rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1220/11
KIO 1220/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz
Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawską Kolej Dojazdową Sp. z o.o. ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz
Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawską Kolej Dojazdową Sp. z o.o. ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NET Internet S.A.
ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o.
ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1220/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawęwraz z montażem i uruchomieniem automatów do
sprzedaży biletów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 18 lutego 2011 r., wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia NET Internet
S.A. i Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
iż:
1. bezpodstawnie stwierdził,że ważnośćubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
złożonej przez Odwołującego wygasła 29 maja 2011 r., mimoże Odwołujący samodzielnie
zawarł aneks do gwarancji przedłużający jej obowiązywanie do 30 czerwca 2011 r.,
w związku z czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych bezpodstawnie wykluczając Odwołującego, a w konsekwencji teżart. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych uznając ofertęOdwołującego za odrzuconą, przez co
w konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Mera – Błonie Systemy
Sp. z o.o., droższej niżoferta Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz unieważnił postępowanie naruszając art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
2. dodatkowo Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu
wadium w trybie art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zważywszy,że czas
przedłużenia związania ofertązwiązany był z prowadzeniem postępowania odwoławczego
przez KIO, (ewentualnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) w konsekwencji naruszając art.
7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez premiowanie wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie gotówkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o.,
3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że pierwotnie najniższa cenowo oferta
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia PKP Informatyka Sp. z o.o.
i Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. została odrzucona, wobec czego za
najkorzystniejsząpowinna zostaćuznana oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący dołączył do oferty oryginał ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. 30 marca 2011 r. obowiązującej
od 31 marca do 29 maja 2011 r.
2 maja 2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że wpłynęła do niego kopia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PKP Informatyka Sp. z o.o. i Kolejowe ZakładyŁą
czności Sp. z o.o. orazże bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu na czas
ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. W piśmie tym nie znalazło sięwymagane przez art. 184
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wezwanie do przedłużenia ważności wadium, nie
nastąpiło ono także w dniach kolejnych. Orzeczenie KIO zostało ogłoszone 12 maja 2011 r.
Od dnia rozprawy przed KIO Odwołujący był w stałym kontakcie telefonicznym
z sekretarzem komisji przetargowej. Odwołujący mógł sięspodziewaći spodziewał się
rozstrzygnięcia postępowania w terminie pierwotnym, tj. do 29 maja 2011 r. Ponieważ
rozstrzygnięcie takie nie nastąpiło, a 29 maja 2011 wypadał w niedzielę, Odwołujący
z własnej inicjatywy w poniedziałek, 30 maja 2011 r., przedłużył czas obowiązywania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium zawierając aneks, z którego treści wyraźnie
wynika zachowanie ciągłości okresu obowiązywania gwarancji w okresie od 31 marca do 30
czerwca 2011 r.
Zważywszy,że Zamawiający nie dokonał wezwania do przedłużenia okresu obowiązywania
wadium, a wyłącznie do Zamawiającego należy dookreślenie wymagańskładania wadium,
w tym formy, czasu i miejsca jego złożenia, Odwołujący 30 i 31 maja podejmował
telefoniczne próby ustalenia formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresieżadnych wytycznych, zatem 31 maja wysłał oryginał aneksu, który wpłynął do siedziby
Zamawiającego 1 czerwca 2011 r. o godzinie 10. O godzinie 11 Odwołujący otrzymał faks od
Zamawiającego zawierający informacjęo wykluczeniu go z postępowania, odrzuceniu jego
oferty, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wyjaśnił,że istniała
ciągłośćzabezpieczenia oferty, na co otrzymał informacjęo zwrocie wadium
z uzasadnieniem,że czynnośćzłożenia aneksu była czynnościąspóźnioną, gdyżod 30 maja
do 1 czerwca 2011 r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium i nie istniała
możliwośćskutecznego egzekwowania przez Zamawiającego roszczeń.
W przekonaniu Odwołującego stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego nie ma
podstaw prawnych. Dostarczenie aneksu nie mogło byćspóźnione, skoro nie byłożadnego
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na dokonanie tej czynności. Zamawiający
bezzasadnie twierdzi,że gwarancja zapłaty wadium wygasła 29 maja, skoro z aneksu nr 1
do gwarancji wynika wyraźnie,że została ona przedłużona i obowiązywała przez cały okres
związania ofertątj. od 31 marca do 30 czerwca 2011 r. Oryginał aneksu Zamawiający
otrzymał przed wysłaniem pisma do wykonawców. To po stronie Zamawiającego leżało
wskazanie formy dostarczenia wadium. Skoro jedynie Odwołujący złożył wadium w formie
innej niżgotówka, Zamawiający nie powinien premiowaćwykonawców, którzy złożyli wadium
w gotówce i albo zwrócićwadium wszystkim, albo od wszystkich uzyskaćzgodęna jego
przedłużenie. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do ważności wadium Odwołującego,
powinien byćwezwaćgo do udokumentowania ważności zabezpieczenia.
