rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1189/11
KIO 1189/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawcęP. P-H-U STAN-
MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno, w postępowaniu prowadzonym przez
Południowy Koncern Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawcęP. P-H-U STAN-
MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno, w postępowaniu prowadzonym przez
Południowy Koncern Węglowy S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P. P-H-U STAN-MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-
600 Jaworzno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez P. P-H-U STAN-
MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od P. P-H-U STAN-MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno na
rzecz Południowego Koncernu Węglowego S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600
Jaworzno, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1189/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „STAN-MAR” Sp. z o.o. w
Jaworznie uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowa obsługa placów materiałowych dla Zakładów Południowego Koncernu
Węglowego S.A. prowadzonego przez Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie
wniósł dnia 6 czerwca 2011 r. odwołanie od wyniku postępowania i zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Hurtownia Janina Sp. z o.o. w Libiążu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 8 ust.
1-2, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1, art. 91, art. 96 ust. 3 i
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych (pzp).
Wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku czego nastąpi
odrzucenie kwestionowanej oferty i w wyniku oceny ofert wskazanie na ofertęodwołującego
jako najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że oferta wybranego wykonawcy,
zgodnie z załącznikiem – Formularz ofertowy – zał. Nr 2 do siwz została złożona i podpisana
przez HURTOWNIA JANINA Sp. z o.o. w Libiążu, jak równieżpozostałe najważniejsze
załączniki wymagane zapisami siwz złożone i podpisane do oferty sąoznaczone tym
wykonawcą. Wskazał nadto na oświadczenie firmy Phoenix Sp. z o.o. o dysponowaniu na
rzecz wykonawcy posiadanymi zasobami (s. 15 oferty). Odwołujący stwierdził,że
zamawiający wobec treści otrzymanej oferty nie miał podstaw dożądania wyjaśnień
dotyczących określenia podmiotu składającego ofertę. Uzupełnienie 1 strony formularza
ofertowego ocenił jako niedopuszczalne wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy, a wskazana
nieprawidłowośćnie mieści sięrównieżw kategorii omyłki podlegającej poprawieniu. W
ocenie odwołującego oferta podpisana została przez osoby reprezentujące HurtownięJanina
Sp. z o.o., jest to jedyny podmiot, który złożył i brak jest podstaw do przyjęcia,że pan Antoni
Dziedzic występował w charakterze pełnomocnika reprezentującego dwa podmioty.
Kwestionowana oferta podlega, w ocenie odwołującego regulacji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 3, 4, a wskazany wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania, ponieważnie załączył do oferty wymaganych referencji, nie wskazał
wymaganego potencjału osobowego oraz nie wykazał wymaganych obrotów.
Zgodnie z zapisami siwz R.II pkt B wymagano referencji z podobnej realizacji usług
na wartość15 mln zł. Do oferty załączono realizacjęna wartośćok. 3.870 tys. zł tj nie
spełniającąwymogu. W załączniku nr 3 (str. 7 oferty) wykonawca wskazał zadania
wykonane (na rzecz odwołującego) na wartość6.455.516 zł, a referencja z danego zadania
wskazuje kwotę4.611.600 zł. Odwołujący stwierdził,że tym samym nie potwierdzono
spełnienia warunku i doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Z ostrożności odwołujący podniósł,że pozostałe pozycje wykazu dotycząc firmy Phoenix Sp.
z o.o. i załączone referencje równieżnie potwierdzająspełnienia warunku, a wykaz
uzupełniony na wezwanie zamawiającego nie jest potwierdzony dodatkowymi referencjami i
zawiera błędy (poz. 8 opisująca okres realizacji 1.01.2011-30.04.2010) oraz potwierdza stan
rzeczy po dniu złożenia oferty, co narusza przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na wymóg R.II pkt C 1 siwz dot. dysponowania personelem w
ilości 40 osób, natomiast kwestionowany wykonawca wskazał jedynie 19 osób. Ponadto przy
wymogu R.II pkt 2 C 2 wskazania personelu osobowego do realizacji w charakterze
nadzoru wyższego osobęz kwalifikacjami o specjalności mechanicznej „transport kolejąna
powierzchni”, wykonawca wskazał na str. 16 oferty pana Pawła D., który posiada kwalifikacje
na dozór ruchu specjalności powierzchniowej. Złożył na rozprawie pismo Wyższego Urzędu
Górniczego z dnia 17.06.2011 r., gdzie stwierdzono m. in.,że wobec braku informacji w
zakresie posiadanego wykształcenia i dotychczasowego przebiegu pracy w charakterze
osoby dozoru ruchu, w odniesieniu do Pana Pawła D., nie jest możliwe uznanie czy
posiadane zatwierdzenie, dotyczące „specjalności powierzchniowej”, uprawnia wyżej
wymienionego do wykonywania obowiązków osoby dozoru ruchu w podziemnych zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny we wszystkich rodzajach specjalności
technicznych odnoszących siędo „powierzchni”, a wymienionych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z 11.06.2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i
dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz
wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji
(Dz. U. z 2004 r., Nr 84, poz. 755 ze zm.), a ponadto stwierdzono,że w/w posiada
kwalifikacje osób wyższego dozoru ruchu w określonym rodzaju zakładu górniczego tj. w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
Kolejny zarzut dotyczy braku spełniania warunku potencjału ekonomicznego ze
skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania. Przy wymogu obrotów z ostatnich 3 lat w
wysokości min. 15 mln zł, wykonawca wskazał obroty za 2008-2009 na poziomie 4,4 mln zł i
brak jest informacji dot. roku 2010.
