywności (FSMS), w związku z opublikowaniem norm PN-EN ISO
22000:2006 i ISG7TS 22003: 2007
Z powyższych komunikatów wynika jednoznacznie, iżakredytowana certyfikacja
systemu HACCP nie następuje jużw oparciu o Codex Alimentarius oraz normę, lecz
wyłącznie w oparciu o normęPN-EN ISO 22000:2006.
W komunikacie PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało o zmianie dokumentu odniesienia, stanowiącego podstawęcertyfikacji
systemów zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP, z normy DS. 3027:2002 (norma
duńska) na normęPN-EN ISO 22000:2006 „Systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności - Wymagania dla każdej organizacji należącej do łańcuchażywnościowego."
W komunikacie PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało,że od dnia opublikowania komunikatu (15.02.2007 r.), PCA wstrzymuje
przyjmowanie wniosków o akredytacjęna certyfikacjęsystemu HACCP według Codex
Alimentarius. Postępowanie PCA w okresie przejściowym, do dnia 31.05.2007 r., jest
analogiczne do postępowania w odniesieniu do normy DS.3027:2002 (E). Do dnia 1 marca
2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące system HACCP wg normy DS. 3027:2002 (E) i
Codex
Alimentarius
były
zobowiązane
do
poinformowania
swoich
klientów,
zainteresowanych akredytowanymi certyfikatami, o zmianie dokumentu odniesienia i swoich
zasadach postępowania w okresie przejściowym. PCA dopuściło zakończenie trwających już
procesów certyfikacji na dotychczasowych zasadach. PCA zezwoliło jedynie na utrzymanie
wydanych jużakredytowanych certyfikatów wg DS. 3027:2002 (E) i Codex Alimentarius do
terminu ich wygaśnięcia.
Zatem, Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż
zażądał od wykonawców tzw. akredytowanego certyfikatu („certyfikat potwierdzający
wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzania certyfikacji"), zażądał tym samym od wykonawców wykazania,że mają
wdrożony w co najmniej jednej lokalizacji (kuchni) system HACCP w oparciu o normęPN-EN
ISO 22000:2006. Z załączonego przez wykonawcęImpel certyfikatu wynika jedynie
wdrożenie systemu HACCP w oparciu o Codex Alimentarius. Certyfikat został wydany w dniu
29 czerwca 2010 r., a zatem daleko po dacie przewidzianej jako graniczna data
akredytowanej certyfikacji w oparciu o Codex Alimentarius w tzw. okresie przejściowym.
Podkreślenia wymaga,że norma PN-EN ISO 22000:2006 jest pierwsząod 1969 roku
próbąujednolicenia podejścia do HACCP. Norma PN-EN ISO 22000:2006 jest dostosowana
do ISO 9001 w celu poprawy kompatybilności obu norm. Zawiera, ujęte w formie
tabelarycznej, wzajemne powiązania pomiędzy ISO 9001:2000, jak równieżpowiązania
pomiędzy zasadami HACCP, etapami jego stosowania oraz paragrafami ISO 22000. W
Normie PN-EN ISO 22000:2006 zintegrowano zasady systemu Analizy Zagrożeńi
Krytycznego Punktu Kontroli oraz etapy wdrażania systemu opracowane przez Komisję
Kodeksuśywnościowego. Za pomocąmożliwych do auditowania wymagańw normie tej
połączono plan HACCP z programami wstępnymi (PRP). Jako norma wydana przez
International Organization for Standardization (ISO) jest uznawana zaświatowy standard,
który wykorzystany jako podstawa wdrożenia i certyfikacji ułatwia uczestnictwo we
współpracy i handlu międzynarodowym.
Zatem, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art.
26 ust. 3 ustawy Pzpw związku z art. 1 ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, a także art. 4 i 5 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r., poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyżnie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału technicznego w zakresie
określonym w Rozdziale VI pkt 1 lit. C pierwsze tiret SIWZ, ponieważnie przedstawił
akredytowanego certyfikatu na wdrożenie systemu HACCP, certyfikowanego według normy
PN-EN ISO 22000:2006.
Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ,
odnoszącego siębezpośrednio do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawców. Zamawiającego wymagał w SIWZ dysponowania przez wykonawców podczas
realizacji przedmiotu zamówienia dodatkowąkuchniąszpitalnązabezpieczającąna czas
remontu lub awarii kuchni głównej. Odwołujący wskazuje,że z załączonej do oferty umowy
cywilnoprawnej zatytułowanej „Promesa zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej"
wynika jedynie,że Zamawiający deklaruje gotowośćzawarcia z wykonawcąImpel umowy
najmu powierzchni użytkowej 139,2 m
2
, obejmującej pomieszczenia (po byłej) kuchni
Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Jak
wskazuje sama nazwa umowy, jest to jedynie promesa (obietnica) zawarcia umowy najmu
tych pomieszczeń, dodatkowo obwarowana koniecznościąłącznego ziszczenia się
przesłanek (warunków) określonych w ust. 4 umowy. Zamawiający bezzasadnie przyjął więc,że wykonawca Impel wykazał spełnienie wymagańw zakresie dysponowania szpitalną
kuchniązabezpieczającąna czas realizacji przedmiotu umowy, skoro Wykonawca
przedstawił jedynie promesęumowy najmu, która byćmoże nie dojdzie do skutku.
Ponadto, Odwołujący informuje,że przedmiotem najmu powierzchni użytkowej 139,2
m
2
sąpomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala
przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Taka konkluzja wynika wprost z treści uchwały nr 245/11
Zarządu WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie wyrażenia
zgody dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie pomieszczeń:
magazynowych, gospodarczych, kuchni w budynku głównym Szpitala, pomieszczeńpo byłej
kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii oraz pomieszczeńw Przychodni
Sportowo-Lekarskiej. Zgodnie z § 1 ust. 3 przedmiotowej uchwały „wyraża się zgodę dla
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie na okres 3 lat powierzchni
139,2 m2 obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i
Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej w Kielcach i im towarzyszące (pomieszczenia:
magazynowe, gospodarcze, korytarze, biurowe, łazienki i we) z przeznaczeniem na
przygotowywanie posiłków". Pomieszczeńpo byłej kuchni nie można utożsamiaćz kuchnią
szpitalną.
Znamienne jest także, co pozostaje w związku z zarzutami Odwołującego odnośnie
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,że Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE natychmiast następnego dnia po podjęciu ww. uchwały przez Zarząd
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, tj. w dniu 14 kwietnia 2011 r.
Odwołujący wskazuje,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 SIWZ
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (60%), potencjał techniczny
(30%), jakość(10%). Odwołujący podaje,że wykazał jużwcześniej, iżwykonawca Impel
przedkładając w ofercie „Promesęzawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej" nie
wykazał dysponowania, a tym bardziej „posiadania" kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc. W związku z powyższym
oferta wykonawcy Impel zamiast 30 pkt powinna otrzymać0 pkt w kryterium oceny ofert
„potencjał techniczny”.
Odwołujący podaje, iżwykazał jużw treści uzasadnienia, iżwykonawca Impel nie
przedstawił
akredytowanego
certyfikatu
wdrożenia
systemu
HACCP,
ponieważ
akredytowana certyfikacja systemu HACCP następuje od 2007 r. wyłącznie w oparciu o
normęPN-EN ISO 22000:2006. W związku z powyższym oferta wykonawcy Impel zamiast
10 pkt, powinna otrzymać0 pkt w kryterium oceny ofert „jakość”.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iżw swojej ofercie przedłożył akredytowane
certyfikaty wydane w oparciu o normęPN-EN ISO 22000:2006 dla 3 lokalizacji (3 kuchni).
Oferta Odwołującego powinna w kryterium „jakość” (tabela z ocenąpunktowąstanowi
załącznik do protokołu ZP-PN) miećwskazane 3 a nie 2 posiadane kuchnie z wdrożonym
systemem HACCP, przyjmując,że wdrożony system HACCAP ma byćpotwierdzony
certyfikatem wydanym przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzenia akredytowanej certyfikacji HACCP.
Odwołujący wyjaśnia, iżod 1 stycznia 2006 r. w Polsce oraz w pozostałych
państwach członkowskich Unii Europejskiej bezpośrednio stosuje sięunijne rozporządzenia
dotyczące higienyżywności, w tym:
1)
Rozporządzenie nr 852/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higienyśrodków
spożywczych,
2)
Rozporządzenie nr 853/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiające szczególne
przepisy dotyczące higieny w odniesieniu dożywności pochodzenia zwierzęcego.
Rozporządzenia, w przeciwieństwie do dyrektyw, stosuje sięw państwach
członkowskich UE (w tym w Polsce) bezpośrednio, bez konieczności przenoszenia ich do
prawa krajowego. Przepisy krajowe nie mogąregulowaćtych samych zagadnień, które są
uregulowane w rozporządzeniach unijnych. Rozporządzenie nr 852/2004 każe stosować
zasady systemu HACCP przez wszystkie przedsiębiorstwa sektora spożywczego (oprócz
tych, które zajmująsięprodukcjąpodstawowąi niektórymi powiązanymi działaniami). Jednak
rozporządzenie to dopuszcza bardziej elastyczne wprowadzenie systemu HACCP. W
związku z tym została uchwalona ustawa z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. z 2006 r. nr 171, poz. 1225), która weszła wżycie dnia 28 października
2006 r. i zastąpiła ustawęz 11 maja 2001 r. o warunkach zdrowotnychżywności iżywienia.
Nowa ustawa nie reguluje jużzagadnieńsystemu HACCP i higienyżywności, które objęte są
rozporządzeniem 852/2004.
Artykuł 5 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego oraz Rady w
sprawie higieny produktówżywnościowych nakłada na przedsiębiorstwa sektora
spożywczego wymóg opracowania, wdrożenia i utrzymywania stałych procedur opartych na
zasadach Analizy Zagrożeńi Krytycznych Punktów Kontroli. Koncepcja pozwala, aby zasady
HACCP były wprowadzane z wymaganąelastycznościąwe wszystkich przypadkach. W
rozporządzeniu (WE) nr 852/2004 kluczowymi kwestiami dla uproszczonej procedury
HACCP są:
a)
akapit 15 ww. rozporządzenia, który określa,że „Wymogi HACCP powinny
uwzględniaćzasady zawarte w »Codex Alimentarius« czyli »Kodeksieśywnościowym «,
b)
stwierdzenie w art. 5 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 852/2004,że procedura musi być
oparta na zasadach HACCP,
c)
art. 5 ust. 5 rozporządzenia umożliwiający przyjęcie ustaleńułatwiających wdrożenie
wymagańHACCP przez niektóre przedsiębiorstwa sektora spożywczego. Obejmuje to
użycie przewodników stosowania zasad HACCP.
Ustawodawstwo Wspólnoty nie zawiera wymagań, aby procedury HACCP były
certyfikowane, np. w ramach schematów zapewnienia jakości. Wszelka potrzeba dotycząca
tego rodzaju certyfikatów płynie z inicjatyw prywatnych. Jedyny rodzaj oceny przewidzianej w
prawie wspólnotowym stanowi ocena przez właściwe władze państw członkowskich
przeprowadzana w ramach normalnych kontroli urzędowych.
