rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1239/11
KIO 1239/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów
dotyczących wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp oraz zwrócenia się do wykonawcy SALCEF o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Gdańsku, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-958 Gdańsk) wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja i modernizacja tzw. Helskiego korytarza
kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” (od km 0,000 do km 61,800),
współfinansowanego z UE – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
19.02.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 35-057418.
31.05.2011 r. zamawiający zawiadomił mailowo o: wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibąw Rzymie
(Włochy);
10.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa
wnieśli do Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa,
(dalej „SALCEF”);
2) zaniechanie:
a) wykluczenia z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie wezwania
wykonawcy SALCEF w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
b) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawcęSALCEF w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez błędne przyjęcie,że wykonawca SALCEF wykazał się
spełnianiem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanieżądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnieńczy
złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę;
5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu,że cena zaoferowana przez tego
wykonawcębudzi poważne wątpliwości czy nie jest cenąrażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcęSALCEF;
2) nakazanie ponownej oceny i ponownego badania ofert oraz:
a) wykluczenie z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie nakazanie
wezwania wykonawcy SALCEF, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów wykluczenia wykonawcy
SALCEF i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
b) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie czy
oferta złożona przez wykonawcęSALCEF zawiera rażąco niskącenę, a w
przypadku potwierdzenia,że cena zaoferowana przez wykonawcęSALCEF jest
cenąrażąco niską– odrzucenie tej oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Stosownie do treści pkt 8.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„specyfikacji” bez bliższego określenia) zamawiający sformułował następująco brzmienie
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
„8.3.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie przez
wykonawcęwykonania robót budowlanych w rozumieniu ustawy [...] Prawo budowlane [...] w
ramach zamówienia lub zamówieńobejmujących co najmniej: [...]
c) zabudowę1 (jednego) systemu stacyjnych urządzeńsrk,
d) zabudowę2 (dwóch) kpi urządzeńsamoczynnej sygnalizacji przejazdowej (SSP) na
przejazdach kolejowych,
e) zabudowę2 (dwóch) kpi urządzeńtelewizji użytkowej (tvu) na przejazdach kolejowych
(…)”.
Jednocześnie w specyfikacji zamawiający zgodnie z przepisami ustawy dopuścił
możliwośćpolegania przez wykonawcęna doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany był udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnego doświadczenia na
okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków wykonawca SALCEF przedstawił
sporządzony na podstawie załącznika nr 6 do specyfikacji Wykaz wykonanych robót oraz
załączył pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia mu doświadczenia w
zakresie ww. warunków. Doświadczenie potwierdzające ww. warunek zostało udostępnione
wykonawcy SALCEF przez podmiot Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibąw
Krakowie, (dalej „KZA S.A.”).
Zobowiązanie podmiotu KZA S.A.świadczące o udostępnieniu wykonawcy SALCEF
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia obarczone jest wadą, która nie pozwala uznać
oświadczenia za wypełniające wymagania specyfikacji oraz dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp.
Przedmiotowe zobowiązanie zostało udzielone warunkowo, a sam fakt „użyczenia”
doświadczenia uzależniony został od faktu zlecenia przez wykonawcęSALCEF na rzecz
podmiotu KZA S.A. robót oferowanych przez podmiot KZA S.A. w rozpoznawanym
postępowaniu. Hipotetycznie gdyby wbrew ustaleniom z podmiotem KZA S.A., wykonawca
SALCEF nie zlecił podmiotowi KZA S.A. robót w przypadku wygrania przetargu – nie miałby
prawa do posługiwania sięjego potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego
wykonawca SALCEF nie wykazałby spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
powodowałoby niespełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wyroku z 29 kwietnia 2010 r. Izba stwierdziła,że przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie stanowi
o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w zakresie dysponowania zasobami, a
ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami (sygn. akt KIO/UZP 624/10). W wyroku z 12 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 786/11, KIO 797/11 KIO stwierdziła,że zamawiający słusznie wezwał
konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów,
ponieważpierwotnie złożone oświadczenie było warunkowe, a przez to nieprawidłowe.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, jak równieżorzecznictwem – dokumenty złożone
przez wykonawców musząpotwierdzaćw sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości,
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okolicznośćspełniania
bądźnie- warunków udziału w postępowaniu nie może byćpozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikaćjednoznacznie z załączonych
dokumentów (wyrok KIO z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 669/10).
