rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1206/11
KIO 1206/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice, ul. Obroki 77, w postępowaniu
prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice, ul. Obroki 77, w postępowaniu
prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Karbon Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice,
ul. Obroki 77 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice, ul. Obroki 77 tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt 1206/11
UZASADNIENIE
Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna, 41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich
207, zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego w
Centralnym Zakładzie Odwodnienia Kopalń:
CzęśćI - Ruch I; rejony „Saturn", „Siemianowice", „Jan Kanty",
CzęśćII - Ruch II; rejony „Pstrowski", „PowstańcówŚl. - Bytom I", „Szombierki"
CzęśćIII - Ruch III, rejon „Dębieńsko"".
Ogłoszeniu o postępowaniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
pod nr. 201 l/S 40-065588 z dnia 26.02.2011 r.; zmiana ogłoszenia 21.03.2011 r.
W dniu 31 maja 2011 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu poinformował o
unieważnieniu prowadzonego postępowania. W postępowaniu została złożona jedna oferta –
oferta konsorcjum firm: 1. „Karbon Sp. z o. o. 40-833 Katowice ul. Obroki 77;
2.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Bemar" Spółka ograniczonąodpowiedzialnością42-500
Będzin, ul. Wolności 104; 3.Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno-Technicznych Spółka z o.o.
41-200 Sosnowiec ul. Szkolna 4, zwanego dalej „Odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegającej na: unieważnieniu
ww. postępowania w zakresie Części I, Części II i Części III na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.
4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższała
kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie
każdej części. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 93
ust 1. pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania w
zakresie Części I, Części II i Części III z powodu braku rzeczywistych przesłanek do
dokonania takiej czynności.
Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego
czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
W odwołaniu Odwołujący wskazałże Zamawiający jako przyczynęunieważnienia
postępowania podał,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie każdej części. Podniósłże W dniu 14
kwietnia 2011 r. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poinformował wykonawców o kwocie, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Były to kwoty odpowiednio: w części I -
1.151.200,00 zł brutto, części II 1.859.800,00 brutto, w części III 1.383.800,00 zł. brutto.
Odwołujący składając swojąofertę, cenęzaświadczenie usług w poszczególnych Częściach
ustalili poprzez wskazanie ceny roboczodniówki brutto i tak w części I wyniosła ona 309,96
zł; w części II 316,11 zł, a w części III 323,49 zł.
Biorąc pod uwagęże zgodnie z siwz, usługi miałoświadczyćw części I - maksymalnie 13
pracowników (strona 3 SIWZ), w części II - maksymalnie 21 pracowników (strona 4 SIWZ) i
w części III - maksymalnie 15 (strona 5 SIWZ) pracowników oraz przyjmując,że w 2012 r.
będą252 dni robocze to cena zaproponowana przez odwołujących wynosi w części I -
1.015.428,96 zł; w części II -1.672.854,12 zł oraz w części III -1.222.792,80 zł. Wszystkie
ww. wartości sąniższe od kwot wskazanych przez Zamawiającego jakie zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Z w/w zestawienia wynika zatem,że brak jest
jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania. Dodał,że zgodnie z siwz
Zamawiający ma możliwośćdomagania sięod wykonawców obłożenia stanowisk równieżw
soboty, niedziele i inne dni ustawowo wolne od pracy, ale w tym zakresie obłożenie to będzie
zdecydowanie mniejsze, a może go nie byćw ogóle (strona 5 SIWZ). Zamawiający nie
przedstawił w jaki sposób ustalił,że oferta przedłożona przez odwołujących jest wyższa od
kwot jakie może przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Ponadto podniósł ,że zawiadomienie
z dnia 31.05.2011 r. o unieważnieniu postępowania nie zawierałożadnego uzasadnienia dla
podjętej przez Zamawiającego decyzji. Poza powołaniem sięna podstawęprawną,
Zamawiający nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz dowodów na ich
poparcie, które wskazywałyby,że Zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia
jedynie kwoty podane w dniu 14 kwietnia 2011 r. Podniósłże biorąc pod uwagę,że
Zamawiający realizuje swoje cele głównie ześrodków budżetowych wykazanie
odpowiednimi dowodami ww. okoliczności nie powinno nastręczaćkłopotów. Wszystkie ww.
okoliczności wskazują,że w niniejszej sprawie doszło do nadużycia instytucji unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podniósł równieżże z informacji którąotrzymał od
Zamawiającego, dotyczącrj unieważnienia postępowania wżaden sposób nie wynika na
jakich obliczeniach oparł sięZamawiający stwierdzając,że zaoferowana przez niego kwota
na realizacjęprzedmiotowego zamówienia nie wystarczy na realizacjęoferty złożonej przez
Odwołującego, jak równieżZamawiający wżaden sposób nie wykazałże wskazanej kwoty
nie może zwiększyćw stosunku do kwoty przewidzianej na 2011 rok, chociażby w
szczególności ze względu na inflację. Podniósł ,że siwz zawierała szereg nieprecyzyjnych
określeńuniemożliwiających precyzyjne sporządzenie oferty. Nie można jego zdaniem
przyjmować, jak twierdzi Zamawiający, iżma on prawo zgłaszaćw danym okresie
zapotrzebowanie od jednej do maksymalnej ilości osób dla danej Części zamówienia,
abstrahując od dotychczasowych praktyk w tym zakresie, gdyżtakie podejście skutkowałoby
niemożliwościąsporządzenia oferty.
W odpowiedzi na zarzuty Zamawiający wskazałże jest jednostkądotowanąz budżetu
państwa. Kwoty przeznaczane na realizacje niniejszego zamówienia wynikająz umów
zawieranych z Ministrem Gospodarki. Roląosób, które mająwykonywaćswoje czynności w
ramach tego zamówienia jest zabezpieczenie nieczynnych wyrobisk przed ich niekorzystnym
oddziaływaniem na wyrobiska czynne. Ogłaszając zamówienie Zamawiający projektuje
budżet, z którego będzie finansowane to zamówienie. Projektowanie ma zawsze odniesienie
do budżetu z roku poprzedniego, i tak na rok 2012 wysokośćkwoty w budżecie
przeznaczonej na realizacjęprzedmiotu zamówienia jest taka sama jak była na rok 2011, na
dowód czego Zamawiający przedkłada poglądowąumowęo przekazanie dotacji budżetowej
na rok 2011, zawartej pomiędzy Zamawiający, a Ministrem Gospodarki. Odnosząc siędośredniej ilości roboczodniówek w miesiącu, tj. ilości dni w miesiącu kalendarzowym, w którym
będzie zgłaszał zapotrzebowanie na pracowników Odwołującego wskazuje, iżilośćta
została założona na podstawie 25 roboczodni. Taka ilośćroboczodniówek będzie miała
miejsce w sytuacji, kiedy nie zajdąsytuacje wyjątkowe powodujące potrzebęzaangażowania
większej liczby pracowników w większej ilości dni niżzałożył Zamawiający, czego w
wyrobiskach kopalńnie można wykluczyćani z góry przewidzieć. Na takie wyliczenia 25
roboczodni składa sięzałożenie o wykonywaniu pracy we wszystkie dni robocze oraz w
ograniczonym zakresie w soboty i dni ustawowo wolne od pracy. Tak więc jest to założonaśrednia ilośćroboczodniówek pracowników przewidzianych jako maksymalna ilośćdla danej
części zamówienia. Zamawiający podając przed otwarciem ofert kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wskazał, iżbyła to kwota maksymalna i wświetle
dotychczasowych doświadczeńnie widzi realnych szans na jej zwiększenie, gdyżjak
wykazałśrodki na realizacjęzamówienia sąśrodkami pochodzącymi z budżetu państwa.