Zamawiający postawił w SIWZ wymagania dotyczące akredytowanej certyfikacji
systemu HACCP, do czego miał pełne prawo. Oferty Wykonawców powinny byćbadane i
oceniane zgodnie z treściąSIWZ.
Zgodnie z polskąustawąo bezpieczeństwieżywności iżywienia podmioty działające
na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu zżywnościąnie mogąprowadzićdziałalności bez wpisu do rejestru zakładów albo o
zatwierdzenie zakładu i o wpis do rejestru zakładów, przy czym zakład to przedsiębiorstwo
spożywcze w rozumieniu art. 3 pkt 2 rozporządzenia nr 178/2002. Działalność„zakładów"
objęta jest nadzorem sanitarnym na podstawie ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o
Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 122, poz. 851, z poźn. zm.) i ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz.
914 i Nr 182, poz. 1228), w zakresie dotyczącym bezpieczeństważywności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale III pkt 13 SIWZ Zamawiający ustanowił wymóg w przedmiocie realizacji
zamówienia, zgodnie z którym „w celu zabezpieczenia ciągłości żywienia pacjentów w
przypadku awarii kuchni głównej oraz w związku z planowanym remontem generalnym na
kuchni głównej, związanym z czasowym wyłączeniem kuchni z eksploatacji, Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca dysponował kuchnią szpitalną zabezpieczającą na terenie miasta
Kielce lub na terenie woj. świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy tj. do czasu
zakończenia remontu u Zamawiającego zgodnie z pkt 15. Dokument potwierdzający
dysponowanie przez Oferenta kuchnią zgodnie z powyższym należy dołączyć do oferty."
Jednocześnie „Zamawiający wymaga aby oferent w związku z planowanym remontem
generalnym kuchni głównej Zamawiającego zapewnił pracę na swojej kuchni (zgodnie z pkt
13) wszystkim pracownikom oraz dodatkowo pokrył koszty dojazdów w przypadku kuchni
zlokalizowanej poza Kielcami.”
Jednym z kryteriów oceny ofert jest „potencjał techniczny”, którego wagę
Zamawiający ustalił na poziomie 30% (rozdział X pkt 3 SIWZ). Posiadanie potencjału
technicznego Zamawiający utożsamił z posiadaniem kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielce, przyjmując, iżspełnienie tego
wymogu będzie skutkowało przyznaniem 100 pkt, zaśbrak wymaganej kuchni powodować
będzie, iżwykonawca nie uzyska w tym kryteriumżadnych punktów (0 pkt).
W ofercie Wykonawcy Impel (str. 10-11) znajduje się„Promesa zawarcia umowy
najmu powierzchni użytkowej" z dnia 22 lutego 2011 r. udzielona przez Kierownika
Zamawiającego Pana Jana G. na rzecz Wykonawcy Impel. Z treści przedmiotowego
dokumentu wynika,że Zamawiający „deklaruje wstępnie gotowość zawarcia umowy najmu
kuchni szpitalnej o powierzchni 139,2 zlokalizowanej na ul. Radiowej 7, z Impel Catering sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężej 118, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu
Pana Marka Hołówkę, zwanego dalej Wnioskodawcą z przeznaczeniem na świadczenie
usług gastronomicznych.” Jak wynika z ust. 4 analizowanej promesy, „przesłankami łącznymi
zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są: a) Uchwała Rady Społecznej WSZ nr
2/2011 z dnia 08.02.2011 r. o zgodzie na wynajęcie pomieszczeń kuchni szpitalnej
zlokalizowanej w Kielcach przy ul. Radiowej 7 Wnioskodawcy, b) brak – po stronie WSZ –
przeszkody natury formalno-prawnej, c) brak – po stronie WSZ – przeszkody natury
faktycznej, w szczególności odnoszącej się do sfery organizacyjnej WSZ w zakresie
planowanych, bądź realizowanych przedsięwzięć, jak np. adaptacja nowych powierzchni
użytkowych na potrzeby działalności WSZ.”
Pismem z dnia 9 maja 2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
powołaniu na treśćrozdziału III pkt 13 SIWZ i odpowiedzi udzielonych na pytania
wykonawców, zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r., wezwał wykonawcęImpel do
dostarczenia „dokumentu potwierdzającego posiadanie kuchni szpitalnej zabezpieczającej
na terenie miasta Kielce, na terenie woj. Świętokrzyskiego lub w odległości 50 km od
siedziby Zamawiającego, w sytuacji gdy znajduje się ona poza granicami woj. świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy.” W odpowiedzi wykonawca Impel przedstawił
„Umowęnajmu lokalu i korzystania z mediów”, zawartąw dniu 22 kwietnia 2011 r. pomiędzy
Zamawiającym, reprezentowanym przez Dyrektora Szpitala Pana Jana G. a Impel Catering
Sp. z o.o., zgodnie z którą„Wynajmujący oddaje w najem pomieszczenia i magazyny kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem w budynku przy ul. Radiowej 7 w Kielcach z prawem do
korzystania w zakresie świadczenia usług gastronomicznych, o łącznej powierzchni lokalu
139,2 m2.” (§ 1 ust. 1). Zaś, zgodnie z § 8 ust. 1 „umowa obowiązuje od dnia 01.05.2011 r.
do dnia 31.12.2012 r. z możliwością jej rozwiązania za uprzednim 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia złożonym na koniec miesiąca.”
Powyższe skutkowało otrzymaniem przez Przystępującego 30 pkt w kryterium
potencjał techniczny (zbiorcze zestawienie ofert – złącznik nr 1 do protokołu).
W rozdziale VI SIWZ Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 1 lit. C, iżZamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnym do wykonania
zamówienia, jeśli wykonawca posiada certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HCCP,
wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji oraz sporządzi projekt technologiczny kuchni. Oba dokumenty należało dołączyć
do oferty. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż„w związku z faktem, iż Wykonawca
zobowiązany jest do doposażenia oddanych w dzierżawę pomieszczeń kuchni w sprzęt
niezbędny do realizacji usługi oraz pełnego wyposażenia w sprzęt do dystrybucji posiłków
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni, w tym
uwzględniającego całość planowanego doposażenia kuchni w sprzęt. Projekt musi być
zgodny z obowiązującymi wymaganiami sanitarno-epidemiologicznymi i być podpisany przez
osobę uprawnioną do sporządzania i zatwierdzania tego typu projektów."
Wytyczne niezbędne do sporządzenia projektu technologicznego Zamawiający
zawarł w załącznikach nr 13 i 14 do SIWZ.
Do oferty wykonawcy Impel (str. 14-24) dołączono projekt technologii kuchni,
przygotowany na potrzeby niniejszego zamówienia, na zlecenie wykonawcy Impel,
sporządzony przez Lorien Foodservice Sp. z o.o. w dniu 23.12.2010 r.
Jednym z kryteriów oceny ofert, zgodnie z rozdziałem X pkt 3 SIWZ, jest „jakość”, z
którąZamawiający utożsamia potwierdzenie wdrożenia systemu HCCP w formie certyfikatu
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji. Wykazanie wdrożenia systemu HCCP w więcej niż10 kuchniach skutkowało
przyznaniem 100 pkt, w przypadku wdrożenia go od 5 do 10 kuchniach – wykonawca
otrzymywał 50 pkt, zaśwdrożenie systemu HCCP w mniej niż5 kuchniach nie uprawniało do
uzyskania jakichkolwiek punktów we wskazanym kryterium.
Do oferty wykonawca Impel dołączył certyfikat HACCP – Codex Alimentarius nr
430710010, wystawiony przez Dekra Certifikation Sp. z o.o. dla wykonawcy Impel Catering
Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, potwierdzający, iżww. Wykonawca wdrożył i skutecznie
realizuje system HCCP – w oparciu o Codex Alimentarius. Zgodnie z dalszymi informacjami,
„niniejsze świadectwo zgodności wydane zostało po przedłożeniu raportu z auditu nr Z-A
445308/MS/MP/B/HAC.” Jak wynika z treści przedmiotowego dokumentu certyfikat jest
ważny od 29 czerwca 2010 r., w tym teżdniu dokonano pierwszej certyfikacji, zaśjego
ważnośćupływa z dniem 28 czerwca 2013 r. W załączniku do niniejszego certyfikatu
wymieniono 18 oddziałów Wykonawcy, które objęte sąniniejszym certyfikatem.
Ocena przedmiotowego dokumentu zaowocowała dla wykonawcy Impel przyznaniem
10 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Wświetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie więc z
dyspozycjąnormy zawartej we wskazanym przepisie wykluczeniu z postępowania podlega
zarówno wykonawca, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu postępowania lub,
który przy pomocy osób to postępowanie przygotowujących, sporządził ofertę, jeśli udział
takiego wykonawcy zakłóci (utrudni) uczciwąkonkurencję. Analiza powołanego przepisu
prowadzi do wniosku, iżwoląustawodawcy było wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy dysponująwiększąwiedzą, a przez to
mająprzewagęnad innymi wykonawcami, ale wiedza ta wynika z faktu bezpośredniego
zaangażowania w przygotowanie danego postępowania, czy teżpochodzi od osób, w
przygotowaniu tego postępowania biorących udział, a wykorzystanych do sporządzenia
oferty. Jednocześnie biorąc pod uwagędolegliwośćgrożącąw przypadku stwierdzenia
którejkolwiek z okoliczności, stanowiących przesłanki zastosowania powołanego przepisu,
należy opowiedziećsięzaścisłym rozumieniem przedmiotowych przesłanek.
W niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy kierownik
Zamawiającego Pan Jan G. brał udział w przygotowywaniu niniejszego postępowania, a jeśli
tak, czy jest możliwe stwierdzenie,że uczestniczył w sporządzeniu oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia ww. okoliczności. W pierwszej kolejności
zauważyćnależy, iżw analizowanym przepisie mowa jest o posługiwaniu sięosobami
uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
sposób zaśstwierdzić,że Pan Jan G. przedmiotowe czynności w niniejszym postępowaniu w
ogóle wykonywał. Jak wynika bowiem z protokołu postępowania (pkt 3 lit. A), Kierownik
Zamawiającego nie wykonuje czynności w niniejszym postępowaniu, udzielił bowiem
upoważnienia Panu Andrzejowi D. do dokonywania następujących czynności w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia: powoływanie komisji przetargowej,
akceptowanie i podpisywanie dokumentów przetargowych, akceptacja pracy komisji
przetargowej, akceptacja zawiadomieńkierowanych do wykonawców, reprezentowanie
stanowiska Zamawiającego, dotyczącego zamówieńpublicznych.Źródła przedmiotowego
upoważnienia należy zaśposzukiwaćw Zarządzeniu wewnętrznym nr 2A/2010 Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach z dnia 30 stycznia 2010 r., a w
szczególności w rozdziale III, dotyczącym realizacji zamówieńpublicznych o wartości
powyżej 193.000 euro i uprawnieńkomisji przetargowej. Z powyższego jednoznacznie
wynika, iżwszelkie czynności, które należałoby zaliczyćdo czynności przygotowawczych,
związanych z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a więc oszacowanie
zamówienia, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przygotowanie SIWZ i jej
zatwierdzenie były dokonywane bez udziału Pana Jana G. Oznacza to, iżz całąpewnością
Pan Jan G. nie brał udziału w przygotowaniu niniejszego postępowaniu, co więcej nie brał
udziału w prowadzonym postępowaniu, zawarcie bowiem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, na skutek wyboru dokonanego bez udziału wskazanej osoby, nie może być
zakwalifikowane jako udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jakkolwiek brak potwierdzenia przedmiotowej okoliczności czynni zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp bezzasadnym, to należy równieżzauważyć, iżbrak
dowodów uzasadniających twierdzenie,że wymieniona osoba brała udział w sporządzeniu
oferty Przystępującego.
