rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1182/11
KIO 1182/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawcęRobert Zimny
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wałbrzych w Wałbrzychu,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-Handlowe „Warex”
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawcęRobert Zimny
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wałbrzych w Wałbrzychu,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-Handlowe „Warex”
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wałbrzych w Wałbrzychu:
1) unieważnienie czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-Handlowe „Warex” Sp. z o.o.
w Wałbrzychu i odrzucenia oferty wykonawcy - Robert Zimny prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane w Wałbrzychu,
2) powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Robert Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Zimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy Robert
Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz zamawiającego
Gminy Wałbrzych w Wałbrzychu kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 1182/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawca Robert Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Zimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu wniósł odwołanie w
postępowaniu prowadzonym przez GminęWałbrzych, w trybie przetargu nieograniczonego,
na wykonanie zamówienia pn. „Konserwacja muzealiów ze zbiorów Parku Wielokulturowego
Stara Kopalnia w Wałbrzychu - zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych z Działu
Przemysłu i Techniki”, w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
1) naruszenie przepisu prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, przez jego niewłaściwąwykładniępolegającąna
przyjęciu, iżzastosowanie niewłaściwej stawki VAT przy obliczaniu ceny, jest błędem w jej
obliczeniu, uzasadniającym odrzucenie oferty,
2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iżzakres prac opisany w siwz nie
dotyczył konserwacji muzealiów wpisanych do inwentarza muzeum, gdy zgodnie z nazwą
przedmiotu zamówienia i informacjami podanymi w siwz, częśćII ust. 1, należy uznać, iż
postępowanie dotyczyło konserwacji muzealiów, a więc ruchomości korzystających z
przywileju nazwy „muzealia”, zarezerwowanej w ustawie o muzeach dla przedmiotów
wpisanych do inwentarza muzeum (art. 21 ustawy o muzeach),
3) naruszenie przepisu prawa materialnego - § 43-46 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług ( Dz. U. Nr 73, poz. 392), w związku z art. 21 ust. 1 ustawy o muzeach
przez ich niezastosowanie, polegające na przyjęciu, iżpomimo powołania przez
zamawiającego w siwz muzealiów jako przedmiotów podlegających konserwacji,
zamawiający błędnie przyjął, iżkonserwacja objęta jest stawkąVAT 23%,
4) naruszenie przepisu prawa materialnego art. 24 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie
polegające na sporządzeniu ogólnego i lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego,
5) naruszenie zasady równości wykonawców wobec prawa, polegające na odrzuceniu
wyłącznie oferty odwołującego z powodu rzekomego błędu w obliczeniu ceny, gdy
zgodnie z twierdzeniami zamawiającego, posiada on 14 sztuk maszyn wpisanych do
rejestru zabytków przeznaczonych do konserwacji, co do której należałoby zastosować
stawkęZW (zwolnienie z VAT), stawki takiej nie zastosowała firma „Warex” Sp. z o. o. i jej
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (nie podlegała odrzuceniu).
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o :
1) uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
PPUH „Warex” Sp. z o.o. oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
merytorycznej oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty PPUH „Warex” Sp. z o.o. i jej
odrzucenie oraz unieważnienie postępowania,
2) przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł,
3) dopuszczenie dowodu ze Statutu Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w
Wałbrzychu oraz wyciągu ze strony internetowej Parku ze wskazaniem, iżw/w przejął
zbiory maszyn Muzeum Przemysłu i Techniki w Wałbrzychu, na okolicznośćwykazania,
iżpostępowanie dotyczy konserwacji muzealiów wpisanych do rejestru przejętego
Muzeum Przemysłu i Techniki.
Wskazał,że naruszenie interesu odwołującego jest bezsporne, gdyżprzy zachowaniu
ustawowych zasad udzielania zamówienia, oferta odwołującego z cenąbrutto blisko o
300.000 zł niższąod ceny oferty wybranej, jest korzystniejsza. Podniósł,że zgodnie z
postanowieniami części IV siwz, w całkowitej cenie ofertowej miały byćzawarte wszelkie
koszty i składniki związane z zamówieniem, które można było przewidziećw terminie
opracowywania oferty do czasu jej złożenia, a więc równieżstawka podatku VAT. Podał,że
zamawiający w ogłoszeniu o wyborze oferty podał, iżoceniał wyłącznie ceny brutto ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający uzasadnił czynność
odrzucenia oferty zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT- ZW, zamiast stawki
23%. Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - oferta
zawierała błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezgodna z ugruntowaną
wykładniąwskazanego przepisu ustawy, gdyżKrajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w
orzeczeniach wskazywała, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie jest błędem w
obliczaniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i tym samym odrzucenie oferty na
tej podstawie nie jest uzasadnione.
Wskazał jeden z ostatnich wyroków KIO z dnia 28 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 95/11.
Przywołał liczne orzeczenia KIO i uchwałęSądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 21 lipca
2006 r. III CZP 54/2006 (OSNC 2007/5 poz. 66), gdzie Sąd Najwyższy rozważał zagadnienie
wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty
ceny (wynagrodzenia), którejźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT.
Ponad wskazane argumenty, odwołujący podniósł, iżobliczając cenęoferty, zastosował
prawidłowąstawkępodatku VAT, określając jąjako stawka ZW, która zgodnie z § 43 - 46
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, winna byćstosowana, w szczególności do
usług polegających na prowadzeniu prac konserwatorskich i restauratorskich ruchomości i
nieruchomości „wpisanych do inwentarza muzeum”.
Wskazał,że zamawiający jużw samej nazwie zadania opisanego w siwz, określił je jako
„Konserwacja muzealiów ze zbiorów Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w Wałbrzychu -
zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych z Działu Przemysłu i Techniki”, więc przez
użycie określenia „muzealia” wskazywał, iżkonserwacja ma dotyczyćurządzeńbądź
zabytkowych, bądźwpisanych do inwentarza muzeum.
Wyjaśnił,że termin „muzealia” pochodzi z ustawy o muzeach, w której określono, iż
muzealiami sąrzeczy ruchome i nieruchomości wpisane do inwentarza muzealiów. Uznał,że
skoro zamawiający użył specjalistycznego terminu „muzealia”, w ocenie odwołującego,
musiał liczyćsięz konsekwencjami, równieżw postaci zastosowania stawki VAT - ZW
przypisanej dla konserwacji muzealiów, czyli przedmiotów wpisanych do inwentarza
muzeum.