Przesądzającym dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji nie jest złożenieżadnego oświadczenia w tym zakresie Zamawiającemu, a jedynie skuteczne uzyskanie
jednostronnego zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do spełnienia określonegoświadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji (Zamawiającego). Zgodne z orzeczeniem Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) gwarancja
ubezpieczeniowa jest specyficznączynnościąubezpieczeniową, której treśćsprowadza się
do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego, ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w
zasadzie nie może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz
beneficjentem, będącego przyczynąudzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na
specyfikętego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni
elastycznej i liberalnej.
Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości realizacji ewentualnych roszczeńsą
bezpodstawne, gdyżz gwarancji wynika,że do złożenia roszczenia nie jest wymagany
dokument gwarancji w jakiejkolwiek formie, a jedynie zgłoszenie prawidłowo podpisanegożądania zapłaty, a roszczenie takie może byćzłożone do 3 dni po upływie okresu ważności
gwarancji. Zatem gdyby zaistniały jakiekolwiek okoliczności uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium, przez cały czas miał on możliwośćskutecznego dochodzenia roszczeń
z gwarancji.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jego zdaniem zarzuty sąbezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Podniósł
też,że Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, skutkiem czego odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
z powodu upływu terminu ważności wadium. W przedmiotowym postępowaniu termin związania
ofertąupływał 29 maja 2011 r., jednak na skutek odwołania uległ on przedłużeniu do 9 czerwca
2011 r. W zawiadomieniu o zawieszeniu biegu terminu związania ofertąZamawiający nie zwrócił
siędo wykonawców o przedłużenie terminu ważności wadium, zgodnie z art. 184 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych mając na uwadze,że od dnia zawieszenia biegu terminu okres związania
ofertami wynosił jeszcze 27 dni, a Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni, tym samym
wezwanie byłoby bezcelowe, bowiem art. 184 jednoznacznie wskazuje,że ma on na celu
niedopuszczenie do upływu terminu ważności wadium, które pozostawało ważne jeszcze 17 dni
po wydaniu wyroku przez Izbę, więc był to czas wystarczający do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Zarzut braku wezwania na podstawie art. 184, ewentualnie w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w dniach kolejnych równieżnależy uznaćza
bezpodstawny, gdyżZamawiający nie miał takiego obowiązku. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzyjąć,że zawarty
w nim obowiązek Zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
nowego wadium dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Z dniem wydania wyroku przez Izbęw niniejszym postępowaniu nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie odwołania i od tego dnia ustał obowiązek Zamawiającego wynikający
z art. 184 ustawy. Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego, a więc był w pełniświadomy daty zawieszenia i odwieszenia biegu terminu związanego z rozstrzyganiem przez
Izbęodwołania.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie istniała konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą, gdyżtermin ten nie upływał. Odwołujący wobec
zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium oraz dokonanego rozstrzygnięcia odwołania
obowiązany był do samodzielnego przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący od 30 maja 2011 r. nie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie podjął działańzmierzających do zabezpieczenia
swojej oferty, a zarazem swojego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nieprawdąjest,że
Odwołujący przez cały 30 maja oraz 31 maja rano podejmował telefoniczne próby ustalenia
formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresieżadnych wytycznych. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł,że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, oraz inne informacje Zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem
oraz zaznaczył,że nie udzielażadnych ustnych i telefonicznych informacji, wyjaśnieńczy
odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania w sprawach wymagających pisemności
postępowania. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego wniosku ani informacji odnośnie
formy, czasu i miejsca złożenia dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium.
