rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1108/11
KIO 1108/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcęMartela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 r. przez wykonawcęMartela Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25 w postępowaniu
prowadzonym przez Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności oceny i badania ofert, w tym unieważnienie
czynności wykluczenie Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice,
Pl. Grunwaldzki 8-10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Izby Celnej w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10 na
rzecz wykonawcy Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa,
ul. Redutowa 25 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1108/11
U z a s a d n i e n i e
Izba Celna w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup wraz z dostawą,
montażem, ustawieniem mebli biurowych i elementów wyposażenia Izby Celnej
w Katowicach i Urzędu Celnego w Bielsku-Białej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2011 r., nr 2010/S 67-108685.
W dniu 18 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęMartela Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”,
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując iż
wświetle poznanych faktów na etapie badania oferty Zamawiającego powziął informacjęże
przedstawiciel
Odwołującego
wykonywał
bezpośrednio
czynności
związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania, tym samym odrzucając jego ofertę.
Nadto Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego, iżdziałając na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie.
W dniu 27 maja 2011 r. (pismem z dnia 26 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
26 maja 2011 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że
Odwołujący nie wykonywał czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności oraz jego udział nie utrudniał
uczciwej konkurencji,
−
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Odwołującego,
−
art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak pełnego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co miało wpływ na
możliwośćskładania i zakres złożonegośrodka ochrony prawnej a w konsekwencji
mogło miećwpływ na wynik postępowania.
−
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, pomimoże wpłynęła oferta nie podlegająca odrzuceniu
(oferta Odwołującego),
−
naruszenia
innych
przepisów
wynikających
bezpośrednio lub pośrednio z odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w
tym
wykluczenia
Odwołującego
i odrzucenia jego oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżczynnośćwykluczenia go
z postępowania nastąpiła z rażącym naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pracownicy Odwołującego nie wykonywali w zakresie swoich obowiązków służbowychżadnych czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem przedmiotowego,
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Jeżeli jednak jakakolwiek osoba
pomagała przy przygotowaniu postępowania robiła to samowolnie bez wiedzy Odwołującego
i nie jako przedstawiciel tej firmy, ale jako prywatna osoba fizyczna.śaden pracownik Odwołującego, który mógł wykonywaćczynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania nie brał udziału w przygotowaniu oferty.
Podniósł także, iżZamawiający, stawiając taki zarzut powinien był udowodnić
zaistnienie podstaw wykluczenia, a więc zaistnienie stanu faktycznego, który odpowiadałby
wskazanemu przepisowi. A ponadto Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie podał pełnej podstawy faktycznej, utrudniając w ten
sposób możliwośćskorzystania przez Odwołującego ześrodków ochrony prawnej.
W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iżcelem opracowania opisu przedmiotu
zamówienia
powołał
biegłego
Panią
Agnieszkę
R.
reprezentującą
Pracownię
Architektoniczno-Urbanistyczną
A3.
Osobą
wyznaczoną
przez
biegłego
do kontaktów roboczych był Pan Patryk K. przedstawiciel Odwołującego w Fili Firmy
w Katowicach. Pan Patryk K. wielokrotnie uczestniczył w pracach komisji przetargowej,
składał wyjaśnienia, przeprowadzał weryfikacjęw zakresie szacunku kosztów wyposażenia i
opisywania przedmiotu zamówienia, tym samym wpływał na kształt opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający dysponuje plikiem z opisem przedmiotu zamówienia oraz
szacunkiem w formie elektronicznej, zawierającym sygnaturęPana Patryka K. Powyższe
potwierdza także sposób przygotowania kart opisu wyrobu, cena oferty, tożsamośćw opisie
niektórych elementów przedmiotu zamówienia (wskazanie zbieżnych wymiarów i rozwiązań),
opisy niektórych mebli (zbieżnych), które znajdowały siętakże na stronie internetowej
Odwołującego
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...).
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc miećmiejsce jedynie wtedy,
gdy wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąćna jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostaćwykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Wykonawca nie może byćjednak wykluczany z postępowania na podstawie powyższego
przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A.
przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych
oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) - bez możliwości
wykazania,że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dlatego teżdla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie
zaistniały ww. przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu postępowania. Niewątpliwym jest, iżZamawiający celem opracowania
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia powołał biegłego PaniąAgnieszkęR.
reprezentującąPracownięArchitektoniczno - UrbanistycznąA3, która przygotowała
„Specyfikacjętechnicznąwyposażenia”. W czynnościach dokonywanych przez biegłego i z
jego upoważnienia uczestniczył Pan Patryk K. – pracownik Odwołującego. Okolicznośćtę
(zatrudnienia Pana Patryka K. w firmie Odwołującego) przyznał Odwołujący na rozprawie.