Za chybiony należy równieżuznaćzarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy
Pzp. Zarzut braku bezstronności i obiektywizmu może byćbowiem podnoszony w
odniesieniu
do
osób
wykonujących
czynności
związane
z
przygotowaniem
i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem w
niniejszej sprawie przedmiotowy zarzut podnoszony był wobec Pana Jana G., który, jak była
mowa o tym wyżej, przedmiotowych czynności nie dokonywał.
Izba nie doszukała sięrównieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp z tej przyczyny, iżPan Jan G. udzielił promesy Przystępującemu,
odnośnie wynajęcia pomieszczeńnależących do Szpitala, a mieszczących sięprzy ul.
Radiowej. Stwierdzićbowiem należy, iżudzielenie promesy, a w konsekwencji zawarcie
umowy najmu, stanowiło efekt działańzainicjowanych przez Przystępującego jeszcze w
2010 r. i wynikało z chęci zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego i
Przystępującego, związanych z realizacjąwiążącej te strony umowy nażywienie pacjentów
Szpitala. Przystępujący zdawał sobie bowiem sprawęze stanu technicznego kuchni przy ul.
Grunwaldzkiej i konieczności przeprowadzenia remontu, co skłaniało go do poszukiwania
rozwiązańmających zabezpieczyćnależyte wykonanie umowy w przypadku jakichś
nieprzewidzianych zdarzeń, np. awarii. Nadto, Przystępujący dążył do ochrony własnych
interesów, bowiem realizacja innych jego zobowiązańbyła zagrożona, biorąc pod uwagę
fakt, iżkuchnięprzy ul. Grunwaldzkiej była wykorzystywał równieżw celu realizacji innych
wiążących go umów. Tak więc cały ciąg zdarzeń, na które wskazuje Odwołujący, a więc
decyzja Rady Społecznej Szpitala, aprobująca dążenia do wynajęcia przez Szpital
pomieszczeńprzy ul. Radiowej, udzielenie promesy Przystępującemu w tym przedmiocie
najmu, podjęcie w dniu 13 kwietnia 2011 r. uchwały nr 245/11 przez zarząd województwaświętokrzyskiego o wyrażeniu zgody na wynajęcie m.in. powierzchni przy ulicy Radiowej,
która w konsekwencji zaowocowała zawarciem umowy najmu, wświetle korespondencji
kierowanej przez Przystępującego do Dyrektora Szpitala nie może byćtraktowany jako
sprzeniewierzenie sięprzez Dyrektora zasadzie równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, skoro mieścił sięw ramach działalności Szpitala i był związany z
bieżącym zabezpieczeniem interesów Szpitala, w postaci zapewnienia ciągłościżywienia
pacjentów. Nadto, promesa, na którąpowołuje sięOdwołujący została udzielona przed
wszczęciem niniejszego postępowania i to przez osobę, która czynności związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem niniejszego postępowania nie podejmowała.
Niezależnie jednak od dokonanej oceny, wypada zwrócićuwagęZamawiającemu, iż
nie sprzyja budowaniu zaufania i przejrzystości postępowania okoliczność, iżZamawiający
mając wiedzęo podjętej uchwale nie informuje potencjalnych wykonawców o możliwości
wynajęcia od Zamawiającego pomieszczeńpo byłej kuchni, tym bardziej,że jest to
okoliczność, która mogłaby miećwpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnego
wykonawcę.
Drugi aspekt tego wątku, podnoszony przez Odwołującego, iżw istocie podejmowane
działania miały wpływ na ukształtowanie przez Zamawiającego wymogów w niniejszym
postępowaniu, w tym kryteriów oceny ofert nie może byćskutecznie podnoszony w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze bowiem, zastrzeżenia tego rodzaju
należało zgłaszaćna etapie SIWZ i w tym zakresie domagaćsięjej zmiany. Po drugie, tego
rodzaju ocena mogłaby byćprzeprowadzona jedynie w postępowaniu karnym, w
szczególności z punku widzenia znamion czynu zabronionego, opisanych w przepisie art.
305 k.k.
W ocenie Izby, brak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem Izba nie stwierdziła,że
Zamawiający udostępnił Przystępującemu informacje niezbędne do sporządzenia projektu
technologicznego kuchni. Jak ustalono, materiały do przygotowania przedmiotowego
projektu Przystępujący uzyskał z treści wydanej w dniu 7 grudnia 2010 r. decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach, która została przesłana
Przystępującemu do wiadomości, jako prowadzącemu blokżywienia w Szpitalu. Efektem
przedmiotowej decyzji było przygotowanie przez Przystępującego rozwiązańprowadzących
do wyeliminowania nieprawidłowości, ujętych w projekcie przygotowanym 23 grudnia 2011 r.
Jednocześnie przedmiotowa decyzja, stanowiła załącznik do SIWZ, jako wytyczne dla
wykonawców pomocne przy sporządzeniu projektu technologicznego, który Przystępujący w
niniejszym postępowaniu mógł wykorzystać, bowiem takim dokumentem jużdysponował. Nie
było to jednakże efektem udostępnienia Przystępującemu potrzebnych informacji wcześniej
niżinnym wykonawcom, ale wiązało sięz bieżącym realizowaniem usługżywienia pacjentów
Szpitala. Natomiast wiedzy związanej z realizacjądanej usługi i zdobytego doświadczenia
wykonawcy odebraćnie można, podobnie jak nie jest możliwe wyciąganie z tego powodu dla
wykonawcy negatywnych skutków.
Zdaniem Izby, nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, iżzaproponowanych przez Przystępującego
powierzchni o powierzchni 139,2 m
2
po byłej kuchni szpitalnej nie sposób uznaćza
zabezpieczającąkuchnięszpitalnąz uwagi na fakt,że nie jest to kuchnia czynna, a
Przystępujący zaproponował jedynie pomieszczenia po byłej kuchni, a nadto nie ma
możliwości, aby na tak małej powierzchni przygotowywaćposiłki dla ok. 700 pacjentów. W
ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. W pierwszej kolejności wskazać
należy, iżZamawiający formułując wymóg w tym przedmiocie nie postawiłżadnych
warunków co do wielkości powierzchni kuchni zabezpieczającej. Po drugie, należało
zabezpieczyćkuchnięszpitalnąna czas remontu lub awarii. Powyższe zastrzeżenie jest o
tyle istotne, iżmożliwe jest zaoferowanie takich pomieszczeń, które w istocie będątylko
doraźnie wykorzystywane jako kuchnia szpitalna z uwzględnieniem okoliczności, którym
Odwołujący nie zaprzeczył,że remont kuchni „głównej” może byćprzeprowadzany
sekwencyjnie, co oznacza, iżnie wszystkie pomieszczenia w kuchni remontowanej
jednocześnie zostanąobjęte robotami budowlanymi. Można więc sobie wyobrazić, iżpewne
czynności z zakresużywienia pacjentów będąwykonywane w ramach kuchni „głównej”, a
inne w ramach kuchni zabezpieczającej. Analogicznąocenęnależy odnieśćdo sytuacji, w
której nastąpi awaria kuchni „głównej”. Uprawnione jest założenie, iżw wyniku awarii nie
wszystkie pomieszczenia zostanąwyłączone z użytkowania. Tym samym należy przyjąć, iż
nawet gdyby uznać,że powierzchnia kuchni zabezpieczającej zaproponowana przez
Przystępującego nie pozwala na realizacjęprzedmiotu niniejszego zamówienia w pełnym
zakresie, to w warunkach niniejszego postępowania nie jest to konieczne, z uwagi na
okoliczności, o których była mowa powyżej, przy jednoczesnym zachowaniu funkcji
zabezpieczającej tych pomieszczeń. W tym zakresie opinięprywatnąPana Kazimierza
Łysko należy uznaćza nieprzydatną, jakoże nie uwzględnia możliwości wykorzystania w
razie awarii lub remontu pewnego rozkładu czynności i zadańw ramach dwóch kuchni
szpitalnych („głównej” i zabezpieczającej).
Izba nie przychyla sięrównieżdo stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący nie
spełnił wymogu zaoferowania kuchni szpitalnej, bowiem zaproponowane przez niego
pomieszczenia nie stanowiąw istocie kuchni, a sąjedynie pomieszczeniami po byłej kuchni.
Nie sposób sięz tym zgodzićw sytuacji, w której wedle wyjaśnieńZamawiającego i
Przystępującego, nie zakwestionowanych przez Odwołującego, kuchnia przy ul. Radiowej
została przez Zamawiającego zamknięta z przyczyn ekonomicznych, wżadnym razie nie
zmieniono zaśfunkcji tychże pomieszczeń. Tak więc kuchnia ta może byćnadal
wykorzystywana jako kuchnia szpitalna. Fakt, iżobecnie blokżywienia przy ul. Radiowej
figuruje w rejestrze „Baza danych o podmiotach gospodarczych branży żywnościowej
objętych nadzorem Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach w grupie
obiektów bloki żywienia w szpitalach – żywienie w systemie cateringowym” tym bardziej
potwierdza zdatnośćtych powierzchni do pełnienia funkcji kuchni szpitalnej. Nie jest to
bowiem powierzchnia zdewastowana, której możliwośćużytkowania jest wyłączona, ale
taka, której funkcja jest jedynie w pewien sposób ograniczona m.in. do przyjmowania
posiłków, wstępnego mycia i dezynfekcji GN oraz celów socjalnych pracowników
zajmujących siędystrybucjążywności. Tak jest w chwili obecnej, ale nie oznacza to, a
przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał,że rozszerzenie tej funkcji nie jest możliwe.