Stwierdził,że jeśli nawet częśćzabytków podlegających konserwacji nie została wpisana do
rejestru zabytków, to i tak sąone „muzealiami”, a więc przedmiotami wpisanymi do
inwentarza.
Odwołujący wniósł o zwrócenie siędo Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w Wałbrzychu
o nadesłanie inwentarza i rejestru maszyn-muzealiów, będących przedmiotem konserwacji w
postępowaniu, na okolicznośćwykazania, iżsąto przedmioty wpisane do inwentarza
muzeum, w szczególności maszyny przejęte od Muzeum Przemysłu i Techniki w
Wałbrzychu.
Ponadto, zwrócił uwagę,że w siwz zamawiający potwierdził, iżzadanie będzie dotyczyło
muzealiów lub zabytków wpisanych do rejestru zabytków, gdyżdla wykonania całości
zadania wymagał zatrudnienia specjalistów posiadających :
- tytuł zawodowego magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku
konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie
konserwacji zabytków,
- odbytą, po ukończeniu tych studiów, co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodowąw
zakresie konserwacji i badania zabytków z metalu (wymóg § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i architektonicznych, a takie
innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i
poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. Nr 150, poz. 1579).
Dodał,że zadanie współfinansowane jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko 2007 – 2013, Działanie 11.1 Ochrona i zachowanie dziedzictwa kulturowego o
znaczeniu ponadregionalnym priorytetu XI Kultura i dziedzictwo kulturowe, zgodnie z umową
o dofinansowanie nr POIS. l 1.01.00-00-005/08.
Podkreślił także, iżzamawiający przyznał,że 14 maszyn jest wpisanych do rejestru
zabytków, więc nie powinno byćw tym zakresieżadnych wątpliwości, co do stosowania
stawki VAT - ZW. Skoro wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
nie zastosował takiej stawki, a przyjął dla całości zadania stawkę23 %, to jego oferta, w
ocenie odwołującego, winna równieżpodlegaćodrzuceniu.
Podsumowując podniósł, iżzastosowanie nawet nieprawidłowej stawki VAT nie jest błędem
w obliczaniu ceny, zaścała treśćjego oferty jest zgodna z wymaganiami siwz. W
szczególności uznał,że zamawiający nie może wyciągaćnegatywnych konsekwencji w
stosunku do wykonawców, z tytułu uznania, iżzadanie ma dotyczyćkonserwacji zabytków i
muzealiów z zastosowaniem stawki VAT- ZW w sytuacji, gdy sam wprowadził postanowienia
siwz jednoznacznie sugerujące, iżzadanie będzie dotyczyło muzealiów i zabytków.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego, wykonawca, którego
oferta zastała wybrana jako najkorzystniejsza - Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca poparł
stanowisko zamawiającego. Podał,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, na które
powołuje sięodwołujący w sprawie, zatem zwolnienie od podatku jest nieprawidłowe i
słusznie zamawiający postąpił odrzucając ofertę.
Zamawiający
stwierdził
w
odpowiedzi
na
odwołanie,że
po
przeanalizowaniu
przedstawionych w odwołaniu zarzutów, uznaje je w zaproponowanym alternatywnie
wniosku, tj. o nakazanie unieważnienia wyboru oferty PPUH „Warex” Sp. z o.o., odrzucenie
oferty i unieważnienie przetargu. W uzasadnieniu stanowiska podał,że zgadza sięz częścią
przedstawionych zarzutów. Przede wszystkim uznał, iżbył zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, używając dostatecznie
zrozumiałych i dokładnych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Uznał,że opis powinien umożliwiać
wykonawcom obliczenie ceny oferty, zgodnie z zasadąrównego traktowania i zapewniać, by
był jednakowo rozumiany.
Podał,że treśćsiwz oraz projektu umowy, może powodowaćrozbieżności interpretacyjne, co
znalazło odzwierciedlenie w złożonych ofertach. Inne rozstrzygnięcie postępowania, niżjego
unieważnienie, spowoduje ogromne trudności w realizacji umowy, biorąc pod uwagętreść
złożonego odwołania.
Podał,że przyczynąwystąpienia rozbieżności interpretacyjnych w zakresie określenia ceny,
było zastosowanie w treści, zarówno siwz jak i umowy sformułowania „muzealia”,
wprowadzającego w błąd. Określenie zostało zdefiniowane tylko i wyłącznie w ustawie z dnia
21 listopada 1996 r. o muzeach, gdzie zgodnie z art. 21, muzealiami sąrzeczy ruchome i
nieruchomości stanowiące własnośćmuzeum i wpisane do inwentarza muzealiów. W ocenie
zamawiającego, wskazana jednoznaczna definicja mogła powodować, iżwykonawcy uznali
przedmiot zamówienia za zabytek, co miało miejsce w sprawie.
W siwz i w projekcie umowy nie wyjaśniono,że w postępowaniu nie ma zastosowania
ustawa o muzeach, a zamieszczony zwrot został jedynie zapożyczony. Stwierdził ponadto,że dodatkowo przyczynił siędo uznania, iżmuzealia to zabytki, gdyżw części siwz, gdzie
opisano wymagania wobec wykonawców podano, iżwinni oni zatrudniaćosoby posiadające
tytuł zawodowy magistra po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacji i
restauracji dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji
zabytków.
Wskazując na powyższe uznał, iżbrak oczywistych zwrotów wyłączających stosowanie
ustawy o muzeach, mógł i wprowadził wykonawców w błąd, co do przedmiotu zamówienia,
który nie jest w rzeczywistości zabytkiem, ani teżprzedmiotem znajdującym sięw spisie
inwentarza, gdyżPark Wielokulturowy Stara Kopalnia w Wałbrzychu nie jest muzeum i nie
ma rejestru zabytków, a tylko 14 sztuk urządzeńznajdujących siętam zostało wpisanych do
rejestru zabytków. Stwierdził,że popełnił ewidentny błąd, co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia i koniecznym jest jego poprawienie, a co za tym idzie, unieważnienie
postępowania.
Konsekwencjąwprowadzenia sformułowania, było niepoprawne zastosowanie przez
odwołującego sięprzepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w
sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, co w ocenie
zamawiającego stanowiło błąd w obliczeniu ceny oferty, skutkujący zastosowaniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy.