Kwestiąspornąstanowił jedynie zakres prac wykonywanych przez Pana Patryka K.
Odwołujący podkreślał, iżprace te obejmowały jedynie aranżacje mebli. Niemniej jednak to
Zamawiający wykazał w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości, iżPan Patryk K. był
osobąwskazanąprzez biegłego do współpracy z członkami komisji przetargowej w ramach
przygotowania aranżacji pomieszczeńi opisu przedmiotu zamówienia (notatka służbowa
Zamawiającego
z
dnia
18 maja 2011 r.) oraz uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz jego
szacunku („katowice symbole”, „zestawienie kosztów”, „opisy” itd.).Świadcząo tym wydruki z
poczty mailowej, z treści których jednoznacznie wynika, iżostatniej zmiany dokonano w dniu
10 marca 2011 r., a jako ich autor figuruje Pan Patryk K. Tak więc należy uznać, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iżPan Patryk K., co zostało wykazane przez Zamawiającego,
dokonywał określonych czynności związanych z przygotowaniem postępowania.
Niemniej jednak samo uczestniczenie wykonawcy lub posługiwanie sięprzez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest
bowiem, aby udział takiej osoby powodował utrudnienie uczciwej konkurencji, a ocenęw tym
zakresie dokonywaćnależy z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Należy zatem
wziąćpod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała
przewagęwykonawcy (w tym przypadku Odwołującemu) nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co miał on możliwośćprzygotowania oferty na lepszych warunkach
albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia.
Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma więc zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcęa także stopieńtrudności przygotowania oferty.
Odwołujący, w toku postępowania, w sposób przekonujący wyjaśnił, wobec braku
przeciwnego dowodu ze strony Zamawiającego,że w przygotowaniu oferty, nikt poza
pracownikami zatrudnionymi w jego siedzibie w Warszawie, w osobach Pani Moniki G., Pana
Kamila K., Pana Pawła C., Pana Kamila T., Pana Sławomira W. oraz Pani Agnieszki K., nie
brał udziału. Na dowód czego przedłożył stosowne zarządzenie powołujące zespół
pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i złożenie oferty dla Zamawiającego, jak
równieżzarządzenie Prezesa Zarządu firmy z dnia 21 września 2009 r. w sprawie zasady
współpracy z potencjalnymi klientami z sektora publicznego zobowiązanymi do zakupu
towarów poprze stosowanie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które zabrania jego
pracownikom jakichkolwiek działańmogących narazićna szwank dobre imięMartela Sp. z
o.o., w tym polegających na: „bezpośrednim kontakcie z pracownikami instytucji publicznej w
trakcie procedury przetargowej (...)”, „przygotowaniu dla Zamawiającego materiałów, które
będąużyte w trakcie procedury przetargowej, a które mogłyby utrudnićlub ograniczyć
konkurencję”. Tak więc – co konsekwentnie podkreślał - wiedza Pana Patryka K. nabyta
podczas przygotowania postępowania nie mogła miećwpływu na treśćprzygotowanej przez
Odwołującego oferty, gdyżnie brał on i nie mógł braćudziału w przygotowaniu i złożeniu
oferty Odwołującego. A ponadto dokumentacja postępowania, zawierająca szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, została udostępniona wszystkim wykonawcom na równych
zasadach oraz upubliczniona i ujawniona. Przygotowany przez biegłąopis przedmiotu
zamówienia zawiera opisy mebli standardowych, które - jak wynika z pism producentów
mebli – mogąbyćwyprodukowane przez wiele firm. Okolicznośćtępotwierdza także
stanowisko Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Producentów Mebli w Warszawie, która „po
przeanalizowaniu pytańoraz załączonych opisów nie dopatrzyła siężadnych elementów,
które mogąbyćniedostępne dla podmiotów gospodarczych zrzeszonych w Izbie”, dodając, iż
„przedstawione opisy mebli biurowych oraz zaproponowanych tam technologii i materiały są