W ocenie Izby, znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetle dokumentów
dołączonych do oferty brak podstaw do stwierdzenia, iżPrzystępujący posiada certyfikat
potwierdzający wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany
podmiot uprawniony do przeprowadzania certyfikacji. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iżw niniejszym postępowaniu „akredytowany podmiot” oznacza podmiot,
który posiada akredytację. Pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego wynika z
niezrozumienia systemu oceny zgodności, w tym procesów akredytacji i certyfikacji, a
stanowi wyraz sformułowania wymogu w taki sposób, który jest wyrazem potocznego
rozumienia tych instytucji. Z całąpewnościąjednak takie podejście nie jest uprawnione i nie
znajduje oparcia w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga fakt, iżakredytacja jest udzielana w określonym celu i obejmuje
pewien,ściśle określony obszar. Zamawiający w niniejszym postępowaniu całkowicie tę
kwestiępomija. Tymczasem należy zwrócićuwagę, iżwświetle art. 5 pkt 10 ustawy o
systemie zgodności „akredytacja” oznacza uznanie przez jednostkęakredytującą
kompetencji jednostki certyfikującej, jednostki kontrolującej oraz laboratorium do
wykonywania określonych działań. Dekra Certification Sp. z o.o. posiada akredytację
Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie systemu zarządzania jakością(QMS), systemu
zarządzaniaśrodowiskowego (EMS) i zakładowej kontroli produkcji, a ale jedynie w zakresie
produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych. Powyższy zakres akredytacji został ustalony w
oparciu o rejestry certyfikatów akredytacji prowadzonych przez Polskie Centrum Akredytacji,
które jest jednostkąwłaściwądo przeprowadzania akredytacji na terenie RP (art. 4 ust. 1 w
zw. z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) Nr 765/2008 w
zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o systemie zgodności). Powyższe prowadzi do wniosku, iż
akredytacja jest przeprowadzana w określonym, dośćwąskim zakresie, nie jest kategorią
obiektywną, ale stanowi uznanie kompetencji jednostki certyfikującej do wykonywania
określonych działańw określonym obszarze. Skoro Zamawiający określił ten obszar –
certyfikacja musi dotyczyćsystemu HACCP, to oznacza to,że akredytowany podmiot
wydający tenże certyfikat musi posiadaćakredytacjęw tym obszarze. Nie powinno budzićto
wątpliwości, jakąwartośćmiałaby bowiem akredytacja, dotycząca innych procesów, niżte
które objęte sąprocesem certyfikacji, z punktu widzenia racjonalności i obowiązujących
przepisów prawa – z pewnościąniewielką. Stąd, teżwświetle bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa nie da sięzaakceptowaćpoglądu Zamawiającego i Przystępującego, iżw
treści spornego warunku chodzi o akredytacjęw jakimkolwiek zakresie, bowiem ten nie
został przez Zamawiającego określony w SIWZ.
Nadto, nie bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy jest równieżstanowisko
wyrażone przez Polskie Centrum Akredytacji w Komunikacie z dnia 15 lutego 2007 r., z
którego jednoznacznie wynika, iżwłaściwe jest powiązanie certyfikatu w określonym
zakresie z akredytacjąw tymże zakresie, jak równieżokoliczność,że określone
akredytowane jednostki certyfikujące wskazany system wydająakredytowane certyfikaty (str.
2 pkt 13). Tak więc tych obszarów, zakresu akredytacji z zakresem certyfikacji, nie da się
oddzielić.
Odrębnym zagadnieniem jest zaśokoliczność, iżZamawiający nie posiada wiedzy
(co wynika z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców w tym przedmiocie) na temat
systemów związanych z bezpieczeństwemżywności, które sąobecnie akredytowane. Otóż,
akredytacja na certyfikacjęsystemu HACCP, jak wynika z powoływanego komunikatu,
prowadzona była wg normy DS. 3027:2002 i Codex Alimentarus do dnia 1 marca 2007 r. W
okresie przejściowym, tj. do dnia 31 maja 2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące
systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności sązobowiązane do wprowadzenia w
swoich systemach zarządzania stosownych zmian, bowiem od dnia 1 czerwca 2007 r.
Polskie Cemtrum Akredytacji stosuje w procesach nadzoru wyłącznie normęPN-EN ISO
22000:2006 (pkt 6 i 7 Komunikatu Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 17 lipca 2006 r. w
sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP). .
Zaś, warunkiem utrzymania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji na certyfikację
systemów zarządzania bezpieczeństwemżywności jest przedstawienie dowodów na
systemowe wdrożenie do stosowania normy PN-EN ISO 22000:2006 oraz na posiadanie
kompetencji do prowadzenia certyfikacji w odniesieniu do jej wymagań(pkt 8 powoływanego
Komunikatu).
Reasumując, certyfikat przedstawiony przez Przystępującego nie został wydany
przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąsystem HACCP, bowiem podmiot wystawiający
certyfikat nie posiada akredytacji w tym zakresie, po drugie, o braku akredytacjiświadczy już
sam fakt,że certyfikacja została dokonana w oparciu o dokument (Codex Alimentarius), który
od 1 czerwca 2007 r. nie stanowi podstawy certyfikacji systemów zarządzania
bezpieczeństwemżywności (przedmiotowy certyfikat został zaśwydany w 2010 r.). Na
uwagęzasługuje, iżrównieżfirma Dekra Certification Sp. z o.o. nie wyraża odmiennego
stanowiska w piśmie z dnia 23 marca 2011 r., prowadząc jedynie wywód z innego punktu
widzenia, przenosząc ciężar na relacjępomiędzy systemem HACCP a normąISO 22000.
Z tych względów, za nieuprawnionąnależy uznaćocenędokonanąprzez
Zamawiającego, iżPrzystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. W konsekwencji brak było również
podstaw do przyznania 10 pkt w kryterium „jakość”.
Powyższa sytuacja wymaga unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wezwania do zaniechanej czynności uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, dokumentu certyfikatu potwierdzającego wdrożenie sytemu HACCP,
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżw niniejszym postępowaniu
Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie stwierdzono bowiem, aby
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o inne kryteria oceny ofert
niżte określone w SIWZ. Zaś, nieprawidłowa punktacja w kryterium „jakość” nieświadczy
bynajmniej o naruszeniu wskazanych przepisów, ale jest wynikiem nieprawidłowej oceny
dokumentów podmiotowych Przystępującego. Jakkolwiek punktacja oferty Odwołującego w
kryterium „jakość” jest prawidłowa, to ustalenia Zamawiającego, iżOdwołujący ma wdrożony
akredytowany system HACCP w 2 kuchniach jest nieprawidłowa.
Izba nie podziela równieżzarzutu naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w zw. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżwskazanie
nieprawidłowej daty zawarcia umowy w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wświetle wyjaśnieńZamawiającego i okoliczności faktycznych (nie doszło do zawarcia umowy
w dniu 23 maja 2011 r.), jest wynikiem omyłki pisarskiej Zamawiającego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł
Przewodniczący: ……………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ISS Facility
Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Wojewódzkiego
Szpitala
Zespolonego,
25-736
Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 na rzecz wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. Flisa 2 kwotę15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1081/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „żywienie pacjentów szpitala".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 76-124737.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp":
1)
art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez zaniechanie wykluczenia Impel, pomimo,że Wykonawca
ten posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców tj. promesę
udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy Impel powierzchni użytkowej 139,2 m2
obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii,
Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, czego bezpośrednim skutkiem jest przyznanie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel 30 punktów w kryterium oceny ofert potencjał techniczny.
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 poprzez naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. udostępnienie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel jeszcze w 2010 r., a zatem przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji w zakresie
niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której najem i dzierżawa od
Zamawiającego stanowi częśćprzedmiotu zamówienia,
4)
naruszenie art. 7 ust. 2 poprzez naruszenie zasady bezstronności Zamawiającego
nakazującej,że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonująosoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm,
5)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26 ust. 3 w związku z art. 1
ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny
zgodności (t.j. Dz. U. 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.), a także art. 4 i 5 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez
zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyżnie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego,
w zakresie określonym w rozdziale VI ust. 1 lit. C, pierwsze tiret SIWZ,
6)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ, odnoszącego siębezpośrednio do
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wymogu określonego przez
Zamawiającego, dysponowania przez Wykonawców podczas realizacji przedmiotu
zamówienia dodatkowąkuchniąszpitalnązabezpieczającąna czas remontu lub awarii
kuchni głównej,
7)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Impel w sposób
niezgodny z kryteriami określonymi w SIWZ, co doprowadziło do zawyżenia oceny punktowej
tej oferty w zakresie kryteriów oceny ofert „potencjał techniczny” (waga 30 %) oraz „jakość”
(waga 10 %), a w konsekwencji do bezzasadnego zawyżenia łącznej oceny punktowej oferty
Wykonawcy Impel o 40 punktów,
8)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie
kryterium oceny ofert „jakość” (waga 10 %),
9)
naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty wykonawcy Impel, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
10)
naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 3 poprzez wskazanie w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej daty 23 maja 2011 r. jako daty, w której może byćzawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy dzień23 maja 2011 r. jest ostatnim dniem
terminu na wniesienie odwołania w zakresie czynności i zaniechańZamawiającego,
stanowiących podstawęwniesienia przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 2,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 3,
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Impel, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
na wypadek nieuwzględnieniażądania Odwołującego określonego w pkt 3 lub 4
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny punktowej oferty Wykonawcy
Impel,
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Zamawiający i Wykonawca Impel
zawarli jużw dniu 23 maja 2011 r., (tj. ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania)
umowęw sprawie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o unieważnienie tak zawartej
umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla potwierdzenia
faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne,
2)
dopuszczenie dowodu z zeznańświadka, pracownika odwołującego Pani Sylwii B. na
okolicznośćwykazania,że powierzchnia użytkowa 139,2 m
2
udostępniana przez
Zamawiającego wykonawcy Impel obejmuje pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób
Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, co jest równoznaczne z
faktem,że wykonawca Impel nie wykazał na dzieńskładania ofert,że dysponuje dodatkową
kuchniąszpitalnązabezpieczającąna terenie miasta Kielce,
3)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady bezstronności tj. art. 7
ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
Impel, pomimo,że Wykonawca posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podkreśla,
iż:
a) Pan Jan G., który podpisał umowę(promesęumowy najmu) w imieniu Zamawiającego,
pełni rolękierownika Zamawiającego, co wynika bezpośrednio z treści protokołu
postępowania ZP-PN (str. 2 protokołu). Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy kierownik
Zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kierownik Zamawiającego może powierzyćpisemnie wykonywanie
zastrzeżonych dla niego czynności na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy Pzp pracownikom
Zamawiającego, co miało miejsce w określonym zakresie w tym postępowaniu w stosunku
do Pana Andrzeja D. Zakres upoważnienia udzielonego przez Pana G. Panu D. wskazuje,że
przedmiotem powierzenia sąjedynie niektóre (a nie wszystkie) zastrzeżone dla kierownika
Zamawiającego czynności (str. 2 protokołu ZP-PN, pkt 3 A 1). Obowiązek złożenia
oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez
kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania
zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności.
Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z
treści art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z
przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego, włącznie z podpisaniem umowy. W
konsekwencji, gdy na innąosobęzostały scedowane tylko niektóre zastrzeżone dla
kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązany jest złożyćoświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17
ust. 1 ustawy Pzp. Powierzenie innej osobie wykonywania wszystkich zastrzeżonych dla
kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w
postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie sięz postępowania. Stąd też, tylko w
takim przypadku kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do
składania oświadczenia ZP-1. Nie wyłącza to oczywiście odpowiedzialności kierownika
zamawiającego za postępowanie o zamówienie publiczne.
b) Zasadne jest więc twierdzenie Odwołującego,że skoro kierownik Zamawiającego Jan G.,
reprezentując Zamawiającego, zawarł z wykonawcąImpel umowęskutkującąmożliwością
złożenia przez wykonawcęImpel oferty w postępowaniu oznacza to,że Wykonawca
posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym powinien zostaćwykluczony przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iżzałączona do oferty umowa zawarta
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąImpel pozwoliła następnie Zamawiającemu w toku
czynności oceny ofert na przyznanie wykonawcy Impel dodatkowych 30 punktów w kryterium
„potencjał techniczny” za posiadanie „kuchni szpitalnej zabezpieczającej na czas remontu
kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc". Zamawiający przyznał więc wykonawcy
Impel dodatkowe punkty za „potencjał techniczny”, który sam uprzednio udostępnił jednemu
tylko Wykonawcy, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji oraz bezstronności Zamawiającego.