Jako dowód,że zaoferowane przez Odwołującego w ofercie kwoty za wykonanie
zamówienia przekraczająjego możliwości finansowe przedłożył zestawienie kosztów naświadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu górniczego w roku 2012 i podał, iżprzy
przyjęciu wyżej w/w ilości 25 roboczodniówek dniówek to w ofercie Odwołującego kwoty
wskazane przez Zamawiającego przekraczajączęśćI o: 57 684 zł, częśćII o 131 693 zł,
częśćIII o 71 905 zł. Łącznie o 261 242,00 zł. Ponadto wskazał, iżzaoferowana przez
Odwołującego stawka za roboczodniówkęjest zdecydowanie wyższa od stawki, za którą
realizowane jest zamówienie w roku bieżącym, i tak na częśćI zamówienia stawka
roboczodniówki wynosi w 2011 roku 295,20 zł przy oferowanej na 2012 r. 309,96 zł i
odpowiednio na częśćII z 295,20 zł –na 316,11 zł i na częśćIII z 307,50 zł - na 323,49 zł.
Ponadto wskazał ,że Odwołujący konstruując ofertęzakładał w sposób nieuzasadniony
znaczne zmniejszenie w miesiącu obłożenia etatowego na dane części zamówienia w
oderwaniu od ewentualnych maksymalnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający w
żadnym pkt. siwz nie wskazał, iżobłożenie w danych dniach czy okresach będzie mniejsze
od ilości maksymalnej, lecz tylko założył takąmożliwośćzałożył.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane do protokołu
rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący bowiem jako jedyni złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt. 4 ustawy pzp.
Wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne, należy traktowaćw kategoriach swego
rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielić
zamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy
wypełnieniu przez niego określonych wymogów i przesłanek. Przyrzeczenie to ma jednak
charakter warunkowy uzależniony od tego czy wielkośćkwoty wynikająca z oferty
najkorzystniejszej lub oferty z najniższącenąjest niższa lub co najwyżej równa kwocie którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający
nie może unieważnićpostępowania z powodu brakuśrodków. Obowiązek podania tej kwoty
ma zapobiegaćsytuacjom, w których zamawiający mógłby unieważniaćz przyczyn tylko
jemu wiadomych, pod pretekstem brakuśrodków finansowych.
Z przepisu art. 93 ust.1 pkt.4 wynika ,że kwotąprzeznaczonąna realizacjęzamówienia w
końcowym efekcie, nie musi byćkwota, którązamawiający podał przed czynnościąotwarcia
ofert. Zamawiający gdy pozwalająmu na tośrodki finansowe, ma zawsze możliwość
zwiększenia tej podanej kwoty do ceny, zawartej w najkorzystniejszej ofercie. Zatem
unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust.1 pkt.4 jest możliwe po
przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. W
przedmiotowej sprawie nie było kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyżw
postępowaniu została złożona jedna oferta, a sprawa dotyczyła tylko badania oceny złożonej
oferty pod kątem spełniania warunków udziału i zgodności z siwz. Według oświadczenia
Zamawiającego oferta Odwołującego spełniała powyższe wymogi.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt,że Zamawiający na realizacjęzamówienia otrzymujeśrodki z budżetu państwa na podstawie corocznej umowy z Ministrem Gospodarki. Niniejsze
postępowanie dotyczy realizacji zamówienia na rok 2012. Zamawiający oświadczył ,że na
realizacjętego zamówienia planowana jest taka sama kwota jaka została przyznana na rok
2011 i brak jest możliwości jej zwiększenia. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego.
W zarzucie zawartym w odwołaniu, dotyczącym bezprawnego zdaniem Odwołującego
unieważnienia postępowania, zostały wskazane naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp, które Izba winna rozważyć, polegające na:
1- braku podania w decyzji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia podjętej decyzji,
2- nie wykazania przez Zamawiającego ,że może on przeznaczyćna realizacjęzamówienia
jedynie kwoty podane przed otwarciem ofert, oraz niezasadne przyjęcie do ustalenia kwoty,
jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia na poziomie 2011 roku,
bez uwzględnienia stopy inflacji
3- siwz zawierała szereg nieprecyzyjnych określeńuniemożliwiających precyzyjne
sporządzenie oferty,
Odnosząc sięwykazanych naruszeńw pkt.1 Izba stwierdza,że art. 93 ustawy pzp
dotyczący przesłanek unieważnienia postępowania nie zawiera podobnej regulacji ja to ma
miejsce w przypadku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawców
lub odrzuceniu ich ofert, gdzie Zamawiający jest zobligowany do podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności. Jednakże odnosząc siędo ogólnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających z art. 7-8 ustawy pzp, a
odnoszących siędo uczciwej konkurencji i jawności postępowania, Zamawiający zdaniem
Izby winien co najmniej wykazaćprzesłanki w oparciu o które podjął określonądecyzję.
Zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Zaśzasada jawności jest nakazem skierowanym do
zamawiającego, aby na każdym etapie postępowania zagwarantował dostęp do dokumentów
i informacji o podstawach podjętej decyzji dotyczącej postępowania. Te w/w regulacje mają
fundamentalne znaczenie dla wykonawców gdyżna podstawie uzyskanych informacji
formułująswoje stanowisko co do ewentualnego skorzystania z przewidzianych ustawąśrodków ochrony prawnej, wniesienia odwołania. Brak podania przesłanek którymi kierował
sięZamawiający w niniejszym postępowaniu, unieważniając przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności zasadęjawności, gdyżwykonawcy wnosząc odwołanie mieli
ograniczonąmożliwośćwykazania w czynnościach Zamawiającego, naruszenia przepisów
ustawy. Obowiązek wykazania i udowodnienia,że czynnośćunieważnienia postępowania
miała swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa zawsze na Zamawiającym, a fakt
ten powinien zostaćuzewnętrzniony wykonawcom.