w 100% dostępne na rynku polskim dla nieograniczonej liczby producentów”. Równieżbiegła
przygotowująca postępowanie, odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego wskazała, iż
„podstawowymźródłem informacji oprócz mojego doświadczenia w tym zakresie, były
posiadane katalogi oraz materiały dostępne w internecie”, podając szczegółoweźródła
pozyskanych informacji dla przykładowych mebli (biurko, szafa, krzesło gościnne, krzesło dla
dyrektorów, krzesło pracownicze), w tym adresy internetowe, na których takie informacje się
znajdują. Opisane w specyfikacji technicznej meble były więc meblami standardowymi
znajdującymi sięw ofercie wielu wykonawców. Meble zaoferowane przez Odwołującego, co
zresztąon sam podkreślał na rozprawie, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, sątakże
meblami standardowymi, znajdującymi sięw jego ofercie, a ich opis niewątpliwie był
umieszczony na stronie internetowej Odwołującego, gdyżtego typu informacje są
informacjami powszechnie dostępnymi, zamieszczanymi na stronach internetowych
producentów mebli. Ponadto – jak słusznie podniósł Odwołujący - w opisie przedmiotu
zamówienia określono minimalne wymagania dotyczące wyposażenia meblowego,
dopuszczając pewnąwskazanąw treści SIWZ tolerancjęm.in. co do ich wymiarów, składu
tapicerskiego a nawet nazwy koloru, jak równieżprzewidziano możliwośćzaoferowania
rozwiązania równoważnego o takich samych parametrach lub je przewyższających. Tym
samym umożliwiając złożenie oferty większej grupie wykonawców. Tak więc okoliczność, iż
oferta Odwołującego spełnia wymogi Zamawiającego nie może stanowićdowodu na to, iż
doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dowodem takim nie może byćtakże cena „prawie zbieżna” z cenąofertową, czy też
ceny „prawie zbieżne” z niektórymi cenami zaoferowanymi przez Odwołującego dla
poszczególnych asortymentów, a wyspecyfikowanymi w poszczególnych pozycjach tabeli.
Informacja dotyczącąszacunkowej wartości zamówienia – jak potwierdził Zamawiający –
została upubliczniona przez jej podanie treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak więc wszyscy
potencjalni wykonawcy chcący ubiegaćsięo udzielnie przedmiotowego zamówienia mogli
kalkulowaćcenęofertowąw podanych, a więc znanych im granicach cenowych i
niewątpliwie zaoferowana cena musiała byćniższa niżwartośćszacunkowa zamówienia. Nie
może więc budzićwątpliwości okoliczność,że Odwołujący, znając wartośćszacunkową
zamówienia, zaoferował cenęod niej niższą. Ceny w poszczególnych pozycjach
oferowanego asortymentu mebli były „prawie zbieżne” jednak nie identyczne. Odwołujący
podkreślał, iżstosuje upusty w granicach 2-3%. Tak więc zaoferowana cena jest ceną
uwzględniającątakże upusty. Istotnie cena ofertowa jest niższa niżwartośćszacunkowa
zamówienia. Niemniej jednak w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła inna oferta. Tym
samym nie można jednoznacznie stwierdzić, iżgdyby ta inna oferta wpłynęła to ceny
zaoferowane przez tego innego wykonawcęnie byłyby „prawie zbieżne” z wartością
szacunkowązamówienia, która była znana potencjalnym wykonawcom. A ponadto w treści
powołanej jużwyżej notatki Zamawiającego wskazano zakres prac, w których uczestniczył
Pan Patryk K. i nie ma wśród nich szacowania wartości zamówienia.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego,że udział Pana Patryka K.,
działającego z upoważnienia biegłego spowodował, iżOdwołujący był w stanie przygotować
swojąofertęw krótszym czasie i skalkulowaćniższącenę. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został bowiem wykonawcom przedstawiony wraz z SIWZ i mieli oni jednakowo
określony czas na przygotowanie oferty. A ponadtożaden z potencjalnych wykonawców nie
kwestionował treści SIWZ, poprzez wniesienie w tym zakresieśrodków ochrony prawnej, jak
równieżnie kwestionował tych terminów wyznaczonych w istocie przez Zamawiającego.
