rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1142/11
KIO 1142/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB
ALCESTA, Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o., UAB
ALCESTA, Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Strabag Sp.
z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. Zasądza od Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
obwodnicy - ulicy Okrężnej w śurominie”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 34-056021.
Dnia 23 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp.
z o.o., UAB Alkesta, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. („Konsorcjum
Pribex”).
Z decyzjąZamawiającego nie zgodzili sięwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Strabag sp. z o.o., Delta-Prid sp. z o.o. (zwany dalej „Konsorcjum Strabag”)
i dnia 31 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego dokonane w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił,że działania Zamawiającego naruszyły przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a w szczególności:
1) art. 7 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez dopuszczenie do oceny oferty wykonawcy, który nie
wniósł wadium odpowiadającego przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czym
spowodował,że wykonawcy z prawidłowo zabezpieczonymi wadium ofertami, w tym
Odwołujący, konkurowali w postępowaniu z wykonawcą, którego oferta stosownego
zabezpieczenia majątkowego nie posiadała, a pomimo to została uznana za
najkorzystniejszą,
2) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez uznanie,że oferta najkorzystniejsza w tym postępowaniu
została właściwie zabezpieczona wadium, pomimoże, ustanowione zabezpieczenie
wadialne w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przewiduje odmienne, a co więcej mniej
korzystne dla Zamawiającego warunki jego zatrzymania, niżwymagane i określone
w przedmiotowych przepisach.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który nie wniósł prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, a zatem zabezpieczenia
nie ustanowił.
Wskazując na powyższe naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie uznania oferty Konsorcjum Pribex za pozbawionązabezpieczenia wadium,
a w konsekwencji
4) nakazanie uznanie wykluczenie Konsorcjum Pribex z postępowania,
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji
6) nakazanie dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
z uwagi uzyskanie najwyższej oceny punktowej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Konsorcjum Pribex złożyło w postępowaniu „Gwarancjęprzetargowąnr PA 47445”,
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, celem zabezpieczenia wadium swojej oferty, czego
zgodnie z treściąs.i.w.z. wymagał Zamawiający od uczestników niniejszego postępowania.
Przedmiotowy dokument, wystawiony przez gwaranta, jakim jest UADB „ERGO LIETUVA”,
złożony został w języku litewskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Jak wynika z treści przedmiotowego dokumentu gwarant zobowiązał sięw wystawionej
przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej „do zapłaty Zamawiającemu sumy, która będzie
adekwatna do poniesionych przez niego strat”.
Zdaniem Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium wynikające
z przedłożonej mu przez Konsorcjum Pribex gwarancji ubezpieczeniowej ograniczono,
poprzez:
1.
Obowiązek wykazania przez Zamawiającego gwarantowi straty.
2.
Ograniczenie wysokości wypłaty wadium do wysokości wykazanej straty.
Przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp w sposób wyłączny i kompleksowy normująuprawnienie
zamawiającego do zatrzymania wadium, nie przewidując przy tym możliwości wprowadzenia
jakiegokolwiek warunku ograniczającego uprawnienie zamawiającego do jego zatrzymania.
W orzecznictwie ugruntował siępogląd, wedle którego wniesienie dokumentu wadium,
kształtującego w swej treści odpowiedzialnośćgwaranta w sposób odmienny niżprzewidują
to przepisy Pzp lub w jakikolwiek inny sposób ograniczający dostępnośćwadium dla
Zamawiającego należy uznaćza nieprawidłowe.
Odwołujący podnosił, iżPzp nie dopuszcza zatrzymania lub zwrotu części wniesionego
wadium. Wadium wniesione w wysokości ustalonej przez zamawiającego w granicach
określonych przepisem art. 45 ust. 4 Pzp może byćzatrzymane lub zwrócone wyłącznie
w całości i nie może byćuzależniona wypłata w wysokości odpowiadającej stracie.
Zatrzymanie wadium odbywa sięwyłącznie w przypadkach określonych w Pzp i nie może
byćwarunkowane ocenączy Zamawiający poniósł jakąkolwiek stratęi czy ta strata jest
adekwatna do wysokości zatrzymanego wadium. W praktyce oznaczałoby to,że wykonawcy
składający tego rodzaju gwarancję, mógłby dochodzićod Zamawiającego zwrotu wadium
w przypadku, gdy zatrzymana kwota nie odpowiadałaby stracie, a to jest sprzeczne z celem
wniesienia wadium.