Z uwagi na fakt złożenia w ofercie warunkowego zobowiązania do korzystania z
potencjału podmiotów trzecich – wykonawca SALCEF nie wykazał spełniania warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji wykonawca ten powinien byćwykluczony z
postępowania, względnie wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wartośćoferty złożonej przez wykonawcęSALCEF wynosi 114.038.474,79 zł brutto. Z
kolei wartośćoferty odwołującego (kolejnej po ofercie wykonawcy SALCEF) wynosi
140.573.780,85 zł brutto. Daje to różnicęw stosunku do kolejnego wykonawcy wynoszącą
około 26.500.000 zł.
Zachodzi podejrzenie,że oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym u zamawiającego powinny siębyły
przynajmniej zrodzićwątpliwości w tym zakresie i zamawiający powinien przeprowadzić
stosowne postępowanie wyjaśniające zgodnie z procedurąwynikającąz art. 90 ust. 1 Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa (wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r. o sygn.
akt 1443/08) zamawiający zobowiązany był zwrócićsiędo wykonawcy SALCEF o wyjaśnienie
czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia może być
przede wszystkim szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług oraz cena innych ofert złożonych w postępowaniu. Różnica między cenąoferty
wykonawcy SALCEF a szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia powiększonąo VAT
wynosi ok. 103.000.000 zł, tj. ok. 52%. Różnica ceny wykonawcy SALCEF w stosunku do ceny
oferty odwołującego wynosi ok. 23%.
Wielokrotnie w doktrynie podnosi się,że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na
możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko
idące różnice w tym względzie. Z wyżej przywołanego wyroku wynika,że Izba aprobuje
podnoszone w doktrynie stanowisko,że – odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii
Europejskiej – istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia, co niewątpliwie znalazło
swoje odzwierciedlenie w postępowaniu. W takiej sytuacji skład orzekający Izby stwierdził,że
cyt. »zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia,
czy zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską« (wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 704/10). Wobec tego odwołujący uznaje za w pełni uzasadnioneżądanie w
zakresie konieczności przeprowadzenia stosownej procedury wyjaśniającej. Cena oferty
zaproponowana przez wykonawcęSALCEF w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazaćsięcenąnierealnąi niewiarygodną.
Ponadto cena ta znacząco odbiega od cen rynkowych, co powinno budzićuzasadnione
wątpliwości zamawiającego, jako dysponentaśrodków publicznych. Samo arytmetyczne
porównanie nie może stanowićpodstawy do stwierdzenia,że oferta wykonawcy SALCEF
zawiera rażąco niskącenę, lecz w wskazane różnice powinny stanowićpodstawędo
wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący przekazał zbiorcze zestawienie przykładowych pozycji z oferty wykonawcy
SALCEF zawierających rażąco niskącenę. Zestawienie to obrazuje kilkudziesięcioprocentowe
różnice cen poszczególnych pozycji wykonawcy SALCEF w stosunku do cen zawartych w
ofertach trzech pierwszych w kolejności wykonawców. Odwołujący wskazuje,że ceny zawarte
w ofercie wykonawcy SALCEF nie zawierająrealnych kosztów, za które można wykonać
przedmiotowe zamówienie w oparciu o określone przez zamawiającego w specyfikacji
wymagania oraz z zastosowaniem dobrej jakości materiałów, urządzeńi technologii.
Dysproporcja ta może wynikaćz faktu,że wykonawca SALCEF jest podmiotem nie
posiadającymżadnego doświadczenia na polskim rynku robót budowlanych, nie realizującym
na tym rynkużadnych podobnych projektów, stąd nie znającym tutejszych realiów
budowlanych oraz zasad wynikających z niezmienności umów zawieranych w ramach systemu
zamówieńpublicznych. Istnieje obawa,że w przypadku podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca ten za zaoferowanącenęnie będzie w stanie wykonać
oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, jak również,że w oferowanej
cenie jakośćprzyjętych przez wykonawcęmateriałów, urządzeńi rozwiązańtechnologicznych
będzie pozostawiała wiele dożyczenia.