Odwołujący zakwestionował równieżformędokumentów dotyczących wykonawcy
Phoenix Sp. z o.o. wskazując,że zgodnie z przepisami kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
oraz podmiotów na których zasoby wykonawca siępowołuje, sąpoświadczanie za zgodność
z oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty. Odwołujący zauważył,że szereg
dokumentów zostało potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a nie przez
„podmiot zasób” firmęPhoenix.
Odwołujący stwierdza,że omawiana oferta jest nieważna i nie powinna braćudziału
w ocenie ofert, a tym samym byćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał równieżnaruszenie zasady jawności postępowania polegające
na zwłoce w udostępnieniu dokumentacji postępowania, bez wskazania przyczyny, poprzez
przesunięcie terminu wglądu do dokumentów z dnia 30.05 br. do dnia 2.06.2011 r.
Wskazane czynności zamawiającego odwołujący określił jako naruszające zasadęrównego
traktowania wykonawców, zasadęobiektywizmu i bezstronności oraz jego interes w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania stwierdzając,że w wyniku badania oferty wziął pod
uwagęcałośćdokumentacji ofertowej, a w szczególności treśćzawartych w niej
pełnomocnictw, w których wskazano HurtownięJanina Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum oraz
pełnomocnika konsorcjum w osobie Antoniego D. – Prezesa zarządu spółki lidera. Powyższe
potwierdził pełnomocnik konsorcjum w drodze wyjaśnieńdo treści oferty. Uznał,że obydwa
podmioty składające ofertęwspólnie wykazały spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził,że do oferty, której dotyczązarzuty odwołania
załączone zostały dokumenty dotyczące firm: Hurtownia Janina Sp. z o.o. z siedzibąw
Libiążu oraz Phoenix Business Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej, a także
pełnomocnictwa dla pana Antoniego D. do reprezentowania konsorcjum w składzie:
Hurtownia Janina Sp. z o.o. – Lider konsorcjum oraz Phoenix Business Sp. z o.o. – uczestnik
konsorcjum, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do
złożenia oferty, udzielania pełnomocnictw i zawarcia umowy. Natomiast w formularzu
ofertowym na stronie 1 oferty jako wykonawca została wskazana tylko firma Hurtownia
Janina Sp. z o.o. W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp czy oferta została złożona przez jeden podmiot czy przez konsorcjum dwóch firm,
wykonawca stwierdził,że złożona oferta dotyczy konsorcjum w/w firm, a dalsze dokumenty
zawarte w ofercie to potwierdzają.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, a w szczególności treśćpostanowieńsiwz
oraz treśćoferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W rozpatrywanej sprawie podstawowąkwestiąspornąmiędzy stronami jest ustalenie,
czy oferta wybrana przez zamawiającego została złożona przez jednego wykonawcę, czy też
przez dwa podmioty ubiegające sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Poza sporem jest
okoliczność, iżw formularzu ofertowym przedmiotowej oferty została podana nazwa jednego
podmiotu, którym jest Hurtownia Janina Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu. Formularz ten został
podpisany przez Prezesa Zarządu Antoniego D. i prokurenta Stanisława D., został ponadto
opatrzony pieczęciąfirmowąwymienionej spółki. Wskazując powyższe Izba podziela
stanowisko obydwu stron postępowania odwoławczego, jakkolwiek wywodzących z tego
odmienne wnioski,że dla oceny oferty istotna jest treśćoferty jako całośćzawartych w niej
informacji zawierających określone oświadczenia woli i wiedzy. Obie strony na
potwierdzenie stanowiska przywołujądwa dokumenty zawarte na s. 163 i 164 oferty
zawierające w swej treści wskazanie przetargu nr 16/2011/EEZP/AW pt. „Kompleksowa
obsługa placów manewrowych dla Zakładów Górniczych Południowego Koncernu
Węglowego S.A. tj. stanowiącego przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie.