Ponadto w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Pribex została zabezpieczona wadium
w sposób odbiegający od standardów wyznaczonych przepisami Pzp, w szczególności
wypłata wadium została uzależniona od wykazania przez zamawiającego, tj. beneficjenta
zaistnienia dodatkowych okoliczności.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 31 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 1 czerwca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 3 czerwca 2011 roku
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Pribex.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, oraz
w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścićwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex
sp. z o.o., UAB Alkesta, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżzarzuty stawiane przez Odwołującego są
bezzasadne.
Izba w pełni podziela wywody poczynione przez Zamawiającego na rozprawie, jak
i Przystępujący w piśmie – zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący do oferty załączył GwarancjęPrzetargową
o numerze PA 47445, w której Ubezpieczyciel (ubezpieczeniowa sp. z o.o. ) UADB „ERGO
LIETUVA” z siedzibąw Wilnie zaświadczył, iżw przypadku prawidłowej realizacji
zobowiązańprzyjętych przez Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie oraz po
przedstawieniu przez Zamawiającego pierwszegożądania zobowiązuje siędo zapłaty
Zamawiającemu sumy w kwocie 590 000,00 PLN.
Ponadto Ubezpieczyciel wskazał, iżnieodwołalnie, bezwarunkowo i po przedstawieniu
przez Zamawiającego pierwszego pisemnegożądania zobowiązuje siędo zapłaty
Zamawiającemu sumy, która będzie adekwatna do poniesionych przez niego strat, lecz nie
większej niżzostało to określone powyżej, tj. 590 000,00 PLN, po otrzymaniu od niego
(Zamawiającego) pierwszego pisemnegożądania, w którym Zamawiający powinien
zaznaczyć, który z powyższych warunków (ustawowych) nie zostały spełnione przez
Oferenta.
W ocenie Izby gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez konsorcjum Pribex była oraz
pozostaje prawidłowa pod względem formalnym oraz zgodna tak z pzp jak i sporządzoną
przez Zamawiającego specyfikacjąistotnych warunków zamówienia - zabezpiecza ona
bowiem wszelkie wynikające z postanowieńart. 46 ust. 4a oraz 5 pzp przypadki przepadku
na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Zważyćbowiem należy, iżgwarancja ustanowiona przez UADB „ERGO Lietuva” została
ustanowiona jako płatna bezwarunkowo i nieodwołalnie oraz na pierwszeżądanie
Zamawiającego.
Dodatkowo, wyłącznymi obowiązkami, które zgodnie z osnowągwarancji Zamawiający
winien spełnićw celu uzyskania płatności z powyższej gwarancji jest złożenie pisemnegożądania wypłaty z gwarancji, w którym tożądaniu Zamawiający winien zaznaczyćwyłącznie,
które z opisanych w dokumencie gwarancji warunków ustanowienia tejże gwarancji nie
zostały przez Przystępującego spełnione.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, odnosząc siędo zarzutów zawartych
w odwołaniu wskazaćnależy, iżnie sąone zasadne.
W szczególności nie może sięostaćtwierdzenie Odwołującego, iż„z treści
przedmiotowego dokumentu gwarancji gwarant zobowiązał się w wystawionej przez siebie
gwarancji ubezpieczeniowej „do zapłaty Zamawiającemu sumy, która będzie adekwatna do
poniesionych przez niego strat'" i dalej,że „Uprawnienie Zamawiającego do Zatrzymania
wadium wynikające z przedłożonej mu przez Konsorcjum Pribex gwarancji ubezpieczeniowej
ograniczono przez: 1 obowiązek wykazania przez Zamawiającego gwarantowi straty, 2.
ograniczenie wysokości wypłaty wadium do wysokości wykazanej straty”.
Twierdzenia takie nie tylko nie znajdująoparcia w materiale dowodowym sprawy, w
szczególności w treści przedłożonej gwarancji oraz jej tłumaczenia przysięgłego.
Należy podkreślić, iżgwarancja zapłaty ustanowiona została jako płatna na pierwszeżądanie i jest bezwarunkowa i nieodwołalna.
Wskazane w treści gwarancji okoliczności konieczne dla uruchomienia wypłaty z gwarancji
nie stanowiąniczego więcej, niżwymogi formalne pisemnego wezwania do wypłaty
z gwarancji.