Reasumując stwierdzićnależy, iżwykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było nieuprawnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone na rozprawie
przez Zamawiającego i Odwołującego, uznając je za stanowiska zgłaszających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności oceny i badania ofert, w tym unieważnienie
czynności wykluczenie Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Katowicach, 40-127 Katowice,
Pl. Grunwaldzki 8-10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa, ul. Redutowa 25
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Izby Celnej w Katowicach, 40-127 Katowice, Pl. Grunwaldzki 8-10 na
rzecz wykonawcy Martela Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-106 Warszawa,
ul. Redutowa 25 kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1108/11
U z a s a d n i e n i e
Izba Celna w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup wraz z dostawą,
montażem, ustawieniem mebli biurowych i elementów wyposażenia Izby Celnej
w Katowicach i Urzędu Celnego w Bielsku-Białej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 kwietnia 2011 r., nr 2010/S 67-108685.
W dniu 18 maja 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęMartela Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”,
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując iż
wświetle poznanych faktów na etapie badania oferty Zamawiającego powziął informacjęże
przedstawiciel
Odwołującego
wykonywał
bezpośrednio
czynności
związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania, tym samym odrzucając jego ofertę.
Nadto Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego, iżdziałając na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie.
W dniu 27 maja 2011 r. (pismem z dnia 26 maja 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
26 maja 2011 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że
Odwołujący nie wykonywał czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności oraz jego udział nie utrudniał
uczciwej konkurencji,
−
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Odwołującego,
−
art. 92 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak pełnego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co miało wpływ na
możliwośćskładania i zakres złożonegośrodka ochrony prawnej a w konsekwencji
mogło miećwpływ na wynik postępowania.
−
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, pomimoże wpłynęła oferta nie podlegająca odrzuceniu
(oferta Odwołującego),
−
naruszenia
innych
przepisów
wynikających
bezpośrednio lub pośrednio z odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w
tym
wykluczenia
Odwołującego
i odrzucenia jego oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżczynnośćwykluczenia go
z postępowania nastąpiła z rażącym naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pracownicy Odwołującego nie wykonywali w zakresie swoich obowiązków służbowychżadnych czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem przedmiotowego,
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Jeżeli jednak jakakolwiek osoba
pomagała przy przygotowaniu postępowania robiła to samowolnie bez wiedzy Odwołującego
i nie jako przedstawiciel tej firmy, ale jako prywatna osoba fizyczna.śaden pracownik Odwołującego, który mógł wykonywaćczynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania nie brał udziału w przygotowaniu oferty.
Podniósł także, iżZamawiający, stawiając taki zarzut powinien był udowodnić
zaistnienie podstaw wykluczenia, a więc zaistnienie stanu faktycznego, który odpowiadałby
wskazanemu przepisowi. A ponadto Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie podał pełnej podstawy faktycznej, utrudniając w ten
sposób możliwośćskorzystania przez Odwołującego ześrodków ochrony prawnej.
W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iżcelem opracowania opisu przedmiotu
zamówienia
powołał
biegłego
Panią
Agnieszkę
R.
reprezentującą
Pracownię
Architektoniczno-Urbanistyczną
A3.
Osobą
wyznaczoną
przez
biegłego
do kontaktów roboczych był Pan Patryk K. przedstawiciel Odwołującego w Fili Firmy
w Katowicach. Pan Patryk K. wielokrotnie uczestniczył w pracach komisji przetargowej,
składał wyjaśnienia, przeprowadzał weryfikacjęw zakresie szacunku kosztów wyposażenia i
opisywania przedmiotu zamówienia, tym samym wpływał na kształt opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający dysponuje plikiem z opisem przedmiotu zamówienia oraz
szacunkiem w formie elektronicznej, zawierającym sygnaturęPana Patryka K. Powyższe
potwierdza także sposób przygotowania kart opisu wyrobu, cena oferty, tożsamośćw opisie
niektórych elementów przedmiotu zamówienia (wskazanie zbieżnych wymiarów i rozwiązań),
opisy niektórych mebli (zbieżnych), które znajdowały siętakże na stronie internetowej
Odwołującego
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...).
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc miećmiejsce jedynie wtedy,
gdy wykonawca mógł wpłynąćna kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąćna jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi miećcharakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostaćwykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Wykonawca nie może byćjednak wykluczany z postępowania na podstawie powyższego
przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A.
przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych
oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) - bez możliwości
wykazania,że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dlatego teżdla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie
zaistniały ww. przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu postępowania. Niewątpliwym jest, iżZamawiający celem opracowania
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia powołał biegłego PaniąAgnieszkęR.
reprezentującąPracownięArchitektoniczno - UrbanistycznąA3, która przygotowała
„Specyfikacjętechnicznąwyposażenia”. W czynnościach dokonywanych przez biegłego i z
jego upoważnienia uczestniczył Pan Patryk K. – pracownik Odwołującego. Okolicznośćtę
(zatrudnienia Pana Patryka K. w firmie Odwołującego) przyznał Odwołujący na rozprawie.