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby wynika,że zamawiający musi dokonaćczynności wezwania do wyjaśnień
przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie
wnioskuje odwołujący, ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym przez
wyeliminowanie ofert naruszających uczciwąkonkurencję, ale równieżma na celu ustrzeżenie
zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności,że w związku z zaoferowaniem niskiej ceny
nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego wykonania zamówienia lub teżniewykonania
zamówienia. Zamawiający widząc kilkudziesięciomilionowąróżnicęceny zaoferowanej przez
wykonawcęSALCEF zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i innych
ofert nie wszczął procedury wyjaśniającej. Ponadto, w opinii odwołującego, cena zaoferowana
przez wykonawcęSALCEF może skutkowaćzaoferowaniem innych niżwymagane przez
zamawiającego rozwiązańtechnologicznych i sprzętowych mających znaczny udział w cenie
ofert.
Opisane zaniechania zamawiającego, naruszająpodstawowązasadęudzielania
zamówieńpublicznych wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tąregułązamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno jednak uznać,że ta zasada nie została przez zamawiającego naruszona, w sytuacji gdy nie wykonał on
należycie czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji byćmoże wybrał jako
najkorzystniejsząofertępodlegającąodrzuceniu, a wykonawcępodlegającego wykluczeniu.
Ponadto oferta złożona przez wykonawcęSALCEF może jednocześnie stanowićczyn
nieuczciwej konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające
lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców [art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503)].
Takie zachowanie zamawiającego mogło miećwpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
10.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
10.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.06.2011 r. wykonawca SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z
siedzibąw Rzymie (Włochy) złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) porównanie ofert wykonawców w zakresie elementów ofert
mających wpływ na wysokość ceny w celu wykazania, że u zamawiającego
powinna zrodzić się wątpliwość czy oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco
niską cenę;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) list referencyjny z 13 stycznia 2011 r. oraz pismo przewodnie na
okoliczność, że przystępujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku
zamówień w Polsce
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
błędne przyjęcie,że wykonawca SALCEF wykazał sięspełnianiem warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy
SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia – zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w ust. 8.2 pkt 8.2.2 specyfikacji aby wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto w ust. 8.3 pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający ustalił
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i ustanowił,że oceni spełnianie warunku
wskazanego w pkt 8.2.2 specyfikacji na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów wyspecyfikowanych w pkt 9.1.4 lit. a specyfikacji oraz w załączniku nr 6 do
specyfikacji. Były to postanowienia ustanowione na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Równieżna podstawie ust. 8.3
pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający umożliwił wykonawcom poleganie na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Na tej podstawie wykonawca SALCEF załączył do oferty na str. 45 dokument spółki
Krakowskie Zakłady Automatyki SA z siedzibąw Krakowie pn. »Zobowiązanie«, dalej spółka
KZA. W dokumencie tym spółka zobowiązała się, cyt. »w przypadku uzyskania przez
wykonawcęSALCEF […] zamówienia na realizację„Rewitalizacji i modernizacji tzw.
Helskiego korytarza kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” i zlecenia nam zakresu robót
oferowanych przez nasza firmęw niniejszym postępowaniu użyczymy do dyspozycji na okres
realizacji inwestycji swoje doświadczenie«.
Zobowiązanie to zawiera ogólne określenie okoliczności, kiedy spółka KZA użyczy
swojego doświadczenia (»w przypadku uzyskania przez wykonawcęSALCEF […]
zamówienia«) oraz warunek zależny w zasadzie wyłącznie od stron zobowiązania (w
przypadku […] zlecenia nam zakresu robót).
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp jest wyjątkiem od reguły i dopuszcza aby wykonawca
powoływał sięna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Jednak zgodnie z
tym przepisem, jeśli wykonawca polega na potencjale cyt. »innych podmiotów powinien w
takiej sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami, w
szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu ich do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany
przepis nie stanowi wżaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w
tym zakresie, a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej
możliwości dysponowania danymi osobami« (wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt:
KIO/624/10).