Odnośnie podnoszonego przez odwołującego zarzutu odwołania dotyczącego nie
wykazania przez Zamawiającego ,że może on przeznaczyćna realizacjęzamówienia jedynie
kwoty podane przed otwarciem ofert. To Izba stwierdza,że jest to główny zarzut odwołania i
zdaniem Izby brak jest podstaw na jego uwzględnienie.
Zarzut odwołania opierał sięna błędnej przesłance ,ze Zamawiający miał możliwość
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia ,a co najmniej,że nie udowodnił
iżtakiej możliwości nie posiadał. Na wstępie Izba zaznacza ,ze z przepisów ustawy pzp nie
wynika,że Zamawiający przed unieważnieniem postępowania w sytuacji zaistnienia
przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 pzp jest zobowiązany do podjęcia starańcelem uzyskania dla
realizacji zamówienia, większychśrodków niżte które wskazał kwotowo bezpośrednio przed
Otwarciem ofert. Za wyrokiem KIO/UZP 281/09 Izba potwierdza ,że Odwołujący nie ma
skutecznego prawa domagania sięzwiększeniaśrodków finansowych na przedmiotowe
zamówienie, a tym samym brak jest podstaw do przeprowadzania w tym zakresie
postępowania dowodowego, na okolicznośćczy Zamawiający posiada wolneśrodki
finansowe, które powinien przeznaczyćna objęte przedmiotem sporu zamówienie. Tylko od
decyzji Zamawiającego zależy czy może przeznaczyćwięksześrodki finansowe niżpodane
na otwarciu ofert. Możliwośćzwiększeniaśrodków finansowych na realizacjęzamówienia
jest zawsze suwerennym prawem Zamawiającego, a jego decyzja w tym zakresie jest poza
kognicjąIzby. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia to zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Zamawiający winien unieważnićpostępowanie, (wyrok KIO/UZP/107/08).
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jednąstronę, co oznaczaże nie
można unieważnićpostępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa
kwocie podanej na otwarciu ofert zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Poza kompetencją
Izby jest równieżmożliwośćbadania sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykazał ,że sposób liczenia wartości oferty przez
Odwołującego jest niepełny gdyżOdwołujący założył w skali 2012 roku 252 dni robocze,
czyliśrednio po 21dni w każdym miesiącu. Z takiego wyliczenia wynika ,że Odwołujący nie
zakładał w ogóleświadczenia usług w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, bądźzakładał
możliwośćnieświadczenia usług przez wszystkich wymaganych dla danej części
pracowników w dni robocze. Bądźże zmniejszona ilośćpracowników zaangażowanych do
realizacji zamówienia w dni robocze, będzie kompensowana pracą, w zakładanym w siwz,
ograniczonym zakresem pracy w soboty, niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Należy
zwrócićzdaniem Izby uwagęna fakt ,że zgodnie z zapisami postanowieńsiwz dotyczących
każdej części zamówienia, Zamawiający zastrzegł dla każdej z tych trzech części
maksymalne ilości osób potrzebnych do obsługi stanowisk pracy i tak dla części I -
maksymalnie 13 pracowników ,w części II - maksymalnie 21 i w części III - maksymalnie 15
pracowników. Równieżzastrzegł sobie całkowitąswobodęw określeniu zapotrzebowania na
pracowników w danym okresie wskazując ,że w dni robocze będzie to uzależnione od
potrzeb Zamawiającego z możliwościąniezamówieniażadnego pracownika, a w soboty,
niedziele i inne dni ustawowo wolne od pracy obowiązywaćbędąobłożenia w ograniczonym
zakresie rzeczowo – stanowiskowym w zależności od potrzeb, z możliwościąniezamówieniażadnego pracownika. Tym samym Zamawiający opisując w ten sposób przedmiot
zamówienia
pozostawił
sobie
całkowitą
swobodę
co
do
określenia
wielkości
zapotrzebowania na pracowników Odwołującego, co w skrajnych przypadkach może
prowadzićdo sytuacji niezamówienia w ogóleżadnego pracownika w czasie trwania umowy
jak i możliwościąwykorzystywania wszystkich pracowników przez wszystkie dni w roku.
Zamawiający w sposób bezsprzeczny wykazał ,żeśrodki z których będzie finansowany
przedmiot zamówienia, pochodząz budżetu państwa ,a kwota wskazana na realizację
wynika ze stosownej umowy z Ministrem Gospodarki i w 2012 roku będzie finansowana na
poziomie 2011 roku. Wykazał równieżże Odwołujący zwiększył stawki za roboczodniówki,średnio o ponad 5% i tym samym przy utrzymaniu kwoty na realizacjęzamówienia z 2011
roku, kwota oferty przekracza kwotęktórąZamawiający podał w trybie art. 86 ust 3. Ustawy
pzp, a tym samym została wyczerpana przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o
przepis art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał iżdo ustaleniaże kwota oferty przekracza jego możliwości
finansowe, przyjąłże w skali roku będzie potrzebowałśrednio przez 25 dni w miesiącu
wszystkich pracowników Odwołującego, a więcśrednio w miesiącu o 4 dni więcej niżprzyjął
to Odwołujący w ofercie. Wykazałże Zamawiający wżadnym pkt. siwz nie wskazał, iż
obłożenie w danych dniach czy okresach będzie mniejsze od ilości maksymalnej, lecz tylko
takąmożliwośćzałożył i dlatego ustalił tąilośćna poziomie 25 dni w miesiącu.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnego dowodu przeciwnego, nie wykazałże na
podstawie dotychczasowych doświadczeńz pracy u Zamawiającego, taka liczba ustalonych
dni w miesiącu jest zawyżona i dotychczas nie występowała. Swojąargumentacjęskupił na
zarzucie braku wykazania przez Zamawiającego, możliwości zwiększenia kwoty na
realizacjęzamówienia oraz nieuzasadnionego założenia utrzymania stawki roboczogodziny
na poziomie 2011 roku, pomijającże wzrost stawki roboczodniówki jest uzasadniony gdyż
wynika on z porównania stopy inflacji rok do roku a to Zamawiający winien w oparciu o
przepis art. 34 ist.1 pkt 1 ustawy pzp przewidzieći uwzględnić. Jak wyżej wykazano
argumentacja zarzutów Odwołującego nie ma uzasadnienia wżadnym przepisie prawa uzp i
tym samym odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione.
