KIO 1306/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Bechtel
Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD 21703 USA, Bechtel Polska
Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa i Electricite de France SA,
22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja w postępowaniu prowadzonym przez
PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa

przy udziale wykonawców:
1) Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., ul. Rejtana 17,
02-516 Warszawa i Tractebel Engineering SA Avenue Ariane 7, 1200 Bruksela
2) Amec Nuclear UK Limited Booths Park, Chelford Road, Knutsford, Cheshire,
WA16 8QZ, Wielka Brytania
3) Exelon Generation Company, LLC 300 Exelon Way, Kennett Square,
Pensylwania 19348-2473, Stany Zjednoczone Ameryki
4) Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald House,
8-10 Sydenham Road Croydon, Surrey, CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu
i na rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i AF-Colenco Limited,
Tafernstrasse 26, CH-5405 Baden Szwajcaria,

zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PGE EJ 1 Sp. z o.o. unieważnienie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w tym w ramach tej czynności dokonanie czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu wykonawców: Konsorcjum firm w składzie:
WorleyParsons Nuclear Services JSC z siedzibą w Bułgarii, WorleyParsons
International Inc z siedzibą w USA i WoreyParsons Group Inc z siedzibą w USA
oraz Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald
z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której w Polsce działa Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
i AF-Colenco Limited z siedzibą w Szwajcarii oraz dokonanie czynności wezwania
do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawcy Amec Nuclear UK Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii

2. kosztami postępowania obciąża PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Bechtel Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD 21703 USA,
Bechtel Polska Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa i Electricite
de France SA, 22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa na rzecz:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Bechtel Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD
21703 USA, Bechtel Polska Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa
i Electricite de France SA, 22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja
kwotę: 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wpisu od odwołania zaliczonego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1306/11

U z a s a d n i e n i e

PGE EJ 1 Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „
Ś
wiadczenie przez Doradcę Technicznego (ang. Owner’s Engineer) usług doradztwa
technicznego w procesie inwestycyjnym związanym z budową przez PGE EJ 1 Sp. z o.o.
pierwszej polskiej elektrowni jądrowej o mocy ok. 3 000 MW”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
5 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 25-040551.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Bechtel Power Corporation z siedzibąw USA, Bechtel Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Electricite de France SA z siedzibąwe Francji (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 20 czerwca 2011 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o
dokonaniu której to czynności informacja została przekazana Odwołującemu w dniu 10
czerwca 2011 r.

W dniu 24 czerwca 2011 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 21 czerwca
2011 r. zostały zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Przystąpienia te złożyli wykonawcy:
1) Konsorcjum firm w skaldzie: WorleyParsons Nuclear Services JSC z siedzibąw
Bułgarii, WorleyParsons International Inc z siedzibąw USA i WorleyParsons
Group Inc z siedzibąw USA (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Worley”);
2) Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie i
Tractebel Engineering SA z siedzibąw Brukseli (dalej: „Przystępujący” lub
„Konsorcjum Scott Wilson”);
3) Amec Nuclear UK Limited z siedzibąw Wielkiej Brytanii (dalej: „Przystępujący”
lub „Amec”);
4) Exelon Generation Company, z siedzibąw USA (dalej: „Przystępujący” lub
„Exelon”)
5) Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, z siedzibąw Wielkiej
Brytanii, w imieniu i na rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z
o.o. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie i AF-Colenco Limited z siedzibąw
Szwajcarii (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Mott MacDonald”).

Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego:

I.
Stanowisko Odwołującego

Odwołujący złożył odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
2) bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z
postępowania oraz bezpodstawnego zaproszenia do dalszego udziału w
postępowaniu następujących wykonawców: AMEC, Konsorcjum Scott Wilson,
Konsorcjum Worley oraz Konsorcjum Mott MacDonald;
3) zaniechania przez Zamawiającego czynności ujawnienia informacji bezpodstawnie
zastrzeżonych przez: Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz Konsorcjum Mott
MacDonald.
Zamawiającemu Odwołującemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp oraz wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych:
a. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iżOdwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania, a w
konsekwencji niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie Odwołującego z
postępowania;
b. art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iżOdwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezgodne z
przepisami ustawy Pzp wykluczenie Odwołującego z postępowania;
c. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 oraz § 6 ust. 1, 2 oraz 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów"),
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania następujących wykonawców
zakwalifikowanych przez Zamawiającego do dalszego udziału w postępowaniu
pomimo, iżzłożyli oni dokumenty i oświadczenia niezgodne ze wskazanymi przepisami
rozporządzenia w sprawie dokumentów i nie wykazali oni spełniania warunków udziału
w postępowaniu: Amec, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum
Mott MacDonald;
d. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzezżądanie wyłącznie od Odwołującego szczegółowych
wyjaśnieńco do ich powiązańz potencjalnymi dostawcami technologii reaktorów
jądrowych przy jednoczesnym zaniechaniu takiego szczegółowego badania w
stosunku do Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley oraz uznanie, iż
powiązania opisane przez Odwołującego mogąbudzićwątpliwości co do ich
bezstronności pomimo, iżpowiązania Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum
Worley nie budziły zastrzeżeńZamawiającego co do bezstronności tych wykonawców -
w konsekwencji we wskazanym zakresie Zamawiający ocenił spełnianie przez
Odwołującego oraz przez Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley
warunku udziału w postępowaniu, określonego w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o
zamówieniu w sposób ograniczający uczciwąkonkurencjęoraz z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców;
e. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, poprzez bezpodstawne uznanie, iżwe Francji właściwy organ
sądowy lub administracyjny wydaje zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp;
f. art. 26 ust. 2b) ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do Amec oraz
Konsorcjum Mott MacDonald i w konsekwencji dokonanie oceny spełniania przez tych
wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie zobowiązańpodmiotów
trzecich udostępniających im swe zasoby, nie złożonych w wymaganej formie
pisemnej;
g. art. 57 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp i § 1 ust. 1 pkt 10, 5 4 ust. 3 i § 6 ust. 1 i 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu następujących
wykonawców, pomimo, iżnie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu:
Amec, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum Mott MacDonald;
h. art. 8 ust. 1. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych przez Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz części wezwania
Konsorcjum Mott MacDonald do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań2-15.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w
tym czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
2. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
3. wykluczenia z postępowania następujących wykonawców: Amec, Konsorcjum Scott
Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum Mott MacDonald;
4. dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu;
5. ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz
części wezwania Konsorcjum Mott MacDonald do uzupełnienia wniosku w zakresie
pytań2-15.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą
przedstawionąna rozprawie.

W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów iżądańOdwołujący podniósł
następujące okoliczności:

Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów, błędnie uznając, iż:
1)
Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania (vide: art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp);
2)
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (vide: art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, błędnie uznając, iżOświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF na
potwierdzenie spełniania warunku określonego w części II1.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o
zamówieniu, zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący zaprzeczył jakoby:
−
EDF wskazał w Oświadczeniu o Bezstronności, iż„poza istnieniem powiązania
kapitałowego z Areva, EDF nie pozostaje oraz w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed
upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
pozostawał z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzićuzasadnione wątpliwości co do
jego bezstronności";
−
Odwołujący przyznali w wyjaśnieniach, iż„relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to
relacje, które budząwątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji
zamówienia".
Informacje tego rodzaju Zamawiający podał w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca
2011 r. wskazując, iżpochodząone od samych Odwołujących, formułując jednocześnie na
ich podstawie zarzut podania przez Odwołujących nieprawdziwych informacji. Tymczasem,
zdaniem Odwołującego, ani w Oświadczeniu o Bezstronności, ani w wyjaśnieniach
przekazanych Zamawiającemu, Odwołujący takich stwierdzeńnie zamieszczali. Tego
rodzaju działanie Zamawiającego uznał za nierzetelne i wprowadzające w błąd. W jego
ocenie EDF złożył Oświadczenie o Bezstronności w brzmieniu wymaganym przez
Zamawiającego, określonym w we Wzorze nr 6:
Wprawdzie EDF zaopatrzył Oświadczenie o Bezstronności przypisem 1, w którym
podał, iżposiada 2,5% udział w kapitale Areva, niemniej jednak informacjętakąpodał
dodatkowo w celu wskazania, w jaki sposób interpretowaćnależy nieprecyzyjnie
sformułowany warunek o bezstronności określony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o
zamówieniu. Nie wpłynęło to jednak – zdaniem Odwołującego - wżaden sposób na
prawdziwośćOświadczenia o Bezstronności, które dotyczyło tylko takich powiązań
faktycznych i prawnych, które mogłyby wpływaćna bezstronnośćEDF. Powiązania opisane
w wyjaśnieniach nie stanowiły takich powiązań, które mogłyby wpływaćna bezstronność
EDF, a ponadto wskazane zostały nażądanie Zamawiającego, który - jak sam wskazał w
wezwaniu z 6 czerwca 2011 r. - prosił Odwołującego „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień".
Zamawiający nie wymagał bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wykonawcy wskazali
oraz opisali we wniosku, czy teżw oświadczeniu określonym we wzorze nr 6, wszelkie
powiązania jakie posiadająz potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego.
Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca oświadczył,że nie pozostaje z dostawcąw
takich relacjach, które mogąbudzićuzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.
Takie teżoświadczenie zostało złożone przez EDF.
Podkreślił też,że wżadnej części wyjaśnieńkierowanych do Zamawiającego
Odwołujący nie potwierdzał, iż„relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to relacje, które
budząwątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji zamówienia".
Powyższe jest wyłącznie subiektywnym stwierdzeniem Zamawiającego. Wątpliwości jakie
miał w tym zakresie Zamawiający, zdaniem Odwołującego - wynikająz nieprawidłowej,
naruszającej przepisy ustawy Pzp, implementacji omawianego warunku udziału w
postępowaniu
przez
Zamawiającego.
Aby
takich
nieuzasadnionych
wątpliwości
Zamawiającego uniknąć, Odwołujący dodatkowo wskazali w wyjaśnieniach, iżEDF będzie
wyłączone z dokonywania czynności związanych z wyborem dostawcy reaktora.

Odwołujący wskazał teżw treści odwołania na nieprawidłowąwykładnięart. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp dokonanąprzez Zamawiającego. Powołując sięna przepisy dyrektywy
2004/18/WE stanowiące wskazówkęinterpretacyjną, gdzie zdaniem odwołującego
jednoznacznie wskazuje sięna zawinienie wykonawcy. Wskazał,że przez „nieprawdziwą
informację" rozumiećnależy każdąwiadomośćpodanąprzez wykonawcę, poprzez którąjest
on w lepszej pozycji, niżgdyby podał informacjęprawdziwą. Zamawiający jego zdaniem nie
może stosowaćpowyższego przepisu ustawy Pzp, nie mając odpowiednich dowodów
nieprawdziwości informacji. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo
KIO(wyrok z dnia 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 706/11)).
Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF jest prawdziwe. Wyraża ono pełne
przekonanie EDF o tym,że mimo pewnych relacji z potencjalnymi dostawcami technologii
EDF pozostaje niezależnym doradcą. Samo Oświadczenie o Bezstronności nie zawiera
jakichkolwiek nieprawdziwych danych faktycznych. Ocena Oświadczenia o Bezstronności
pod kątem prawdziwości była niedopuszczalna zdaniem Odwołującego tym bardziej,że
warunek wymieniony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu był nieprecyzyjny, a
Zamawiający zinterpretował go niezgodnie z przepisami ustawy Pzp

Za bezzasadny Odwołujący uznał także zarzut niewykazania przez Odwołującego, iż
spełnia:
a. warunek bezstronności, o którym mowa w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o
zamówieniu, oraz
b. warunek, o którym mowa w części 111.2.1) pkt. II ogłoszenia o zamówieniu - tj.że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach wskazanych w
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.

Co do warunku bezstronności Odwołujący wskazał na jego nieprecyzyjne brzmienie.
Podkreślił,że Zamawiający nie wyjaśnił w ogłoszeniu jak należy rozumiećenigmatyczne
sformułowanie „potencjalny dostawca technologii reaktora jądrowego" zawarte w tiret drugie
warunku bezstronności. Tymczasem można je rozumiećco najmniej na trzy sposoby, tj. jako
odnoszące siędo:
1)
producentów technologii;
2)
dostawców handlujących technologiąktórzy jej nie produkują; bądźteż
3)
jakichkolwiek podmiotów, które aktualnie nie zajmująsięani produkcjąani
dostarczaniem technologii, lecz które „potencjalnie" mogłyby wyprodukowaćlub dostarczyć
technologiędla Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał równieżw ogłoszeniu jakie
konkretne okoliczności brał będzie pod uwagęoceniając, czy określone relacje z Dostawcą
Reaktora mogąbudzićuzasadnione wątpliwości co do bezstronności wykonawcy. Zarówno
postawienie przez Zamawiającego Warunku Bezstronności, jak i sposób jego sformułowania
budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do zgodności działańZamawiającego z
przepisami ustawy Pzp, jak równieżunijnymi dyrektywami dotyczącymi zamówień
publicznych. Zauważyć, iżprzepisy ustawy Pzp regulujące warunki udziału wykonawców w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia zasadniczo nie przewidująmożliwości
badania przez zamawiającego relacji faktycznych lub prawnych, w tym w szczególności
kapitałowych, między wykonawcami oraz innymi podmiotami. Dyskusyjne było dla
Odwołującego także, czy Warunek Bezstronności powinien byćtraktowany jako element
badania zdolności technicznej wykonawców, tak jak to uczynił Zamawiający. Mając jednak
na uwadze, iżWarunek Bezstronności może byćponiekąd uzasadniony specyfiką
przedmiotu zamówienia oraz potrzebami biznesowymi Zamawiającego, Odwołujący
zaniechał złożenia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący w treści odwołania zamieścił swojąwykładnięWarunku Bezstronności
dopuszczalnąwświetle przepisów ustawy Pzp. Wskazał w tym zakresie,że pomimo
nieprecyzyjnego brzmienia Warunku Bezstronności oraz niewskazania kryteriów, jakimi
Zamawiający zamierzał kierowaćsięprzy jego ocenie, Zamawiający ocenętąprzeprowadzi
w sposób racjonalny, obiektywny i niedyskryminujący, wykluczając z postępowania tylko
takich wykonawców, na których potencjalni Dostawcy Reaktora mogliby wpływaćw realny
sposób, wykorzystując rangęistniejących pomiędzy nimi powiązań. O randze powiązań
można natomiast mówićwtedy gdy:
•
jeden podmiot może drugiemu nakazaćokreślone działanie, lub
•
jeden podmiot jest zobowiązany do określonego działania na podstawie zawartych
umów zawartych z drugim podmiotem. Nieprecyzyjnie sformułowany Warunek Bezstronności
mógł sięzatem ostaćtylko w razie jego racjonalnej implementacji przez Zamawiającego, tj. z
uwzględnieniem jego faktycznych potrzeb biznesowych. Te zaśpotrzeby sprowadzały siędo
wyboru neutralnego doradcy technicznego, która to neutralnośćmogłaby budzićwątpliwości
tylko gdy w konkretnym przypadku potencjalny Dostawca Reaktorów miałby realny wpływ na
decyzje takiego doradcy, czy teżkierowałby jego działalnościąw inny sposób. Tymczasem
decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania przy jednoczesnym dopuszczeniu do
udziału w postępowaniu wykonawców, których bezstronnośćbudzi realne wątpliwości,
wskazuje, iżZamawiający oceniał Warunek Bezstronności w sposób nieprzejrzysty,
subiektywny i uznaniowy, w oderwaniu od potrzeb biznesowych, które mogłyby uzasadniać
jego postawienie, prowadząc tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał sięna stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia
Bus Finland „obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samąistotę
dyrektyw dotyczących zamówieńpublicznych, które służąw szczególności popieraniu
rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należądo odpowiednich ich zakresów
zastosowania i które przewidująkryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu
takiej konkurencji”. Jego zdaniem naruszająca przepisy ustawy Pzp ocena Warunku
Bezstronności dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Odwołujących, poprzedzona
dowolnąi niewłaściwąinterpretacjąwyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego, oderwana
od realiów, w jakich EDF prowadzi swojądziałalność, doprowadziła w konsekwencji do
błędnego stwierdzenia, iżOdwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu orazże Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF zawiera
nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wskazał teżna nieistotny udział kapitałowy EDF w spółce Areva
Zwrócił on także uwagęna błędnąinterpretacjęwyjaśnieńprzedłożonych przez
Odwołującego, która przyczyniła sięz kolei do błędnego uznania, iżOdwołujący nie wykazał
spełniania Warunku Bezstronności. Podkreślił,że celem zaśzawarcia przed EDF z Areva
porozumienia o strategicznym partnerstwie nie było (co Odwołujący podkreślali w
wyjaśnieniach) zobowiązanie EDF do dokonywania wyboru wyłącznie technologii jądrowej
produkowanej przez Areva, lecz jedynie określenie wzajemnej współpracy stron takich umów
w odniesieniu do konkretnych produktów, czy usług dotyczących konkretnych, istniejących
obiektów eksploatowanych przez EDF. Ze względu na fakt iżzapewnienie bezpieczeństwa
jądrowego istniejących elektrowni (obsługa i naprawy urządzeń, wymiana paliwa,
dostarczanie paliwa, odbiór zużytego paliwa) ma charakter kluczowy dla działalności
operatora elektrowni (którąto funkcje dla istniejących we Francji Elektrowni jądrowych
wytwarzających około 80 % energii elektrycznej produkowanej we Francji pełni EDF)
porozumienia takie w sposób oczywisty majądla EDF charakter „strategiczny". Zawarcia ww.
porozumienia z Areva, nie wpływa wżaden sposób na bezstronnośćEDF, gdyżnie dotyczy
ono wżadnej mierze nowych projektów. Podniósł także,że nie ma i nie może miećwpływu
na bezstronnośćOdwołującego fakt, iżdwóch członków Rady Administrującej EDF - organu
o kompetencjach wyłącznie nadzorczych, nie posiadającegożadnego wpływu na działalność
EDF, w tym w szczególności na sposób przeprowadzania postępowańzamówieniowych w
imieniu innych zamawiających - pełniło lub pełni nadal funkcjęczłonków w
piętnastoosobowej Radzie Nadzorczej spółki Areva. Równieżw tym przypadku Zamawiający
nie uzasadnił, dlaczego okolicznośćta budzi w jego ocenie wątpliwości co do bezstronności
Odwołującego. Wprawdzie Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iżEDF „może postrzegać
siebie jako spółkępozostającąwe współzależności z grupąAreva", jednakże z
zastrzeżeniem, iżdotyczy to wyłącznie istniejących jużelektrowni jądrowych we Francji,
zarządzanych przez EDF, które wykorzystujątechnologiędostarczonąprzez Areva, jak
równieżokreślonego zakresu (w szczególności obiegu paliwa). Chodzi tu zatem wyłącznie o
uzależnienie technologiczne operatora elektrowni jądrowej od podmiotu dostarczającego
technologięreaktora w obrębie konkretnej elektrowni wykorzystującej takąa nie inną
technologię. Tego typu zależnośćpomiędzy operatorem elektrowni a podmiotem
dostarczającym „zasoby" niezbędne do produkcji energii występuje w całym sektorze
elektroenergetycznym.
Wbrew błędnej ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego równieżudział
kapitałowy EDF w spółce Areva nie wpływa w jakikolwiek sposób na bezstronnośćEDF, a
tym samym i Odwołującego. Wspomniany bowiem udział kapitałowy wynosi zaledwie 2,5 % i
jak EDF wskazał w przypisie do Oświadczenia o Bezstronności, udział ten nie stwarza ani
dla EDF, ani dla Areva możliwości oddziaływania na działalnośćobu spółek, ani teżna ich
procesy decyzyjne.