Skład orzekający Izby stwierdza,że w »Zobowiązaniu« spółki KZA został zawarty
warunek przez zamieszczenie w dokumencie wyrazów »w przypadku […] zlecenia nam
zakresu robót«. W związku z tątreściąoświadczenia, w przypadku zaniechania zlecenia
spółce KZA odpowiednich robót, zobowiązująca sięnie będzie zobligowana użyczyćswojego
doświadczenia wykonawcy SALCEF. Taka sytuacja może zajśćnie tylko ze względu na
zaproponowanie wykonania przedmiotowych robót innemu podmiotowi przez wykonawcę
SALCEF, ale także np. ze względu na zaoferowanie spółce KZA niedogodnych warunków czy
braku tzw. zdolności przerobowych spółki KZA. W takim przypadku wykonawca SALCEF
będzie pozbawiony deklarowanego użyczenia, a więc nie można stwierdzić,że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutów naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp – błędnego przyjęcia,że wykonawca SALCEF wykazał sięspełnianiem
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – zaniechania
wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia i skład orzekający Izby stwierdza,że zasługują
one na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez
zaniechanieżądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnieńczy złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niskącenęoraz art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu,że cena
zaoferowana przez tego wykonawcębudzi poważne wątpliwości czy nie jest cenąrażąco niską
– zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartośćzamówienia na kwotę(netto, bez VAT) 176.760.895,90 zł i
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w wysokości (brutto, z VAT) 217.415.901,96 zł.
Cena oferty złożonej przez wykonawcęSALCEF wynosiła 114.038.474,79 zł (brutto, z
VAT). Z kolei cena kolejnej, po ofercie wykonawcy SALCEF, oferty wynosiła 140.573.780,85 zł
(brutto, z VAT). Stanowiło to różnicęmiędzy kolejnymi ofertami wynoszącąokoło 26.500.000 zł
i ponad 100.000.000 zł różnicy w cenie oferty wykonawcy SALCEF w stosunku do kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. W liczbach względnych
różnice te wynosząokoło 25% (ceny dwóch najtańszych ofert) i około 50% (cena najtańszej
oferty i kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert).
Skład orzekający Izby stwierdza,że mimo upływu około 6 miesięcy między określeniem
wartości szacunkowej zamówienia a złożeniem ofert, mimo zastosowaniem różnych metod
ustalenia tych kwot i mimo różnych podmiotów dokonujących tych wycen to różnica w
wycenach sięgająca 50% czy różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna wzbudzić
u zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne różnice między
oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny przez wykonawcęi
czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco niskiej ceny.
Zainteresowanie to, zgodnie z zasadąprowadzenia postępowania z należytąstarannością,
powinno miećodzwierciedlenie w zwróceniu siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechaniażądania od wykonawcy SALCEF
wyjaśnieńczy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenęoraz niewłaściwego
dokonania wyboru oferty wykonawcy SALCEF,że względu na zaniechanie upewnienia sięco
do zaoferowania rażąco niskiej ceny – zasługująna uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające
na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut nie został dowiedziony, a z dokumentacji wynika,że zamawiający
równo traktował wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………
Członkowie:
……………
……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów
dotyczących wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp oraz zwrócenia się do wykonawcy SALCEF o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, (2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w
Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3) TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, reprezentowanych przez: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący:
……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 1239/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa (reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Gdańsku, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-958 Gdańsk) wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja i modernizacja tzw. Helskiego korytarza
kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” (od km 0,000 do km 61,800),
współfinansowanego z UE – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
19.02.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 35-057418.