Odwołujący wniósł nowe wadium w formie aneksu nr 1 z 30 maja 2011 r. dopiero 1 czerwca
2011 r. o godz. 10.12, co było czynnościąspóźnioną, ponieważw okresie od 30 maja do
1 czerwca 2011 do godz. 10.12 oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co
stanowi obligatoryjnąprzesłankęwykluczenia z postępowania. Zarzut Odwołującego,że
doręczenie dokumentu aneksu nie mogło byćspóźnione, skoro nie byłożadnego wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu jest chybiony, bowiem termin ten wyznaczało wygaśnięcie
gwarancji złożonej wraz z ofertąOdwołującego.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r., przed otrzymaniem od Odwołującego pisma z aneksem do
gwarancji, zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu
z postępowania i unieważnieniu postępowania, jednak pozostawało to bez wpływu na dalszy
bieg postępowania, bowiem Zamawiający nie mógł uznaćwadium wniesionego aneksem
1 czerwca za wniesione skutecznie. Z tego względu bez znaczenia dla konieczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania pozostaje okoliczność,że Odwołujący w terminie późniejszym
wymagany dokument przedstawił. Skutecznośćprzedłużenia wadium należy odczytywaćtak
samo, jak skutecznośćwniesienia wadium, tj. obowiązek dopełnienia czynności faktycznych,
czyli złożenie dokumentu w terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia, tj.
do 29 maja 2011 r. do godz. 24:00, a nie sam fakt uzyskania przez wykonawcęaneksu do
gwarancji wadialnej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący utracił ten interes poprzez wykluczenie
z powodu nieprzedłużenia wadium, gdyżto owa czynnośćwykluczenia i jej podstawa
odnosząca siędo wadium jest czynnościąprzez Odwołującego kwestionowanąi podlega
kontroli w postępowaniu odwoławczym. Zatem uznanie owej czynności za przesłankębraku
interesu w jej kwestionowaniu powodowałoby de facto pozbawienie wykonawców możności
korzystania ześrodków ochrony prawnej, co przeczyłoby idei ustanowieniaśrodków ochrony
prawnej.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to,że został obszernie przytoczony w stanowiskach Stron, nie
będzie ponownie opisywany.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że wadium zostało złożone przez Odwołującego
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z terminem do 29 maja 2011 r. (niedziela).
Ubezpieczyciel wystawił aneks do gwarancji 30 maja 2011 r., który został doręczony
Zamawiającemu 1 czerwca 2011 r.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych określa jedynie w art. 45 ust. 3, iżwadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, nie opisuje natomiast sposobu
przedłużenia lub wniesienia nowego wadium. Zostało to natomiast ustalone przez praktykę–
zwłaszcza orzecznictwo, które w tym zakresie można uznaćza głoszące jednolity pogląd,
przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,że wadium w postaci
gwarancji, czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych, należy przedstawićzamawiającemu
przed upływem terminu wskazanego w dotychczasowej gwarancji. Poza tym, dla
skuteczności wniesienia (przedłużenia) wadium niewystarczające jest samo ustanowienie
gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie samego dokumentu
gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznaćten pogląd za dalece
formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynności ustanowienia
gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty sąznacznie bardziej
formalistyczne niżczynności kauzalne),ściśle powiązanej z wystawionym przez gwaranta
dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale wniesienia go
do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwarancji lub poręczenia oznacza,że zamawiający musi otrzymaćdokument zawierający stosowne zobowiązanie.
Tym samym Odwołujący powinien był złożyćprzedmiotowy aneks u Zamawiającego
najpóźniej 29 maja 2011 r., a w praktyce, ze względu na to,że była to niedziela – 27 maja.
Zatem fakt,że 30 i 30 maja Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającegożadnych informacji
co do sposobu złożenia aneksu, nie ma wpływu na stan sprawy. Pomijając nawet kwestię,że
rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy i zamawiający nie powinni siękontaktowaćtelefonicznie, co wynika
bezpośrednio z art. 9 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z treści gwarancji wynika wyraźnie,że jest ona ważna w okresie od 31 marca do 29 maja
2011 r. (pkt 3. gwarancji), natomiast postanowienie,żeżądanie zapłaty może byćdoręczone
gwarantowi najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 3
gwarancji) dotyczy wyłącznie terminu zgłoszenia roszczenia, które jednak musi byćoparte
wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 2
gwarancji). Tym samym pkt 5 ppkt 3 gwarancji wżaden sposób nie przedłuża okresu jej
ważności.