Odwołujący wskazał na nierówne traktowanie wykonawców w związku z Warunkiem
Bezstronności. Wskazał,że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w stosunku
do wykonawców: Exelon, Konsorcjum Scott Wilson oraz Konsorcjum Worley poprzez
negatywnąocenępowiązańEDF ze spółkąAreva pomimo, iżpowiązania Exelon z
Westingouse oraz GE Hitachi, Konsorcjum Scott Wilson z Areva oraz Konsorcjum Worley z
Rosatom zostały przez Zamawiającego uznane jako nie wpływające na bezstronność
doradcy technicznego. Wskazał na następujące powiązania pomiędzy potencjalnymi
dostawcami technologii jądrowej i wykonawcami:

- co do Exelon
Exelon pozostaje wścisłych relacjach prawnych i faktycznych z GE-Hitachi Nuclear
Energy („GEH"), a także z Westinghouse, które to podmioty sąpotencjalnymi Dostawcami
Reaktora. Exelonściśle współpracuje z powyższymi podmiotami w zakresie projektowania i
budowy elektrowni jądrowych zarówno w Stanach Zjednoczonych Ameryki, jak i w Azji.
Spółki z grupy Exelon (Exelon Corporation, Exelon Capital Partners) sąwspólnie ze
spółkami z grupy General Electric - będąca jednym z potencjalnych dostawców technologii
jądrowej (General Electric Company, General Electric Capital Corporation) udziałowcami w
spółce SoftSwifting Technologies Corporation, której działalnośćobejmuje opracowywanie I
wprowadzanie zaawansowanych rozwiązańtechnologicznych dla elektroenergetyki. Exelon i
Gl-Hitachi (potencjalny dostawca technologii jądrowej) wspólnie wykorzystująelektrownię
jądrowąClinton. Exelon (jak sam przyznaje) aktywnie uczestniczy w procesach
projektowania i uzyskiwania licencji w Stanach Zjednoczonych dla technologii General
Electric (ESBWR) i technologii Westinghouse AP 1000. Exelon i Westinghouse sączłonkami
konsorcjum LES (Louisiana Energy Services), którego jedynym celem jest budowa nowej
fabryki wzbogacania uranu dla komercyjnych reaktorów jądrowych.
- co do Konsorcjum Worley
Worley Parsons posiada istotne związki z potencjalnymi Dostawcami Reaktora - firmą
Rosatom. Worley Parsons Ltd of Australia utworzyła wraz z firmąOJSC Inter Rao UES
(której 12% udziałowcem jest Rosatom) joint venture LLC InterRAO Worley Parsons, której
celem ma byćpromocja rosyjskiej technologii.
- co do Konsorcjum Scott Wilson
Powiązania tego konsorcjum z grupąAreva zostały opisane w odwołaniu w
odrębnych zarzutach wobec Konsorcjum Scott Wilson jako stanowiące wręcz naruszenie
Warunku Bezstronności.

Tym samym - w ocenie Odwołującego - Zamawiający dopuścił sięewidentnego
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawie Pzp, który to przepis nakazuje równo
traktowaćwykonawców zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Skoro bowiem
zaakceptował związki innych wykonawców z dostawcami technologii nuklearnej to winien był
dokonaćtego samego w odniesieniu do Odwołującego.