Ponadto podał,że odrzucając ofertę, kierował siępoprzednim orzecznictwem, jeszcze
Zespołów Arbitrów UZP, które w ostatnim czasie uległo zamianie, choćby przywołane w
odwołaniu orzeczenia KIO. Uznał,że linia orzecznicza KIO jest jednolita w zakresie
nieuprawnionego utożsamiania błędu w obliczeniu ceny oferty z błędnąstawkąpodatku VAT.
Zgodził sięz argumentacjązawartąw orzecznictwie KIO, jako spójnym i jednolitym,
potwierdził więc,że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie było
uprawnione i nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.
Stwierdził,żeżądanie odwołującego odrzucenia również
wybranej oferty jest
bezprzedmiotowe, jednak mając na uwadze, iżżądanie unieważnienia postępowania jest
daleko bardziej idące, uznał równieżodwołanie w tym zakresie.
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Warex” Sp. z o. o., w związku ze zmianąstanowiska
zamawiającego i uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i
zobowiązaniem siędo odrzucenia wybranej oferty uczestnika postępowania i unieważnienia
przetargu, wniósł sprzeciw,żądając oddalenia odwołania i obciążenia stron kosztami
postępowania odwoławczego, przy uwzględnieniu kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika wnoszącego sprzeciw, w wysokości 3600 zł.
Podniósł,że według jego oceny, z punktu widzenia formalno-prawnego, odpowiedźna
odwołanie, a tym samym złożenie oświadczenia woli, zostało dokonane przez osobę
nieuprawnioną, bo przez Sekretarza Miasta, a tym samym odrzucenie oferty uczestnika
postępowania winno byćuznane za bezskuteczne, jak równieżsamo unieważnienie
przetargu. Stwierdził,że takie czynności winny byćzastrzeżone dla Prezydenta Miasta.
Wskazał,że wszystkie pozostałe dokumenty były podpisywane przez przewodniczącego
komisji przetargowej, ewentualnie przez Prezydenta.
W ocenie uczestnika postępowania odwoławczego, brak wskazania podstawy prawnej
odrzucenia oferty narusza w sposób istotny zasady postępowania przetargowego, w
szczególności przez fakt,że zamawiający wskazał odwołującemu podstawy prawne
odrzucenia jego oferty, co dało mu możliwośćwniesienia odwołania. Podał ponadto, iż
zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z artykułu 93 ust. 1 ustawy, umożliwiających
unieważnienie postępowania. Nie wykazał, iżpostępowanie obarczone jest wadą, albo został
naruszony jakikolwiek przepis ustawy. Nie wykazał także, aby wystąpiła wada, która
uniemożliwiłaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uznał,że zamawiający
naruszył art. 93 ust. 1, a także art. 7 ustawy.
Według uczestnika postępowania, jużna etapie formalno-prawnym, postępowanie
zamawiającego jest niedopuszczalne i naruszające jego prawa, a co w przypadku nawet
uwzględnienia odwołania, kosztami postępowania winien zostaćobciążony zamawiający.
Z ostrożności procesowej, uczestnik postępowania wskazał, iżzmiana stanowiska
zamawiającego, co do rozstrzygnięcia postepowania i wyboru oferty uczestnika
postępowania odwoławczego, jest niezrozumiała, a przede wszystkim wświetle
obowiązującego prawa, w tym właśnie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
nieuzasadniona, a tym samym niedopuszczalna.
Odwołanie winno zostaćoddalone, pomimo zmiany stanowiska zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego, iżw sposób mylący opisał przedmiot
zamówienia, stwierdził,że wobec błędnej interpretacji rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 4 kwietnia 2011 r. o możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT, wyłącznie przy
spełnieniu określonych przesłanek, które nie zostały spełnione, stanowisko zamawiającego
jest nieuprawnione.
Stwierdził więc, iżodwołujący błędnie zastosował stawkępodatku VAT, co zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem KIO, stanowiło podstawęodrzucenia jego oferty, a także,że
stanowisko, zarówno odwołującego, jak i zamawiającego, po zmianie stanowiska
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jest niezgodne z przepisami prawa i przyjętą
liniąorzeczniczą.
Zakwestionował stwierdzenie zamawiającego, iż„Każde inne rozstrzygnięcie niniejszego
postępowania niżjego unieważnienie spowoduje ogromne trudności w realizacji umowy,
biorąc pod uwagętreśćzłożonego przez PUB Robert Zimny, odwołania”, nie widzącżadnych
trudności w realizacji umowy w odniesieniu do wybranej oferty.
Stwierdził,że zwrot „muzealia” w określeniu nazwy przetargu, nie ma znaczenia, zarówno co
do ustalenia ceny, jak i warunków oferty, w szczególności biorąc pod uwagębrzmienie
wprost tego przepisu zawartego w ustawie o muzeach – „art. 21 ust. 1. Muzealiami sąrzeczy
ruchome i nieruchomości stanowiące własnośćmuzeum i wpisane do inwentarza muzealiów.
Muzealia stanowiądobro narodowe”.
Ponadto podniósł,że oferty zostały złożone przez profesjonalistów, którzy winni w sposób
wszechstronny ustalićwarunki, jakie zobowiązani sąspełnić, zarówno przy składaniu oferty,
jak równieżjej realizacji. Podniósł,że wykonawcy mieli prawo zadawania pytań
zamawiającemu w celu ustalenia wszelkich wątpliwości w zakresie składania ofert i
spełnienia warunków zawartych w siwz.
Więc, pomimo uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości, uczestnik
postępowania sprzeciwił siętemu stanowisku i wniósł o oddalenie odwołania jako
nieuzasadnionego, przy uwzględnieniu kosztów postępowania, w tym kosztów z tytułu
zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 14 czerwca 2011 r. faksem i w dniu 16 czerwca 2011 r. pisemnie, zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie (pismo z dnia 14 czerwca 2011 r.), w której uwzględnił
zarzuty zawarte w odwołaniu i zobowiązał siędo wykonania wskazanych w odwołaniu
czynności, jakożądania alternatywnego odwołującego. Na posiedzeniu pełnomocnicy
zamawiającego potwierdzili oświadczenie złożone w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r.,
w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uczestnik postępowania odwoławczego PPUH „Warex” Sp. z o.o. (jedyny uczestnik
postępowania odwoławczego), wniósł na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, uzasadniając stanowisko, jak omówiono
wyżej.