Wybór jednej z form wniesienia wadium wskazanej w art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy do wykonawcy i podejmując tędecyzję, musi on rozważyćjej wady
i zalety. Złożenie wadium w formie pieniężnej powoduje zamrożenie tychśrodków na koncie
zamawiającego, natomiast skorzystanie z pozostałych opcji wymaga większej dbałości
o elementy formalne, jak treśćdokumentu, czy termin jego obowiązywania. Faktycznie,
w przypadku przedłużenia terminu związania ofertąi konieczności przedłużenia wadium,
sytuacja wykonawców, którzy wnieśli je w postaci pieniężnej jest o tyle łatwiejsza,że
pieniądze te znajdująsięna rachunku bankowym zamawiającego i nie musząoni
podejmowaćdodatkowych czynności, do których sązobowiązani wykonawcy, którzy złożyli
wadium w postaci gwarancji lub poręczenia z określonym terminem ważności. Trudno jednak
upatrywaćw tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba stwierdziła,że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu czynność
wezwania powinna nastąpićnie później niżna 7 dni przed upływem terminu ważności
wadium, czyli nie później niż22 maja, zatem pierwszym dniem zaniechania – i dniem, od
którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, był 23 maja. Tym samym, zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, termin na podniesienie tego
zarzutu upłynął 1 czerwca.
Co do stwierdzenia, czy z art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia wadium w sytuacji, gdy
postępowanie odwoławcze zakończyło sięna więcej niż7 dni przed upływem terminu
obowiązywania wadium Izba stwierdziła,że przepis ten nie jest jednoznaczny. Zamawiający
powołał sięna usytuowanie ww. przepisu wśród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego. Rzeczywiście, taka opinia może byćuzasadniona, co potwierdza również
zdanie drugie art. 184, w którym bezpośrednio odniesiono siędo odwołania, jak równieżbrak
analogicznego uregulowania w odniesieniu do sytuacji wskazanej w art. 170 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (zawieszenie bieg terminu związania ofertąna skutek
wszczęcia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej). Miejsce to wynika niewątpliwie
z pierwotnego brzmienia tego przepisu (art. 181 ust. 2 ustawy w brzmieniu z roku 2004),
który nakładał na zamawiającego obowiązek takiego wezwania jużw chwili wniesienia
protestu. Obecne brzmienie art. 184 jest jednak bardziej ogólne – i w zasadzie powinno
znaleźćsięraczej w art. 45 ustawy. Biorąc jednak pod uwagęniewątpliwy cel tego przepisu,
czyli przypomnienie wykonawcom o konieczności utrzymania zabezpieczenia oferty wadium,
bardziej racjonalna wydaje sięinterpretacja w kierunku obowiązku dokonania przez
zamawiającego takiego wezwania, nawet gdy postępowanie odwoławcze zostało już
zakończone, tym bardziej,że przedłużeniem obowiązywania wadium mogąbyć
zainteresowani także wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym
i nie posiadająinformacji o jego przebiegu.
Nawet jeśli jednak uznać,że Zamawiający przyczynił siędo tego,że Odwołujący złożył
aneks zbyt późno, sytuacja ta nie ma wpływu na ocenęprawidłowości wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a ze względu na to,że postępowanie zostało unieważnione,
nie ma także wpływu na wynik postępowania (w tym przypadku w rozumieniu wyboru
wykonawcy, który będzie zamówienie wykonywał).
Ze względu na to,że pozostałe czynności Zamawiającego, tj. wybór oferty Mera – Błonie
Systemy Sp. z o.o. oraz unieważnienie postępowania, stanowiąjedynie następstwo
wykluczenia Odwołującego z postępowania i jako owo następstwo były przez Odwołującego
kwestionowane, Izba uznała,że równieżw tym zakresie Odwołujący nie wykazał
sprzeczności działania Zamawiającego z ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NET Internet S.A. ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga
Ingenieros Polska Sp. z o.o. ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NET Internet S.A.
ul. Marokańska 2S, 03-977 Warszawa oraz Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o.
ul. Kopernika 30 lok. 536, 00-950 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1220/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawęwraz z montażem i uruchomieniem automatów do
sprzedaży biletów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 18 lutego 2011 r., wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia NET Internet
S.A. i Ravenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu,
iż:
1. bezpodstawnie stwierdził,że ważnośćubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
złożonej przez Odwołującego wygasła 29 maja 2011 r., mimoże Odwołujący samodzielnie
zawarł aneks do gwarancji przedłużający jej obowiązywanie do 30 czerwca 2011 r.,
w związku z czym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych bezpodstawnie wykluczając Odwołującego, a w konsekwencji teżart. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych uznając ofertęOdwołującego za odrzuconą, przez co
w konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Mera – Błonie Systemy
Sp. z o.o., droższej niżoferta Odwołującego, a tym samym naruszył art. 91 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz unieważnił postępowanie naruszając art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych,
2. dodatkowo Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu
wadium w trybie art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zważywszy,że czas
przedłużenia związania ofertązwiązany był z prowadzeniem postępowania odwoławczego
przez KIO, (ewentualnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych) w konsekwencji naruszając art.