Pierwszy z nich to pełnomocnictwo, w którym powołując art. 23 ustawy pzp Hurtownia Janina
Sp. z o.o. i Phenix Business Sp. z o.o. reprezentowane przez uprawnione osoby ujawnione
w KRS dla tych podmiotów udzieliły „pełnomocnictwa niżej wymienionemu członkowi
Zarządu spółki Hurtowania Janina Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu przy ulicy Górniczej 23 –
Lidera Konsorcjum: Antoni Dziedzic – Prezes Zarządu do reprezentowania w przetargu /…/”.
W drugim pełnomocnictwie udzielonym przez Phoenix Business równieżpowołując art. 23
ustawy pzp stwierdzono: „/…/ jako uczestnik Konsorcjum w składzie: 1. Hurtownia Janina
Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu – Lider, 2. Phoenix Business Sp. z o.o. siedzibąw RudzieŚląskiej – Konsorcjant udzielamy pełnomocnictwa niżej wymienionemu członkowi Zarządu
spółki Hurtownia Jania sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu przy ul. Górniczej 23: Antoni Dziedzic –
Prezes Zarządu do reprezentowania w przetargu /…/”.
Do złożonych przez mocodawców oświadczeńwoli zawartych w zacytowanych dokumentach
oraz pozostałych składających sięna ofertę, majązastosowanie, stosownie do art. 14
ustawy pzp, przepisy kodeksu cywilnego, w tym, wobec sporu co do skutków prawnych, jakie
wynikająz treści pełnomocnictw, dyrektywy wykładni ustanowione w art. 65 kc. Literalna
treśćpełnomocnictw wskazuje jako pełnomocnika osobęAntoniego D. pełniącego funkcję
Prezesa Zarządu Hurtowni Janina Sp. z o.o., czyli, jak zauważył odwołujący – osobę
fizyczną. Niesporne jest,że wymieniona osoba podpisała wszystkie niezbędne dokumenty
składające sięna ofertę, w tym formularz ofertowy. W ocenie Izby uzasadnione i zrozumiałe
jest przy tym,że pełnomocnik podpisał dokumenty opatrując podpis pieczęciąwskazującą
na pełnionąfunkcję, skoro w związku z niąi z racji funkcji (podanej w pełnomocnictwie)
uzyskał umocowanie do dokonywania czynności w postępowaniu. Wświetle treści
pełnomocnictw złożonych w ofercie twierdzenie,że ustanowiony pełnomocnik nie działał w
charakterze pełnomocnika wykonawców, lecz jedynie jako reprezentant organu
zarządzającego jednej spółki określonej jako lider konsorcjum, gdyżoferta została podpisana
także przez prokurenta tej spółki, nie zasługuje na aprobatę. Twierdzenie takie prowadziłoby
bowiem do nieracjonalnego wniosku,że pełnomocnictwa nie mająznaczenia i nie powinny
byćbrane pod uwagę. Należy przy tym uznaćza istotnąokolicznośćpotwierdzonątreścią
pełnomocnictw,że obydwa wymienione podmioty utworzyły konsorcjum w celu złożenia
oferty wspólnej w przedmiotowym postępowaniu. Potwierdzeniem zrealizowania tego
zamiaru jest zawarcie w ofercie wymaganych dokumentów potwierdzających łączne
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami ustawy pzp i
postanowieniami siwz przez obydwa podmioty, a także w zakresie dokumentów
wymaganych od każdego wykonawcy osobno, złożenie tych dokumentów.
Wświetle powyższego, w ocenie składu orzekającego, zamawiający, biorąc pod
uwagętreśćoferty zawierającej dokumenty odnoszące siędo obydwu podmiotów oraz
pełnomocnictwa wykonawców, miał podstawy uznać,że doszło do złożenia oferty wspólnej.
Uzyskanie jednoznacznego wyjaśnienia w tym zakresie, dopuszczalnego na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy pzp, potwierdziło tęokoliczność. Na marginesie należy zauważyć,że dla
uznania powyższego, nie ma znaczenia dodatkowe złożenie przez wykonawcęzmienionego
formularza ofertowego zawierającego wprost nazwy obydwu wykonawców; w tym zakresie
jako dotyczącym treści oferty, nie majązastosowania przepisy ustawy dotyczące
uzupełniania dokumentów i oświadczeń, zawarte w art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Kolejnąuwagą
Izby jest stwierdzenie,że w przedstawionych pełnomocnictwach mocodawcy wskazali jako
lidera konsorcjum spółkęHurtownia Janina Sp. z o.o., która to nazwa (lider konsorcjum) wświetle ustalonych zwyczajów w obszarze prawa zamówieńpublicznych jest z reguły
utożsamiana z pełnomocnikiem wykonawców w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp. W
rozpoznawanej sprawie powyższe spostrzeżenie, wobec ustalenia wprost osoby
pełnomocnika, ma na celu jedynie uzasadnienie racjonalności czynności zamawiającego,
który w sprawach dotyczący złożonej oferty zwracał siędo wskazanego lidera – osoby
prawnej.