Zatem, Izba na podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Wykonawca FUH Jan Ponitka, wobec niezachowania ustawowego terminu i formy pisemnej
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, o czym stanowi art. 185 ust. 2 i 3
ustawy, nie stał sięuczestnikiem postepowania odwoławczego.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, złożył
bowiem ofertę, której cena, w rozumieniu definicji zawartej w art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o
cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy, jest cenąniższąod ceny oferty uczestnika postępowania
o 288 356,60 zł (cena oferty odwołującego wynosi 1 790 000 zł, uczestnika postępowania
2 078 356,60 zł). Zatem, odwołujący mógł liczyćna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Różnica w cenie i w konsekwencji spór stanowiący przedmiot postępowania odwoławczego,
dotyczy zastosowania zwolnienia w podatku VAT przez odwołującego i stawki 23% przez
uczestnika postępowania.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jako oferta
zawierająca błąd w obliczeniu ceny, spowodowany zastosowaniem niewłaściwej, według
zamawiającego, stawki podatku VAT.
W celu ustalenia, czy niewłaściwa stawka podatku VAT, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
zdaniem KIO, należy odnieśćsiędo sposobu obliczenia ceny oferty opisanego w siwz, do
czego zobowiązuje zamawiającego przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Zamawiający opisał w pkt IV siwz – ceny ofertowe, waluta ofert, wynagrodzenie - w ust. 2, iż
stawka podatku VAT powinna byćokreślona zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług. W ust. 3 podał,że w całkowitej cenie ofertowej obejmującej
całośćzamówienia mająbyćzawarte wszelkie koszty i składniki związane z zamówieniem,
które można było przewidziećw terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia.
Z kolei, w formularzu ofertowym (załączniku do 1 do siwz, wzór formularza oferty), w pkt 4) –
wartośćwycenionej usługi zgodnie ze specyfikacją(str. 14),żądał podania stawki podatku
VAT, wartości netto, kwoty VAT i wartości brutto, wskazując cztery możliwe do zastosowania
wielkości – ZW i stawki 0%, 8% i 23%.
Niewątpliwie więc, zamawiający wymagał obliczenia ceny oferty w sposób zgodny z definicją
ceny w rozumieniu przywołanego jużprzepisu ustawy o cenach, z zastosowaniem właściwej,
zgodnej z przepisami stawki podatku VAT odnoszącej siędo przedmiotu zamówienia,
wskazując praktycznie trzy stawki podatkowe obok zwolnienia od podatku włącznie.
Zatem, należy uznać,że określając wskazane wymogi, zamawiający zobowiązany był do
oceny w toku badania i oceny ofert, poprawności zastosowania stawki podatku VAT, w myśl
regulacji zawartych w przepisach podatkowych.
Skoro zatem zamawiający, treściąi kształtem wzoru formularza oferty nałożył na
wykonawców obowiązek zaprezentowania zastosowanych stawek lub zwolnieńod podatku
VAT, winien był w opisie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości podaćwszystkie informacje, które mająwpływ dla określenia ceny, w tym
ustalenia stawek lub zwolnieńod podatku VAT.
Odnośnie nazwy przedmiotu zamówienia i jego zakresu, opisanego w siwz, należy uznać,że
istotne znaczenie ma zastosowane przez zamawiającego nazewnictwo – muzealia oraz
zbiory zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych, nadto postawione wymagania wobec
osób, które będąwykonywały zamówienie, a mianowicie zamawiający wymagał zatrudnienia
specjalistów posiadających:
- tytuł zawodowego magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku
konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie
konserwacji zabytków,
- odbytą, po ukończeniu tych studiów, co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodową
w zakresie konserwacji i badania zabytków z metalu (wymóg § 7 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Kultury z dnia - czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i architektonicznych, a także
innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych
i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych.
W kontekście przepisów art. 21 ust.1 i 1a ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach,
który stanowi,że muzealia sąm.in. rzeczy ruchome stanowiące własnośćmuzeum lub
podmiotu (w zależności od statusu prawnego), który utworzył muzeum oraz wpisane do
inwentarza muzealiów), a także § 43 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 (zwolnienia przedmiotowe)
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, jak potwierdził odwołujący i przyznał
zamawiający, należało przyjąć,że zamówienie dotyczy prac konserwatorskich odnośnie
zabytków wpisanych do rejestru zabytków i na prowadzenie tych prac zostało wydane
pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków.
Zwolnienia podmiotowe wynikające z § 43 ust. 3 rozporządzenia, nie były podnoszone jako
mające zastosowanie w sprawie.
Dopiero na rozprawie podniesiono,że w istocie, maszyny i urządzenia techniczne objęte
przedmiotem zamówienia, nie sąmuzealiami w rozumieniu ustawy o muzeach, zaśdo
rejestru zabytków wpisano 14 maszyn spośród łącznej ilości 254 szt. przewidzianych do
konserwacji, więc przedmiot zamówienia w zakresie zastosowania stawki podatku ma
charakter mieszany.
Zamawiający równieżoświadczył,że nie występował o wydanie pozwolenia wojewódzkiego
konserwatora zabytków na wykonanie zakresu prac.
Niewątpliwie więc zamawiający słusznie uznał,że postanowienia siwz nie zawierały opisów
adekwatnych do zakresu faktycznego zamówienia, co wprowadziło wykonawców w błąd,
uniemożliwiając im rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty z zastosowaniem
właściwej stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, wystąpienie zróżnicowanych cen ocenianych ofert, w wyniku
wprowadzającego wykonawców w błąd opisania przedmiotu zamówienia i sformułowaniażądańw przedmiocie wymaganego wykształcenia i doświadczenia od osób, które będą
wykonywały zamówienia wraz z sugestywnym wskazaniem stawek podatku VAT, w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia jest mieszany w zakresie kwalifikacji maszyn i urządzeńdo grupy
zabytków wpisanych do rejestru, stanowiąpodstawęuznania,żeżadna z zastosowanych
stawek VAT w ocenianych ofertach w związku z rozpoznawaniem odwołania, nie jest w pełni
właściwa dla rzeczowego zakresu zamówienia.