Budzi to tym większe zdziwienie Odwołującego,że w poprzednim unieważnionym
postępowaniu w tym samym przedmiocie u tego samego Zamawiającego kwestia posiadania
przez Wykonawców dodatkowej kuchni szpitalnej na terenie miasta Kielce stanowiła
warunek udziału w postępowaniu, co było istotnym elementem sporu w toku dwóch
postępowańodwoławczych w sprawach sygn. akt. KIO 446/11 oraz sygn. akt KIO 572/11.
Ocenęprawną, dotyczącąpowtórzenia przez Zamawiającego tych samych elementów
postępowania, kosmetycznie przeniesionych przez Zamawiającego z warunków udziału w
postępowaniu w „starym postępowaniu" do kryteriów oceny ofert w „nowym postępowaniu",
przy jednoznacznym dążeniu Zamawiającego do osiągnięcia tego samego efektu
proceduralnego i faktycznego w postaci wyboru oferty wykonawcy Impel, Odwołujący
pozostawia Krajowej Izbie Odwoławczej.
Odnosząc siędo uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego
oraz naruszenie zasady wyboru Wykonawcy wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Odwołujący podaje, iżzgodnie z treściąrozdziału VI pkt 1 lit. C drugie tiret SIWZ,
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni. Data
widniejąca na załączonym do oferty wykonawcy Impel projekcie technologicznym to 23
grudnia 2010 r. Oznacza to, iżwykonawca Impel dysponował wszystkimi niezbędnymi
danymi do sporządzenia tego projektu (załącznik 13 i 14 do SIWZ) przed ich udostępnieniem
innym Wykonawcom, w tym Odwołującemu. Ogłoszenie w poprzednim postępowaniu w tym
samym przedmiocie oraz SIWZ z załącznikami ukazały siębowiem dopiero w dniu 25 lutego
2011 r., co stanowi teoretycznie najwcześniejsząmożliwądatęuzyskania tych informacji
technologicznych przez kogokolwiek innego, poza Zamawiającym.
Logika i chronologia zdarzeńw postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
oraz data zatwierdzenia projektu technologicznego kuchni w ofercie wykonawcy Impel
wskazuje bez wątpienia na udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcy Impel jeszcze w
2010 r., a zatem przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (jak i poprzedzającego unieważnionego przez Zamawiającego postępowania),
informacji w zakresie niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której
najem i dzierżawa od Zamawiającego stanowi częśćprzedmiotu zamówienia, co stanowi
rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zasadęrównego traktowania
Wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje,że wykonawca Impel nie wykazał przedkładając w ofercie
Certyfikat HACCP Codex Alimentarius wystawiony w dniu 29 czerwca 2010 r. przez DEKRA
Certification sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu,że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
precyzyjnie określony przez Zamawiającego. Z treści tego warunku wynika jednoznacznie, iż
certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HACCP miał byćwydany przez zewnętrzny
akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji. Zaś, jedynym
podmiotem właściwym na terenie Polski do akredytacji podmiotów uprawnionych do
prowadzenia certyfikacji HACCP jest Polskie Centrum Akredytacji (dalej także „PCA").
Polskie Centrum Akredytacji jest krajowąjednostkąakredytującąupoważnionądo akredytacji
jednostek certyfikujących, kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorcujących oraz
innych podmiotów prowadzących oceny zgodności i weryfikacje na podstawie ustawy z dnia
30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 138, poz. 935).
Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z
dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszącym siędo warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93, Polskie Centrum Akredytacji zostało wskazane jako
jedyna krajowa jednostka akredytująca wświetle ww. rozporządzenia. Tym samym, aby
polski podmiot, taki jak np. firma DEKRA Certification sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
uzyskał status zewnętrznego akredytowanego podmiotu, uprawnionego do przeprowadzania
certyfikacji, potwierdzającej wdrożenie systemu HACCP, konieczne jest uzyskanie
akredytacji do certyfikacji systemu HACCP od Polskiego Centrum Akredytacji. Kluczowe dla
oceny zasadności zarzutów odwoławczych warunki określające uzyskanie akredytacji PCA w
zakresie certyfikacji dla potwierdzenia wdrożenia systemu HACCP wynikająm.in. z
następujących komunikatów Polskiego Centrum Akredytacji:
1)
komunikat PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. w sprawie akredytacji jednostek
certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP oraz komunikat
PCA nr 13 z dnia 13.02.2007 r.
2)
komunikat PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. (uzupełniający i zmieniający komunikat
PCA nr 8) w sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania
bezpieczeństwemżywności (FSMS), w związku z opublikowaniem norm PN-EN ISO
22000:2006 i ISG7TS 22003: 2007
Z powyższych komunikatów wynika jednoznacznie, iżakredytowana certyfikacja
systemu HACCP nie następuje jużw oparciu o Codex Alimentarius oraz normę, lecz
wyłącznie w oparciu o normęPN-EN ISO 22000:2006.
W komunikacie PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało o zmianie dokumentu odniesienia, stanowiącego podstawęcertyfikacji
systemów zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP, z normy DS. 3027:2002 (norma
duńska) na normęPN-EN ISO 22000:2006 „Systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności - Wymagania dla każdej organizacji należącej do łańcuchażywnościowego."
W komunikacie PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało,że od dnia opublikowania komunikatu (15.02.2007 r.), PCA wstrzymuje
przyjmowanie wniosków o akredytacjęna certyfikacjęsystemu HACCP według Codex
Alimentarius. Postępowanie PCA w okresie przejściowym, do dnia 31.05.2007 r., jest
analogiczne do postępowania w odniesieniu do normy DS.3027:2002 (E). Do dnia 1 marca
2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące system HACCP wg normy DS. 3027:2002 (E) i
Codex
Alimentarius
były
zobowiązane
do
poinformowania
swoich
klientów,
zainteresowanych akredytowanymi certyfikatami, o zmianie dokumentu odniesienia i swoich
zasadach postępowania w okresie przejściowym. PCA dopuściło zakończenie trwających już
procesów certyfikacji na dotychczasowych zasadach. PCA zezwoliło jedynie na utrzymanie
wydanych jużakredytowanych certyfikatów wg DS. 3027:2002 (E) i Codex Alimentarius do
terminu ich wygaśnięcia.
Zatem, Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż
zażądał od wykonawców tzw. akredytowanego certyfikatu („certyfikat potwierdzający
wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzania certyfikacji"), zażądał tym samym od wykonawców wykazania,że mają
wdrożony w co najmniej jednej lokalizacji (kuchni) system HACCP w oparciu o normęPN-EN
ISO 22000:2006. Z załączonego przez wykonawcęImpel certyfikatu wynika jedynie
wdrożenie systemu HACCP w oparciu o Codex Alimentarius. Certyfikat został wydany w dniu
29 czerwca 2010 r., a zatem daleko po dacie przewidzianej jako graniczna data
akredytowanej certyfikacji w oparciu o Codex Alimentarius w tzw. okresie przejściowym.
Podkreślenia wymaga,że norma PN-EN ISO 22000:2006 jest pierwsząod 1969 roku
próbąujednolicenia podejścia do HACCP. Norma PN-EN ISO 22000:2006 jest dostosowana
do ISO 9001 w celu poprawy kompatybilności obu norm. Zawiera, ujęte w formie
tabelarycznej, wzajemne powiązania pomiędzy ISO 9001:2000, jak równieżpowiązania
pomiędzy zasadami HACCP, etapami jego stosowania oraz paragrafami ISO 22000. W
Normie PN-EN ISO 22000:2006 zintegrowano zasady systemu Analizy Zagrożeńi
Krytycznego Punktu Kontroli oraz etapy wdrażania systemu opracowane przez Komisję
Kodeksuśywnościowego. Za pomocąmożliwych do auditowania wymagańw normie tej
połączono plan HACCP z programami wstępnymi (PRP). Jako norma wydana przez
International Organization for Standardization (ISO) jest uznawana zaświatowy standard,
który wykorzystany jako podstawa wdrożenia i certyfikacji ułatwia uczestnictwo we
współpracy i handlu międzynarodowym.
Zatem, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art.
26 ust. 3 ustawy Pzpw związku z art. 1 ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, a także art. 4 i 5 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r., poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyżnie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału technicznego w zakresie
określonym w Rozdziale VI pkt 1 lit. C pierwsze tiret SIWZ, ponieważnie przedstawił
akredytowanego certyfikatu na wdrożenie systemu HACCP, certyfikowanego według normy
PN-EN ISO 22000:2006.
Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ,
odnoszącego siębezpośrednio do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawców. Zamawiającego wymagał w SIWZ dysponowania przez wykonawców podczas
realizacji przedmiotu zamówienia dodatkowąkuchniąszpitalnązabezpieczającąna czas
remontu lub awarii kuchni głównej. Odwołujący wskazuje,że z załączonej do oferty umowy
cywilnoprawnej zatytułowanej „Promesa zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej"
wynika jedynie,że Zamawiający deklaruje gotowośćzawarcia z wykonawcąImpel umowy
najmu powierzchni użytkowej 139,2 m
2
, obejmującej pomieszczenia (po byłej) kuchni
Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Jak
wskazuje sama nazwa umowy, jest to jedynie promesa (obietnica) zawarcia umowy najmu
tych pomieszczeń, dodatkowo obwarowana koniecznościąłącznego ziszczenia się
przesłanek (warunków) określonych w ust. 4 umowy. Zamawiający bezzasadnie przyjął więc,że wykonawca Impel wykazał spełnienie wymagańw zakresie dysponowania szpitalną
kuchniązabezpieczającąna czas realizacji przedmiotu umowy, skoro Wykonawca
przedstawił jedynie promesęumowy najmu, która byćmoże nie dojdzie do skutku.
Ponadto, Odwołujący informuje,że przedmiotem najmu powierzchni użytkowej 139,2
m
2
sąpomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala
przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Taka konkluzja wynika wprost z treści uchwały nr 245/11
Zarządu WojewództwaŚwiętokrzyskiego z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie wyrażenia
zgody dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie pomieszczeń:
magazynowych, gospodarczych, kuchni w budynku głównym Szpitala, pomieszczeńpo byłej
kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii oraz pomieszczeńw Przychodni
Sportowo-Lekarskiej. Zgodnie z § 1 ust. 3 przedmiotowej uchwały „wyraża się zgodę dla
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie na okres 3 lat powierzchni
139,2 m2 obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i
Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej w Kielcach i im towarzyszące (pomieszczenia:
magazynowe, gospodarcze, korytarze, biurowe, łazienki i we) z przeznaczeniem na
przygotowywanie posiłków". Pomieszczeńpo byłej kuchni nie można utożsamiaćz kuchnią
szpitalną.