7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez premiowanie wykonawców, którzy złożyli
wadium w formie gotówkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o.,
3. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że pierwotnie najniższa cenowo oferta
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia PKP Informatyka Sp. z o.o.
i Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. została odrzucona, wobec czego za
najkorzystniejsząpowinna zostaćuznana oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący dołączył do oferty oryginał ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. 30 marca 2011 r. obowiązującej
od 31 marca do 29 maja 2011 r.
2 maja 2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że wpłynęła do niego kopia
odwołania wniesionego przez konsorcjum PKP Informatyka Sp. z o.o. i Kolejowe ZakładyŁą
czności Sp. z o.o. orazże bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu na czas
ogłoszenia przez Izbęorzeczenia. W piśmie tym nie znalazło sięwymagane przez art. 184
ustawy Prawo zamówieńpublicznych wezwanie do przedłużenia ważności wadium, nie
nastąpiło ono także w dniach kolejnych. Orzeczenie KIO zostało ogłoszone 12 maja 2011 r.
Od dnia rozprawy przed KIO Odwołujący był w stałym kontakcie telefonicznym
z sekretarzem komisji przetargowej. Odwołujący mógł sięspodziewaći spodziewał się
rozstrzygnięcia postępowania w terminie pierwotnym, tj. do 29 maja 2011 r. Ponieważ
rozstrzygnięcie takie nie nastąpiło, a 29 maja 2011 wypadał w niedzielę, Odwołujący
z własnej inicjatywy w poniedziałek, 30 maja 2011 r., przedłużył czas obowiązywania
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium zawierając aneks, z którego treści wyraźnie
wynika zachowanie ciągłości okresu obowiązywania gwarancji w okresie od 31 marca do 30
czerwca 2011 r.
Zważywszy,że Zamawiający nie dokonał wezwania do przedłużenia okresu obowiązywania
wadium, a wyłącznie do Zamawiającego należy dookreślenie wymagańskładania wadium,
w tym formy, czasu i miejsca jego złożenia, Odwołujący 30 i 31 maja podejmował
telefoniczne próby ustalenia formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresieżadnych wytycznych, zatem 31 maja wysłał oryginał aneksu, który wpłynął do siedziby
Zamawiającego 1 czerwca 2011 r. o godzinie 10. O godzinie 11 Odwołujący otrzymał faks od
Zamawiającego zawierający informacjęo wykluczeniu go z postępowania, odrzuceniu jego
oferty, wyborze jako najkorzystniejszej oferty Mera – Błonie Systemy Sp. z o.o. oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wyjaśnił,że istniała
ciągłośćzabezpieczenia oferty, na co otrzymał informacjęo zwrocie wadium
z uzasadnieniem,że czynnośćzłożenia aneksu była czynnościąspóźnioną, gdyżod 30 maja
do 1 czerwca 2011 r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium i nie istniała
możliwośćskutecznego egzekwowania przez Zamawiającego roszczeń.
W przekonaniu Odwołującego stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego nie ma
podstaw prawnych. Dostarczenie aneksu nie mogło byćspóźnione, skoro nie byłożadnego
wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na dokonanie tej czynności. Zamawiający
bezzasadnie twierdzi,że gwarancja zapłaty wadium wygasła 29 maja, skoro z aneksu nr 1
do gwarancji wynika wyraźnie,że została ona przedłużona i obowiązywała przez cały okres
związania ofertątj. od 31 marca do 30 czerwca 2011 r. Oryginał aneksu Zamawiający
otrzymał przed wysłaniem pisma do wykonawców. To po stronie Zamawiającego leżało
wskazanie formy dostarczenia wadium. Skoro jedynie Odwołujący złożył wadium w formie
innej niżgotówka, Zamawiający nie powinien premiowaćwykonawców, którzy złożyli wadium
w gotówce i albo zwrócićwadium wszystkim, albo od wszystkich uzyskaćzgodęna jego
przedłużenie. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do ważności wadium Odwołującego,
powinien byćwezwaćgo do udokumentowania ważności zabezpieczenia.