Stąd powtarzając ocenęofert, zamawiający powinien przeanalizowaćwszystkie okoliczności
ujawnione na rozprawie, związane z kalkulacjącen ofert, z uwzględnieniemżądanego
podatku VAT. Należy uwzględnićrównież,że opis zawarty w siwz wprowadził w błąd
wykonawców, co do rodzaju i zakresu zamówienia, co miało istotny wpływ na zastosowaną
stawkęVAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Wałbrzych w Wałbrzychu:
1) unieważnienie czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-Handlowe „Warex” Sp. z o.o.
w Wałbrzychu i odrzucenia oferty wykonawcy - Robert Zimny prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane w Wałbrzychu,
2) powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawcę Robert Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Zimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy Robert
Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZimny Robert
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu kwotę18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz zamawiającego
Gminy Wałbrzych w Wałbrzychu kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 1182/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawca Robert Zimny prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Zimny Robert Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane w Wałbrzychu wniósł odwołanie w
postępowaniu prowadzonym przez GminęWałbrzych, w trybie przetargu nieograniczonego,
na wykonanie zamówienia pn. „Konserwacja muzealiów ze zbiorów Parku Wielokulturowego
Stara Kopalnia w Wałbrzychu - zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych z Działu
Przemysłu i Techniki”, w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
1) naruszenie przepisu prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej w skrócie „ustawą”, przez jego niewłaściwąwykładniępolegającąna
przyjęciu, iżzastosowanie niewłaściwej stawki VAT przy obliczaniu ceny, jest błędem w jej
obliczeniu, uzasadniającym odrzucenie oferty,
2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iżzakres prac opisany w siwz nie
dotyczył konserwacji muzealiów wpisanych do inwentarza muzeum, gdy zgodnie z nazwą
przedmiotu zamówienia i informacjami podanymi w siwz, częśćII ust. 1, należy uznać, iż
postępowanie dotyczyło konserwacji muzealiów, a więc ruchomości korzystających z
przywileju nazwy „muzealia”, zarezerwowanej w ustawie o muzeach dla przedmiotów
wpisanych do inwentarza muzeum (art. 21 ustawy o muzeach),
3) naruszenie przepisu prawa materialnego - § 43-46 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług ( Dz. U. Nr 73, poz. 392), w związku z art. 21 ust. 1 ustawy o muzeach
przez ich niezastosowanie, polegające na przyjęciu, iżpomimo powołania przez
zamawiającego w siwz muzealiów jako przedmiotów podlegających konserwacji,
zamawiający błędnie przyjął, iżkonserwacja objęta jest stawkąVAT 23%,
4) naruszenie przepisu prawa materialnego art. 24 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie
polegające na sporządzeniu ogólnego i lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego,
5) naruszenie zasady równości wykonawców wobec prawa, polegające na odrzuceniu
wyłącznie oferty odwołującego z powodu rzekomego błędu w obliczeniu ceny, gdy
zgodnie z twierdzeniami zamawiającego, posiada on 14 sztuk maszyn wpisanych do
rejestru zabytków przeznaczonych do konserwacji, co do której należałoby zastosować
stawkęZW (zwolnienie z VAT), stawki takiej nie zastosowała firma „Warex” Sp. z o. o. i jej
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (nie podlegała odrzuceniu).
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o :
1) uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
PPUH „Warex” Sp. z o.o. oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
merytorycznej oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty PPUH „Warex” Sp. z o.o. i jej
odrzucenie oraz unieważnienie postępowania,
2) przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł,
3) dopuszczenie dowodu ze Statutu Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w
Wałbrzychu oraz wyciągu ze strony internetowej Parku ze wskazaniem, iżw/w przejął
zbiory maszyn Muzeum Przemysłu i Techniki w Wałbrzychu, na okolicznośćwykazania,
iżpostępowanie dotyczy konserwacji muzealiów wpisanych do rejestru przejętego
Muzeum Przemysłu i Techniki.
Wskazał,że naruszenie interesu odwołującego jest bezsporne, gdyżprzy zachowaniu
ustawowych zasad udzielania zamówienia, oferta odwołującego z cenąbrutto blisko o
300.000 zł niższąod ceny oferty wybranej, jest korzystniejsza. Podniósł,że zgodnie z
postanowieniami części IV siwz, w całkowitej cenie ofertowej miały byćzawarte wszelkie
koszty i składniki związane z zamówieniem, które można było przewidziećw terminie
opracowywania oferty do czasu jej złożenia, a więc równieżstawka podatku VAT. Podał,że
zamawiający w ogłoszeniu o wyborze oferty podał, iżoceniał wyłącznie ceny brutto ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający uzasadnił czynność
odrzucenia oferty zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT- ZW, zamiast stawki
23%. Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - oferta
zawierała błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezgodna z ugruntowaną
wykładniąwskazanego przepisu ustawy, gdyżKrajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w
orzeczeniach wskazywała, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie jest błędem w
obliczaniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i tym samym odrzucenie oferty na
tej podstawie nie jest uzasadnione.
Wskazał jeden z ostatnich wyroków KIO z dnia 28 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 95/11.
Przywołał liczne orzeczenia KIO i uchwałęSądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 21 lipca
2006 r. III CZP 54/2006 (OSNC 2007/5 poz. 66), gdzie Sąd Najwyższy rozważał zagadnienie
wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty
ceny (wynagrodzenia), którejźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT.
Ponad wskazane argumenty, odwołujący podniósł, iżobliczając cenęoferty, zastosował
prawidłowąstawkępodatku VAT, określając jąjako stawka ZW, która zgodnie z § 43 - 46
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, winna byćstosowana, w szczególności do
usług polegających na prowadzeniu prac konserwatorskich i restauratorskich ruchomości i
nieruchomości „wpisanych do inwentarza muzeum”.
Wskazał,że zamawiający jużw samej nazwie zadania opisanego w siwz, określił je jako
„Konserwacja muzealiów ze zbiorów Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w Wałbrzychu -
zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych z Działu Przemysłu i Techniki”, więc przez
użycie określenia „muzealia” wskazywał, iżkonserwacja ma dotyczyćurządzeńbądź
zabytkowych, bądźwpisanych do inwentarza muzeum.
Wyjaśnił,że termin „muzealia” pochodzi z ustawy o muzeach, w której określono, iż
muzealiami sąrzeczy ruchome i nieruchomości wpisane do inwentarza muzealiów. Uznał,że
skoro zamawiający użył specjalistycznego terminu „muzealia”, w ocenie odwołującego,
musiał liczyćsięz konsekwencjami, równieżw postaci zastosowania stawki VAT - ZW
przypisanej dla konserwacji muzealiów, czyli przedmiotów wpisanych do inwentarza
muzeum.
Stwierdził,że jeśli nawet częśćzabytków podlegających konserwacji nie została wpisana do
rejestru zabytków, to i tak sąone „muzealiami”, a więc przedmiotami wpisanymi do
inwentarza.