Konsekwencjądokonanego rozstrzygnięcia w zakresie kluczowego zarzutu
odwołania jest stwierdzenie,że wskazani wykonawcy wykazali łącznie spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych obrotów na poziomie wymaganym
postanowieniami siwz.
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełnienia warunków udziału w zakresie potencjału
osobowego Izba stwierdziła, co następuje. W siwz w R.II pkt 2 C 2 wymagano wykazania
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez zapewnienie przez
wykonawcęnadzoru nad robotami przez osoby dozoru ruchu posiadające kwalifikacje
zawodowe i uprawnienia potwierdzone przez właściwy organ nadzoru górniczego –
stwierdzenie kwalifikacji o specjalności mechanicznej „transport kolejąna powierzchni” w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny lub równoważne, w
tym kwalifikacje dozoru wyższego dla osoby odpowiedzialnej za realizacjęzamówienia, w
łą
cznej ilości minimum 7 osób (w tym jedna osoba dozoru wyższego). W ofercie wybranej
wskazano na str. 16 pana Pawła D., jako osobęmającąpełnićfunkcjęnadzoru technicznego
przy realizacji zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych kwalifikacji przedstawiono
dokument pn. „Zatwierdzenie” Wyższego Urzędu Górniczego w Bytomiu, w którym organ
nadzoru górniczego zatwierdził pana Pawła D. „w charakterze osoby wyższego dozoru ruchu
specjalności powierzchniowej w podziemnych zakładach górniczych górnictwa węglowego”.
Należy zauważyć,że Rozporządzenie Ministra Gospodarki
z dnia 11 czerwca 2002 r. w
sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych,
mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755 ze zm.),
analogicznie jak uchylone rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 10
października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru
ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego (Dz. U. Nr
109, poz. 522 i z 1997 r. Nr 124, poz. 792), przewiduje w § 6 pkt 1 rodzaje specjalności
technicznych
dla
osoby
dozoru
ruchu
w
podziemnych
zakładach
górniczych
wydobywających węgiel kamienny, odnoszących siędo powierzchni tj. w specjalność
mechanicznej - maszyn i urządzeńpowierzchniowych, mechanicznej - transport kolejąna
powierzchni. Wskazane specjalności techniczne nie stanowiąkatalogu zamkniętego wobec
stwierdzenia na wstępie powołanego przepisu: „w szczególności dla następujących
specjalności technicznych”. Jakkolwiek stwierdzenie na podstawie wskazanego wyżej
„Zatwierdzenia”, czy dotyczy ono wszystkich rodzajów specjalności wymienionych w
rozporządzeniu, w tym, czy obejmuje wprost „transport kolejąna powierzchni” podany w siwz
nie jest możliwe, uzasadnione jest przyjęcie,że przedstawione w ofercie kwalifikacje są
równoważne w rozumieniu przyjętym i dopuszczonym postanowieniami siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego formy dokumentów i sposobu potwierdzenia
ich zgodności z oryginałem dotyczących wykonawcy Phoenix Business Sp. z o.o. skład
orzekający stwierdził,że uwierzytelnienie kopii dokumentów zostało dokonane, stosownie do
treści R. XI pkt 3.3 siwz, przez wyżej wskazanego pełnomocnika będącego osobą
uprawnionąde reprezentacji wykonawcy. Powyższy sposób potwierdzania kopii dokumentów
nie uchybia przepisom § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817).
Izba uznała ponadto,że zamawiający udostępniając dokumentacjępostępowania, w tym w
pełnej wersji elektronicznej, na podstawie wniosku z 30.05.2011 r. , w dniu 2.06.2011 r. nie
naruszył zasady jawności postępowania i dostępu do informacji uregulowanej w art. 8 ust. 1 i
2 ustawy pzp oraz przepisów rozporządzenia wykonawczego do art. 96 ustawy pzp., a
przekazanieżądanych dokumentów we wskazanym wyżej terminie może byćuznane za
dokonane niezwłocznie i nie ograniczyło prawa odwołującego do skorzystania ześrodków
ochrony prawnej, o czymświadczy także profesjonalna treśćwniesionego odwołania.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uwzględniając jako uzasadniony
koszt zamawiającego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do
postanowień§ 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P. P-H-U STAN-MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-
600 Jaworzno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez P. P-H-U STAN-
MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od P. P-H-U STAN-MAR Sp. z o.o., ul. Krakowska 8, 43-600 Jaworzno na
rzecz Południowego Koncernu Węglowego S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600
Jaworzno, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1189/11
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „STAN-MAR” Sp. z o.o. w
Jaworznie uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowa obsługa placów materiałowych dla Zakładów Południowego Koncernu
Węglowego S.A. prowadzonego przez Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie
wniósł dnia 6 czerwca 2011 r. odwołanie od wyniku postępowania i zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Hurtownia Janina Sp. z o.o. w Libiążu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 8 ust.