Wskazaćprzy tym równieżnależy, iżOdwołujący zdaje siękwestionowaćkonstytutywną
i niekwestionowanąnigdy w doktrynie prawa cywilnego istotęinstytucji zatrzymania wadium,
którąjest naprawienie straty Zamawiającego powstałej w skutek braku dojścia do skutku
umowy z wnoszącym wadium wykonawcą. Wysokośćowej straty tożsama jest przy tym
w każdym wypadku kwocie wadium, związek ten ma przy tym charakter normatywny,
niepodlegający dalszemu dowodowi.
Celem ustanowienia wadium jest bowiem naprawienie szkody Zamawiającemu, powstałej
w skutek nie dojścia do skutku umowy z wnoszącym wadium wykonawcą. W każdym zatem
przypadku nie dojścia do skutku umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąten
pierwszy ponosi szkodęmajątkową, a więc stratę.
Istotązaśinstytucji wadium jest to, iżZamawiający zwolniony jest z wykazywania
wysokości szkody, a to z tego względu, iżwysokośćowej szkody przyjmowana jest w kwocie
zryczałtowanej — równej kwocie wniesionego wadium.
Wysokośćowej straty Zamawiającego nie podlega dalszemu dowodowi w którąkolwiek ze
stron, a to z tego względu, iżjest ona ze swojej istoty przyjmowana w wysokości
zryczałtowanej - tożsamej z kwotąustalonego wadium. W konsekwencji, kwota rzeczywistej
straty Zamawiającego poniesionej w skutek nie dojścia do skutku umowy z wykonawcą
w każdym przypadku jest równa kwocie ustalonego wadium, przeciwna interpretacja nie jest
przy tym prawnie dopuszczalna.
Mając zatem na względzie, iżZamawiający w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ustalił, iżkwota jemu należna jako odszkodowanie z tytułu
naprawienia straty majątkowej w sytuacjach nie dojścia do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne (kwota wadium) będzie wynosiła 590 000,00 zł, a uczestnicy postępowania na
powyższe sięzgodzili do tegożpostępowania przystępując, nie można obecnie wywodzić, iż
Zamawiający w jakimkolwiek przypadku jest obowiązany do udowodnienia wysokości straty
przy realizacji zatrzymania wadium, zarówno w przypadku jego wniesienia w pieniądzu, czy
teżprzy ustanowieniu gwarancji.
Ze względu bowiem na istotęzadatku, wysokośćowej straty ma charakter ustalany
normatywnie, a zatem nie podlega jakimkolwiek dowodom, czy teżprzeciwdowodom.
W ustawie - Prawo zamówieńpublicznych brak jest odrębnej definicji instytucji wadium.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w swoich art. 45 i art. 46 zawiera bowiem wyłącznie
uregulowania dotyczące sposobu poboru oraz przepadku wadium.
Dlatego teżna podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz.
93 z późn. zm.).
Art. 70
§ 1 k.c. stanowi,że „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium)”.
Natomiast zgodnie z treściąart. 70
4
§ 2 k.c: „Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo
wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zalety od spełnienia
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może
pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia
umowy, ich uczestnik, którego oferta postała wybrana, może żądać zapłaty podwójnego
wadium albo naprawienia szkody.”.
W każdym zatem przypadku, w tym równieżna gruncie pzp, zabezpieczenie wadialne jest
zryczałtowanąformąodszkodowania płatnego na rzecz Zamawiającego za niewykonanie
obowiązku zawarcia umowy, wynikającego ze stosunku prawnego wiążącego wykonawcę
z Zamawiającym (por. dr Damian Szczepański - Gwarancja bankowa jako forma wadium
w zamówieniach publicznych, komentarz praktyczny ABC nr 108683 w program Lex Prestige
2011). Uznanie wadium za odszkodowanie oznacza, iżstanowi ono formępieniężnej
kompensaty straty Zamawiającego związanej z nie dojściem do skutku umowy z danym
wykonawcą. Związek zaśpomiędzy nie dojściem do skutku umowy, a stratąZamawiającego
jest związkiem normatywnym, nie podlegającym dowodowi.