Odwołujący wniósł o zwrócenie siędo Parku Wielokulturowego Stara Kopalnia w Wałbrzychu
o nadesłanie inwentarza i rejestru maszyn-muzealiów, będących przedmiotem konserwacji w
postępowaniu, na okolicznośćwykazania, iżsąto przedmioty wpisane do inwentarza
muzeum, w szczególności maszyny przejęte od Muzeum Przemysłu i Techniki w
Wałbrzychu.
Ponadto, zwrócił uwagę,że w siwz zamawiający potwierdził, iżzadanie będzie dotyczyło
muzealiów lub zabytków wpisanych do rejestru zabytków, gdyżdla wykonania całości
zadania wymagał zatrudnienia specjalistów posiadających :
- tytuł zawodowego magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku
konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie
konserwacji zabytków,
- odbytą, po ukończeniu tych studiów, co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodowąw
zakresie konserwacji i badania zabytków z metalu (wymóg § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i architektonicznych, a takie
innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i
poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. Nr 150, poz. 1579).
Dodał,że zadanie współfinansowane jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko 2007 – 2013, Działanie 11.1 Ochrona i zachowanie dziedzictwa kulturowego o
znaczeniu ponadregionalnym priorytetu XI Kultura i dziedzictwo kulturowe, zgodnie z umową
o dofinansowanie nr POIS. l 1.01.00-00-005/08.
Podkreślił także, iżzamawiający przyznał,że 14 maszyn jest wpisanych do rejestru
zabytków, więc nie powinno byćw tym zakresieżadnych wątpliwości, co do stosowania
stawki VAT - ZW. Skoro wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
nie zastosował takiej stawki, a przyjął dla całości zadania stawkę23 %, to jego oferta, w
ocenie odwołującego, winna równieżpodlegaćodrzuceniu.
Podsumowując podniósł, iżzastosowanie nawet nieprawidłowej stawki VAT nie jest błędem
w obliczaniu ceny, zaścała treśćjego oferty jest zgodna z wymaganiami siwz. W
szczególności uznał,że zamawiający nie może wyciągaćnegatywnych konsekwencji w
stosunku do wykonawców, z tytułu uznania, iżzadanie ma dotyczyćkonserwacji zabytków i
muzealiów z zastosowaniem stawki VAT- ZW w sytuacji, gdy sam wprowadził postanowienia
siwz jednoznacznie sugerujące, iżzadanie będzie dotyczyło muzealiów i zabytków.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego, wykonawca, którego
oferta zastała wybrana jako najkorzystniejsza - Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Usługowo-
Handlowe „Warex” Sp. z o.o. w Wałbrzychu. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca poparł
stanowisko zamawiającego. Podał,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, na które
powołuje sięodwołujący w sprawie, zatem zwolnienie od podatku jest nieprawidłowe i
słusznie zamawiający postąpił odrzucając ofertę.
Zamawiający
stwierdził
w
odpowiedzi
na
odwołanie,że
po
przeanalizowaniu
przedstawionych w odwołaniu zarzutów, uznaje je w zaproponowanym alternatywnie
wniosku, tj. o nakazanie unieważnienia wyboru oferty PPUH „Warex” Sp. z o.o., odrzucenie
oferty i unieważnienie przetargu. W uzasadnieniu stanowiska podał,że zgadza sięz częścią
przedstawionych zarzutów. Przede wszystkim uznał, iżbył zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, używając dostatecznie
zrozumiałych i dokładnych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Uznał,że opis powinien umożliwiać
wykonawcom obliczenie ceny oferty, zgodnie z zasadąrównego traktowania i zapewniać, by
był jednakowo rozumiany.
Podał,że treśćsiwz oraz projektu umowy, może powodowaćrozbieżności interpretacyjne, co
znalazło odzwierciedlenie w złożonych ofertach. Inne rozstrzygnięcie postępowania, niżjego
unieważnienie, spowoduje ogromne trudności w realizacji umowy, biorąc pod uwagętreść
złożonego odwołania.
Podał,że przyczynąwystąpienia rozbieżności interpretacyjnych w zakresie określenia ceny,
było zastosowanie w treści, zarówno siwz jak i umowy sformułowania „muzealia”,
wprowadzającego w błąd. Określenie zostało zdefiniowane tylko i wyłącznie w ustawie z dnia
21 listopada 1996 r. o muzeach, gdzie zgodnie z art. 21, muzealiami sąrzeczy ruchome i
nieruchomości stanowiące własnośćmuzeum i wpisane do inwentarza muzealiów. W ocenie
zamawiającego, wskazana jednoznaczna definicja mogła powodować, iżwykonawcy uznali
przedmiot zamówienia za zabytek, co miało miejsce w sprawie.
W siwz i w projekcie umowy nie wyjaśniono,że w postępowaniu nie ma zastosowania
ustawa o muzeach, a zamieszczony zwrot został jedynie zapożyczony. Stwierdził ponadto,że dodatkowo przyczynił siędo uznania, iżmuzealia to zabytki, gdyżw części siwz, gdzie
opisano wymagania wobec wykonawców podano, iżwinni oni zatrudniaćosoby posiadające
tytuł zawodowy magistra po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacji i
restauracji dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji
zabytków.
Wskazując na powyższe uznał, iżbrak oczywistych zwrotów wyłączających stosowanie
ustawy o muzeach, mógł i wprowadził wykonawców w błąd, co do przedmiotu zamówienia,
który nie jest w rzeczywistości zabytkiem, ani teżprzedmiotem znajdującym sięw spisie
inwentarza, gdyżPark Wielokulturowy Stara Kopalnia w Wałbrzychu nie jest muzeum i nie
ma rejestru zabytków, a tylko 14 sztuk urządzeńznajdujących siętam zostało wpisanych do
rejestru zabytków. Stwierdził,że popełnił ewidentny błąd, co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia i koniecznym jest jego poprawienie, a co za tym idzie, unieważnienie
postępowania.
Konsekwencjąwprowadzenia sformułowania, było niepoprawne zastosowanie przez
odwołującego sięprzepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w
sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, co w ocenie
zamawiającego stanowiło błąd w obliczeniu ceny oferty, skutkujący zastosowaniem art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy.
Ponadto podał,że odrzucając ofertę, kierował siępoprzednim orzecznictwem, jeszcze
Zespołów Arbitrów UZP, które w ostatnim czasie uległo zamianie, choćby przywołane w
odwołaniu orzeczenia KIO. Uznał,że linia orzecznicza KIO jest jednolita w zakresie
nieuprawnionego utożsamiania błędu w obliczeniu ceny oferty z błędnąstawkąpodatku VAT.