31.05.2011 r. zamawiający zawiadomił mailowo o: wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibąw Rzymie
(Włochy);
10.06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,
(2) Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii), (3)
TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez: Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa
wnieśli do Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) i SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. SA
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Łucka 15/616, 00-842 Warszawa,
(dalej „SALCEF”);
2) zaniechanie:
a) wykluczenia z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie wezwania
wykonawcy SALCEF w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów,
b) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty złożonej przez
wykonawcęSALCEF w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez błędne przyjęcie,że wykonawca SALCEF wykazał się
spełnianiem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4) art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanieżądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnieńczy
złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę;
5) art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu,że cena zaoferowana przez tego
wykonawcębudzi poważne wątpliwości czy nie jest cenąrażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
wykonawcęSALCEF;
2) nakazanie ponownej oceny i ponownego badania ofert oraz:
a) wykluczenie z postępowania wykonawcy SALCEF z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, względnie nakazanie
wezwania wykonawcy SALCEF, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia
dokumentów, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów wykluczenia wykonawcy
SALCEF i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
b) przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie czy
oferta złożona przez wykonawcęSALCEF zawiera rażąco niskącenę, a w
przypadku potwierdzenia,że cena zaoferowana przez wykonawcęSALCEF jest
cenąrażąco niską– odrzucenie tej oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Stosownie do treści pkt 8.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„specyfikacji” bez bliższego określenia) zamawiający sformułował następująco brzmienie
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
„8.3.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 wymagane jest wykazanie przez
wykonawcęwykonania robót budowlanych w rozumieniu ustawy [...] Prawo budowlane [...] w
ramach zamówienia lub zamówieńobejmujących co najmniej: [...]
c) zabudowę1 (jednego) systemu stacyjnych urządzeńsrk,
d) zabudowę2 (dwóch) kpi urządzeńsamoczynnej sygnalizacji przejazdowej (SSP) na
przejazdach kolejowych,
e) zabudowę2 (dwóch) kpi urządzeńtelewizji użytkowej (tvu) na przejazdach kolejowych
(…)”.
Jednocześnie w specyfikacji zamawiający zgodnie z przepisami ustawy dopuścił
możliwośćpolegania przez wykonawcęna doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany był udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnego doświadczenia na
okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków wykonawca SALCEF przedstawił
sporządzony na podstawie załącznika nr 6 do specyfikacji Wykaz wykonanych robót oraz
załączył pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia mu doświadczenia w
zakresie ww. warunków. Doświadczenie potwierdzające ww. warunek zostało udostępnione
wykonawcy SALCEF przez podmiot Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibąw
Krakowie, (dalej „KZA S.A.”).
Zobowiązanie podmiotu KZA S.A.świadczące o udostępnieniu wykonawcy SALCEF
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia obarczone jest wadą, która nie pozwala uznać
oświadczenia za wypełniające wymagania specyfikacji oraz dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp.
Przedmiotowe zobowiązanie zostało udzielone warunkowo, a sam fakt „użyczenia”
doświadczenia uzależniony został od faktu zlecenia przez wykonawcęSALCEF na rzecz
podmiotu KZA S.A. robót oferowanych przez podmiot KZA S.A. w rozpoznawanym
postępowaniu. Hipotetycznie gdyby wbrew ustaleniom z podmiotem KZA S.A., wykonawca
SALCEF nie zlecił podmiotowi KZA S.A. robót w przypadku wygrania przetargu – nie miałby
prawa do posługiwania sięjego potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dlatego
wykonawca SALCEF nie wykazałby spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
powodowałoby niespełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W wyroku z 29 kwietnia 2010 r. Izba stwierdziła,że przepis art. 26 ust. 2b Pzp nie stanowi
o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w zakresie dysponowania zasobami, a
ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej możliwości
dysponowania danymi osobami (sygn. akt KIO/UZP 624/10). W wyroku z 12 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 786/11, KIO 797/11 KIO stwierdziła,że zamawiający słusznie wezwał
konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów,
ponieważpierwotnie złożone oświadczenie było warunkowe, a przez to nieprawidłowe.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, jak równieżorzecznictwem – dokumenty złożone
przez wykonawców musząpotwierdzaćw sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości,
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okolicznośćspełniania
bądźnie- warunków udziału w postępowaniu nie może byćpozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikaćjednoznacznie z załączonych
dokumentów (wyrok KIO z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 669/10).