1-2, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1, art. 91, art. 96 ust. 3 i
5 ustawy prawo zamówieńpublicznych (pzp).
Wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku czego nastąpi
odrzucenie kwestionowanej oferty i w wyniku oceny ofert wskazanie na ofertęodwołującego
jako najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że oferta wybranego wykonawcy,
zgodnie z załącznikiem – Formularz ofertowy – zał. Nr 2 do siwz została złożona i podpisana
przez HURTOWNIA JANINA Sp. z o.o. w Libiążu, jak równieżpozostałe najważniejsze
załączniki wymagane zapisami siwz złożone i podpisane do oferty sąoznaczone tym
wykonawcą. Wskazał nadto na oświadczenie firmy Phoenix Sp. z o.o. o dysponowaniu na
rzecz wykonawcy posiadanymi zasobami (s. 15 oferty). Odwołujący stwierdził,że
zamawiający wobec treści otrzymanej oferty nie miał podstaw dożądania wyjaśnień
dotyczących określenia podmiotu składającego ofertę. Uzupełnienie 1 strony formularza
ofertowego ocenił jako niedopuszczalne wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy, a wskazana
nieprawidłowośćnie mieści sięrównieżw kategorii omyłki podlegającej poprawieniu. W
ocenie odwołującego oferta podpisana została przez osoby reprezentujące HurtownięJanina
Sp. z o.o., jest to jedyny podmiot, który złożył i brak jest podstaw do przyjęcia,że pan Antoni
Dziedzic występował w charakterze pełnomocnika reprezentującego dwa podmioty.
Kwestionowana oferta podlega, w ocenie odwołującego regulacji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 3, 4, a wskazany wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania, ponieważnie załączył do oferty wymaganych referencji, nie wskazał
wymaganego potencjału osobowego oraz nie wykazał wymaganych obrotów.
Zgodnie z zapisami siwz R.II pkt B wymagano referencji z podobnej realizacji usług
na wartość15 mln zł. Do oferty załączono realizacjęna wartośćok. 3.870 tys. zł tj nie
spełniającąwymogu. W załączniku nr 3 (str. 7 oferty) wykonawca wskazał zadania
wykonane (na rzecz odwołującego) na wartość6.455.516 zł, a referencja z danego zadania
wskazuje kwotę4.611.600 zł. Odwołujący stwierdził,że tym samym nie potwierdzono
spełnienia warunku i doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Z ostrożności odwołujący podniósł,że pozostałe pozycje wykazu dotycząc firmy Phoenix Sp.
z o.o. i załączone referencje równieżnie potwierdzająspełnienia warunku, a wykaz
uzupełniony na wezwanie zamawiającego nie jest potwierdzony dodatkowymi referencjami i
zawiera błędy (poz. 8 opisująca okres realizacji 1.01.2011-30.04.2010) oraz potwierdza stan
rzeczy po dniu złożenia oferty, co narusza przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na wymóg R.II pkt C 1 siwz dot. dysponowania personelem w
ilości 40 osób, natomiast kwestionowany wykonawca wskazał jedynie 19 osób. Ponadto przy
wymogu R.II pkt 2 C 2 wskazania personelu osobowego do realizacji w charakterze
nadzoru wyższego osobęz kwalifikacjami o specjalności mechanicznej „transport kolejąna
powierzchni”, wykonawca wskazał na str. 16 oferty pana Pawła D., który posiada kwalifikacje
na dozór ruchu specjalności powierzchniowej. Złożył na rozprawie pismo Wyższego Urzędu
Górniczego z dnia 17.06.2011 r., gdzie stwierdzono m. in.,że wobec braku informacji w
zakresie posiadanego wykształcenia i dotychczasowego przebiegu pracy w charakterze
osoby dozoru ruchu, w odniesieniu do Pana Pawła D., nie jest możliwe uznanie czy
posiadane zatwierdzenie, dotyczące „specjalności powierzchniowej”, uprawnia wyżej
wymienionego do wykonywania obowiązków osoby dozoru ruchu w podziemnych zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny we wszystkich rodzajach specjalności
technicznych odnoszących siędo „powierzchni”, a wymienionych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z 11.06.2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i
dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz
wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji
(Dz. U. z 2004 r., Nr 84, poz. 755 ze zm.), a ponadto stwierdzono,że w/w posiada
kwalifikacje osób wyższego dozoru ruchu w określonym rodzaju zakładu górniczego tj. w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
Kolejny zarzut dotyczy braku spełniania warunku potencjału ekonomicznego ze
skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania. Przy wymogu obrotów z ostatnich 3 lat w
wysokości min. 15 mln zł, wykonawca wskazał obroty za 2008-2009 na poziomie 4,4 mln zł i
brak jest informacji dot. roku 2010.