Kwestiąspornąstanowił jedynie zakres prac wykonywanych przez Pana Patryka K.
Odwołujący podkreślał, iżprace te obejmowały jedynie aranżacje mebli. Niemniej jednak to
Zamawiający wykazał w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości, iżPan Patryk K. był
osobąwskazanąprzez biegłego do współpracy z członkami komisji przetargowej w ramach
przygotowania aranżacji pomieszczeńi opisu przedmiotu zamówienia (notatka służbowa
Zamawiającego
z
dnia
18 maja 2011 r.) oraz uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz jego
szacunku („katowice symbole”, „zestawienie kosztów”, „opisy” itd.).Świadcząo tym wydruki z
poczty mailowej, z treści których jednoznacznie wynika, iżostatniej zmiany dokonano w dniu
10 marca 2011 r., a jako ich autor figuruje Pan Patryk K. Tak więc należy uznać, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iżPan Patryk K., co zostało wykazane przez Zamawiającego,
dokonywał określonych czynności związanych z przygotowaniem postępowania.
Niemniej jednak samo uczestniczenie wykonawcy lub posługiwanie sięprzez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest
bowiem, aby udział takiej osoby powodował utrudnienie uczciwej konkurencji, a ocenęw tym
zakresie dokonywaćnależy z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Należy zatem
wziąćpod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała
przewagęwykonawcy (w tym przypadku Odwołującemu) nad pozostałymi uczestnikami
postępowania, przez co miał on możliwośćprzygotowania oferty na lepszych warunkach
albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia.
Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma więc zakres
informacji pozyskanych przez wykonawcęa także stopieńtrudności przygotowania oferty.
Odwołujący, w toku postępowania, w sposób przekonujący wyjaśnił, wobec braku
przeciwnego dowodu ze strony Zamawiającego,że w przygotowaniu oferty, nikt poza
pracownikami zatrudnionymi w jego siedzibie w Warszawie, w osobach Pani Moniki G., Pana
Kamila K., Pana Pawła C., Pana Kamila T., Pana Sławomira W. oraz Pani Agnieszki K., nie
brał udziału. Na dowód czego przedłożył stosowne zarządzenie powołujące zespół
pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i złożenie oferty dla Zamawiającego, jak
równieżzarządzenie Prezesa Zarządu firmy z dnia 21 września 2009 r. w sprawie zasady
współpracy z potencjalnymi klientami z sektora publicznego zobowiązanymi do zakupu
towarów poprze stosowanie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które zabrania jego
pracownikom jakichkolwiek działańmogących narazićna szwank dobre imięMartela Sp. z
o.o., w tym polegających na: „bezpośrednim kontakcie z pracownikami instytucji publicznej w
trakcie procedury przetargowej (...)”, „przygotowaniu dla Zamawiającego materiałów, które
będąużyte w trakcie procedury przetargowej, a które mogłyby utrudnićlub ograniczyć
konkurencję”. Tak więc – co konsekwentnie podkreślał - wiedza Pana Patryka K. nabyta
podczas przygotowania postępowania nie mogła miećwpływu na treśćprzygotowanej przez
Odwołującego oferty, gdyżnie brał on i nie mógł braćudziału w przygotowaniu i złożeniu
oferty Odwołującego. A ponadto dokumentacja postępowania, zawierająca szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, została udostępniona wszystkim wykonawcom na równych
zasadach oraz upubliczniona i ujawniona. Przygotowany przez biegłąopis przedmiotu
zamówienia zawiera opisy mebli standardowych, które - jak wynika z pism producentów
mebli – mogąbyćwyprodukowane przez wiele firm. Okolicznośćtępotwierdza także
stanowisko Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Producentów Mebli w Warszawie, która „po
przeanalizowaniu pytańoraz załączonych opisów nie dopatrzyła siężadnych elementów,
które mogąbyćniedostępne dla podmiotów gospodarczych zrzeszonych w Izbie”, dodając, iż
„przedstawione opisy mebli biurowych oraz zaproponowanych tam technologii i materiały są
w 100% dostępne na rynku polskim dla nieograniczonej liczby producentów”. Równieżbiegła