Odnośnie zarzutu,że siwz zawierał szereg nieprecyzyjnych określeńuniemożliwiających
precyzyjne sporządzenie oferty to zdaniem Izby zarzut ten jako spóźniony nie może być
przedmiotem rozstrzygania przez Izbęgdyżzostał on podniesiony po terminie. Jak ustalono
z odwołania i dokumentacji postępowania, ogłoszenie o zamówieniu wraz siwz
zamieszczonym między innymi na stronie internetowej Zamawiającego, zostało ogłoszone w
dniu 26 lutego 2011 roku oraz jego zmiana w dniu 23 marca 2011 roku. Jeśli wykonawca
kwestionował zgodnośćzapisów postanowieńsiwz winien w tym zakresie skorzystaćześrodków ochrony prawnej – odwołania które wnosi sięzgodnie z art. 182 ust 2 ustawy pzp w
terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt iżz dokumentacji sprawy wynika ,że Zamawiający ogłosi
ponowne przeprowadzanie postępowania przetargowego, Izba zwraca uwagęna fakt
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz praktycznie nie podania zasad oceny
złożonych ofert. Odwołujący słusznie podniósł ,że nieprecyzyjne zapisy postanowieńsiwz
uniemożliwiały prawidłowe sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie ustalenia jej
wartości. Zamawiający zastrzegając sobie prawo do całkowicie swobodnego określenia ilości
pracowników na których zgłosi zapotrzebowanie na dany miesiąc przyznał sobie prawo do
absolutnie dowolnego kształtowania realizacji przedmiotu umowy i zapisów treści samej
umowy, przerzucając na wykonawców koszty utrzymania w dyspozycji pracowników na
których Zamawiający może zgłosićzapotrzebowanie nawet z dwudniowym wyprzedzeniem.
Takie zapisy postanowieńsiwz powodująsytuację,ze wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego nie mająmożliwości precyzyjnego skalkulowania ceny
gdyżnie posiadająwiedzy z jakiej ilości pracowników wykonawcy, Zamawiający skorzysta w
danym okresie czasu. Zdaniem Izby należy tutaj przywołaćwyrok Sądu Najwyższego sygn
akt CSK 478/07 gdzie Sąd stwierdził ,że ” Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść
umowy zasługiwaćbędzie na negatywnąocenęmoralną, a w konsekwencji prowadzićdo
uznania umowy za sprzecznąz zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego
ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący,
doszło przyświadomym wykorzystaniu przez drugąstronęswojej silniejszej pozycji. Umowa
zawarta przez stronędziałającąpod presjąfaktycznej przewagi kontrahenta nie może być,
bowiem uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez niądecyzji”.
Zamawiający powinien tak opisaćprzedmiot zamówienia i sformułowania postanowień
umowy w tym zakresie aby zapisy te umożliwiały wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny jak równieżwinny zagwarantowaćrównomierne rozłożenie ryzyka pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcami którym Zamawiający udzieli zamówienia.
Izba przywołuje utrwalonąlinięorzecznicząKIO w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z
której wynika ,że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien
opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki
produkt oraz na jakich warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz.
Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia
oferty.
W przedmiotowej sprawie wykonawcom nie były znane zasady, na podstawie których
złożone oferty będąoceniane. Zamawiający nie podał na etapie siwz ile dni w miesiącu
będzie przyjmowane do obliczenia wartości oferty. Odwołujący założył ,że będzie to 21 dni a
Zamawiającyże 25 . Takie postępowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji ,ze
Zamawiający mając pełnąswobodęco dookreślenie w/w ilości dni, którąwskazał dopiero na
rozprawie, mógł skutecznie wykazaćże kwota oferty przekracza kwotępoznaczonąprzez
niego na sfinansowanie zamówienia na danączęść. Takie postępowanie jest sprzeczne z
art.29 ust.1 a także z zasadąuczciwej konkurencji i jawności postępowania. Zamawiający
nie może dokonywaćoceny złożonych ofert w oparciu o warunek niepodany wykonawcom
na etapie ogłoszenia i przekazywania siwz. Izba stwierdza,że wszystkie parametry, które
zamawiający bierze pod uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, winny znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zasada ta stanowi fundament nie tylko
krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Wskazuje on,że instytucje zamawiające zapewniająrówne i nie dyskryminacyjne
traktowanie wykonawców oraz działająw sposób przejrzysty. Podkreślał, iżpomimo braku w
ustawie bezpośredniego odwołania do zasady przejrzystości, obowiązuje ona równieżw
krajowym porządku prawnym, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z przyjętąw doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według
jasnych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania zaśzamawiający
podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które
zapewniajązachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw, z
zakresu zamówieńpublicznych, co oznacza,że wykonawcy musząbyćtraktowani na równi
tak w chwili wyznaczenia warunków przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są
oceniane. Powyższe zasady obowiązująna wszystkich etapach prowadzonego
postępowania i odnosząsięw równym stopniu do obowiązku wyznaczania kryteriów oceny
ofert na jego początku jak i w trakcie dokonywania badania i oceny złożonych ofert.
W tym miejscu należy zdaniem izby przypomniećfakt iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym
wymagającym
profesjonalizmu od każdej ze stron na każdym etapie postępowania.
Dlatego teżOdwołujący winien był skorzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego polegające na wprowadzeniu niekorzystnych zapisów postanowieńsiwz,
mógł kwestionowaćniejasne, nie precyzyjne postanowienia siwz w ustawowym terminie,
przed terminem składania ofert, mógł w sprawach niejasnych i budzących wątpliwości
zgłaszaćwnioski do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Brak działania ze strony
Odwołującego spowodował,że czynności Zamawiającego polegające na udzieleniu
odpowiedzi i wprowadzeniu zmian siwz stały sięwiążące i obowiązująw takim samym
zakresie wszystkich wykonawców, ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza, zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu nie został udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust.1 i 7 Izba orzeka na podstawie własnego przekonania wynikającego
z przedłożonych przez strony dowodów. Tak więc jeśli Odwołujący przedstawi dowód
uwzględniony przez Izbęktóry potwierdzi zarzuty odwołania Izba odwołanie uwzględnia, jeśli
takiego dowodu nie przedstawi ,co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, Izba winna
odwołanie oddalić.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co nie zostało wykazane w rozpatrywanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Karbon Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice,
ul. Obroki 77 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Bemar" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno-Technicznych Sp. z o.o., 40-833 Katowice, ul. Obroki 77 tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt 1206/11
UZASADNIENIE
Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna, 41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich
207, zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego w
Centralnym Zakładzie Odwodnienia Kopalń:
CzęśćI - Ruch I; rejony „Saturn", „Siemianowice", „Jan Kanty",
CzęśćII - Ruch II; rejony „Pstrowski", „PowstańcówŚl. - Bytom I", „Szombierki"
CzęśćIII - Ruch III, rejon „Dębieńsko"".