Odwołujący zakwestionował równieżformędokumentów dotyczących wykonawcy
Phoenix Sp. z o.o. wskazując,że zgodnie z przepisami kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub podmiotów wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
oraz podmiotów na których zasoby wykonawca siępowołuje, sąpoświadczanie za zgodność
z oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty. Odwołujący zauważył,że szereg
dokumentów zostało potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, a nie przez
„podmiot zasób” firmęPhoenix.
Odwołujący stwierdza,że omawiana oferta jest nieważna i nie powinna braćudziału
w ocenie ofert, a tym samym byćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał równieżnaruszenie zasady jawności postępowania polegające
na zwłoce w udostępnieniu dokumentacji postępowania, bez wskazania przyczyny, poprzez
przesunięcie terminu wglądu do dokumentów z dnia 30.05 br. do dnia 2.06.2011 r.
Wskazane czynności zamawiającego odwołujący określił jako naruszające zasadęrównego
traktowania wykonawców, zasadęobiektywizmu i bezstronności oraz jego interes w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania stwierdzając,że w wyniku badania oferty wziął pod
uwagęcałośćdokumentacji ofertowej, a w szczególności treśćzawartych w niej
pełnomocnictw, w których wskazano HurtownięJanina Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum oraz
pełnomocnika konsorcjum w osobie Antoniego D. – Prezesa zarządu spółki lidera. Powyższe
potwierdził pełnomocnik konsorcjum w drodze wyjaśnieńdo treści oferty. Uznał,że obydwa
podmioty składające ofertęwspólnie wykazały spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził,że do oferty, której dotyczązarzuty odwołania
załączone zostały dokumenty dotyczące firm: Hurtownia Janina Sp. z o.o. z siedzibąw
Libiążu oraz Phoenix Business Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej, a także
pełnomocnictwa dla pana Antoniego D. do reprezentowania konsorcjum w składzie:
Hurtownia Janina Sp. z o.o. – Lider konsorcjum oraz Phoenix Business Sp. z o.o. – uczestnik
konsorcjum, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz do
złożenia oferty, udzielania pełnomocnictw i zawarcia umowy. Natomiast w formularzu
ofertowym na stronie 1 oferty jako wykonawca została wskazana tylko firma Hurtownia
Janina Sp. z o.o. W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp czy oferta została złożona przez jeden podmiot czy przez konsorcjum dwóch firm,
wykonawca stwierdził,że złożona oferta dotyczy konsorcjum w/w firm, a dalsze dokumenty
zawarte w ofercie to potwierdzają.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, a w szczególności treśćpostanowieńsiwz
oraz treśćoferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W rozpatrywanej sprawie podstawowąkwestiąspornąmiędzy stronami jest ustalenie,
czy oferta wybrana przez zamawiającego została złożona przez jednego wykonawcę, czy też
przez dwa podmioty ubiegające sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Poza sporem jest
okoliczność, iżw formularzu ofertowym przedmiotowej oferty została podana nazwa jednego
podmiotu, którym jest Hurtownia Janina Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu. Formularz ten został
podpisany przez Prezesa Zarządu Antoniego D. i prokurenta Stanisława D., został ponadto
opatrzony pieczęciąfirmowąwymienionej spółki. Wskazując powyższe Izba podziela
stanowisko obydwu stron postępowania odwoławczego, jakkolwiek wywodzących z tego
odmienne wnioski,że dla oceny oferty istotna jest treśćoferty jako całośćzawartych w niej
informacji zawierających określone oświadczenia woli i wiedzy. Obie strony na
potwierdzenie stanowiska przywołujądwa dokumenty zawarte na s. 163 i 164 oferty
zawierające w swej treści wskazanie przetargu nr 16/2011/EEZP/AW pt. „Kompleksowa
obsługa placów manewrowych dla Zakładów Górniczych Południowego Koncernu
Węglowego S.A. tj. stanowiącego przedmiot zamówienia w rozpoznawanej sprawie.