Zgodził sięz argumentacjązawartąw orzecznictwie KIO, jako spójnym i jednolitym,
potwierdził więc,że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie było
uprawnione i nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy.
Stwierdził,żeżądanie odwołującego odrzucenia również
wybranej oferty jest
bezprzedmiotowe, jednak mając na uwadze, iżżądanie unieważnienia postępowania jest
daleko bardziej idące, uznał równieżodwołanie w tym zakresie.
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Warex” Sp. z o. o., w związku ze zmianąstanowiska
zamawiającego i uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i
zobowiązaniem siędo odrzucenia wybranej oferty uczestnika postępowania i unieważnienia
przetargu, wniósł sprzeciw,żądając oddalenia odwołania i obciążenia stron kosztami
postępowania odwoławczego, przy uwzględnieniu kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika wnoszącego sprzeciw, w wysokości 3600 zł.
Podniósł,że według jego oceny, z punktu widzenia formalno-prawnego, odpowiedźna
odwołanie, a tym samym złożenie oświadczenia woli, zostało dokonane przez osobę
nieuprawnioną, bo przez Sekretarza Miasta, a tym samym odrzucenie oferty uczestnika
postępowania winno byćuznane za bezskuteczne, jak równieżsamo unieważnienie
przetargu. Stwierdził,że takie czynności winny byćzastrzeżone dla Prezydenta Miasta.
Wskazał,że wszystkie pozostałe dokumenty były podpisywane przez przewodniczącego
komisji przetargowej, ewentualnie przez Prezydenta.
W ocenie uczestnika postępowania odwoławczego, brak wskazania podstawy prawnej
odrzucenia oferty narusza w sposób istotny zasady postępowania przetargowego, w
szczególności przez fakt,że zamawiający wskazał odwołującemu podstawy prawne
odrzucenia jego oferty, co dało mu możliwośćwniesienia odwołania. Podał ponadto, iż
zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z artykułu 93 ust. 1 ustawy, umożliwiających
unieważnienie postępowania. Nie wykazał, iżpostępowanie obarczone jest wadą, albo został
naruszony jakikolwiek przepis ustawy. Nie wykazał także, aby wystąpiła wada, która
uniemożliwiłaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uznał,że zamawiający
naruszył art. 93 ust. 1, a także art. 7 ustawy.
Według uczestnika postępowania, jużna etapie formalno-prawnym, postępowanie
zamawiającego jest niedopuszczalne i naruszające jego prawa, a co w przypadku nawet
uwzględnienia odwołania, kosztami postępowania winien zostaćobciążony zamawiający.
Z ostrożności procesowej, uczestnik postępowania wskazał, iżzmiana stanowiska
zamawiającego, co do rozstrzygnięcia postepowania i wyboru oferty uczestnika
postępowania odwoławczego, jest niezrozumiała, a przede wszystkim wświetle
obowiązującego prawa, w tym właśnie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
nieuzasadniona, a tym samym niedopuszczalna.
Odwołanie winno zostaćoddalone, pomimo zmiany stanowiska zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego, iżw sposób mylący opisał przedmiot
zamówienia, stwierdził,że wobec błędnej interpretacji rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 4 kwietnia 2011 r. o możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT, wyłącznie przy
spełnieniu określonych przesłanek, które nie zostały spełnione, stanowisko zamawiającego
jest nieuprawnione.
Stwierdził więc, iżodwołujący błędnie zastosował stawkępodatku VAT, co zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem KIO, stanowiło podstawęodrzucenia jego oferty, a także,że
stanowisko, zarówno odwołującego, jak i zamawiającego, po zmianie stanowiska
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jest niezgodne z przepisami prawa i przyjętą
liniąorzeczniczą.
Zakwestionował stwierdzenie zamawiającego, iż„Każde inne rozstrzygnięcie niniejszego
postępowania niżjego unieważnienie spowoduje ogromne trudności w realizacji umowy,
biorąc pod uwagętreśćzłożonego przez PUB Robert Zimny, odwołania”, nie widzącżadnych
trudności w realizacji umowy w odniesieniu do wybranej oferty.
Stwierdził,że zwrot „muzealia” w określeniu nazwy przetargu, nie ma znaczenia, zarówno co
do ustalenia ceny, jak i warunków oferty, w szczególności biorąc pod uwagębrzmienie
wprost tego przepisu zawartego w ustawie o muzeach – „art. 21 ust. 1. Muzealiami sąrzeczy
ruchome i nieruchomości stanowiące własnośćmuzeum i wpisane do inwentarza muzealiów.
Muzealia stanowiądobro narodowe”.
Ponadto podniósł,że oferty zostały złożone przez profesjonalistów, którzy winni w sposób
wszechstronny ustalićwarunki, jakie zobowiązani sąspełnić, zarówno przy składaniu oferty,
jak równieżjej realizacji. Podniósł,że wykonawcy mieli prawo zadawania pytań
zamawiającemu w celu ustalenia wszelkich wątpliwości w zakresie składania ofert i
spełnienia warunków zawartych w siwz.
Więc, pomimo uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości, uczestnik
postępowania sprzeciwił siętemu stanowisku i wniósł o oddalenie odwołania jako
nieuzasadnionego, przy uwzględnieniu kosztów postępowania, w tym kosztów z tytułu
zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 14 czerwca 2011 r. faksem i w dniu 16 czerwca 2011 r. pisemnie, zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie (pismo z dnia 14 czerwca 2011 r.), w której uwzględnił
zarzuty zawarte w odwołaniu i zobowiązał siędo wykonania wskazanych w odwołaniu
czynności, jakożądania alternatywnego odwołującego. Na posiedzeniu pełnomocnicy
zamawiającego potwierdzili oświadczenie złożone w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r.,
w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uczestnik postępowania odwoławczego PPUH „Warex” Sp. z o.o. (jedyny uczestnik
postępowania odwoławczego), wniósł na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, uzasadniając stanowisko, jak omówiono
wyżej.