Co do kwestii karalnośćczłonków organu zarządzającego EDF Odwołujący wskazał,że bezzasadne i sprzeczne z przepisem § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, pozostajątwierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył
wymaganego zaświadczenia dotyczącego członka Rady Administrującej EDF - Henriego P. -
w zakresie jego karalności. Analiza przepisów wskazanego rozporządzenia, dokonana z
uwzględnieniem brzmienia dyrektywy klasycznej nr 2004/18/WE, prowadzi w jego ocenie do
wniosku, iżw tym konkretnym przypadku Odwołujący mógł, a nawet byli zobowiązany
przedłożyćzamiast zaświadczenia z francuskiego rejestru Casier Juridiciaire National,
oświadczenie Pana Henriego P. złożone przed notariuszem w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Powołał sięna brzmienie § 2 ust. 1 pkt. 5 rozporządzenia w
sprawie dokumentów. EDF - członek konsorcjum tworzonego przez Odwołującego, ma
siedzibępoza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (tj. we Francji), to zamiast informacji z
KRK, EDF zobowiązany był przedłożyćZamawiającemu zaświadczenie właściwego
francuskiego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 PZP dla zamieszkałego we Francji pana Henriego P. (vide: § 4 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia w sprawie dokumentów), aczkolwiek jedynie pod warunkiem,że ww. organy
wydajązaświadczenie we wskazanym zakresie. W razie, gdy stosowne zaświadczenie nie
jest wydawane Rozporządzenie nakazuje zastąpićje dokumentem złożonym przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której ten dokument dotyczy
(vide: § 4 ust. 3 rozporządzenia). Wskazał,że sformułowanie „w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp" może byćróżnie rozumiane (co potwierdza teżniejednolite w
tym zakresie orzecznictwo KIO). Zatem jego prawidłowa wykładnia wymaga odwołania się
do unijnego pierwowzoru omawianych regulacji. I tak, zgodnie z art. 45 ust. 3 wspomnianej
dyrektywy klasycznej, jako wystarczający dowód, iżosoba reprezentująca wykonawcęnie
została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wymienione w ustępie 1 tegoż
przepisu, instytucje zamawiające przyjmująwyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego
braku równoważny dokument wykazujący,że wymogi zostały spełnione, wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, w którym osoba ta
przebywa. Jednocześnie ustawodawca wspólnotowy zastrzegł, iż„w przypadku gdy dany
kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub teżgdy nie obejmująone
wszystkich przypadków określonych w ust. 1. mogąone byćzastąpione oświadczeniem
złożonym pod przysięgąlub uroczystym oświadczeniem złożonym przez danąosobęprzed
właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą
organizacjązawodowa lub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa". Wobec powyższego, nie powinno byćżadnych wątpliwości, iż„zaświadczenie w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP", rozumiećnależy jako zaświadczenie
organu zagranicznego, które zawieraćbędzie informacje o prawomocnym skazaniu danej
osoby za wszystkie przestępstwa wymienione w tym przepisie w każdym przypadku, gdy
skazanie takie miało miejsce. W odniesieniu do członka organu zarządzającego osoby
prawnej, zaświadczenie takie składa sięzamawiającemu, jeżeli dotyczy ono prawomocnego
skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Wskazał, iżwe Francji funkcjonuje krajowy rejestr karny Casier Juridiciaire National,
który składa sięz trzech zaświadczeń(biuletynów), w których odnotowywane sąskazania.
Osoba fizyczna może uzyskaćzaświadczenie jedynie z biuletynu nr 3. Ten zaśbiuletyn, z
różnych względów zawiera informacje tylko o niektórych prawomocnych skazaniach osoby
fizycznej. W szczególności, nie zawiera on informacji o wyrokach skazujących za
przestępstwa, za które orzeczono karępozbawienia wolności nie przekraczającądwóch lat
oraz wyroków, które sąnatychmiast wykonalne. Co więcej, nawet jeżeli dana osoba została
skazana na ponad dwa lata pozbawienia wolności, to skazanie takie nie zostanie
odnotowane w biuletynie nr 3, jeżeli wcześniej nie pojawi sięono w biuletynie nr 2, a może
miećto miejsce jeżeli sąd wydając wyrok wyraźnie zakaże jego ujawniania w biuletynie nr 2
lub teżzawiesi wykonanie wyroku. Najistotniejsze znaczenie według niego ma w kontekście
niniejszego odwołania fakt, iżskazanie we Francji za niektóre przestępstwa wchodzące w
skład katalogu zawartego w art. 24 ust. 1 pkt 8 (np. niektóre przestępstwa przeciwko prawom
pracowników, popełniane w celu osiągnięcia korzyści majątkowych przestępstwa giełdowe
insider trading czyli wykorzystania informacji poufnej oraz ujawniania informacji poufnej)
nigdy nie będzie podlegało ujawnieniu w biuletynie nr 3, gdyżmaksymalne zagrożenie karą
wynosi 2 lata pozbawienia wolności lub jest jeszcze mniej surowe. Wobec powyższego,
zaświadczenie z biuletynu nr 3 Casier Juridiciaire National wydane na wniosek osoby
fizycznej, nie jest – w ocenie Odwołującego - zaświadczeniem w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Ze względów wskazanych powyżej, zaświadczenie takie nie
obejmuje bowiem wszystkich przypadków określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, według Odwołującego był w pełni uprawniony do przedłożenia
oświadczenia Pana Henriego P. złożonego przed francuskim notariuszem w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, zamiast zaświadczenia z biuletynu 3 Casier
Juridiciaire National, którego zakres jest istotnie węższy.

Odwołujący w treści odwołania wskazał teżna wady w innych wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

- Zaniechanie wykluczenia z postępowania Amec
Amec załączył do wniosku dokument ubezpieczenia, z którego wynika, iżubezpieczonym
jest spółka Amec pic oraz/lub dodatkowe spółki. Podmiotem ubezpieczonym wżadnym
wypadku nie jest więc AMEC Nuclear Ltd. tj. wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia. Z dokumentu nie wynika także, iżAmec jest jednąze „dodatkowych spółek"
objętych ubezpieczeniem. W konsekwencji Amec nie wykazał, iżspełnia warunek udziału w
Postępowaniu określony w pkt. III.2.2).IC ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z częścią
III.2.1) pkt. III.4, 5 i 6 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3-9 ustawy Pzp wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyć:
a) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie,że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione
nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków,
b) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków,
c) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 9 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków.
Ad. a) Amec załączył do wniosku na stronie 24 i 25 oświadczenie spółki, zgodnie z
którym „spółka nie posiada zaległości w płaceniu podatków, uiszczaniu opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne ani składek na ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu artykułu 24
ustęp 1 paragraf 3 polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych". Podkreślił, iżw kraju w
którym Amec ma siedzibętj. Wielkiej Brytanii, zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (National Insurance) stosownie do przepisów ustawy o
składkach na ubezpieczenie społeczne iświadczeniach z 1992 r., wydaje HM Revenue &
Customs - Urząd Podatkowy. Zgodnie zaśz treściąogłoszenia o zamówieniu, jak również
przepisem § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumntów, przedłożenie oświadczenia
złożonego przed notariuszem jest dopuszczalne dopiero wówczas, gdy w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęnie wydaje siędokumentów urzędowych potwierdzających brak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Ad. b) i c) Amec załączył na stronie 24 i 25 wniosku „ustawowe oświadczenie" w
którego treści oświadcza, iżnie jest w stanie likwidacji lub nie ogłoszono wobec niego
upadłości, nie został orzeczony wobec niego zakaz ubiegania sięo zamówienia, a także, iż
„Spółka i Członkowie Zarządu Jąreprezentujący (Zarząd w osobach: Kevin S., Clive W. i lan
C.) nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem w rozumieniu artykułu 24 ustęp 1 punkt 4-8
Ustawy Prawo ZamówieńPublicznych z 29 stycznia 2004 roku". Podkreślił,że z tłumaczenia
oryginału oświadczenia złożonego w języku angielskim nie wynika w sposób jednoznaczny,
iżoświadczenie to zostało złożone przed notariuszem, bowiem częśćtekstu nie została
przetłumaczona. Powołał sięna wyrok KIO zgodnie z którym treśćoświadczenia notariusza
powinna byćdokładnie przetłumaczona. Tłumaczenie powinno bowiem obejmowaćcałą
treśćdokumentu składanego przez wykonawcęw języku obcym, a nie wyłącznie wybrane
jego elementy. Wskazał,że oświadczenia dotyczące niekaralności członków organu
zarządzającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny złożyćosoby
fizyczne będące tymi członkami zarządu, a nie sama spółka, jak miało to miejsce w tym
przypadku. W związku z powyższym, Amec nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 i 8 ustawy Pzp.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia o zamówieniu tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków określonych w ogłoszeniu usług oraz dysponowania
wskazanym w ogłoszeniu zespołem ekspertów, Amec złożył na stronie 15 wniosku
oświadczenie, iżbędzie dysponował potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia oraz będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wobec
powyższego, zgodnie z częściąIII.2.3) pkt. 11.3) i 4) ogłoszenia o zamówieniu, Amec winien
był przedłożyćrównieżpisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z dokumentami
ujawniającymi zasady reprezentacji tych podmiotów. Amec przedłożył na stronie 7 wniosku
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopięzobowiązania TUV Rheinland Industrie
Servive GmbH do oddania do dyspozycji Amec niezbędnych zasobów. W wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, Amec przedłożył tęsamąkopięoświadczenia dodatkowo opatrzonądatąkwietnia 2011 roku. Wskazał,że poświadczona za zgodnośćz oryginałem kopia
zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Nadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno stosownie do art. 26 ust.
2a ustawy Pzp wskazywaćna spełnianie przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu składania wniosków. Skoro więc zobowiązanie
podmiotu trzeciego zostało opatrzone datą19 kwietnia 2011 roku, tj. po upływie terminu
składania wniosków, to wskazał, iżAmec nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania wniosków.
W konsekwencji Amec nie wykazał, zdaniem Odwołującego, iżnie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3 i 8 ustawy Pzp, a także nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w części III.2.2) pkt. I.C oraz
części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.

- Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scott Wilson
Zgodnie z punktem III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiającyżądał m.in. oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia, zgodnego z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (Wzór nr 1), przy czym w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia dokument
składa każdy z wykonawców występujących wspólnie. Konsorcjum Scott Wilson zdaniem
Odwołującego złożyło jedno oświadczenie sporządzone na Wzorze nr 1 w imieniu całego
Konsorcjum, a nie dwa odrębne oświadczenia pochodzące od każdego z jego członków.
Członkowie Konsorcjum Scott Wilson nie wykazali zatem skutecznie, iżnie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 - 9 ustawy Pzp.
Ponadto w jego ocenie wniosek tego Konsorcjum jest niezgodny z treściąogłoszenia
o zamówieniu. W celu potwierdzenia, iżKonsorcjum Scott Wilson posiada wymagane
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, Konsorcjum
Scott Wilson złożyło polisęobejmującąswym zakresem, jako podmiot ubezpieczony, Scott
Wilson Group Plc wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi (karta 273). Taki sposób
sformułowania w/w polisy, ze względu na wielośćpodmiotów wchodzących w skład w/w
grupy, uniemożliwia zweryfikowanie jaki konkretnie zakres ochrony ubezpieczeniowej
dostępny jest spółce Scott Wilson Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, a tym samym
Konsorcjum Scott Wilson. W konsekwencji nie jest możliwe jego zdaniem uznanie, iż
Konsorcjum Scott Wilson dysponuje wymaganąochronąubezpieczeniowąw kwocie co
najmniej 20.000.000,00 PLN. Konsorcjum Scott Wilson nie wykazało zdaniem
Odwołującego, iżspełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej przewidziane
w ogłoszeniu o zamówieniu i rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Ponadto, Konsorcjum Scott Wilson nie spełnia Warunku Bezstronności, o którym
mowa w części III.2.3) pkt. I lit. C ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał,że pomiędzy
Konsorcjum Scott Wilson, a koncernem Areva zachodząistotne powiązania personalneświadczące o niezmiernie silnym związku obu firm. Prezesem koncernu Areva jest bowiem
pani AnnęL., która jednocześnie zasiada w radzie administrującej francuskiego
przedsiębiorstwa energetycznego GDF Suez. które jest 100% udziałowcem Tractebel
Engineering SA z siedziba w Belgii - członka Konsorcjum Scott Wilson. Związki personalne
obejmująwięc nie tylko udział w organach kontrolno-nadzorczych, ale równieżdecydujący
wpływ na działalnośćDostawcy Reaktora osoby, która jednocześnie pełni funkcjęw
organach spółki dominującej wykonawcy. Podobne powiązania dotycząjego zdaniem p.
Pierre-Franck C., który jest członkiem zarządu GDF Suez i jednocześnie dyrektorem w
koncernie Areva. Ponadto p. Jean-Ciril S. będący dyrektorem GDF Suez do listopada 2009
był równocześnie członkiem Rady Nadzorczej Areva. Ponadto w 2008 roku (a więc w okresie
3 lat poprzedzających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu) Areva
posiadała 1,2 % udział w kapitale oraz ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników
GDF Suez (podmiotu dominującego w stosunku do Tractabel Engineering SA). Między
Tractebel Engineering S.A. a Areva istniały więc powiązania kapitałowe, których
Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w swojej ocenie.
Dodatkowo znana jest także Odwołującemu współpraca Tractebel Engineering SA i
koncernu Areva w zakresie inwestycji paliwowych i energetycznych w Belgii. Areva jest
głównym dostawcąuranu do dwóch elektrowni atomowych w Belgii należących do GDF
Suez.GDF Suez i Areva blisko współpracująw związku z budowąnowego typu rektora
Atmea, zaśGDF Suez wiąże z tym typem reaktora istotne plany w zakresie eksportu.

- Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Worley
Zgodnie z § 2 ust. 1 ppkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającyżądał m.in.
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do
rejestru, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Analogiczne wymogi zamieszczono w treści
Ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley nie złożyło aktualnych odpisów z właściwych
rejestrów dotyczących swych członków posiadających siedzibęna terytorium USA. W dniu
12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do wyjaśnienia kto jest
uprawniony do reprezentowania Worley Parsons International Inc. z siedzibąw USA i Worley
Parsons Group Inc. z siedzibąw USA, jaki jest sposób reprezentacji i jaki jest skład organów
obu w/w podmiotów oraz do złożenia dokumentów, z których powyższe informacje wynikają.
Ponadto Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do przedłożenia dokumentów, z których
wynika,że p. Steven D. jest prawidłowo umocowany do reprezentowania obu w/w
podmiotów (pkt 1 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie, Konsorcjum Worley złożyło
jedynie oświadczenia dotyczące (i) zasad reprezentacji każdej ze spółek z siedzibąw USA
wchodzących w jego skład, (ii) uprawnienia do ich reprezentacji przez p. Stevena D. oraz (iii)
listy członków zarządów oraz pracowników uprawnionych do ich reprezentacji. Dokument ten
sporządzono w formie oświadczenia złożonego przez notariuszem. Nie złożono natomiast
jakichkolwiek dokumentów potwierdzających treśćtego oświadczenia. Konsorcjum Worley
nie wykonało zatem w całości wspomnianego powyżej pkt. 1 wezwania Zamawiającego.
W treści w/w wezwania z dnia 12 kwietnia 2011 roku, Zamawiający wezwał także
Konsorcjum do dostarczenia tłumaczenia oświadczenia notariusza złożonego na stronie 104
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyżten fragment nie został złożony w
języku polskim (pkt. 6 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum złożyło
jedynie wyjaśnienie dotyczące treści w/w oświadczenia notariusza, nie złożono natomiastżądanego, dokładnego tłumaczenia całości w/w oświadczenia (strona 53 uzupełnienia).
Zgodnie zaśz przywołanym wcześniej orzecznictwem KIO, nie ma podstaw prawnych aby
uznać,że pewne fragmenty dokumentu nie musząbyćprzetłumaczone, ponieważnie
obejmująoświadczenia woli, a tylko urzędowe potwierdzenie złożonego oświadczenia.
Zatem treśćoświadczenia notariusza powinna byćdokładnie i w całości przetłumaczona.
Tłumaczenie powinno obejmowaćcałątreśćdokumentu składanego przez wykonawcęw
języku obcym, a nie wyłącznie wybrane jego elementy. Konsorcjum Worley nie wykonało
zatem wspomnianego powyżej pkt. 6 wezwania Zamawiającego.
Zgodnie z § 6. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty sąskładane w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Analogiczny
wymóg zamieszczono w części VI.3 ppkt. 14 ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło kserokopiędokumentu
wydanego w dniu 11 marca 2011 roku przez Departament Finansów Stanu Delaware,
potwierdzającego brak zaległości podatkowych po stronie Worley Parsons Group Inc.
Kserokopia ta została jedynie parafowana, nie opatrzono jej natomiast formułą„za zgodność
z oryginałem" lub równoważną. Tymczasem jak jużOdwołujący wskazywali w doktrynie i
obrocie gospodarczym przyjęte jest,że sama parafa na dokumencie oznacza,że osoba
parafująca zapoznała sięz treściądokumentu, a także potwierdza pochodzenie tego
dokumentu (właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, sięna nim znajduje). Natomiast
poświadczenie za zgodnośćz oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający
podpis potwierdza pewien fakt, tj.że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego
została sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosąza sobąróżna treśći
parafowanie dokumentu nie może zastąpićani byćinterpretowane jako poświadczenie za
zgodnośćz oryginałem.
Tym samym Odwołujący uznał, iżKonsorcjum Worley nie złożyło w/w dokumentu w formie
dopuszczonej przez rozporządzenie w sprawie dokumentów i ogłoszenie o zamówieniu, a
tym samym nie wykazało spełniania przez jednego ze swych członków - Worley Parsons
Group Inc., warunku braku zaległości podatkowych.

- Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mott MacDonald
W dniu 12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Mott MacDonald do
złożenia stosownych dokumentów stwierdzając, iżz przedłożonego dokumentu rejestrowego
nie wynika,że wobec wykonawcy nie otwarto upadłości, ani nie ogłoszono likwidacji.
Ponadto we wniosku brak było równieżstosownego oświadczenia w przedmiotowym
zakresie. W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum Mott MacDonald przedłożyło
oświadczenie AF - Colenco Ltd z dnia 18 kwietnia 2011 roku potwierdzające, iżwobec tego
podmiotu nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości. Dokument ten sporządzono w
formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, w angielskiej i polskiej wersji językowej.
Nie przetłumaczono natomiast na język polski oświadczenia notariusza znajdującego sięna
drugiej stronie tego dokumentu, co jak jużwykazano wcześniej stanowi wadę
dyskwalifikującązłożone oświadczenie. Złożenie dokumentu w opisanej powyżej formie,
uznaćnależy za niezgodne z § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W
konsekwencji, Konsorcjum Mott MacDonald nie złożyło w/w dokumentu w formie
dopuszczonej przez przepisy prawa i ogłoszenie o zamówieniu, a tym samym nie wykazało
spełniania przez jednego ze swych członków - AF -Colenco Ltd, warunku braku otwarcia
likwidacji lub ogłoszenia upadłości wobec tego podmiotu.
Konsorcjum Mott MacDonald w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 marca 2011 roku
złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego - Iberdrola Ingenieria y Constructiones, o
udostępnieniu potencjału w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia. Oświadczenie
to, w wersji posiej i angielskiej, złożono w postaci kolorowego skanu dokumentu,
potwierdzonego za zgodnośćz oryginałem przez Konsorcjum Mott MacDonald. Tymczasem
zgodnie z przywoływanąjużliniąorzecznicząKIO, poświadczona za zgodnośćz oryginałem
kopia zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Skoro więc zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w
formie nieodpowiadającej wymogom art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, to należało uznać, iż
Konsorcjum Mott MacDonald nie wykazało dysponowania określonym potencjałem
niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia pochodzącym od podmiotu trzeciego, a
w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1 tego przepisu,
zastępuje siędokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenia p.
Jonasa W. i p. Auranne E. potwierdzające, iżosoby te nie zostały skazane za przestępstwa
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp (karta 67 i 68). Zgodnie z zamieszczonymi na
tych oświadczeniach adnotacjami, zostały one jednak złożone nie w obecności notariusza, a
przez telefon. Oświadczenia te w ocenie Odwołującego nie spełniająwymagańwynikających
z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powołał w tym zakresie orzecznictwo
KIO. Skoro więc oświadczenia te nie spełniająwymogów stawianych przez § 4 ust. 3
Rozporządzenia, to należy zauważyć, iżKonsorcjum Mott MacDonald także w omówionym
powyżej zakresie nie wykazało braku podstaw do wykluczenia na podstawie w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp, a zatem, nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powszechnie przyjmuje się, iżoświadczenie wspominane powyżej musi pochodzić
bezpośrednio od zainteresowanej osoby fizycznej, a nie od osoby prawnej będącej
wykonawcą. Tymczasem Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenie notarialne
pochodzące od spółki Mott MacDonald Limited potwierdzające, iżczłonkowie jej zarządu nie
dopuścili siępopełnienia przestępstw opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 PZP. Oświadczenie
to nie spełnia zatem wymogów stawianych przez § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, nie pochodzi bowiem od podmiotu uprawnionego do jego złożenia.

Odwołujący wskazał teżna niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaniechanie
odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazał,że w dniu 15 czerwca 2011 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującym protokół postępowania oraz wnioski Amec, Exelon, Konsorcjum Mott
MacDonald, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley. Jednakże odmówił
Odwołującym udostępnienia następujących informacji oraz części wniosków:
a. wykazu usług, o których mowa w części III.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o
których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Amec oraz
wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma
Zamawiającego wzywającego Amec do uzupełnienia wniosku w powyższym zakresie,
b. wykazu usług, o których mowa w części 111.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o
których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Konsorcjum Scott
Wilson oraz wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma
Zamawiającego wzywającego Konsorcjum Scott Wilson do uzupełnienia wniosku w
powyższym zakresie
c. dodatkowych informacji złożonych przez Konsorcjum Mott MacDonald oraz części
wezwania do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań2-15.
Powołał sięna orzecznictwo KIO i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazał na niezbędne elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż
zarówno w przypadku informacji zastrzeżonych we wniosku Amec, jak i Konsorcjum Scott
Wilson, odnosząsięone do usług dotyczących przedsięwzięćz zakresu energetyki jądrowej.
Rynek usług na rynku energetyki jądrowej, z uwagi na małąliczbęprzeprowadzonych
inwestycji oraz wąskągrupęwyspecjalizowanych doradców (właściwie ograniczającąsiędo
wykonawców, którzy złożyli wnioski w niniejszym Postępowaniu), sprawia,że wszystkie
informacje co do istotnych usług (a tylko takie mogły zostaćwskazane w zakresie części
111.2.3) lit. B ogłoszenia)świadczonych przez doradców technicznych, sądostępne
publicznie. W konsekwencji,żadna z usług zawartych w wykazach przedłożonych przez
Amec i Konsorcjum Scott Wilson nie może zostaćpostrzegana w kategoriach tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na powszechnąwiedzędotyczącąjej odbiorców i zakresuświadczenia.
Ponadto zauważył, iżKonsorcjum Scott Wilson nieskutecznie dokonało zastrzeżenia
informacji zawartych we wniosku. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi
sięw języku polskim. Zamawiający nie określił w SIWZ, iżdopuszcza porozumiewanie sięw
języku obcym. Tymczasem zastrzeżenie informacji jako tajnych przez Konsorcjum Scott
Wilson, znajdujące sięna stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim.
W konsekwencji, Zamawiający – zdaniem Odwołującego - winien był ujawnić
Odwołującym całośćwykazu usług oraz te części wykazu osób, które umożliwiają
Odwołującym weryfikacjęspełniania przez Amec warunków udziału w postępowania (opisu
doświadczenia i kwalifikacji), przy jednoczesnym nieujawnianiu danych wrażliwych tj. danych
osobowych personelu wykonawców. W przypadku wniosku Konsorcjum Scott Wilson, z
uwagi na wadliwe dokonanie zastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę, Zamawiający
winien był ujawnićOdwołującym całośćwniosku. Także w przypadku Konsorcjum Mott
MacDonald, Zamawiający nie był uprawniony do utajnienia pytań2-15 wezwania do
uzupełnienia. Nie ujawniając bezpodstawnie zastrzeżonych przez Amec i Konsorcjum Scott
Wilson informacji, Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący w treści odwołania wskazał na następujące dowody w sprawie:
1) Uwierzytelniona kopia wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. (wyciąg z
pisma),
2) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 21 kwietnia 2011 r. (wyciąg z
pisma),
3) Uwierzytelniona kopia zaświadczenia adwokata Baudouin de M. z dnia 20 czerwca
2011 r. wraz z tłumaczeniem na język polski,
4) Uwierzytelniona kopia pisma PGE EJ1 Sp. z o.o. wzywającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 6 czerwca 2011 r.,
5) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołujących z dnia 8 czerwca 2011 r.,
6) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego wzywającego do złożenia wyjaśnieńz
dnia 9 czerwca 2011 r.,
7) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 10 czerwca 2011 r.,
8) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2011 r.
zawierającego informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (wyciąg z pisma),
9) Uwierzytelniona kopia oświadczenia EDF SA z dnia 16 marca 2011 r.,
10) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego GDF SUEZ wraz z tłumaczeniem
na język polski (wyciąg z dokumentu),
11) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego AREVA wraz z tłumaczeniem na
język polski (wyciąg dokumentu).