Przyjęta przy tym sankcja przepadku wadium jest przy tym tożsama do przepadku zadatku,
przewidzianego w art. 394 k.c, a dawanego przy zawarciu umowy. Wszelkie zatem poglądy
doktryny oraz orzecznictwa sformułowane na gruncie zadatku znajdująodpowiednie
zastosowanie do instytucji wadium. Wskazaćzatem należy, iżjużkodeks zobowiązań
w swoim art. 74 k.z. traktował zadatek jako surogat odszkodowania („zadatek... zastępuje
odszkodowanie”). Uzasadniało to pogląd,że przy zadatku nie można ani domagaćsie
uzupełniającego odszkodowania na zasadach ogólnych, ani zrezygnowaćz uprawnieńz
zadatku i poprzestaćna odszkodowaniu na zasadach ogólnych.
Pogląd ten w całości jest akceptowany także na gruncie Kodeksu cywilnego (tak F.
Błahuta, w: Kodeks. Cywilny Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1972, s. 939;
Z. Radwański, w: System Prawa Cywilnego, CH Beck t. III/1, s. 461-462, cytujący tamże
orzecznictwo z okresu obowiązywania Kodeksu zobowiązań; tak równieżJ. Rajski, Prawo
o kontraktach w obrocie gospodarczym, s. 158; W Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E.
Skowrońska-Bocian, Zobowiązania Zarys Wykładu ., s. 186-187 oraz judykatura - por. wyrok
SN z 7 marca 1979 r., III CRN 308/78).
W związku z powyższym, wświetle przywołanych powyżej poglądów doktryny prawa
cywilnego, jak i orzecznictwa, zarówno instytucja przepadku zadatku jak i przepadku wadium
winna byćpostrzegana w kategoriach realizacji uprawnienia do uzyskania zryczałtowanego
odszkodowania przewidzianego w art. 471 i n k.c, a więc odszkodowania za nie
przystąpienie do zawarcia umowy.
Zadatek i wadium sązatem sui genesis szczególnąumownąsankcjąmajątkowąza nie
dojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego skutku. Tym jednak różniąsię
one od zwykłego odszkodowania, iżmająone zryczałtowaną- ustalanąa priori wysokość,
która nie podlega następczym zmianom.
Skoro zatem kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane odszkodowanie
w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, nie podlegające dalszemu dowodowi,
to zapis dokumentu gwarancji iż„Ubezpieczyciel zobowiązany będzie do zapłaty kwoty
adekwatnej do poniesionych przez Zamawiającego strat” (niezależnie od faktu, iż
zamawiający zgodnie z treściągwarancji nie był obowiązany do wykazywania owej straty),
stanowi właśnie najpełniejsząrealizacje istoty instytucji wadium.
Należy bowiem uwzględnić, iżwysokośćowych strat ustalana jest normatywnie i nie
wymaga dowodu oraz stanowi równowartośćustalonej przez Zamawiającego kwoty wadium.
W ocenie Izby, jakoże wysokośćowego normatywnie ustalanego i należnego
odszkodowania, a zatem równieżnormatywnie ustalonej straty nie podlega w jakimkolwiek
zakresie tak dowodowi, jak i miarkowaniu w jakimkolwiek przypadku, zarzuty zawarte w
odwołaniu Strabag uznaćnależy za chybione.
Dodatkowo zarzuty w tej mierze podnoszone przez Odwołującego sąrównieżz tego
względu niezasadne, iżz treści gwarancji ubezpieczeniowej wprost wynika,że Zamawiający
nie ma obowiązku kalkulowania wysokości swojej straty przy formułowaniużądania wypłaty
z gwarancji, dla uzyskania należnej jemu kwoty wystarczające jest wskazanie wżądaniu
wypłaty kwoty płatności.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iżzarzuty Odwołującego oparte sąjedynie na założeniach
przyszłych i niepewnych. Hipotetyczne przesłanki braku możliwości ewentualnego
zaspokojenia sięz gwarancji ubezpieczeniowej przez Zamawiającego niepoparteżadnymi
dowodami nie mogąstanowićprzesłanki do uznania zarzutów za słuszne.
Postępowanie odwoławcze toczone przed KrajowąIzbąOdwoławcząma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, iżstrony, które wywodząokreślone skutki prawne winny
poprzećje stosownymi dowodami. Przepis art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stanowi istotny nakaz dla stron i uczestników postępowania odwoławczego do
wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, do czasu zamknięcia rozprawyżadnego
dowodu nie powołał.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Strabag Sp.
z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. Zasądza od Strabag Sp. z o.o., Delta-Prid Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
obwodnicy - ulicy Okrężnej w śurominie”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 34-056021.