Z uwagi na fakt złożenia w ofercie warunkowego zobowiązania do korzystania z
potencjału podmiotów trzecich – wykonawca SALCEF nie wykazał spełniania warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji wykonawca ten powinien byćwykluczony z
postępowania, względnie wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wartośćoferty złożonej przez wykonawcęSALCEF wynosi 114.038.474,79 zł brutto. Z
kolei wartośćoferty odwołującego (kolejnej po ofercie wykonawcy SALCEF) wynosi
140.573.780,85 zł brutto. Daje to różnicęw stosunku do kolejnego wykonawcy wynoszącą
około 26.500.000 zł.
Zachodzi podejrzenie,że oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym u zamawiającego powinny siębyły
przynajmniej zrodzićwątpliwości w tym zakresie i zamawiający powinien przeprowadzić
stosowne postępowanie wyjaśniające zgodnie z procedurąwynikającąz art. 90 ust. 1 Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa (wyrok KIO z 22 grudnia 2008 r. o sygn.
akt 1443/08) zamawiający zobowiązany był zwrócićsiędo wykonawcy SALCEF o wyjaśnienie
czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia może być
przede wszystkim szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług oraz cena innych ofert złożonych w postępowaniu. Różnica między cenąoferty
wykonawcy SALCEF a szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia powiększonąo VAT
wynosi ok. 103.000.000 zł, tj. ok. 52%. Różnica ceny wykonawcy SALCEF w stosunku do ceny
oferty odwołującego wynosi ok. 23%.
Wielokrotnie w doktrynie podnosi się,że brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na
możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko
idące różnice w tym względzie. Z wyżej przywołanego wyroku wynika,że Izba aprobuje
podnoszone w doktrynie stanowisko,że – odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii
Europejskiej – istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia, co niewątpliwie znalazło
swoje odzwierciedlenie w postępowaniu. W takiej sytuacji skład orzekający Izby stwierdził,że
cyt. »zaistniały realne podstawy do zastosowania obligatoryjnych procedur i celowym jest
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia,
czy zamawiający ma do czynienia z cenąrażąco niską« (wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 704/10). Wobec tego odwołujący uznaje za w pełni uzasadnioneżądanie w
zakresie konieczności przeprowadzenia stosownej procedury wyjaśniającej. Cena oferty
zaproponowana przez wykonawcęSALCEF w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazaćsięcenąnierealnąi niewiarygodną.
Ponadto cena ta znacząco odbiega od cen rynkowych, co powinno budzićuzasadnione
wątpliwości zamawiającego, jako dysponentaśrodków publicznych. Samo arytmetyczne
porównanie nie może stanowićpodstawy do stwierdzenia,że oferta wykonawcy SALCEF
zawiera rażąco niskącenę, lecz w wskazane różnice powinny stanowićpodstawędo
wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Odwołujący przekazał zbiorcze zestawienie przykładowych pozycji z oferty wykonawcy
SALCEF zawierających rażąco niskącenę. Zestawienie to obrazuje kilkudziesięcioprocentowe
różnice cen poszczególnych pozycji wykonawcy SALCEF w stosunku do cen zawartych w
ofertach trzech pierwszych w kolejności wykonawców. Odwołujący wskazuje,że ceny zawarte
w ofercie wykonawcy SALCEF nie zawierająrealnych kosztów, za które można wykonać
przedmiotowe zamówienie w oparciu o określone przez zamawiającego w specyfikacji
wymagania oraz z zastosowaniem dobrej jakości materiałów, urządzeńi technologii.
Dysproporcja ta może wynikaćz faktu,że wykonawca SALCEF jest podmiotem nie
posiadającymżadnego doświadczenia na polskim rynku robót budowlanych, nie realizującym
na tym rynkużadnych podobnych projektów, stąd nie znającym tutejszych realiów
budowlanych oraz zasad wynikających z niezmienności umów zawieranych w ramach systemu
zamówieńpublicznych. Istnieje obawa,że w przypadku podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego wykonawca ten za zaoferowanącenęnie będzie w stanie wykonać
oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, jak również,że w oferowanej
cenie jakośćprzyjętych przez wykonawcęmateriałów, urządzeńi rozwiązańtechnologicznych
będzie pozostawiała wiele dożyczenia.