Znamienne jest także, co pozostaje w związku z zarzutami Odwołującego odnośnie
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,że Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE natychmiast następnego dnia po podjęciu ww. uchwały przez Zarząd
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, tj. w dniu 14 kwietnia 2011 r.
Odwołujący wskazuje,że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 SIWZ
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (60%), potencjał techniczny
(30%), jakość(10%). Odwołujący podaje,że wykazał jużwcześniej, iżwykonawca Impel
przedkładając w ofercie „Promesęzawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej" nie
wykazał dysponowania, a tym bardziej „posiadania" kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc. W związku z powyższym
oferta wykonawcy Impel zamiast 30 pkt powinna otrzymać0 pkt w kryterium oceny ofert
„potencjał techniczny”.
Odwołujący podaje, iżwykazał jużw treści uzasadnienia, iżwykonawca Impel nie
przedstawił
akredytowanego
certyfikatu
wdrożenia
systemu
HACCP,
ponieważ
akredytowana certyfikacja systemu HACCP następuje od 2007 r. wyłącznie w oparciu o
normęPN-EN ISO 22000:2006. W związku z powyższym oferta wykonawcy Impel zamiast
10 pkt, powinna otrzymać0 pkt w kryterium oceny ofert „jakość”.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iżw swojej ofercie przedłożył akredytowane
certyfikaty wydane w oparciu o normęPN-EN ISO 22000:2006 dla 3 lokalizacji (3 kuchni).
Oferta Odwołującego powinna w kryterium „jakość” (tabela z ocenąpunktowąstanowi
załącznik do protokołu ZP-PN) miećwskazane 3 a nie 2 posiadane kuchnie z wdrożonym
systemem HACCP, przyjmując,że wdrożony system HACCAP ma byćpotwierdzony
certyfikatem wydanym przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzenia akredytowanej certyfikacji HACCP.
Odwołujący wyjaśnia, iżod 1 stycznia 2006 r. w Polsce oraz w pozostałych
państwach członkowskich Unii Europejskiej bezpośrednio stosuje sięunijne rozporządzenia
dotyczące higienyżywności, w tym:
1)
Rozporządzenie nr 852/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higienyśrodków
spożywczych,
2)
Rozporządzenie nr 853/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiające szczególne
przepisy dotyczące higieny w odniesieniu dożywności pochodzenia zwierzęcego.
Rozporządzenia, w przeciwieństwie do dyrektyw, stosuje sięw państwach
członkowskich UE (w tym w Polsce) bezpośrednio, bez konieczności przenoszenia ich do
prawa krajowego. Przepisy krajowe nie mogąregulowaćtych samych zagadnień, które są
uregulowane w rozporządzeniach unijnych. Rozporządzenie nr 852/2004 każe stosować
zasady systemu HACCP przez wszystkie przedsiębiorstwa sektora spożywczego (oprócz
tych, które zajmująsięprodukcjąpodstawowąi niektórymi powiązanymi działaniami). Jednak
rozporządzenie to dopuszcza bardziej elastyczne wprowadzenie systemu HACCP. W
związku z tym została uchwalona ustawa z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. z 2006 r. nr 171, poz. 1225), która weszła wżycie dnia 28 października
2006 r. i zastąpiła ustawęz 11 maja 2001 r. o warunkach zdrowotnychżywności iżywienia.
Nowa ustawa nie reguluje jużzagadnieńsystemu HACCP i higienyżywności, które objęte są
rozporządzeniem 852/2004.
Artykuł 5 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego oraz Rady w
sprawie higieny produktówżywnościowych nakłada na przedsiębiorstwa sektora
spożywczego wymóg opracowania, wdrożenia i utrzymywania stałych procedur opartych na
zasadach Analizy Zagrożeńi Krytycznych Punktów Kontroli. Koncepcja pozwala, aby zasady
HACCP były wprowadzane z wymaganąelastycznościąwe wszystkich przypadkach. W
rozporządzeniu (WE) nr 852/2004 kluczowymi kwestiami dla uproszczonej procedury
HACCP są:
a)
akapit 15 ww. rozporządzenia, który określa,że „Wymogi HACCP powinny
uwzględniaćzasady zawarte w »Codex Alimentarius« czyli »Kodeksieśywnościowym «,
b)
stwierdzenie w art. 5 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 852/2004,że procedura musi być
oparta na zasadach HACCP,
c)
art. 5 ust. 5 rozporządzenia umożliwiający przyjęcie ustaleńułatwiających wdrożenie
wymagańHACCP przez niektóre przedsiębiorstwa sektora spożywczego. Obejmuje to
użycie przewodników stosowania zasad HACCP.
Ustawodawstwo Wspólnoty nie zawiera wymagań, aby procedury HACCP były
certyfikowane, np. w ramach schematów zapewnienia jakości. Wszelka potrzeba dotycząca
tego rodzaju certyfikatów płynie z inicjatyw prywatnych. Jedyny rodzaj oceny przewidzianej w
prawie wspólnotowym stanowi ocena przez właściwe władze państw członkowskich
przeprowadzana w ramach normalnych kontroli urzędowych.
Zamawiający postawił w SIWZ wymagania dotyczące akredytowanej certyfikacji
systemu HACCP, do czego miał pełne prawo. Oferty Wykonawców powinny byćbadane i
oceniane zgodnie z treściąSIWZ.
Zgodnie z polskąustawąo bezpieczeństwieżywności iżywienia podmioty działające
na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu zżywnościąnie mogąprowadzićdziałalności bez wpisu do rejestru zakładów albo o
zatwierdzenie zakładu i o wpis do rejestru zakładów, przy czym zakład to przedsiębiorstwo
spożywcze w rozumieniu art. 3 pkt 2 rozporządzenia nr 178/2002. Działalność„zakładów"
objęta jest nadzorem sanitarnym na podstawie ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o
Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 122, poz. 851, z poźn. zm.) i ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz.
914 i Nr 182, poz. 1228), w zakresie dotyczącym bezpieczeństważywności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale III pkt 13 SIWZ Zamawiający ustanowił wymóg w przedmiocie realizacji
zamówienia, zgodnie z którym „w celu zabezpieczenia ciągłości żywienia pacjentów w
przypadku awarii kuchni głównej oraz w związku z planowanym remontem generalnym na
kuchni głównej, związanym z czasowym wyłączeniem kuchni z eksploatacji, Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca dysponował kuchnią szpitalną zabezpieczającą na terenie miasta
Kielce lub na terenie woj. świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy tj. do czasu
zakończenia remontu u Zamawiającego zgodnie z pkt 15. Dokument potwierdzający
dysponowanie przez Oferenta kuchnią zgodnie z powyższym należy dołączyć do oferty."
Jednocześnie „Zamawiający wymaga aby oferent w związku z planowanym remontem
generalnym kuchni głównej Zamawiającego zapewnił pracę na swojej kuchni (zgodnie z pkt
13) wszystkim pracownikom oraz dodatkowo pokrył koszty dojazdów w przypadku kuchni
zlokalizowanej poza Kielcami.”
Jednym z kryteriów oceny ofert jest „potencjał techniczny”, którego wagę
Zamawiający ustalił na poziomie 30% (rozdział X pkt 3 SIWZ). Posiadanie potencjału
technicznego Zamawiający utożsamił z posiadaniem kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielce, przyjmując, iżspełnienie tego
wymogu będzie skutkowało przyznaniem 100 pkt, zaśbrak wymaganej kuchni powodować
będzie, iżwykonawca nie uzyska w tym kryteriumżadnych punktów (0 pkt).
W ofercie Wykonawcy Impel (str. 10-11) znajduje się„Promesa zawarcia umowy
najmu powierzchni użytkowej" z dnia 22 lutego 2011 r. udzielona przez Kierownika
Zamawiającego Pana Jana G. na rzecz Wykonawcy Impel. Z treści przedmiotowego
dokumentu wynika,że Zamawiający „deklaruje wstępnie gotowość zawarcia umowy najmu
kuchni szpitalnej o powierzchni 139,2 zlokalizowanej na ul. Radiowej 7, z Impel Catering sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężej 118, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu
Pana Marka Hołówkę, zwanego dalej Wnioskodawcą z przeznaczeniem na świadczenie
usług gastronomicznych.” Jak wynika z ust. 4 analizowanej promesy, „przesłankami łącznymi
zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są: a) Uchwała Rady Społecznej WSZ nr
2/2011 z dnia 08.02.2011 r. o zgodzie na wynajęcie pomieszczeń kuchni szpitalnej
zlokalizowanej w Kielcach przy ul. Radiowej 7 Wnioskodawcy, b) brak – po stronie WSZ –
przeszkody natury formalno-prawnej, c) brak – po stronie WSZ – przeszkody natury
faktycznej, w szczególności odnoszącej się do sfery organizacyjnej WSZ w zakresie
planowanych, bądź realizowanych przedsięwzięć, jak np. adaptacja nowych powierzchni
użytkowych na potrzeby działalności WSZ.”
Pismem z dnia 9 maja 2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
powołaniu na treśćrozdziału III pkt 13 SIWZ i odpowiedzi udzielonych na pytania
wykonawców, zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r., wezwał wykonawcęImpel do
dostarczenia „dokumentu potwierdzającego posiadanie kuchni szpitalnej zabezpieczającej
na terenie miasta Kielce, na terenie woj. Świętokrzyskiego lub w odległości 50 km od
siedziby Zamawiającego, w sytuacji gdy znajduje się ona poza granicami woj. świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy.” W odpowiedzi wykonawca Impel przedstawił
„Umowęnajmu lokalu i korzystania z mediów”, zawartąw dniu 22 kwietnia 2011 r. pomiędzy
Zamawiającym, reprezentowanym przez Dyrektora Szpitala Pana Jana G. a Impel Catering
Sp. z o.o., zgodnie z którą„Wynajmujący oddaje w najem pomieszczenia i magazyny kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem w budynku przy ul. Radiowej 7 w Kielcach z prawem do
korzystania w zakresie świadczenia usług gastronomicznych, o łącznej powierzchni lokalu
139,2 m2.” (§ 1 ust. 1). Zaś, zgodnie z § 8 ust. 1 „umowa obowiązuje od dnia 01.05.2011 r.
do dnia 31.12.2012 r. z możliwością jej rozwiązania za uprzednim 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia złożonym na koniec miesiąca.”
Powyższe skutkowało otrzymaniem przez Przystępującego 30 pkt w kryterium
potencjał techniczny (zbiorcze zestawienie ofert – złącznik nr 1 do protokołu).
W rozdziale VI SIWZ Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 1 lit. C, iżZamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnym do wykonania
zamówienia, jeśli wykonawca posiada certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HCCP,
wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji oraz sporządzi projekt technologiczny kuchni. Oba dokumenty należało dołączyć
do oferty. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż„w związku z faktem, iż Wykonawca
zobowiązany jest do doposażenia oddanych w dzierżawę pomieszczeń kuchni w sprzęt
niezbędny do realizacji usługi oraz pełnego wyposażenia w sprzęt do dystrybucji posiłków
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni, w tym
uwzględniającego całość planowanego doposażenia kuchni w sprzęt. Projekt musi być
zgodny z obowiązującymi wymaganiami sanitarno-epidemiologicznymi i być podpisany przez
osobę uprawnioną do sporządzania i zatwierdzania tego typu projektów."