Dnia 23 maja 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp.
z o.o., UAB Alkesta, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. („Konsorcjum
Pribex”).
Z decyzjąZamawiającego nie zgodzili sięwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Strabag sp. z o.o., Delta-Prid sp. z o.o. (zwany dalej „Konsorcjum Strabag”)
i dnia 31 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego dokonane w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił,że działania Zamawiającego naruszyły przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a w szczególności:
1) art. 7 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez dopuszczenie do oceny oferty wykonawcy, który nie
wniósł wadium odpowiadającego przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czym
spowodował,że wykonawcy z prawidłowo zabezpieczonymi wadium ofertami, w tym
Odwołujący, konkurowali w postępowaniu z wykonawcą, którego oferta stosownego
zabezpieczenia majątkowego nie posiadała, a pomimo to została uznana za
najkorzystniejszą,
2) art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez uznanie,że oferta najkorzystniejsza w tym postępowaniu
została właściwie zabezpieczona wadium, pomimoże, ustanowione zabezpieczenie
wadialne w postaci gwarancji ubezpieczeniowej przewiduje odmienne, a co więcej mniej
korzystne dla Zamawiającego warunki jego zatrzymania, niżwymagane i określone
w przedmiotowych przepisach.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który nie wniósł prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, a zatem zabezpieczenia
nie ustanowił.
Wskazując na powyższe naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie uznania oferty Konsorcjum Pribex za pozbawionązabezpieczenia wadium,
a w konsekwencji
4) nakazanie uznanie wykluczenie Konsorcjum Pribex z postępowania,
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji
6) nakazanie dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
z uwagi uzyskanie najwyższej oceny punktowej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Konsorcjum Pribex złożyło w postępowaniu „Gwarancjęprzetargowąnr PA 47445”,
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, celem zabezpieczenia wadium swojej oferty, czego
zgodnie z treściąs.i.w.z. wymagał Zamawiający od uczestników niniejszego postępowania.
Przedmiotowy dokument, wystawiony przez gwaranta, jakim jest UADB „ERGO LIETUVA”,
złożony został w języku litewskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Jak wynika z treści przedmiotowego dokumentu gwarant zobowiązał sięw wystawionej
przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej „do zapłaty Zamawiającemu sumy, która będzie
adekwatna do poniesionych przez niego strat”.
Zdaniem Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium wynikające
z przedłożonej mu przez Konsorcjum Pribex gwarancji ubezpieczeniowej ograniczono,
poprzez:
1.
Obowiązek wykazania przez Zamawiającego gwarantowi straty.
2.
Ograniczenie wysokości wypłaty wadium do wysokości wykazanej straty.
Przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp w sposób wyłączny i kompleksowy normująuprawnienie
zamawiającego do zatrzymania wadium, nie przewidując przy tym możliwości wprowadzenia
jakiegokolwiek warunku ograniczającego uprawnienie zamawiającego do jego zatrzymania.
W orzecznictwie ugruntował siępogląd, wedle którego wniesienie dokumentu wadium,
kształtującego w swej treści odpowiedzialnośćgwaranta w sposób odmienny niżprzewidują
to przepisy Pzp lub w jakikolwiek inny sposób ograniczający dostępnośćwadium dla
Zamawiającego należy uznaćza nieprawidłowe.
Odwołujący podnosił, iżPzp nie dopuszcza zatrzymania lub zwrotu części wniesionego
wadium. Wadium wniesione w wysokości ustalonej przez zamawiającego w granicach
określonych przepisem art. 45 ust. 4 Pzp może byćzatrzymane lub zwrócone wyłącznie
w całości i nie może byćuzależniona wypłata w wysokości odpowiadającej stracie.
Zatrzymanie wadium odbywa sięwyłącznie w przypadkach określonych w Pzp i nie może
byćwarunkowane ocenączy Zamawiający poniósł jakąkolwiek stratęi czy ta strata jest
adekwatna do wysokości zatrzymanego wadium. W praktyce oznaczałoby to,że wykonawcy
składający tego rodzaju gwarancję, mógłby dochodzićod Zamawiającego zwrotu wadium
w przypadku, gdy zatrzymana kwota nie odpowiadałaby stracie, a to jest sprzeczne z celem
wniesienia wadium.