Przesądzającym dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji nie jest złożenieżadnego oświadczenia w tym zakresie Zamawiającemu, a jedynie skuteczne uzyskanie
jednostronnego zobowiązania gwaranta (ubezpieczyciela) do spełnienia określonegoświadczenia na rzecz beneficjenta gwarancji (Zamawiającego). Zgodne z orzeczeniem Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z 11 stycznia 2006 r. (sygn. akt I ACA 761/05) gwarancja
ubezpieczeniowa jest specyficznączynnościąubezpieczeniową, której treśćsprowadza się
do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonegoświadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego, ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym,że gwarant w
zasadzie nie może odwoływaćsiędo stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcęz
beneficjentem, będącego przyczynąudzielenia gwarancji. Przyjmuje się,że ze względu na
specyfikętego zobowiązania, treśćgwarancji nie powinna byćpoddawana wykładni
elastycznej i liberalnej.
Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości realizacji ewentualnych roszczeńsą
bezpodstawne, gdyżz gwarancji wynika,że do złożenia roszczenia nie jest wymagany
dokument gwarancji w jakiejkolwiek formie, a jedynie zgłoszenie prawidłowo podpisanegożądania zapłaty, a roszczenie takie może byćzłożone do 3 dni po upływie okresu ważności
gwarancji. Zatem gdyby zaistniały jakiekolwiek okoliczności uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium, przez cały czas miał on możliwośćskutecznego dochodzenia roszczeń
z gwarancji.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jego zdaniem zarzuty sąbezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Podniósł
też,że Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał
zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, skutkiem czego odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
z powodu upływu terminu ważności wadium. W przedmiotowym postępowaniu termin związania
ofertąupływał 29 maja 2011 r., jednak na skutek odwołania uległ on przedłużeniu do 9 czerwca
2011 r. W zawiadomieniu o zawieszeniu biegu terminu związania ofertąZamawiający nie zwrócił
siędo wykonawców o przedłużenie terminu ważności wadium, zgodnie z art. 184 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych mając na uwadze,że od dnia zawieszenia biegu terminu okres związania
ofertami wynosił jeszcze 27 dni, a Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni, tym samym
wezwanie byłoby bezcelowe, bowiem art. 184 jednoznacznie wskazuje,że ma on na celu
niedopuszczenie do upływu terminu ważności wadium, które pozostawało ważne jeszcze 17 dni
po wydaniu wyroku przez Izbę, więc był to czas wystarczający do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Zarzut braku wezwania na podstawie art. 184, ewentualnie w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w dniach kolejnych równieżnależy uznaćza
bezpodstawny, gdyżZamawiający nie miał takiego obowiązku. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzyjąć,że zawarty
w nim obowiązek Zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
nowego wadium dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Z dniem wydania wyroku przez Izbęw niniejszym postępowaniu nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie odwołania i od tego dnia ustał obowiązek Zamawiającego wynikający
z art. 184 ustawy. Odwołujący był uczestnikiem postępowania odwoławczego, a więc był w pełniświadomy daty zawieszenia i odwieszenia biegu terminu związanego z rozstrzyganiem przez
Izbęodwołania.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności wadium
w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bowiem nie istniała konieczność
przedłużenia terminu związania ofertą, gdyżtermin ten nie upływał. Odwołujący wobec
zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium oraz dokonanego rozstrzygnięcia odwołania
obowiązany był do samodzielnego przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący od 30 maja 2011 r. nie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie podjął działańzmierzających do zabezpieczenia
swojej oferty, a zarazem swojego interesu w uzyskaniu zamówienia. Nieprawdąjest,że
Odwołujący przez cały 30 maja oraz 31 maja rano podejmował telefoniczne próby ustalenia
formy złożenia aneksu, nie otrzymał jednakże w tym zakresieżadnych wytycznych. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł,że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, oraz inne informacje Zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie lub faksem
oraz zaznaczył,że nie udzielażadnych ustnych i telefonicznych informacji, wyjaśnieńczy
odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania w sprawach wymagających pisemności
postępowania. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego wniosku ani informacji odnośnie
formy, czasu i miejsca złożenia dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium.