Pierwszy z nich to pełnomocnictwo, w którym powołując art. 23 ustawy pzp Hurtownia Janina
Sp. z o.o. i Phenix Business Sp. z o.o. reprezentowane przez uprawnione osoby ujawnione
w KRS dla tych podmiotów udzieliły „pełnomocnictwa niżej wymienionemu członkowi
Zarządu spółki Hurtowania Janina Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu przy ulicy Górniczej 23 –
Lidera Konsorcjum: Antoni Dziedzic – Prezes Zarządu do reprezentowania w przetargu /…/”.
W drugim pełnomocnictwie udzielonym przez Phoenix Business równieżpowołując art. 23
ustawy pzp stwierdzono: „/…/ jako uczestnik Konsorcjum w składzie: 1. Hurtownia Janina
Sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu – Lider, 2. Phoenix Business Sp. z o.o. siedzibąw RudzieŚląskiej – Konsorcjant udzielamy pełnomocnictwa niżej wymienionemu członkowi Zarządu
spółki Hurtownia Jania sp. z o.o. z siedzibąw Libiążu przy ul. Górniczej 23: Antoni Dziedzic –
Prezes Zarządu do reprezentowania w przetargu /…/”.
Do złożonych przez mocodawców oświadczeńwoli zawartych w zacytowanych dokumentach
oraz pozostałych składających sięna ofertę, majązastosowanie, stosownie do art. 14
ustawy pzp, przepisy kodeksu cywilnego, w tym, wobec sporu co do skutków prawnych, jakie
wynikająz treści pełnomocnictw, dyrektywy wykładni ustanowione w art. 65 kc. Literalna
treśćpełnomocnictw wskazuje jako pełnomocnika osobęAntoniego D. pełniącego funkcję
Prezesa Zarządu Hurtowni Janina Sp. z o.o., czyli, jak zauważył odwołujący – osobę
fizyczną. Niesporne jest,że wymieniona osoba podpisała wszystkie niezbędne dokumenty
składające sięna ofertę, w tym formularz ofertowy. W ocenie Izby uzasadnione i zrozumiałe
jest przy tym,że pełnomocnik podpisał dokumenty opatrując podpis pieczęciąwskazującą
na pełnionąfunkcję, skoro w związku z niąi z racji funkcji (podanej w pełnomocnictwie)
uzyskał umocowanie do dokonywania czynności w postępowaniu. Wświetle treści
pełnomocnictw złożonych w ofercie twierdzenie,że ustanowiony pełnomocnik nie działał w
charakterze pełnomocnika wykonawców, lecz jedynie jako reprezentant organu
zarządzającego jednej spółki określonej jako lider konsorcjum, gdyżoferta została podpisana
także przez prokurenta tej spółki, nie zasługuje na aprobatę. Twierdzenie takie prowadziłoby
bowiem do nieracjonalnego wniosku,że pełnomocnictwa nie mająznaczenia i nie powinny
byćbrane pod uwagę. Należy przy tym uznaćza istotnąokolicznośćpotwierdzonątreścią
pełnomocnictw,że obydwa wymienione podmioty utworzyły konsorcjum w celu złożenia
oferty wspólnej w przedmiotowym postępowaniu. Potwierdzeniem zrealizowania tego
zamiaru jest zawarcie w ofercie wymaganych dokumentów potwierdzających łączne
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami ustawy pzp i
postanowieniami siwz przez obydwa podmioty, a także w zakresie dokumentów
wymaganych od każdego wykonawcy osobno, złożenie tych dokumentów.
Wświetle powyższego, w ocenie składu orzekającego, zamawiający, biorąc pod
uwagętreśćoferty zawierającej dokumenty odnoszące siędo obydwu podmiotów oraz
pełnomocnictwa wykonawców, miał podstawy uznać,że doszło do złożenia oferty wspólnej.
Uzyskanie jednoznacznego wyjaśnienia w tym zakresie, dopuszczalnego na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy pzp, potwierdziło tęokoliczność. Na marginesie należy zauważyć,że dla
uznania powyższego, nie ma znaczenia dodatkowe złożenie przez wykonawcęzmienionego
formularza ofertowego zawierającego wprost nazwy obydwu wykonawców; w tym zakresie
jako dotyczącym treści oferty, nie majązastosowania przepisy ustawy dotyczące
uzupełniania dokumentów i oświadczeń, zawarte w art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Kolejnąuwagą
Izby jest stwierdzenie,że w przedstawionych pełnomocnictwach mocodawcy wskazali jako
lidera konsorcjum spółkęHurtownia Janina Sp. z o.o., która to nazwa (lider konsorcjum) wświetle ustalonych zwyczajów w obszarze prawa zamówieńpublicznych jest z reguły
utożsamiana z pełnomocnikiem wykonawców w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp. W
rozpoznawanej sprawie powyższe spostrzeżenie, wobec ustalenia wprost osoby
pełnomocnika, ma na celu jedynie uzasadnienie racjonalności czynności zamawiającego,
który w sprawach dotyczący złożonej oferty zwracał siędo wskazanego lidera – osoby
prawnej.