Ogłoszeniu o postępowaniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
pod nr. 201 l/S 40-065588 z dnia 26.02.2011 r.; zmiana ogłoszenia 21.03.2011 r.
W dniu 31 maja 2011 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu poinformował o
unieważnieniu prowadzonego postępowania. W postępowaniu została złożona jedna oferta –
oferta konsorcjum firm: 1. „Karbon Sp. z o. o. 40-833 Katowice ul. Obroki 77;
2.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Bemar" Spółka ograniczonąodpowiedzialnością42-500
Będzin, ul. Wolności 104; 3.Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno-Technicznych Spółka z o.o.
41-200 Sosnowiec ul. Szkolna 4, zwanego dalej „Odwołującym”.
Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegającej na: unieważnieniu
ww. postępowania w zakresie Części I, Części II i Części III na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.
4 ustawy prawo zamówieńpublicznych, gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższała
kwotę, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie
każdej części. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 93
ust 1. pkt. 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania w
zakresie Części I, Części II i Części III z powodu braku rzeczywistych przesłanek do
dokonania takiej czynności.
Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego
czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
W odwołaniu Odwołujący wskazałże Zamawiający jako przyczynęunieważnienia
postępowania podał,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie każdej części. Podniósłże W dniu 14
kwietnia 2011 r. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poinformował wykonawców o kwocie, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Były to kwoty odpowiednio: w części I -
1.151.200,00 zł brutto, części II 1.859.800,00 brutto, w części III 1.383.800,00 zł. brutto.
Odwołujący składając swojąofertę, cenęzaświadczenie usług w poszczególnych Częściach
ustalili poprzez wskazanie ceny roboczodniówki brutto i tak w części I wyniosła ona 309,96
zł; w części II 316,11 zł, a w części III 323,49 zł.
Biorąc pod uwagęże zgodnie z siwz, usługi miałoświadczyćw części I - maksymalnie 13
pracowników (strona 3 SIWZ), w części II - maksymalnie 21 pracowników (strona 4 SIWZ) i
w części III - maksymalnie 15 (strona 5 SIWZ) pracowników oraz przyjmując,że w 2012 r.
będą252 dni robocze to cena zaproponowana przez odwołujących wynosi w części I -
1.015.428,96 zł; w części II -1.672.854,12 zł oraz w części III -1.222.792,80 zł. Wszystkie
ww. wartości sąniższe od kwot wskazanych przez Zamawiającego jakie zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Z w/w zestawienia wynika zatem,że brak jest
jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania. Dodał,że zgodnie z siwz
Zamawiający ma możliwośćdomagania sięod wykonawców obłożenia stanowisk równieżw
soboty, niedziele i inne dni ustawowo wolne od pracy, ale w tym zakresie obłożenie to będzie
zdecydowanie mniejsze, a może go nie byćw ogóle (strona 5 SIWZ). Zamawiający nie
przedstawił w jaki sposób ustalił,że oferta przedłożona przez odwołujących jest wyższa od
kwot jakie może przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Ponadto podniósł ,że zawiadomienie
z dnia 31.05.2011 r. o unieważnieniu postępowania nie zawierałożadnego uzasadnienia dla
podjętej przez Zamawiającego decyzji. Poza powołaniem sięna podstawęprawną,
Zamawiający nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz dowodów na ich
poparcie, które wskazywałyby,że Zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia
jedynie kwoty podane w dniu 14 kwietnia 2011 r. Podniósłże biorąc pod uwagę,że
Zamawiający realizuje swoje cele głównie ześrodków budżetowych wykazanie
odpowiednimi dowodami ww. okoliczności nie powinno nastręczaćkłopotów. Wszystkie ww.
okoliczności wskazują,że w niniejszej sprawie doszło do nadużycia instytucji unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podniósł równieżże z informacji którąotrzymał od
Zamawiającego, dotyczącrj unieważnienia postępowania wżaden sposób nie wynika na
jakich obliczeniach oparł sięZamawiający stwierdzając,że zaoferowana przez niego kwota
na realizacjęprzedmiotowego zamówienia nie wystarczy na realizacjęoferty złożonej przez
Odwołującego, jak równieżZamawiający wżaden sposób nie wykazałże wskazanej kwoty
nie może zwiększyćw stosunku do kwoty przewidzianej na 2011 rok, chociażby w
szczególności ze względu na inflację. Podniósł ,że siwz zawierała szereg nieprecyzyjnych
określeńuniemożliwiających precyzyjne sporządzenie oferty. Nie można jego zdaniem
przyjmować, jak twierdzi Zamawiający, iżma on prawo zgłaszaćw danym okresie
zapotrzebowanie od jednej do maksymalnej ilości osób dla danej Części zamówienia,
abstrahując od dotychczasowych praktyk w tym zakresie, gdyżtakie podejście skutkowałoby
niemożliwościąsporządzenia oferty.
W odpowiedzi na zarzuty Zamawiający wskazałże jest jednostkądotowanąz budżetu
państwa. Kwoty przeznaczane na realizacje niniejszego zamówienia wynikająz umów
zawieranych z Ministrem Gospodarki. Roląosób, które mająwykonywaćswoje czynności w
ramach tego zamówienia jest zabezpieczenie nieczynnych wyrobisk przed ich niekorzystnym
oddziaływaniem na wyrobiska czynne. Ogłaszając zamówienie Zamawiający projektuje
budżet, z którego będzie finansowane to zamówienie. Projektowanie ma zawsze odniesienie
do budżetu z roku poprzedniego, i tak na rok 2012 wysokośćkwoty w budżecie
przeznaczonej na realizacjęprzedmiotu zamówienia jest taka sama jak była na rok 2011, na
dowód czego Zamawiający przedkłada poglądowąumowęo przekazanie dotacji budżetowej
na rok 2011, zawartej pomiędzy Zamawiający, a Ministrem Gospodarki. Odnosząc siędośredniej ilości roboczodniówek w miesiącu, tj. ilości dni w miesiącu kalendarzowym, w którym
będzie zgłaszał zapotrzebowanie na pracowników Odwołującego wskazuje, iżilośćta
została założona na podstawie 25 roboczodni. Taka ilośćroboczodniówek będzie miała
miejsce w sytuacji, kiedy nie zajdąsytuacje wyjątkowe powodujące potrzebęzaangażowania
większej liczby pracowników w większej ilości dni niżzałożył Zamawiający, czego w
wyrobiskach kopalńnie można wykluczyćani z góry przewidzieć. Na takie wyliczenia 25
roboczodni składa sięzałożenie o wykonywaniu pracy we wszystkie dni robocze oraz w
ograniczonym zakresie w soboty i dni ustawowo wolne od pracy. Tak więc jest to założonaśrednia ilośćroboczodniówek pracowników przewidzianych jako maksymalna ilośćdla danej
części zamówienia. Zamawiający podając przed otwarciem ofert kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wskazał, iżbyła to kwota maksymalna i wświetle
dotychczasowych doświadczeńnie widzi realnych szans na jej zwiększenie, gdyżjak
wykazałśrodki na realizacjęzamówienia sąśrodkami pochodzącymi z budżetu państwa.