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby wynika,że zamawiający musi dokonaćczynności wezwania do wyjaśnień
przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie
wnioskuje odwołujący, ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym przez
wyeliminowanie ofert naruszających uczciwąkonkurencję, ale równieżma na celu ustrzeżenie
zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności,że w związku z zaoferowaniem niskiej ceny
nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego wykonania zamówienia lub teżniewykonania
zamówienia. Zamawiający widząc kilkudziesięciomilionowąróżnicęceny zaoferowanej przez
wykonawcęSALCEF zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i innych
ofert nie wszczął procedury wyjaśniającej. Ponadto, w opinii odwołującego, cena zaoferowana
przez wykonawcęSALCEF może skutkowaćzaoferowaniem innych niżwymagane przez
zamawiającego rozwiązańtechnologicznych i sprzętowych mających znaczny udział w cenie
ofert.
Opisane zaniechania zamawiającego, naruszająpodstawowązasadęudzielania
zamówieńpublicznych wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tąregułązamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno jednak uznać,że ta zasada nie została przez zamawiającego naruszona, w sytuacji gdy nie wykonał on
należycie czynności oceny i badania ofert, a w konsekwencji byćmoże wybrał jako
najkorzystniejsząofertępodlegającąodrzuceniu, a wykonawcępodlegającego wykluczeniu.
Ponadto oferta złożona przez wykonawcęSALCEF może jednocześnie stanowićczyn
nieuczciwej konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające
lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców [art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503)].
Takie zachowanie zamawiającego mogło miećwpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania w znaczeniu, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
10.06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
10.06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.06.2011 r. wykonawca SALCEF COSTRUZIONI ED1LI E FERROVIARIE S.p.A. z
siedzibąw Rzymie (Włochy) złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) porównanie ofert wykonawców w zakresie elementów ofert
mających wpływ na wysokość ceny w celu wykazania, że u zamawiającego
powinna zrodzić się wątpliwość czy oferta wykonawcy SALCEF zawiera rażąco
niską cenę;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) list referencyjny z 13 stycznia 2011 r. oraz pismo przewodnie na
okoliczność, że przystępujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku
zamówień w Polsce
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez
błędne przyjęcie,że wykonawca SALCEF wykazał sięspełnianiem warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy
SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia – zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w ust. 8.2 pkt 8.2.2 specyfikacji aby wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto w ust. 8.3 pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający ustalił
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i ustanowił,że oceni spełnianie warunku
wskazanego w pkt 8.2.2 specyfikacji na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów wyspecyfikowanych w pkt 9.1.4 lit. a specyfikacji oraz w załączniku nr 6 do
specyfikacji. Były to postanowienia ustanowione na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Równieżna podstawie ust. 8.3
pkt 8.3.1 specyfikacji zamawiający umożliwił wykonawcom poleganie na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
Na tej podstawie wykonawca SALCEF załączył do oferty na str. 45 dokument spółki
Krakowskie Zakłady Automatyki SA z siedzibąw Krakowie pn. »Zobowiązanie«, dalej spółka
KZA. W dokumencie tym spółka zobowiązała się, cyt. »w przypadku uzyskania przez
wykonawcęSALCEF […] zamówienia na realizację„Rewitalizacji i modernizacji tzw.
Helskiego korytarza kolejowego – linii kolejowej nr 213 Reda-Hel” i zlecenia nam zakresu robót
oferowanych przez nasza firmęw niniejszym postępowaniu użyczymy do dyspozycji na okres
realizacji inwestycji swoje doświadczenie«.
Zobowiązanie to zawiera ogólne określenie okoliczności, kiedy spółka KZA użyczy
swojego doświadczenia (»w przypadku uzyskania przez wykonawcęSALCEF […]
zamówienia«) oraz warunek zależny w zasadzie wyłącznie od stron zobowiązania (w
przypadku […] zlecenia nam zakresu robót).