Odwołujący wniósł nowe wadium w formie aneksu nr 1 z 30 maja 2011 r. dopiero 1 czerwca
2011 r. o godz. 10.12, co było czynnościąspóźnioną, ponieważw okresie od 30 maja do
1 czerwca 2011 do godz. 10.12 oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co
stanowi obligatoryjnąprzesłankęwykluczenia z postępowania. Zarzut Odwołującego,że
doręczenie dokumentu aneksu nie mogło byćspóźnione, skoro nie byłożadnego wyznaczonego
przez Zamawiającego terminu jest chybiony, bowiem termin ten wyznaczało wygaśnięcie
gwarancji złożonej wraz z ofertąOdwołującego.
Zamawiający 1 czerwca 2011 r., przed otrzymaniem od Odwołującego pisma z aneksem do
gwarancji, zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu
z postępowania i unieważnieniu postępowania, jednak pozostawało to bez wpływu na dalszy
bieg postępowania, bowiem Zamawiający nie mógł uznaćwadium wniesionego aneksem
1 czerwca za wniesione skutecznie. Z tego względu bez znaczenia dla konieczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania pozostaje okoliczność,że Odwołujący w terminie późniejszym
wymagany dokument przedstawił. Skutecznośćprzedłużenia wadium należy odczytywaćtak
samo, jak skutecznośćwniesienia wadium, tj. obowiązek dopełnienia czynności faktycznych,
czyli złożenie dokumentu w terminie pozwalającym na zachowanie ciągłości zabezpieczenia, tj.
do 29 maja 2011 r. do godz. 24:00, a nie sam fakt uzyskania przez wykonawcęaneksu do
gwarancji wadialnej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący utracił ten interes poprzez wykluczenie
z powodu nieprzedłużenia wadium, gdyżto owa czynnośćwykluczenia i jej podstawa
odnosząca siędo wadium jest czynnościąprzez Odwołującego kwestionowanąi podlega
kontroli w postępowaniu odwoławczym. Zatem uznanie owej czynności za przesłankębraku
interesu w jej kwestionowaniu powodowałoby de facto pozbawienie wykonawców możności
korzystania ześrodków ochrony prawnej, co przeczyłoby idei ustanowieniaśrodków ochrony
prawnej.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny, a ze względu na to,że został obszernie przytoczony w stanowiskach Stron, nie
będzie ponownie opisywany.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że wadium zostało złożone przez Odwołującego
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z terminem do 29 maja 2011 r. (niedziela).
Ubezpieczyciel wystawił aneks do gwarancji 30 maja 2011 r., który został doręczony
Zamawiającemu 1 czerwca 2011 r.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych określa jedynie w art. 45 ust. 3, iżwadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, nie opisuje natomiast sposobu
przedłużenia lub wniesienia nowego wadium. Zostało to natomiast ustalone przez praktykę–
zwłaszcza orzecznictwo, które w tym zakresie można uznaćza głoszące jednolity pogląd,
przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,że wadium w postaci
gwarancji, czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych, należy przedstawićzamawiającemu
przed upływem terminu wskazanego w dotychczasowej gwarancji. Poza tym, dla
skuteczności wniesienia (przedłużenia) wadium niewystarczające jest samo ustanowienie
gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie samego dokumentu
gwarancji lub aneksu zamawiającemu. Nawet jeśli uznaćten pogląd za dalece
formalistyczny, wynika on i znajduje uzasadnienie w charakterze czynności ustanowienia
gwarancji jako czynności abstrakcyjnej (które ze swej istoty sąznacznie bardziej
formalistyczne niżczynności kauzalne),ściśle powiązanej z wystawionym przez gwaranta
dokumentem, jak i z samej konieczności nie tylko ustanowienia wadium, ale wniesienia go
do zamawiającego – co w przypadku wadium w postaci gwarancji lub poręczenia oznacza,że zamawiający musi otrzymaćdokument zawierający stosowne zobowiązanie.
Tym samym Odwołujący powinien był złożyćprzedmiotowy aneks u Zamawiającego
najpóźniej 29 maja 2011 r., a w praktyce, ze względu na to,że była to niedziela – 27 maja.