Jako dowód,że zaoferowane przez Odwołującego w ofercie kwoty za wykonanie
zamówienia przekraczająjego możliwości finansowe przedłożył zestawienie kosztów naświadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu górniczego w roku 2012 i podał, iżprzy
przyjęciu wyżej w/w ilości 25 roboczodniówek dniówek to w ofercie Odwołującego kwoty
wskazane przez Zamawiającego przekraczajączęśćI o: 57 684 zł, częśćII o 131 693 zł,
częśćIII o 71 905 zł. Łącznie o 261 242,00 zł. Ponadto wskazał, iżzaoferowana przez
Odwołującego stawka za roboczodniówkęjest zdecydowanie wyższa od stawki, za którą
realizowane jest zamówienie w roku bieżącym, i tak na częśćI zamówienia stawka
roboczodniówki wynosi w 2011 roku 295,20 zł przy oferowanej na 2012 r. 309,96 zł i
odpowiednio na częśćII z 295,20 zł –na 316,11 zł i na częśćIII z 307,50 zł - na 323,49 zł.
Ponadto wskazał ,że Odwołujący konstruując ofertęzakładał w sposób nieuzasadniony
znaczne zmniejszenie w miesiącu obłożenia etatowego na dane części zamówienia w
oderwaniu od ewentualnych maksymalnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający w
żadnym pkt. siwz nie wskazał, iżobłożenie w danych dniach czy okresach będzie mniejsze
od ilości maksymalnej, lecz tylko założył takąmożliwośćzałożył.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane do protokołu
rozprawy ustaliła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący bowiem jako jedyni złożyli ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt. 4 ustawy pzp.
Wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne, należy traktowaćw kategoriach swego
rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielić
zamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy
wypełnieniu przez niego określonych wymogów i przesłanek. Przyrzeczenie to ma jednak
charakter warunkowy uzależniony od tego czy wielkośćkwoty wynikająca z oferty
najkorzystniejszej lub oferty z najniższącenąjest niższa lub co najwyżej równa kwocie którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający
nie może unieważnićpostępowania z powodu brakuśrodków. Obowiązek podania tej kwoty
ma zapobiegaćsytuacjom, w których zamawiający mógłby unieważniaćz przyczyn tylko
jemu wiadomych, pod pretekstem brakuśrodków finansowych.
Z przepisu art. 93 ust.1 pkt.4 wynika ,że kwotąprzeznaczonąna realizacjęzamówienia w
końcowym efekcie, nie musi byćkwota, którązamawiający podał przed czynnościąotwarcia
ofert. Zamawiający gdy pozwalająmu na tośrodki finansowe, ma zawsze możliwość
zwiększenia tej podanej kwoty do ceny, zawartej w najkorzystniejszej ofercie. Zatem
unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust.1 pkt.4 jest możliwe po
przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. W
przedmiotowej sprawie nie było kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyżw
postępowaniu została złożona jedna oferta, a sprawa dotyczyła tylko badania oceny złożonej
oferty pod kątem spełniania warunków udziału i zgodności z siwz. Według oświadczenia
Zamawiającego oferta Odwołującego spełniała powyższe wymogi.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt,że Zamawiający na realizacjęzamówienia otrzymujeśrodki z budżetu państwa na podstawie corocznej umowy z Ministrem Gospodarki. Niniejsze
postępowanie dotyczy realizacji zamówienia na rok 2012. Zamawiający oświadczył ,że na
realizacjętego zamówienia planowana jest taka sama kwota jaka została przyznana na rok
2011 i brak jest możliwości jej zwiększenia. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego.
W zarzucie zawartym w odwołaniu, dotyczącym bezprawnego zdaniem Odwołującego
unieważnienia postępowania, zostały wskazane naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp, które Izba winna rozważyć, polegające na:
1- braku podania w decyzji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia podjętej decyzji,
2- nie wykazania przez Zamawiającego ,że może on przeznaczyćna realizacjęzamówienia
jedynie kwoty podane przed otwarciem ofert, oraz niezasadne przyjęcie do ustalenia kwoty,
jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia na poziomie 2011 roku,
bez uwzględnienia stopy inflacji
3- siwz zawierała szereg nieprecyzyjnych określeńuniemożliwiających precyzyjne
sporządzenie oferty,
Odnosząc sięwykazanych naruszeńw pkt.1 Izba stwierdza,że art. 93 ustawy pzp
dotyczący przesłanek unieważnienia postępowania nie zawiera podobnej regulacji ja to ma
miejsce w przypadku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawców
lub odrzuceniu ich ofert, gdzie Zamawiający jest zobligowany do podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności. Jednakże odnosząc siędo ogólnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających z art. 7-8 ustawy pzp, a
odnoszących siędo uczciwej konkurencji i jawności postępowania, Zamawiający zdaniem
Izby winien co najmniej wykazaćprzesłanki w oparciu o które podjął określonądecyzję.
Zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Zaśzasada jawności jest nakazem skierowanym do
zamawiającego, aby na każdym etapie postępowania zagwarantował dostęp do dokumentów
i informacji o podstawach podjętej decyzji dotyczącej postępowania. Te w/w regulacje mają
fundamentalne znaczenie dla wykonawców gdyżna podstawie uzyskanych informacji
formułująswoje stanowisko co do ewentualnego skorzystania z przewidzianych ustawąśrodków ochrony prawnej, wniesienia odwołania. Brak podania przesłanek którymi kierował
sięZamawiający w niniejszym postępowaniu, unieważniając przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności zasadęjawności, gdyżwykonawcy wnosząc odwołanie mieli
ograniczonąmożliwośćwykazania w czynnościach Zamawiającego, naruszenia przepisów
ustawy. Obowiązek wykazania i udowodnienia,że czynnośćunieważnienia postępowania
miała swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa zawsze na Zamawiającym, a fakt
ten powinien zostaćuzewnętrzniony wykonawcom.