Konsekwencjądokonanego rozstrzygnięcia w zakresie kluczowego zarzutu
odwołania jest stwierdzenie,że wskazani wykonawcy wykazali łącznie spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych obrotów na poziomie wymaganym
postanowieniami siwz.
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełnienia warunków udziału w zakresie potencjału
osobowego Izba stwierdziła, co następuje. W siwz w R.II pkt 2 C 2 wymagano wykazania
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez zapewnienie przez
wykonawcęnadzoru nad robotami przez osoby dozoru ruchu posiadające kwalifikacje
zawodowe i uprawnienia potwierdzone przez właściwy organ nadzoru górniczego –
stwierdzenie kwalifikacji o specjalności mechanicznej „transport kolejąna powierzchni” w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny lub równoważne, w
tym kwalifikacje dozoru wyższego dla osoby odpowiedzialnej za realizacjęzamówienia, w
łą
cznej ilości minimum 7 osób (w tym jedna osoba dozoru wyższego). W ofercie wybranej
wskazano na str. 16 pana Pawła D., jako osobęmającąpełnićfunkcjęnadzoru technicznego
przy realizacji zamówienia. Na potwierdzenie posiadanych kwalifikacji przedstawiono
dokument pn. „Zatwierdzenie” Wyższego Urzędu Górniczego w Bytomiu, w którym organ
nadzoru górniczego zatwierdził pana Pawła D. „w charakterze osoby wyższego dozoru ruchu
specjalności powierzchniowej w podziemnych zakładach górniczych górnictwa węglowego”.
Należy zauważyć,że Rozporządzenie Ministra Gospodarki
z dnia 11 czerwca 2002 r. w
sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych,
mierniczego górniczego i geologa górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu
górniczego, które wymagająszczególnych kwalifikacji (Dz.U. Nr 84, poz. 755 ze zm.),
analogicznie jak uchylone rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 10
października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru
ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego (Dz. U. Nr
109, poz. 522 i z 1997 r. Nr 124, poz. 792), przewiduje w § 6 pkt 1 rodzaje specjalności
technicznych
dla
osoby
dozoru
ruchu
w
podziemnych
zakładach
górniczych
wydobywających węgiel kamienny, odnoszących siędo powierzchni tj. w specjalność
mechanicznej - maszyn i urządzeńpowierzchniowych, mechanicznej - transport kolejąna
powierzchni. Wskazane specjalności techniczne nie stanowiąkatalogu zamkniętego wobec
stwierdzenia na wstępie powołanego przepisu: „w szczególności dla następujących
specjalności technicznych”. Jakkolwiek stwierdzenie na podstawie wskazanego wyżej
„Zatwierdzenia”, czy dotyczy ono wszystkich rodzajów specjalności wymienionych w
rozporządzeniu, w tym, czy obejmuje wprost „transport kolejąna powierzchni” podany w siwz
nie jest możliwe, uzasadnione jest przyjęcie,że przedstawione w ofercie kwalifikacje są
równoważne w rozumieniu przyjętym i dopuszczonym postanowieniami siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego formy dokumentów i sposobu potwierdzenia
ich zgodności z oryginałem dotyczących wykonawcy Phoenix Business Sp. z o.o. skład
orzekający stwierdził,że uwierzytelnienie kopii dokumentów zostało dokonane, stosownie do
treści R. XI pkt 3.3 siwz, przez wyżej wskazanego pełnomocnika będącego osobą
uprawnionąde reprezentacji wykonawcy. Powyższy sposób potwierdzania kopii dokumentów
nie uchybia przepisom § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817).
Izba uznała ponadto,że zamawiający udostępniając dokumentacjępostępowania, w tym w
pełnej wersji elektronicznej, na podstawie wniosku z 30.05.2011 r. , w dniu 2.06.2011 r. nie
naruszył zasady jawności postępowania i dostępu do informacji uregulowanej w art. 8 ust. 1 i
2 ustawy pzp oraz przepisów rozporządzenia wykonawczego do art. 96 ustawy pzp., a
przekazanieżądanych dokumentów we wskazanym wyżej terminie może byćuznane za
dokonane niezwłocznie i nie ograniczyło prawa odwołującego do skorzystania ześrodków
ochrony prawnej, o czymświadczy także profesjonalna treśćwniesionego odwołania.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uwzględniając jako uzasadniony
koszt zamawiającego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do
postanowień§ 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