Wytyczne niezbędne do sporządzenia projektu technologicznego Zamawiający
zawarł w załącznikach nr 13 i 14 do SIWZ.
Do oferty wykonawcy Impel (str. 14-24) dołączono projekt technologii kuchni,
przygotowany na potrzeby niniejszego zamówienia, na zlecenie wykonawcy Impel,
sporządzony przez Lorien Foodservice Sp. z o.o. w dniu 23.12.2010 r.
Jednym z kryteriów oceny ofert, zgodnie z rozdziałem X pkt 3 SIWZ, jest „jakość”, z
którąZamawiający utożsamia potwierdzenie wdrożenia systemu HCCP w formie certyfikatu
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji. Wykazanie wdrożenia systemu HCCP w więcej niż10 kuchniach skutkowało
przyznaniem 100 pkt, w przypadku wdrożenia go od 5 do 10 kuchniach – wykonawca
otrzymywał 50 pkt, zaśwdrożenie systemu HCCP w mniej niż5 kuchniach nie uprawniało do
uzyskania jakichkolwiek punktów we wskazanym kryterium.
Do oferty wykonawca Impel dołączył certyfikat HACCP – Codex Alimentarius nr
430710010, wystawiony przez Dekra Certifikation Sp. z o.o. dla wykonawcy Impel Catering
Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, potwierdzający, iżww. Wykonawca wdrożył i skutecznie
realizuje system HCCP – w oparciu o Codex Alimentarius. Zgodnie z dalszymi informacjami,
„niniejsze świadectwo zgodności wydane zostało po przedłożeniu raportu z auditu nr Z-A
445308/MS/MP/B/HAC.” Jak wynika z treści przedmiotowego dokumentu certyfikat jest
ważny od 29 czerwca 2010 r., w tym teżdniu dokonano pierwszej certyfikacji, zaśjego
ważnośćupływa z dniem 28 czerwca 2013 r. W załączniku do niniejszego certyfikatu
wymieniono 18 oddziałów Wykonawcy, które objęte sąniniejszym certyfikatem.
Ocena przedmiotowego dokumentu zaowocowała dla wykonawcy Impel przyznaniem
10 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Wświetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie więc z
dyspozycjąnormy zawartej we wskazanym przepisie wykluczeniu z postępowania podlega
zarówno wykonawca, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu postępowania lub,
który przy pomocy osób to postępowanie przygotowujących, sporządził ofertę, jeśli udział
takiego wykonawcy zakłóci (utrudni) uczciwąkonkurencję. Analiza powołanego przepisu
prowadzi do wniosku, iżwoląustawodawcy było wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy dysponująwiększąwiedzą, a przez to
mająprzewagęnad innymi wykonawcami, ale wiedza ta wynika z faktu bezpośredniego
zaangażowania w przygotowanie danego postępowania, czy teżpochodzi od osób, w
przygotowaniu tego postępowania biorących udział, a wykorzystanych do sporządzenia
oferty. Jednocześnie biorąc pod uwagędolegliwośćgrożącąw przypadku stwierdzenia
którejkolwiek z okoliczności, stanowiących przesłanki zastosowania powołanego przepisu,
należy opowiedziećsięzaścisłym rozumieniem przedmiotowych przesłanek.
W niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy kierownik
Zamawiającego Pan Jan G. brał udział w przygotowywaniu niniejszego postępowania, a jeśli
tak, czy jest możliwe stwierdzenie,że uczestniczył w sporządzeniu oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia ww. okoliczności. W pierwszej kolejności
zauważyćnależy, iżw analizowanym przepisie mowa jest o posługiwaniu sięosobami
uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
sposób zaśstwierdzić,że Pan Jan G. przedmiotowe czynności w niniejszym postępowaniu w
ogóle wykonywał. Jak wynika bowiem z protokołu postępowania (pkt 3 lit. A), Kierownik
Zamawiającego nie wykonuje czynności w niniejszym postępowaniu, udzielił bowiem
upoważnienia Panu Andrzejowi D. do dokonywania następujących czynności w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia: powoływanie komisji przetargowej,
akceptowanie i podpisywanie dokumentów przetargowych, akceptacja pracy komisji
przetargowej, akceptacja zawiadomieńkierowanych do wykonawców, reprezentowanie
stanowiska Zamawiającego, dotyczącego zamówieńpublicznych.Źródła przedmiotowego
upoważnienia należy zaśposzukiwaćw Zarządzeniu wewnętrznym nr 2A/2010 Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach z dnia 30 stycznia 2010 r., a w
szczególności w rozdziale III, dotyczącym realizacji zamówieńpublicznych o wartości
powyżej 193.000 euro i uprawnieńkomisji przetargowej. Z powyższego jednoznacznie
wynika, iżwszelkie czynności, które należałoby zaliczyćdo czynności przygotowawczych,
związanych z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a więc oszacowanie
zamówienia, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przygotowanie SIWZ i jej
zatwierdzenie były dokonywane bez udziału Pana Jana G. Oznacza to, iżz całąpewnością
Pan Jan G. nie brał udziału w przygotowaniu niniejszego postępowaniu, co więcej nie brał
udziału w prowadzonym postępowaniu, zawarcie bowiem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, na skutek wyboru dokonanego bez udziału wskazanej osoby, nie może być
zakwalifikowane jako udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jakkolwiek brak potwierdzenia przedmiotowej okoliczności czynni zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp bezzasadnym, to należy równieżzauważyć, iżbrak
dowodów uzasadniających twierdzenie,że wymieniona osoba brała udział w sporządzeniu
oferty Przystępującego.
Za chybiony należy równieżuznaćzarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy
Pzp. Zarzut braku bezstronności i obiektywizmu może byćbowiem podnoszony w
odniesieniu
do
osób
wykonujących
czynności
związane
z
przygotowaniem
i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem w
niniejszej sprawie przedmiotowy zarzut podnoszony był wobec Pana Jana G., który, jak była
mowa o tym wyżej, przedmiotowych czynności nie dokonywał.
Izba nie doszukała sięrównieżpodstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp z tej przyczyny, iżPan Jan G. udzielił promesy Przystępującemu,
odnośnie wynajęcia pomieszczeńnależących do Szpitala, a mieszczących sięprzy ul.
Radiowej. Stwierdzićbowiem należy, iżudzielenie promesy, a w konsekwencji zawarcie
umowy najmu, stanowiło efekt działańzainicjowanych przez Przystępującego jeszcze w
2010 r. i wynikało z chęci zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego i
Przystępującego, związanych z realizacjąwiążącej te strony umowy nażywienie pacjentów
Szpitala. Przystępujący zdawał sobie bowiem sprawęze stanu technicznego kuchni przy ul.
Grunwaldzkiej i konieczności przeprowadzenia remontu, co skłaniało go do poszukiwania
rozwiązańmających zabezpieczyćnależyte wykonanie umowy w przypadku jakichś
nieprzewidzianych zdarzeń, np. awarii. Nadto, Przystępujący dążył do ochrony własnych
interesów, bowiem realizacja innych jego zobowiązańbyła zagrożona, biorąc pod uwagę
fakt, iżkuchnięprzy ul. Grunwaldzkiej była wykorzystywał równieżw celu realizacji innych
wiążących go umów. Tak więc cały ciąg zdarzeń, na które wskazuje Odwołujący, a więc
decyzja Rady Społecznej Szpitala, aprobująca dążenia do wynajęcia przez Szpital
pomieszczeńprzy ul. Radiowej, udzielenie promesy Przystępującemu w tym przedmiocie
najmu, podjęcie w dniu 13 kwietnia 2011 r. uchwały nr 245/11 przez zarząd województwaświętokrzyskiego o wyrażeniu zgody na wynajęcie m.in. powierzchni przy ulicy Radiowej,
która w konsekwencji zaowocowała zawarciem umowy najmu, wświetle korespondencji
kierowanej przez Przystępującego do Dyrektora Szpitala nie może byćtraktowany jako
sprzeniewierzenie sięprzez Dyrektora zasadzie równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, skoro mieścił sięw ramach działalności Szpitala i był związany z
bieżącym zabezpieczeniem interesów Szpitala, w postaci zapewnienia ciągłościżywienia
pacjentów. Nadto, promesa, na którąpowołuje sięOdwołujący została udzielona przed
wszczęciem niniejszego postępowania i to przez osobę, która czynności związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem niniejszego postępowania nie podejmowała.
Niezależnie jednak od dokonanej oceny, wypada zwrócićuwagęZamawiającemu, iż
nie sprzyja budowaniu zaufania i przejrzystości postępowania okoliczność, iżZamawiający
mając wiedzęo podjętej uchwale nie informuje potencjalnych wykonawców o możliwości
wynajęcia od Zamawiającego pomieszczeńpo byłej kuchni, tym bardziej,że jest to
okoliczność, która mogłaby miećwpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnego
wykonawcę.
Drugi aspekt tego wątku, podnoszony przez Odwołującego, iżw istocie podejmowane
działania miały wpływ na ukształtowanie przez Zamawiającego wymogów w niniejszym
postępowaniu, w tym kryteriów oceny ofert nie może byćskutecznie podnoszony w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze bowiem, zastrzeżenia tego rodzaju
należało zgłaszaćna etapie SIWZ i w tym zakresie domagaćsięjej zmiany. Po drugie, tego
rodzaju ocena mogłaby byćprzeprowadzona jedynie w postępowaniu karnym, w
szczególności z punku widzenia znamion czynu zabronionego, opisanych w przepisie art.
305 k.k.
W ocenie Izby, brak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem Izba nie stwierdziła,że
Zamawiający udostępnił Przystępującemu informacje niezbędne do sporządzenia projektu
technologicznego kuchni. Jak ustalono, materiały do przygotowania przedmiotowego
projektu Przystępujący uzyskał z treści wydanej w dniu 7 grudnia 2010 r. decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach, która została przesłana
Przystępującemu do wiadomości, jako prowadzącemu blokżywienia w Szpitalu. Efektem
przedmiotowej decyzji było przygotowanie przez Przystępującego rozwiązańprowadzących
do wyeliminowania nieprawidłowości, ujętych w projekcie przygotowanym 23 grudnia 2011 r.
Jednocześnie przedmiotowa decyzja, stanowiła załącznik do SIWZ, jako wytyczne dla
wykonawców pomocne przy sporządzeniu projektu technologicznego, który Przystępujący w
niniejszym postępowaniu mógł wykorzystać, bowiem takim dokumentem jużdysponował. Nie
było to jednakże efektem udostępnienia Przystępującemu potrzebnych informacji wcześniej
niżinnym wykonawcom, ale wiązało sięz bieżącym realizowaniem usługżywienia pacjentów
Szpitala. Natomiast wiedzy związanej z realizacjądanej usługi i zdobytego doświadczenia
wykonawcy odebraćnie można, podobnie jak nie jest możliwe wyciąganie z tego powodu dla
wykonawcy negatywnych skutków.