przygotowująca postępowanie, odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego wskazała, iż
„podstawowymźródłem informacji oprócz mojego doświadczenia w tym zakresie, były
posiadane katalogi oraz materiały dostępne w internecie”, podając szczegółoweźródła
pozyskanych informacji dla przykładowych mebli (biurko, szafa, krzesło gościnne, krzesło dla
dyrektorów, krzesło pracownicze), w tym adresy internetowe, na których takie informacje się
znajdują. Opisane w specyfikacji technicznej meble były więc meblami standardowymi
znajdującymi sięw ofercie wielu wykonawców. Meble zaoferowane przez Odwołującego, co
zresztąon sam podkreślał na rozprawie, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył, sątakże
meblami standardowymi, znajdującymi sięw jego ofercie, a ich opis niewątpliwie był
umieszczony na stronie internetowej Odwołującego, gdyżtego typu informacje są
informacjami powszechnie dostępnymi, zamieszczanymi na stronach internetowych
producentów mebli. Ponadto – jak słusznie podniósł Odwołujący - w opisie przedmiotu
zamówienia określono minimalne wymagania dotyczące wyposażenia meblowego,
dopuszczając pewnąwskazanąw treści SIWZ tolerancjęm.in. co do ich wymiarów, składu
tapicerskiego a nawet nazwy koloru, jak równieżprzewidziano możliwośćzaoferowania
rozwiązania równoważnego o takich samych parametrach lub je przewyższających. Tym
samym umożliwiając złożenie oferty większej grupie wykonawców. Tak więc okoliczność, iż
oferta Odwołującego spełnia wymogi Zamawiającego nie może stanowićdowodu na to, iż
doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dowodem takim nie może byćtakże cena „prawie zbieżna” z cenąofertową, czy też
ceny „prawie zbieżne” z niektórymi cenami zaoferowanymi przez Odwołującego dla
poszczególnych asortymentów, a wyspecyfikowanymi w poszczególnych pozycjach tabeli.
Informacja dotyczącąszacunkowej wartości zamówienia – jak potwierdził Zamawiający –
została upubliczniona przez jej podanie treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak więc wszyscy
potencjalni wykonawcy chcący ubiegaćsięo udzielnie przedmiotowego zamówienia mogli
kalkulowaćcenęofertowąw podanych, a więc znanych im granicach cenowych i
niewątpliwie zaoferowana cena musiała byćniższa niżwartośćszacunkowa zamówienia. Nie
może więc budzićwątpliwości okoliczność,że Odwołujący, znając wartośćszacunkową
zamówienia, zaoferował cenęod niej niższą. Ceny w poszczególnych pozycjach
oferowanego asortymentu mebli były „prawie zbieżne” jednak nie identyczne. Odwołujący
podkreślał, iżstosuje upusty w granicach 2-3%. Tak więc zaoferowana cena jest ceną
uwzględniającątakże upusty. Istotnie cena ofertowa jest niższa niżwartośćszacunkowa
zamówienia. Niemniej jednak w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła inna oferta. Tym
samym nie można jednoznacznie stwierdzić, iżgdyby ta inna oferta wpłynęła to ceny
zaoferowane przez tego innego wykonawcęnie byłyby „prawie zbieżne” z wartością
szacunkowązamówienia, która była znana potencjalnym wykonawcom. A ponadto w treści
powołanej jużwyżej notatki Zamawiającego wskazano zakres prac, w których uczestniczył
Pan Patryk K. i nie ma wśród nich szacowania wartości zamówienia.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego,że udział Pana Patryka K.,
działającego z upoważnienia biegłego spowodował, iżOdwołujący był w stanie przygotować
swojąofertęw krótszym czasie i skalkulowaćniższącenę. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został bowiem wykonawcom przedstawiony wraz z SIWZ i mieli oni jednakowo
określony czas na przygotowanie oferty. A ponadtożaden z potencjalnych wykonawców nie
kwestionował treści SIWZ, poprzez wniesienie w tym zakresieśrodków ochrony prawnej, jak
równieżnie kwestionował tych terminów wyznaczonych w istocie przez Zamawiającego.
Reasumując stwierdzićnależy, iżwykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było nieuprawnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone na rozprawie
przez Zamawiającego i Odwołującego, uznając je za stanowiska zgłaszających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