Odnośnie podnoszonego przez odwołującego zarzutu odwołania dotyczącego nie
wykazania przez Zamawiającego ,że może on przeznaczyćna realizacjęzamówienia jedynie
kwoty podane przed otwarciem ofert. To Izba stwierdza,że jest to główny zarzut odwołania i
zdaniem Izby brak jest podstaw na jego uwzględnienie.
Zarzut odwołania opierał sięna błędnej przesłance ,ze Zamawiający miał możliwość
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia ,a co najmniej,że nie udowodnił
iżtakiej możliwości nie posiadał. Na wstępie Izba zaznacza ,ze z przepisów ustawy pzp nie
wynika,że Zamawiający przed unieważnieniem postępowania w sytuacji zaistnienia
przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4 pzp jest zobowiązany do podjęcia starańcelem uzyskania dla
realizacji zamówienia, większychśrodków niżte które wskazał kwotowo bezpośrednio przed
Otwarciem ofert. Za wyrokiem KIO/UZP 281/09 Izba potwierdza ,że Odwołujący nie ma
skutecznego prawa domagania sięzwiększeniaśrodków finansowych na przedmiotowe
zamówienie, a tym samym brak jest podstaw do przeprowadzania w tym zakresie
postępowania dowodowego, na okolicznośćczy Zamawiający posiada wolneśrodki
finansowe, które powinien przeznaczyćna objęte przedmiotem sporu zamówienie. Tylko od
decyzji Zamawiającego zależy czy może przeznaczyćwięksześrodki finansowe niżpodane
na otwarciu ofert. Możliwośćzwiększeniaśrodków finansowych na realizacjęzamówienia
jest zawsze suwerennym prawem Zamawiającego, a jego decyzja w tym zakresie jest poza
kognicjąIzby. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia to zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Zamawiający winien unieważnićpostępowanie, (wyrok KIO/UZP/107/08).
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jednąstronę, co oznaczaże nie
można unieważnićpostępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa
kwocie podanej na otwarciu ofert zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Poza kompetencją
Izby jest równieżmożliwośćbadania sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykazał ,że sposób liczenia wartości oferty przez
Odwołującego jest niepełny gdyżOdwołujący założył w skali 2012 roku 252 dni robocze,
czyliśrednio po 21dni w każdym miesiącu. Z takiego wyliczenia wynika ,że Odwołujący nie
zakładał w ogóleświadczenia usług w soboty i dni ustawowo wolne od pracy, bądźzakładał
możliwośćnieświadczenia usług przez wszystkich wymaganych dla danej części
pracowników w dni robocze. Bądźże zmniejszona ilośćpracowników zaangażowanych do
realizacji zamówienia w dni robocze, będzie kompensowana pracą, w zakładanym w siwz,
ograniczonym zakresem pracy w soboty, niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Należy
zwrócićzdaniem Izby uwagęna fakt ,że zgodnie z zapisami postanowieńsiwz dotyczących
każdej części zamówienia, Zamawiający zastrzegł dla każdej z tych trzech części
maksymalne ilości osób potrzebnych do obsługi stanowisk pracy i tak dla części I -
maksymalnie 13 pracowników ,w części II - maksymalnie 21 i w części III - maksymalnie 15
pracowników. Równieżzastrzegł sobie całkowitąswobodęw określeniu zapotrzebowania na
pracowników w danym okresie wskazując ,że w dni robocze będzie to uzależnione od
potrzeb Zamawiającego z możliwościąniezamówieniażadnego pracownika, a w soboty,
niedziele i inne dni ustawowo wolne od pracy obowiązywaćbędąobłożenia w ograniczonym
zakresie rzeczowo – stanowiskowym w zależności od potrzeb, z możliwościąniezamówieniażadnego pracownika. Tym samym Zamawiający opisując w ten sposób przedmiot
zamówienia
pozostawił
sobie
całkowitą
swobodę
co
do
określenia
wielkości
zapotrzebowania na pracowników Odwołującego, co w skrajnych przypadkach może
prowadzićdo sytuacji niezamówienia w ogóleżadnego pracownika w czasie trwania umowy
jak i możliwościąwykorzystywania wszystkich pracowników przez wszystkie dni w roku.
Zamawiający w sposób bezsprzeczny wykazał ,żeśrodki z których będzie finansowany
przedmiot zamówienia, pochodząz budżetu państwa ,a kwota wskazana na realizację
wynika ze stosownej umowy z Ministrem Gospodarki i w 2012 roku będzie finansowana na
poziomie 2011 roku. Wykazał równieżże Odwołujący zwiększył stawki za roboczodniówki,średnio o ponad 5% i tym samym przy utrzymaniu kwoty na realizacjęzamówienia z 2011
roku, kwota oferty przekracza kwotęktórąZamawiający podał w trybie art. 86 ust 3. Ustawy
pzp, a tym samym została wyczerpana przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o
przepis art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał iżdo ustaleniaże kwota oferty przekracza jego możliwości
finansowe, przyjąłże w skali roku będzie potrzebowałśrednio przez 25 dni w miesiącu
wszystkich pracowników Odwołującego, a więcśrednio w miesiącu o 4 dni więcej niżprzyjął
to Odwołujący w ofercie. Wykazałże Zamawiający wżadnym pkt. siwz nie wskazał, iż
obłożenie w danych dniach czy okresach będzie mniejsze od ilości maksymalnej, lecz tylko
takąmożliwośćzałożył i dlatego ustalił tąilośćna poziomie 25 dni w miesiącu.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnego dowodu przeciwnego, nie wykazałże na
podstawie dotychczasowych doświadczeńz pracy u Zamawiającego, taka liczba ustalonych
dni w miesiącu jest zawyżona i dotychczas nie występowała. Swojąargumentacjęskupił na
zarzucie braku wykazania przez Zamawiającego, możliwości zwiększenia kwoty na
realizacjęzamówienia oraz nieuzasadnionego założenia utrzymania stawki roboczogodziny
na poziomie 2011 roku, pomijającże wzrost stawki roboczodniówki jest uzasadniony gdyż
wynika on z porównania stopy inflacji rok do roku a to Zamawiający winien w oparciu o
przepis art. 34 ist.1 pkt 1 ustawy pzp przewidzieći uwzględnić. Jak wyżej wykazano
argumentacja zarzutów Odwołującego nie ma uzasadnienia wżadnym przepisie prawa uzp i
tym samym odwołanie nie mogło zostaćuwzględnione.