Ponadto w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Pribex została zabezpieczona wadium
w sposób odbiegający od standardów wyznaczonych przepisami Pzp, w szczególności
wypłata wadium została uzależniona od wykazania przez zamawiającego, tj. beneficjenta
zaistnienia dodatkowych okoliczności.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 31 maja 2011 roku.
Zamawiający, dnia 1 czerwca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 3 czerwca 2011 roku
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Pribex.
Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, oraz
w pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścićwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex
sp. z o.o., UAB Alkesta, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. do
postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżzarzuty stawiane przez Odwołującego są
bezzasadne.
Izba w pełni podziela wywody poczynione przez Zamawiającego na rozprawie, jak
i Przystępujący w piśmie – zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący do oferty załączył GwarancjęPrzetargową
o numerze PA 47445, w której Ubezpieczyciel (ubezpieczeniowa sp. z o.o. ) UADB „ERGO
LIETUVA” z siedzibąw Wilnie zaświadczył, iżw przypadku prawidłowej realizacji
zobowiązańprzyjętych przez Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie oraz po
przedstawieniu przez Zamawiającego pierwszegożądania zobowiązuje siędo zapłaty
Zamawiającemu sumy w kwocie 590 000,00 PLN.
Ponadto Ubezpieczyciel wskazał, iżnieodwołalnie, bezwarunkowo i po przedstawieniu
przez Zamawiającego pierwszego pisemnegożądania zobowiązuje siędo zapłaty
Zamawiającemu sumy, która będzie adekwatna do poniesionych przez niego strat, lecz nie
większej niżzostało to określone powyżej, tj. 590 000,00 PLN, po otrzymaniu od niego
(Zamawiającego) pierwszego pisemnegożądania, w którym Zamawiający powinien
zaznaczyć, który z powyższych warunków (ustawowych) nie zostały spełnione przez
Oferenta.
W ocenie Izby gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez konsorcjum Pribex była oraz
pozostaje prawidłowa pod względem formalnym oraz zgodna tak z pzp jak i sporządzoną
przez Zamawiającego specyfikacjąistotnych warunków zamówienia - zabezpiecza ona
bowiem wszelkie wynikające z postanowieńart. 46 ust. 4a oraz 5 pzp przypadki przepadku
na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Zważyćbowiem należy, iżgwarancja ustanowiona przez UADB „ERGO Lietuva” została
ustanowiona jako płatna bezwarunkowo i nieodwołalnie oraz na pierwszeżądanie
Zamawiającego.
Dodatkowo, wyłącznymi obowiązkami, które zgodnie z osnowągwarancji Zamawiający
winien spełnićw celu uzyskania płatności z powyższej gwarancji jest złożenie pisemnegożądania wypłaty z gwarancji, w którym tożądaniu Zamawiający winien zaznaczyćwyłącznie,
które z opisanych w dokumencie gwarancji warunków ustanowienia tejże gwarancji nie
zostały przez Przystępującego spełnione.
Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, odnosząc siędo zarzutów zawartych
w odwołaniu wskazaćnależy, iżnie sąone zasadne.
W szczególności nie może sięostaćtwierdzenie Odwołującego, iż„z treści
przedmiotowego dokumentu gwarancji gwarant zobowiązał się w wystawionej przez siebie
gwarancji ubezpieczeniowej „do zapłaty Zamawiającemu sumy, która będzie adekwatna do
poniesionych przez niego strat'" i dalej,że „Uprawnienie Zamawiającego do Zatrzymania
wadium wynikające z przedłożonej mu przez Konsorcjum Pribex gwarancji ubezpieczeniowej
ograniczono przez: 1 obowiązek wykazania przez Zamawiającego gwarantowi straty, 2.
ograniczenie wysokości wypłaty wadium do wysokości wykazanej straty”.
Twierdzenia takie nie tylko nie znajdująoparcia w materiale dowodowym sprawy, w
szczególności w treści przedłożonej gwarancji oraz jej tłumaczenia przysięgłego.
Należy podkreślić, iżgwarancja zapłaty ustanowiona została jako płatna na pierwszeżądanie i jest bezwarunkowa i nieodwołalna.
Wskazane w treści gwarancji okoliczności konieczne dla uruchomienia wypłaty z gwarancji
nie stanowiąniczego więcej, niżwymogi formalne pisemnego wezwania do wypłaty
z gwarancji.