Zdaniem Izby, nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, iżzaproponowanych przez Przystępującego
powierzchni o powierzchni 139,2 m
2
po byłej kuchni szpitalnej nie sposób uznaćza
zabezpieczającąkuchnięszpitalnąz uwagi na fakt,że nie jest to kuchnia czynna, a
Przystępujący zaproponował jedynie pomieszczenia po byłej kuchni, a nadto nie ma
możliwości, aby na tak małej powierzchni przygotowywaćposiłki dla ok. 700 pacjentów. W
ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. W pierwszej kolejności wskazać
należy, iżZamawiający formułując wymóg w tym przedmiocie nie postawiłżadnych
warunków co do wielkości powierzchni kuchni zabezpieczającej. Po drugie, należało
zabezpieczyćkuchnięszpitalnąna czas remontu lub awarii. Powyższe zastrzeżenie jest o
tyle istotne, iżmożliwe jest zaoferowanie takich pomieszczeń, które w istocie będątylko
doraźnie wykorzystywane jako kuchnia szpitalna z uwzględnieniem okoliczności, którym
Odwołujący nie zaprzeczył,że remont kuchni „głównej” może byćprzeprowadzany
sekwencyjnie, co oznacza, iżnie wszystkie pomieszczenia w kuchni remontowanej
jednocześnie zostanąobjęte robotami budowlanymi. Można więc sobie wyobrazić, iżpewne
czynności z zakresużywienia pacjentów będąwykonywane w ramach kuchni „głównej”, a
inne w ramach kuchni zabezpieczającej. Analogicznąocenęnależy odnieśćdo sytuacji, w
której nastąpi awaria kuchni „głównej”. Uprawnione jest założenie, iżw wyniku awarii nie
wszystkie pomieszczenia zostanąwyłączone z użytkowania. Tym samym należy przyjąć, iż
nawet gdyby uznać,że powierzchnia kuchni zabezpieczającej zaproponowana przez
Przystępującego nie pozwala na realizacjęprzedmiotu niniejszego zamówienia w pełnym
zakresie, to w warunkach niniejszego postępowania nie jest to konieczne, z uwagi na
okoliczności, o których była mowa powyżej, przy jednoczesnym zachowaniu funkcji
zabezpieczającej tych pomieszczeń. W tym zakresie opinięprywatnąPana Kazimierza
Łysko należy uznaćza nieprzydatną, jakoże nie uwzględnia możliwości wykorzystania w
razie awarii lub remontu pewnego rozkładu czynności i zadańw ramach dwóch kuchni
szpitalnych („głównej” i zabezpieczającej).
Izba nie przychyla sięrównieżdo stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący nie
spełnił wymogu zaoferowania kuchni szpitalnej, bowiem zaproponowane przez niego
pomieszczenia nie stanowiąw istocie kuchni, a sąjedynie pomieszczeniami po byłej kuchni.
Nie sposób sięz tym zgodzićw sytuacji, w której wedle wyjaśnieńZamawiającego i
Przystępującego, nie zakwestionowanych przez Odwołującego, kuchnia przy ul. Radiowej
została przez Zamawiającego zamknięta z przyczyn ekonomicznych, wżadnym razie nie
zmieniono zaśfunkcji tychże pomieszczeń. Tak więc kuchnia ta może byćnadal
wykorzystywana jako kuchnia szpitalna. Fakt, iżobecnie blokżywienia przy ul. Radiowej
figuruje w rejestrze „Baza danych o podmiotach gospodarczych branży żywnościowej
objętych nadzorem Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach w grupie
obiektów bloki żywienia w szpitalach – żywienie w systemie cateringowym” tym bardziej
potwierdza zdatnośćtych powierzchni do pełnienia funkcji kuchni szpitalnej. Nie jest to
bowiem powierzchnia zdewastowana, której możliwośćużytkowania jest wyłączona, ale
taka, której funkcja jest jedynie w pewien sposób ograniczona m.in. do przyjmowania
posiłków, wstępnego mycia i dezynfekcji GN oraz celów socjalnych pracowników
zajmujących siędystrybucjążywności. Tak jest w chwili obecnej, ale nie oznacza to, a
przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał,że rozszerzenie tej funkcji nie jest możliwe.
W ocenie Izby, znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetle dokumentów
dołączonych do oferty brak podstaw do stwierdzenia, iżPrzystępujący posiada certyfikat
potwierdzający wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany
podmiot uprawniony do przeprowadzania certyfikacji. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iżw niniejszym postępowaniu „akredytowany podmiot” oznacza podmiot,
który posiada akredytację. Pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego wynika z
niezrozumienia systemu oceny zgodności, w tym procesów akredytacji i certyfikacji, a
stanowi wyraz sformułowania wymogu w taki sposób, który jest wyrazem potocznego
rozumienia tych instytucji. Z całąpewnościąjednak takie podejście nie jest uprawnione i nie
znajduje oparcia w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga fakt, iżakredytacja jest udzielana w określonym celu i obejmuje
pewien,ściśle określony obszar. Zamawiający w niniejszym postępowaniu całkowicie tę
kwestiępomija. Tymczasem należy zwrócićuwagę, iżwświetle art. 5 pkt 10 ustawy o
systemie zgodności „akredytacja” oznacza uznanie przez jednostkęakredytującą
kompetencji jednostki certyfikującej, jednostki kontrolującej oraz laboratorium do
wykonywania określonych działań. Dekra Certification Sp. z o.o. posiada akredytację
Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie systemu zarządzania jakością(QMS), systemu
zarządzaniaśrodowiskowego (EMS) i zakładowej kontroli produkcji, a ale jedynie w zakresie
produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych. Powyższy zakres akredytacji został ustalony w
oparciu o rejestry certyfikatów akredytacji prowadzonych przez Polskie Centrum Akredytacji,
które jest jednostkąwłaściwądo przeprowadzania akredytacji na terenie RP (art. 4 ust. 1 w
zw. z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) Nr 765/2008 w
zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o systemie zgodności). Powyższe prowadzi do wniosku, iż
akredytacja jest przeprowadzana w określonym, dośćwąskim zakresie, nie jest kategorią
obiektywną, ale stanowi uznanie kompetencji jednostki certyfikującej do wykonywania
określonych działańw określonym obszarze. Skoro Zamawiający określił ten obszar –
certyfikacja musi dotyczyćsystemu HACCP, to oznacza to,że akredytowany podmiot
wydający tenże certyfikat musi posiadaćakredytacjęw tym obszarze. Nie powinno budzićto
wątpliwości, jakąwartośćmiałaby bowiem akredytacja, dotycząca innych procesów, niżte
które objęte sąprocesem certyfikacji, z punktu widzenia racjonalności i obowiązujących
przepisów prawa – z pewnościąniewielką. Stąd, teżwświetle bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa nie da sięzaakceptowaćpoglądu Zamawiającego i Przystępującego, iżw
treści spornego warunku chodzi o akredytacjęw jakimkolwiek zakresie, bowiem ten nie
został przez Zamawiającego określony w SIWZ.
Nadto, nie bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy jest równieżstanowisko
wyrażone przez Polskie Centrum Akredytacji w Komunikacie z dnia 15 lutego 2007 r., z
którego jednoznacznie wynika, iżwłaściwe jest powiązanie certyfikatu w określonym
zakresie z akredytacjąw tymże zakresie, jak równieżokoliczność,że określone
akredytowane jednostki certyfikujące wskazany system wydająakredytowane certyfikaty (str.
2 pkt 13). Tak więc tych obszarów, zakresu akredytacji z zakresem certyfikacji, nie da się
oddzielić.
Odrębnym zagadnieniem jest zaśokoliczność, iżZamawiający nie posiada wiedzy
(co wynika z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców w tym przedmiocie) na temat
systemów związanych z bezpieczeństwemżywności, które sąobecnie akredytowane. Otóż,
akredytacja na certyfikacjęsystemu HACCP, jak wynika z powoływanego komunikatu,
prowadzona była wg normy DS. 3027:2002 i Codex Alimentarus do dnia 1 marca 2007 r. W
okresie przejściowym, tj. do dnia 31 maja 2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące
systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności sązobowiązane do wprowadzenia w
swoich systemach zarządzania stosownych zmian, bowiem od dnia 1 czerwca 2007 r.
Polskie Cemtrum Akredytacji stosuje w procesach nadzoru wyłącznie normęPN-EN ISO
22000:2006 (pkt 6 i 7 Komunikatu Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 17 lipca 2006 r. w
sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwemżywności HACCP). .
Zaś, warunkiem utrzymania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji na certyfikację
systemów zarządzania bezpieczeństwemżywności jest przedstawienie dowodów na
systemowe wdrożenie do stosowania normy PN-EN ISO 22000:2006 oraz na posiadanie
kompetencji do prowadzenia certyfikacji w odniesieniu do jej wymagań(pkt 8 powoływanego
Komunikatu).
Reasumując, certyfikat przedstawiony przez Przystępującego nie został wydany
przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąsystem HACCP, bowiem podmiot wystawiający
certyfikat nie posiada akredytacji w tym zakresie, po drugie, o braku akredytacjiświadczy już
sam fakt,że certyfikacja została dokonana w oparciu o dokument (Codex Alimentarius), który
od 1 czerwca 2007 r. nie stanowi podstawy certyfikacji systemów zarządzania
bezpieczeństwemżywności (przedmiotowy certyfikat został zaśwydany w 2010 r.). Na
uwagęzasługuje, iżrównieżfirma Dekra Certification Sp. z o.o. nie wyraża odmiennego
stanowiska w piśmie z dnia 23 marca 2011 r., prowadząc jedynie wywód z innego punktu
widzenia, przenosząc ciężar na relacjępomiędzy systemem HACCP a normąISO 22000.
Z tych względów, za nieuprawnionąnależy uznaćocenędokonanąprzez
Zamawiającego, iżPrzystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. W konsekwencji brak było również
podstaw do przyznania 10 pkt w kryterium „jakość”.
Powyższa sytuacja wymaga unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wezwania do zaniechanej czynności uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, dokumentu certyfikatu potwierdzającego wdrożenie sytemu HACCP,
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżw niniejszym postępowaniu
Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie stwierdzono bowiem, aby
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o inne kryteria oceny ofert
niżte określone w SIWZ. Zaś, nieprawidłowa punktacja w kryterium „jakość” nieświadczy
bynajmniej o naruszeniu wskazanych przepisów, ale jest wynikiem nieprawidłowej oceny
dokumentów podmiotowych Przystępującego. Jakkolwiek punktacja oferty Odwołującego w
kryterium „jakość” jest prawidłowa, to ustalenia Zamawiającego, iżOdwołujący ma wdrożony
akredytowany system HACCP w 2 kuchniach jest nieprawidłowa.
Izba nie podziela równieżzarzutu naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w zw. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżwskazanie
nieprawidłowej daty zawarcia umowy w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wświetle wyjaśnieńZamawiającego i okoliczności faktycznych (nie doszło do zawarcia umowy
w dniu 23 maja 2011 r.), jest wynikiem omyłki pisarskiej Zamawiającego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