Odnośnie zarzutu,że siwz zawierał szereg nieprecyzyjnych określeńuniemożliwiających
precyzyjne sporządzenie oferty to zdaniem Izby zarzut ten jako spóźniony nie może być
przedmiotem rozstrzygania przez Izbęgdyżzostał on podniesiony po terminie. Jak ustalono
z odwołania i dokumentacji postępowania, ogłoszenie o zamówieniu wraz siwz
zamieszczonym między innymi na stronie internetowej Zamawiającego, zostało ogłoszone w
dniu 26 lutego 2011 roku oraz jego zmiana w dniu 23 marca 2011 roku. Jeśli wykonawca
kwestionował zgodnośćzapisów postanowieńsiwz winien w tym zakresie skorzystaćześrodków ochrony prawnej – odwołania które wnosi sięzgodnie z art. 182 ust 2 ustawy pzp w
terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt iżz dokumentacji sprawy wynika ,że Zamawiający ogłosi
ponowne przeprowadzanie postępowania przetargowego, Izba zwraca uwagęna fakt
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz praktycznie nie podania zasad oceny
złożonych ofert. Odwołujący słusznie podniósł ,że nieprecyzyjne zapisy postanowieńsiwz
uniemożliwiały prawidłowe sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie ustalenia jej
wartości. Zamawiający zastrzegając sobie prawo do całkowicie swobodnego określenia ilości
pracowników na których zgłosi zapotrzebowanie na dany miesiąc przyznał sobie prawo do
absolutnie dowolnego kształtowania realizacji przedmiotu umowy i zapisów treści samej
umowy, przerzucając na wykonawców koszty utrzymania w dyspozycji pracowników na
których Zamawiający może zgłosićzapotrzebowanie nawet z dwudniowym wyprzedzeniem.
Takie zapisy postanowieńsiwz powodująsytuację,ze wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia publicznego nie mająmożliwości precyzyjnego skalkulowania ceny
gdyżnie posiadająwiedzy z jakiej ilości pracowników wykonawcy, Zamawiający skorzysta w
danym okresie czasu. Zdaniem Izby należy tutaj przywołaćwyrok Sądu Najwyższego sygn
akt CSK 478/07 gdzie Sąd stwierdził ,że ” Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść
umowy zasługiwaćbędzie na negatywnąocenęmoralną, a w konsekwencji prowadzićdo
uznania umowy za sprzecznąz zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego
ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący,
doszło przyświadomym wykorzystaniu przez drugąstronęswojej silniejszej pozycji. Umowa
zawarta przez stronędziałającąpod presjąfaktycznej przewagi kontrahenta nie może być,
bowiem uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez niądecyzji”.
Zamawiający powinien tak opisaćprzedmiot zamówienia i sformułowania postanowień
umowy w tym zakresie aby zapisy te umożliwiały wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny jak równieżwinny zagwarantowaćrównomierne rozłożenie ryzyka pomiędzy
Zamawiającym, a wykonawcami którym Zamawiający udzieli zamówienia.
Izba przywołuje utrwalonąlinięorzecznicząKIO w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z
której wynika ,że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien
opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki
produkt oraz na jakich warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz.
Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia
oferty.
W przedmiotowej sprawie wykonawcom nie były znane zasady, na podstawie których
złożone oferty będąoceniane. Zamawiający nie podał na etapie siwz ile dni w miesiącu
będzie przyjmowane do obliczenia wartości oferty. Odwołujący założył ,że będzie to 21 dni a
Zamawiającyże 25 . Takie postępowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji ,ze
Zamawiający mając pełnąswobodęco dookreślenie w/w ilości dni, którąwskazał dopiero na
rozprawie, mógł skutecznie wykazaćże kwota oferty przekracza kwotępoznaczonąprzez
niego na sfinansowanie zamówienia na danączęść. Takie postępowanie jest sprzeczne z
art.29 ust.1 a także z zasadąuczciwej konkurencji i jawności postępowania. Zamawiający
nie może dokonywaćoceny złożonych ofert w oparciu o warunek niepodany wykonawcom
na etapie ogłoszenia i przekazywania siwz. Izba stwierdza,że wszystkie parametry, które
zamawiający bierze pod uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych ofert, winny znane
wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zasada ta stanowi fundament nie tylko
krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Wskazuje on,że instytucje zamawiające zapewniająrówne i nie dyskryminacyjne
traktowanie wykonawców oraz działająw sposób przejrzysty. Podkreślał, iżpomimo braku w
ustawie bezpośredniego odwołania do zasady przejrzystości, obowiązuje ona równieżw
krajowym porządku prawnym, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z przyjętąw doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości
oznacza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według
jasnych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania zaśzamawiający
podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które
zapewniajązachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw, z
zakresu zamówieńpublicznych, co oznacza,że wykonawcy musząbyćtraktowani na równi
tak w chwili wyznaczenia warunków przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są
oceniane. Powyższe zasady obowiązująna wszystkich etapach prowadzonego
postępowania i odnosząsięw równym stopniu do obowiązku wyznaczania kryteriów oceny
ofert na jego początku jak i w trakcie dokonywania badania i oceny złożonych ofert.
W tym miejscu należy zdaniem izby przypomniećfakt iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
postępowaniem
sformalizowanym
wymagającym
profesjonalizmu od każdej ze stron na każdym etapie postępowania.
Dlatego teżOdwołujący winien był skorzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego polegające na wprowadzeniu niekorzystnych zapisów postanowieńsiwz,
mógł kwestionowaćniejasne, nie precyzyjne postanowienia siwz w ustawowym terminie,
przed terminem składania ofert, mógł w sprawach niejasnych i budzących wątpliwości
zgłaszaćwnioski do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Brak działania ze strony
Odwołującego spowodował,że czynności Zamawiającego polegające na udzieleniu
odpowiedzi i wprowadzeniu zmian siwz stały sięwiążące i obowiązująw takim samym
zakresie wszystkich wykonawców, ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Tym samym Izba stwierdza, zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu nie został udowodniony.
Zgodnie z art. 190 ust.1 i 7 Izba orzeka na podstawie własnego przekonania wynikającego
z przedłożonych przez strony dowodów. Tak więc jeśli Odwołujący przedstawi dowód
uwzględniony przez Izbęktóry potwierdzi zarzuty odwołania Izba odwołanie uwzględnia, jeśli
takiego dowodu nie przedstawi ,co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, Izba winna
odwołanie oddalić.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co nie zostało wykazane w rozpatrywanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