Zatem, Izba na podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Wykonawca FUH Jan Ponitka, wobec niezachowania ustawowego terminu i formy pisemnej
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, o czym stanowi art. 185 ust. 2 i 3
ustawy, nie stał sięuczestnikiem postepowania odwoławczego.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, złożył
bowiem ofertę, której cena, w rozumieniu definicji zawartej w art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o
cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy, jest cenąniższąod ceny oferty uczestnika postępowania
o 288 356,60 zł (cena oferty odwołującego wynosi 1 790 000 zł, uczestnika postępowania
2 078 356,60 zł). Zatem, odwołujący mógł liczyćna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Różnica w cenie i w konsekwencji spór stanowiący przedmiot postępowania odwoławczego,
dotyczy zastosowania zwolnienia w podatku VAT przez odwołującego i stawki 23% przez
uczestnika postępowania.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, jako oferta
zawierająca błąd w obliczeniu ceny, spowodowany zastosowaniem niewłaściwej, według
zamawiającego, stawki podatku VAT.
W celu ustalenia, czy niewłaściwa stawka podatku VAT, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
zdaniem KIO, należy odnieśćsiędo sposobu obliczenia ceny oferty opisanego w siwz, do
czego zobowiązuje zamawiającego przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Zamawiający opisał w pkt IV siwz – ceny ofertowe, waluta ofert, wynagrodzenie - w ust. 2, iż
stawka podatku VAT powinna byćokreślona zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług. W ust. 3 podał,że w całkowitej cenie ofertowej obejmującej
całośćzamówienia mająbyćzawarte wszelkie koszty i składniki związane z zamówieniem,
które można było przewidziećw terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia.
Z kolei, w formularzu ofertowym (załączniku do 1 do siwz, wzór formularza oferty), w pkt 4) –
wartośćwycenionej usługi zgodnie ze specyfikacją(str. 14),żądał podania stawki podatku
VAT, wartości netto, kwoty VAT i wartości brutto, wskazując cztery możliwe do zastosowania
wielkości – ZW i stawki 0%, 8% i 23%.
Niewątpliwie więc, zamawiający wymagał obliczenia ceny oferty w sposób zgodny z definicją
ceny w rozumieniu przywołanego jużprzepisu ustawy o cenach, z zastosowaniem właściwej,
zgodnej z przepisami stawki podatku VAT odnoszącej siędo przedmiotu zamówienia,
wskazując praktycznie trzy stawki podatkowe obok zwolnienia od podatku włącznie.
Zatem, należy uznać,że określając wskazane wymogi, zamawiający zobowiązany był do
oceny w toku badania i oceny ofert, poprawności zastosowania stawki podatku VAT, w myśl
regulacji zawartych w przepisach podatkowych.
Skoro zatem zamawiający, treściąi kształtem wzoru formularza oferty nałożył na
wykonawców obowiązek zaprezentowania zastosowanych stawek lub zwolnieńod podatku
VAT, winien był w opisie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości podaćwszystkie informacje, które mająwpływ dla określenia ceny, w tym
ustalenia stawek lub zwolnieńod podatku VAT.
Odnośnie nazwy przedmiotu zamówienia i jego zakresu, opisanego w siwz, należy uznać,że
istotne znaczenie ma zastosowane przez zamawiającego nazewnictwo – muzealia oraz
zbiory zabytkowych maszyn i urządzeńtechnicznych, nadto postawione wymagania wobec
osób, które będąwykonywały zamówienie, a mianowicie zamawiający wymagał zatrudnienia
specjalistów posiadających:
- tytuł zawodowego magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku
konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie
konserwacji zabytków,
- odbytą, po ukończeniu tych studiów, co najmniej 12-miesięcznąpraktykęzawodową
w zakresie konserwacji i badania zabytków z metalu (wymóg § 7 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Kultury z dnia - czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich i architektonicznych, a także
innych działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych
i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych.
W kontekście przepisów art. 21 ust.1 i 1a ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach,
który stanowi,że muzealia sąm.in. rzeczy ruchome stanowiące własnośćmuzeum lub
podmiotu (w zależności od statusu prawnego), który utworzył muzeum oraz wpisane do
inwentarza muzealiów), a także § 43 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 (zwolnienia przedmiotowe)
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, jak potwierdził odwołujący i przyznał
zamawiający, należało przyjąć,że zamówienie dotyczy prac konserwatorskich odnośnie
zabytków wpisanych do rejestru zabytków i na prowadzenie tych prac zostało wydane
pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków.
Zwolnienia podmiotowe wynikające z § 43 ust. 3 rozporządzenia, nie były podnoszone jako
mające zastosowanie w sprawie.
Dopiero na rozprawie podniesiono,że w istocie, maszyny i urządzenia techniczne objęte
przedmiotem zamówienia, nie sąmuzealiami w rozumieniu ustawy o muzeach, zaśdo
rejestru zabytków wpisano 14 maszyn spośród łącznej ilości 254 szt. przewidzianych do
konserwacji, więc przedmiot zamówienia w zakresie zastosowania stawki podatku ma
charakter mieszany.
Zamawiający równieżoświadczył,że nie występował o wydanie pozwolenia wojewódzkiego
konserwatora zabytków na wykonanie zakresu prac.
Niewątpliwie więc zamawiający słusznie uznał,że postanowienia siwz nie zawierały opisów
adekwatnych do zakresu faktycznego zamówienia, co wprowadziło wykonawców w błąd,
uniemożliwiając im rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty z zastosowaniem
właściwej stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, wystąpienie zróżnicowanych cen ocenianych ofert, w wyniku
wprowadzającego wykonawców w błąd opisania przedmiotu zamówienia i sformułowaniażądańw przedmiocie wymaganego wykształcenia i doświadczenia od osób, które będą
wykonywały zamówienia wraz z sugestywnym wskazaniem stawek podatku VAT, w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia jest mieszany w zakresie kwalifikacji maszyn i urządzeńdo grupy
zabytków wpisanych do rejestru, stanowiąpodstawęuznania,żeżadna z zastosowanych
stawek VAT w ocenianych ofertach w związku z rozpoznawaniem odwołania, nie jest w pełni
właściwa dla rzeczowego zakresu zamówienia.
Stąd powtarzając ocenęofert, zamawiający powinien przeanalizowaćwszystkie okoliczności
ujawnione na rozprawie, związane z kalkulacjącen ofert, z uwzględnieniemżądanego
podatku VAT. Należy uwzględnićrównież,że opis zawarty w siwz wprowadził w błąd
wykonawców, co do rodzaju i zakresu zamówienia, co miało istotny wpływ na zastosowaną
stawkęVAT.
Mając powyższe na uwadze, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