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp jest wyjątkiem od reguły i dopuszcza aby wykonawca
powoływał sięna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Jednak zgodnie z
tym przepisem, jeśli wykonawca polega na potencjale cyt. »innych podmiotów powinien w
takiej sytuacji udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi zasobami, w
szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania
mu ich do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazany
przepis nie stanowi wżaden sposób o możliwości złożenia warunkowego zobowiązania w
tym zakresie, a ponadto wynika z niego ciężar udowodnienia przez wykonawcęfaktycznej
możliwości dysponowania danymi osobami« (wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt:
KIO/624/10).
Skład orzekający Izby stwierdza,że w »Zobowiązaniu« spółki KZA został zawarty
warunek przez zamieszczenie w dokumencie wyrazów »w przypadku […] zlecenia nam
zakresu robót«. W związku z tątreściąoświadczenia, w przypadku zaniechania zlecenia
spółce KZA odpowiednich robót, zobowiązująca sięnie będzie zobligowana użyczyćswojego
doświadczenia wykonawcy SALCEF. Taka sytuacja może zajśćnie tylko ze względu na
zaproponowanie wykonania przedmiotowych robót innemu podmiotowi przez wykonawcę
SALCEF, ale także np. ze względu na zaoferowanie spółce KZA niedogodnych warunków czy
braku tzw. zdolności przerobowych spółki KZA. W takim przypadku wykonawca SALCEF
będzie pozbawiony deklarowanego użyczenia, a więc nie można stwierdzić,że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutów naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp – błędnego przyjęcia,że wykonawca SALCEF wykazał sięspełnianiem
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – zaniechania
wezwania wykonawcy SALCEF do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia i skład orzekający Izby stwierdza,że zasługują
one na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez
zaniechanieżądania od wykonawcy SALCEF wyjaśnieńczy złożona przez niego oferta
zawiera rażąco niskącenęoraz art. 91 ust. 1 Pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALCEF, pomimo faktu,że cena
zaoferowana przez tego wykonawcębudzi poważne wątpliwości czy nie jest cenąrażąco niską
– zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający ustalił wartośćzamówienia na kwotę(netto, bez VAT) 176.760.895,90 zł i
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w wysokości (brutto, z VAT) 217.415.901,96 zł.
Cena oferty złożonej przez wykonawcęSALCEF wynosiła 114.038.474,79 zł (brutto, z
VAT). Z kolei cena kolejnej, po ofercie wykonawcy SALCEF, oferty wynosiła 140.573.780,85 zł
(brutto, z VAT). Stanowiło to różnicęmiędzy kolejnymi ofertami wynoszącąokoło 26.500.000 zł
i ponad 100.000.000 zł różnicy w cenie oferty wykonawcy SALCEF w stosunku do kwoty którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. W liczbach względnych
różnice te wynosząokoło 25% (ceny dwóch najtańszych ofert) i około 50% (cena najtańszej
oferty i kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert).
Skład orzekający Izby stwierdza,że mimo upływu około 6 miesięcy między określeniem
wartości szacunkowej zamówienia a złożeniem ofert, mimo zastosowaniem różnych metod
ustalenia tych kwot i mimo różnych podmiotów dokonujących tych wycen to różnica w
wycenach sięgająca 50% czy różnica między ofertami przekraczająca 20% powinna wzbudzić
u zamawiającego przynajmniej zainteresowanie co spowodowało tak znaczne różnice między
oszacowaniem dokonanym przez zamawiającego i wykreowaniem ceny przez wykonawcęi
czy wykonawca nie popełnił błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco niskiej ceny.
Zainteresowanie to, zgodnie z zasadąprowadzenia postępowania z należytąstarannością,
powinno miećodzwierciedlenie w zwróceniu siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechaniażądania od wykonawcy SALCEF
wyjaśnieńczy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenęoraz niewłaściwego
dokonania wyboru oferty wykonawcy SALCEF,że względu na zaniechanie upewnienia sięco
do zaoferowania rażąco niskiej ceny – zasługująna uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie polegające
na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców skład orzekający
Izby stwierdza,że zarzut nie został dowiedziony, a z dokumentacji wynika,że zamawiający
równo traktował wykonawców.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez odwołującego i uczestnika
postępowania.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