Wskazaćprzy tym równieżnależy, iżOdwołujący zdaje siękwestionowaćkonstytutywną
i niekwestionowanąnigdy w doktrynie prawa cywilnego istotęinstytucji zatrzymania wadium,
którąjest naprawienie straty Zamawiającego powstałej w skutek braku dojścia do skutku
umowy z wnoszącym wadium wykonawcą. Wysokośćowej straty tożsama jest przy tym
w każdym wypadku kwocie wadium, związek ten ma przy tym charakter normatywny,
niepodlegający dalszemu dowodowi.
Celem ustanowienia wadium jest bowiem naprawienie szkody Zamawiającemu, powstałej
w skutek nie dojścia do skutku umowy z wnoszącym wadium wykonawcą. W każdym zatem
przypadku nie dojścia do skutku umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcąten
pierwszy ponosi szkodęmajątkową, a więc stratę.
Istotązaśinstytucji wadium jest to, iżZamawiający zwolniony jest z wykazywania
wysokości szkody, a to z tego względu, iżwysokośćowej szkody przyjmowana jest w kwocie
zryczałtowanej — równej kwocie wniesionego wadium.
Wysokośćowej straty Zamawiającego nie podlega dalszemu dowodowi w którąkolwiek ze
stron, a to z tego względu, iżjest ona ze swojej istoty przyjmowana w wysokości
zryczałtowanej - tożsamej z kwotąustalonego wadium. W konsekwencji, kwota rzeczywistej
straty Zamawiającego poniesionej w skutek nie dojścia do skutku umowy z wykonawcą
w każdym przypadku jest równa kwocie ustalonego wadium, przeciwna interpretacja nie jest
przy tym prawnie dopuszczalna.
Mając zatem na względzie, iżZamawiający w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ustalił, iżkwota jemu należna jako odszkodowanie z tytułu
naprawienia straty majątkowej w sytuacjach nie dojścia do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne (kwota wadium) będzie wynosiła 590 000,00 zł, a uczestnicy postępowania na
powyższe sięzgodzili do tegożpostępowania przystępując, nie można obecnie wywodzić, iż
Zamawiający w jakimkolwiek przypadku jest obowiązany do udowodnienia wysokości straty
przy realizacji zatrzymania wadium, zarówno w przypadku jego wniesienia w pieniądzu, czy
teżprzy ustanowieniu gwarancji.
Ze względu bowiem na istotęzadatku, wysokośćowej straty ma charakter ustalany
normatywnie, a zatem nie podlega jakimkolwiek dowodom, czy teżprzeciwdowodom.
W ustawie - Prawo zamówieńpublicznych brak jest odrębnej definicji instytucji wadium.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w swoich art. 45 i art. 46 zawiera bowiem wyłącznie
uregulowania dotyczące sposobu poboru oraz przepadku wadium.
Dlatego teżna podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz.
93 z późn. zm.).
Art. 70
§ 1 k.c. stanowi,że „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium)”.
Natomiast zgodnie z treściąart. 70
4
§ 2 k.c: „Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo
wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zalety od spełnienia
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może
pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia
umowy, ich uczestnik, którego oferta postała wybrana, może żądać zapłaty podwójnego
wadium albo naprawienia szkody.”.
W każdym zatem przypadku, w tym równieżna gruncie pzp, zabezpieczenie wadialne jest
zryczałtowanąformąodszkodowania płatnego na rzecz Zamawiającego za niewykonanie
obowiązku zawarcia umowy, wynikającego ze stosunku prawnego wiążącego wykonawcę
z Zamawiającym (por. dr Damian Szczepański - Gwarancja bankowa jako forma wadium
w zamówieniach publicznych, komentarz praktyczny ABC nr 108683 w program Lex Prestige
2011). Uznanie wadium za odszkodowanie oznacza, iżstanowi ono formępieniężnej
kompensaty straty Zamawiającego związanej z nie dojściem do skutku umowy z danym
wykonawcą. Związek zaśpomiędzy nie dojściem do skutku umowy, a stratąZamawiającego
jest związkiem normatywnym, nie podlegającym dowodowi.