Zatem fakt,że 30 i 30 maja Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającegożadnych informacji
co do sposobu złożenia aneksu, nie ma wpływu na stan sprawy. Pomijając nawet kwestię,że
rzeczywiście, jak wskazywał Zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy i zamawiający nie powinni siękontaktowaćtelefonicznie, co wynika
bezpośrednio z art. 9 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z treści gwarancji wynika wyraźnie,że jest ona ważna w okresie od 31 marca do 29 maja
2011 r. (pkt 3. gwarancji), natomiast postanowienie,żeżądanie zapłaty może byćdoręczone
gwarantowi najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 3
gwarancji) dotyczy wyłącznie terminu zgłoszenia roszczenia, które jednak musi byćoparte
wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji (pkt 5 ppkt 2
gwarancji). Tym samym pkt 5 ppkt 3 gwarancji wżaden sposób nie przedłuża okresu jej
ważności.
Wybór jednej z form wniesienia wadium wskazanej w art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy do wykonawcy i podejmując tędecyzję, musi on rozważyćjej wady
i zalety. Złożenie wadium w formie pieniężnej powoduje zamrożenie tychśrodków na koncie
zamawiającego, natomiast skorzystanie z pozostałych opcji wymaga większej dbałości
o elementy formalne, jak treśćdokumentu, czy termin jego obowiązywania. Faktycznie,
w przypadku przedłużenia terminu związania ofertąi konieczności przedłużenia wadium,
sytuacja wykonawców, którzy wnieśli je w postaci pieniężnej jest o tyle łatwiejsza,że
pieniądze te znajdująsięna rachunku bankowym zamawiającego i nie musząoni
podejmowaćdodatkowych czynności, do których sązobowiązani wykonawcy, którzy złożyli
wadium w postaci gwarancji lub poręczenia z określonym terminem ważności. Trudno jednak
upatrywaćw tej sytuacji naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba stwierdziła,że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu czynność
wezwania powinna nastąpićnie później niżna 7 dni przed upływem terminu ważności
wadium, czyli nie później niż22 maja, zatem pierwszym dniem zaniechania – i dniem, od
którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, był 23 maja. Tym samym, zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, termin na podniesienie tego
zarzutu upłynął 1 czerwca.
Co do stwierdzenia, czy z art. 184 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wynika dla
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia wadium w sytuacji, gdy
postępowanie odwoławcze zakończyło sięna więcej niż7 dni przed upływem terminu
obowiązywania wadium Izba stwierdziła,że przepis ten nie jest jednoznaczny. Zamawiający
powołał sięna usytuowanie ww. przepisu wśród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego. Rzeczywiście, taka opinia może byćuzasadniona, co potwierdza również
zdanie drugie art. 184, w którym bezpośrednio odniesiono siędo odwołania, jak równieżbrak
analogicznego uregulowania w odniesieniu do sytuacji wskazanej w art. 170 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych (zawieszenie bieg terminu związania ofertąna skutek
wszczęcia przez Prezesa UZP kontroli uprzedniej). Miejsce to wynika niewątpliwie
z pierwotnego brzmienia tego przepisu (art. 181 ust. 2 ustawy w brzmieniu z roku 2004),
który nakładał na zamawiającego obowiązek takiego wezwania jużw chwili wniesienia
protestu. Obecne brzmienie art. 184 jest jednak bardziej ogólne – i w zasadzie powinno
znaleźćsięraczej w art. 45 ustawy. Biorąc jednak pod uwagęniewątpliwy cel tego przepisu,
czyli przypomnienie wykonawcom o konieczności utrzymania zabezpieczenia oferty wadium,
bardziej racjonalna wydaje sięinterpretacja w kierunku obowiązku dokonania przez
zamawiającego takiego wezwania, nawet gdy postępowanie odwoławcze zostało już
zakończone, tym bardziej,że przedłużeniem obowiązywania wadium mogąbyć
zainteresowani także wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym
i nie posiadająinformacji o jego przebiegu.
Nawet jeśli jednak uznać,że Zamawiający przyczynił siędo tego,że Odwołujący złożył
aneks zbyt późno, sytuacja ta nie ma wpływu na ocenęprawidłowości wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a ze względu na to,że postępowanie zostało unieważnione,
nie ma także wpływu na wynik postępowania (w tym przypadku w rozumieniu wyboru
wykonawcy, który będzie zamówienie wykonywał).
Ze względu na to,że pozostałe czynności Zamawiającego, tj. wybór oferty Mera – Błonie
Systemy Sp. z o.o. oraz unieważnienie postępowania, stanowiąjedynie następstwo
wykluczenia Odwołującego z postępowania i jako owo następstwo były przez Odwołującego
kwestionowane, Izba uznała,że równieżw tym zakresie Odwołujący nie wykazał
sprzeczności działania Zamawiającego z ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