Przyjęta przy tym sankcja przepadku wadium jest przy tym tożsama do przepadku zadatku,
przewidzianego w art. 394 k.c, a dawanego przy zawarciu umowy. Wszelkie zatem poglądy
doktryny oraz orzecznictwa sformułowane na gruncie zadatku znajdująodpowiednie
zastosowanie do instytucji wadium. Wskazaćzatem należy, iżjużkodeks zobowiązań
w swoim art. 74 k.z. traktował zadatek jako surogat odszkodowania („zadatek... zastępuje
odszkodowanie”). Uzasadniało to pogląd,że przy zadatku nie można ani domagaćsie
uzupełniającego odszkodowania na zasadach ogólnych, ani zrezygnowaćz uprawnieńz
zadatku i poprzestaćna odszkodowaniu na zasadach ogólnych.
Pogląd ten w całości jest akceptowany także na gruncie Kodeksu cywilnego (tak F.
Błahuta, w: Kodeks. Cywilny Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1972, s. 939;
Z. Radwański, w: System Prawa Cywilnego, CH Beck t. III/1, s. 461-462, cytujący tamże
orzecznictwo z okresu obowiązywania Kodeksu zobowiązań; tak równieżJ. Rajski, Prawo
o kontraktach w obrocie gospodarczym, s. 158; W Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E.
Skowrońska-Bocian, Zobowiązania Zarys Wykładu ., s. 186-187 oraz judykatura - por. wyrok
SN z 7 marca 1979 r., III CRN 308/78).
W związku z powyższym, wświetle przywołanych powyżej poglądów doktryny prawa
cywilnego, jak i orzecznictwa, zarówno instytucja przepadku zadatku jak i przepadku wadium
winna byćpostrzegana w kategoriach realizacji uprawnienia do uzyskania zryczałtowanego
odszkodowania przewidzianego w art. 471 i n k.c, a więc odszkodowania za nie
przystąpienie do zawarcia umowy.
Zadatek i wadium sązatem sui genesis szczególnąumownąsankcjąmajątkowąza nie
dojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego skutku. Tym jednak różniąsię
one od zwykłego odszkodowania, iżmająone zryczałtowaną- ustalanąa priori wysokość,
która nie podlega następczym zmianom.
Skoro zatem kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane odszkodowanie
w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, nie podlegające dalszemu dowodowi,
to zapis dokumentu gwarancji iż„Ubezpieczyciel zobowiązany będzie do zapłaty kwoty
adekwatnej do poniesionych przez Zamawiającego strat” (niezależnie od faktu, iż
zamawiający zgodnie z treściągwarancji nie był obowiązany do wykazywania owej straty),
stanowi właśnie najpełniejsząrealizacje istoty instytucji wadium.
Należy bowiem uwzględnić, iżwysokośćowych strat ustalana jest normatywnie i nie
wymaga dowodu oraz stanowi równowartośćustalonej przez Zamawiającego kwoty wadium.
W ocenie Izby, jakoże wysokośćowego normatywnie ustalanego i należnego
odszkodowania, a zatem równieżnormatywnie ustalonej straty nie podlega w jakimkolwiek
zakresie tak dowodowi, jak i miarkowaniu w jakimkolwiek przypadku, zarzuty zawarte w
odwołaniu Strabag uznaćnależy za chybione.
Dodatkowo zarzuty w tej mierze podnoszone przez Odwołującego sąrównieżz tego
względu niezasadne, iżz treści gwarancji ubezpieczeniowej wprost wynika,że Zamawiający
nie ma obowiązku kalkulowania wysokości swojej straty przy formułowaniużądania wypłaty
z gwarancji, dla uzyskania należnej jemu kwoty wystarczające jest wskazanie wżądaniu
wypłaty kwoty płatności.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iżzarzuty Odwołującego oparte sąjedynie na założeniach
przyszłych i niepewnych. Hipotetyczne przesłanki braku możliwości ewentualnego
zaspokojenia sięz gwarancji ubezpieczeniowej przez Zamawiającego niepoparteżadnymi
dowodami nie mogąstanowićprzesłanki do uznania zarzutów za słuszne.
Postępowanie odwoławcze toczone przed KrajowąIzbąOdwoławcząma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, iżstrony, które wywodząokreślone skutki prawne winny
poprzećje stosownymi dowodami. Przepis art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stanowi istotny nakaz dla stron i uczestników postępowania odwoławczego do
wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, do czasu zamknięcia rozprawyżadnego
dowodu nie powołał.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