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzutyżądania i argumentacje zwarte w
odwołaniu, wycofując jedynie zarzut dotyczący Konsorcjum Scott Wilson w zakresie
nieobjęcia dokumentem ubezpieczenia Scott Wilson Sp. z o.o.
W toku rozprawy przedłożył teżnastępujące dowody w sprawie:
1) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązań
Konsorcjum Scott Wilson w kontekście spełniania warunku bezstronności
2) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązańExelon
w kontekście spełniania warunku bezstronności
3) Opinięprawnąz dnia 29 czerwca 2011 r. odnośnie dokumentów składanych we
Francji na potwierdzenie niekaralności
4) na potwierdzenie związków pomiędzy Exelon i Westing Hous oraz Exelon i GE
odwołujący przedłożył wydruki ze stron internetowych wraz z tłumaczeniem
(załącznik nr 1)
5) na okolicznośćzwiązków między Tractebel i Areva w zakresie dostaw paliwa- wydruk
ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2)
6) na okolicznośćzwiązków osobowych pomiędzy Tractebel i Areva- wydruk ze strony
internetowej wraz z tłumaczeniem co do osoby Gerard Arbola (załącznik nr 3)
7) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony
internetowej co do struktury organizacyjnej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4)
8) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony
internetowej spółki GDF Suez Environment i Areva (załącznik nr 5)
9) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Exelon i GE- wydruk ze strony
internetowej wraz z tłumaczeniem załącznik (załącznik nr 6)
10) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach WorleyParsons i Rosaton- wydruk ze
strony internetowej (załącznik nr 7)
11) na okolicznośćwspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł
z Le Monde z 24 lutego 2010 r. (załącznik nr 8)
12) na okolicznośćwspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł
z Lusine Nouvelle z 27 stycznia 2010 r. wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 9)
13) na okolicznośćwspólnych projektów Exelon i GE- pismo do Komisji Energetyki
Jądrowej z 29 września 2006 r. w raz z tłumaczeniem (załącznik nr 10).

II.
Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie. Wniósł
teżna podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp o zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania zgodnie z przepisami, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600
zł.
W tym zakresie przedstawił pisemne stanowisko w sprawie – odpowiedźna odwołanie
(pismo z dnia 30 czerwca 2011 r.). W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko zawarte we
wskazanym piśmie przedkładając jako dowód w sprawie treśćporozumienia z dnia 17
listopada 2009 r. zawartego pomiędzy PGE Polska Grupa Enetrgetyczna S.A., a Electricite
De France S.A. Przedłożył teżschemat wskazujący na strukturęi powiązania pomiędzy EDF
S.A., a Areva.

W szczegółowej argumentacji odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów
zauważył co następuje:
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał co następuje:
1) Nietrafne i nieuzasadnione sązarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia innych
wykonawców, dokumentów potwierdzających fakt niekaralności członków organu
zarządzającego Electricite de France SA oraz zaniechania ujawnienia informacji
objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
2) Zamawiający formułując warunek bezstronności posłużył sięsformułowaniem znanym
ustawie.
3) Warunek
bezstronności
podmiotu
będącego
inżynierem konsultantem jest
powszechnie przyjętym standardem rynkowym. Nacisk położony jest na obowiązek
ujawnienia wszelkich okoliczności mogących rzutowaćna bezstronności inżyniera
konsultanta.
4) W odniesieniu do podmiotu, który ma doradzaćw wyborze wykonawcy, zgodnie z
prawem zamówieńpublicznych kryteria bezstronności musząbyćspełnione i nie
mogązachodzićżadne wątpliwości co do rzetelności dokonywanej przez niego oceny
i proponowanych kryteriów wyboru wykonawców.
5) Konsorcjum Bechtel nie ujawniło szeregu powiązańEDF i AREVA w oświadczeniu
złożonym w toku postępowania. Jednocześnie konsorcjum Bechtel zarówno we
wniosku z dnia 17 marca 2011 r., jak i w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. samo
przyznało istnienie wątpliwości co do bezstronności EDF oraz przyznało
współzależnośćistniejącąpomiędzy EDF a AREVĄ.
6) Ocenie powinna podlegaćcałośćrelacji między EDF i AREVA.
7) EDF i AREVA majątego samego właściciela, którym jest państwo francuskie.
Właściciel ten wprost zaleca EDF : AREVA współpracę.
8) Członkowie Rady Administrującej EDF zasiadająw radzie nadzorczej AREVA
(okolicznośćta została potwierdzona przez EDF dopiero na wyraźne zapytanie
Zamawiającego wskazujące z nazwiska osoby, których dotyczyło).
9) Obie spółki sąwspółwłaścicielami w firmach związanych z energiąjądrową, a to w
UniStar, SOFINEL (AREVA 45%, EDF 55%) i Corys Tess (66% AREVA, EDF 34%)),
CMO (po 50% każda) oraz wspólnie założyły i zarządzająstowarzyszeniem AFCEN,
które ustala standardy dla projektów energetyki jądrowej we Francji.
10) EDF i AREVA same definiująwzajemnąrelacjęjako współzależność.
11) EDF i AREVA rozwijająwspólnie technologięEPR i promująjąjako jedynąprzy
wszelkich nowo realizowanych projektach, w tym w Polsce. EDF i AREVA nie realizują
nowych projektów opartych o technologie innych dostawców.
12) W przypadku pozostałych uczestników nie można wykazaćwyłącznej, strategicznej
współpracy z jednym dostawcątechnologii reaktora jądrowego.

Zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia 4 wykonawców, których
Zamawiający zakwalifikował do udziału w dalszych etapach postępowania wynikająw dużej
mierze z faktu nierzetelnej analizy obszernej dokumentacji postępowania. Zamawiający
dokonał badania wniosków w sposób staranny, zgodny z obowiązującym prawem oraz
orzecznictwem, uwzględniając zasadęrównego traktowania wykonawców:

1. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Amec:
Zarzut
dotyczący
dokumentu
ubezpieczenia
OC jest
niezasadny.
Polisa
ubezpieczeniowa załączona do wniosku AMEC (str. 65) obejmuje: „AMEC plc oraz/lub
dodatkowe spółki". Tym samym, AMEC dołączył do wniosku dokument potwierdzający fakt
ubezpieczenia całej grupy AMEC, w tym AMEC Nuclear UK Ltd. Zamawiający zwraca uwagę,że stosowanie przez grupy powiązanych przedsiębiorstw wspólnych ubezpieczeń,
obejmujących wszystkich członków grupy jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym.
Zamawiający zwrócił także uwagę,że nawet ewentualne uznanie,że przedłożony dokument
nie potwierdza faktu ubezpieczenia AMEC spowodowałby po stronie Zamawiającego
obowiązek wezwania AMEC o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś
obowiązek wykluczenia - co sugeruje Odwołujący.
Zarzut dotyczmy dokumentu potwierdzającego brak zaległości w opłacaniu podatków i
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest niezasadny, gdyżAMEC, obok
oświadczenia w sprawie braku zaległości (str. 24 i 25 wniosku), załączył do wniosku
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopięzaświadczenia urzędu podatkowego HM
Revenue & Customs wraz z tłumaczeniem (str. 21- 22 wniosku).
Zarzut dotyczący braku tłumaczenia pieczęci na oświadczeniu o niepozostawaniu w
stanie likwidacji oraz nieogłoszenia upadłości jest niezasadny, gdyżtłumaczenie zawiera tekst
oświadczenia wraz z adnotacjąnotariusza. Dokument ten (wraz z tłumaczeniem) należy
uznaćza złożony prawidłowo bowiem potwierdza on spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w sposób wymagany rozporządzeniem w sprawie dokumentów, tj. zawiera
oświadczenie o braku pozostawania w stanie likwidacji czy ogłoszenia upadłości oraz wynika
z niego niezbicie,że oświadczenie zostało złożone przed notariuszem. Tłumaczenie nie
obejmuje pieczęci zawierającej imięi nazwisko oraz dane teleadresowe notariusza, a więc
dane, których standardowo nie tłumaczy się, które nie sąniezbędne dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił,że nawet ewentualne uznanie,że
dokument nie został przetłumaczony właściwie, spowodowałoby po stronie Zamawiającego
obowiązek wezwania AMEC o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś
obowiązek wykluczenia – co sugeruje Odwołujący.
Zarzut dotyczący oświadczenia w sprawie niekaralności członków Zarządu AMEC jest
niezasadny . Wbrew twierdzeniu Odwołującego rozporządzenie w sprawie dokumntów nie
wskazuje,że oświadczenie o niekaralności osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy
złożyćma ta osoba w imieniu własnym, a nie osoba reprezentująca wykonawcę.
Rozporządzenie wskazuje,że oświadczenie ma byćzłożone przed notariuszem lub organem
miejsca zamieszkania osoby, ale nie precyzuje, kto złożyćma takie oświadczenie. W
szczególności treśćrozporządzenia „oświadczenie złożone przed ..." nie wskazuje, kto takie
oświadczenie ma złożyć. Nawet ewentualne uznanie,że oświadczenia nie zostały złożone
właściwie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania AMEC o
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaśobowiązek wykluczenia - co sugeruje
Odwołujący.
Zarzut dotyczący pisemnego zobowiązania o udostępnieniu zasobów TUV Rheinland
Service GmbH jest niezasadny. AMEC dołączył do wniosku (str. 7) kopiępisemnego
zobowiązania o udostępnieniu zasobów TUV Rheinland Service GmbH z dnia 18 marca 2011
roku, poświadczonąza zgodnośćz oryginałem. Ponieważdokument dostarczono w kopii
Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku wezwał AMEC o uzupełnienie dokumentu.
Do uzupełnienia (str. 106 - 107) AMEC dołączył ten sam dokument, jaki został dołączony do
wniosku, jednak w oryginale (a więc oryginał pisemnego oświadczenia o udostępnieniu
zasobów z dnia 18 marca 2011 roku) z dodatkowąpieczęciąi podpisem oraz datąjego
złożenia - 19 kwietnia 2011 roku. Wskazany dokument spełnia wymagania ustawy Pzp
bowiem stanowi on pisemne oświadczenie (zawierające własnoręczny podpis osoby
upoważnionej do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby; do uzupełnienia
dołączono równieżpełnomocnictwo oraz dokumenty określające zasady reprezentacji TUV
Rheinland Service GmbH), złożone przed upływem terminu składania wniosków. Fakt,że po
upływie terminu składania wniosków na dokumencie zamieszczono dodatkowy, zbędny z
punktu widzenia oceny spełniania warunku podpis nie może prowadzićdo wniosku,że AMEC
nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.

2. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Scott Wilson
Zarzut dotyczący oświadczeńo braku podstaw do wykluczenia jest niezasadny. Wbrew
twierdzeniu Odwołującego, członkowie Konsorcjum dołączyli do wniosku dwa oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia, złożone na wzorze nr 1, stanowiącym załącznik do ogłoszenia
o zamówieniu, każde dotyczące jednego z członków Konsorcjum Scott Wilson. Na str. 97
wniosku znajduje sięoświadczenie złożone w imieniu członka konsorcjum Scott Wilson Sp. z
o.o., zaśna str. 98 wniosku - oświadczenie złożone w imieniu członka konsorcjum Trectebel
Engineering SA. Wskazane oświadczenie zawiera co prawda nazwy obu członków
konsorcjum Scott Wilson, jednakże zostało podpisane przez osoby upoważnione do
reprezentacji Trectebel Engineering SA, nie zaścałego konsorcjum. Nie można więc uznać,że oświadczenie to zostało złożone w imieniu Konsorcjum Scott Wilson, lecz w imieniu
Trectebel Engineering SA. Nawet ewentualne uznanie,że oświadczenie nie zostało złożone
właściwie, spowodować.tronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Scott
Wilson o uzupełnienie oświadczenia Trectebel Engineering SA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie zaśobowiązek wykluczenia.
Zarzut dotyczący dokumentu ubezpieczenia OC nie zasługuje na uwzględnienie.
Konsorcjum Scott Wilson dołączyło do wniosku (str. 272 i nast.) „potwierdzenie
ubezpieczenia", w którym jako podmiot ubezpieczony wskazano Scott Wilson Group pic wraz
ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi, przy czym z załączonych dokumentów wynika,że
wśród spółek objętych ubezpieczeniem znajduje sięm.in. Scott Wilson Sr., z o.o. I dokumentu
wynika,że ubezpieczenie grupy dotyczy sumy 5 milionów funtów w szterlingów— co stanowi
ponad 23 miliony PLN, a więc przekracza równowartość20 milionów PUN. Ponadto do
wniosku dołączono certyfikat ubezpieczeniowy Trectebel Engineering SA na sumę6 milionów
euro, co stanowi blisko 24 miliony PLN, a więc przekracza równowartość20 milionów PLN
(przeliczeńwalut obcych dokonano na zasadach określonych w sekcji III.2.2) pkt II ogłoszenia
o zamówieniu). Wymaganie dotyczące posiadania ubezpieczenia na sumęnie mniejsząniż
20 milionów PLN spełnił każdy z członków konsorcjum Scott Wilson. Fakt,że ubezpieczenie
dotyczące Scott Wilson Sp. z o.o. to ubezpieczenie grupowe, obejmujące wiele podmiotów
nie powoduje,że „nie jest możliwe uznanie,że Konsorcjum Scott Wilson dysponuje
wymaganąochronąubezpieczeniowąw kwocie co najmniej 20.000.000,00 PLN", jak twierdzi
Odwołujący. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia może byćobjęty polisąwspólnąi przy ocenie spełniania warunku bierze siępod
uwagęsumęubezpieczenia wskazanąw polisie dla całej grupy.
Zarzut dotyczący warunku bezstronności jest całkowicie nietrafny. Zamawiający oczekuje
braku takich powiązańfaktycznych i prawnych z dostawcami technologii reaktora, które mogą
budzićuzasadnione wątpliwości co do bezstronności oferenta. Jużze wskazanych w
odwołaniu twierdzeńOdwołującego wynika,że współpraca Tractebel i Areva dotyczy przede
wszystkim innych obszarów niżtechnologia reaktora jądrowego, a zatem fakt takiej
współpracy nie powoduje uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy przy
realizacji zadańDoradcy Technicznego.

3. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Worley
Zarzut dotyczący dokumentów potwierdzających brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenia
upadłości Worley Parsons International Inc. oraz Worley Parsons Group Inc: nie ma oparcia w
stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wobec faktu,że w USA, ani w stanie Delaware, w
którym siedzibęmajączłonkowie Konsorcjum Worley - Worley Parsons International Inc. oraz
Worley Parsons Group Inc. nie wydaje siędokumentów urzędowych potwierdzających brak
otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości (członkowie konsorcjum uzyskali zaświadczenia
sekretarza stanu Delaware, potwierdzające,że obie spółki „prawidłowo funkcjonują" i „istnieją
jako spółki") członkowie konsorcjum Worley złożyli oświadczenia przed notariuszem, z których
wynika,że nie zachodząw stosunku do nich okoliczności, o których mowa powyżej (str. 48 i
nast. wniosku). Oświadczenia te zostały złożone w sposób wymagany rozporządzeniem,
przez osoby upoważnione do reprezentacji, w kopiach potwierdzonych za zgodnośćz
oryginałem wraz z wymaganymi tłumaczeniami. Inni wykonawcy mający siedzibęw USA,
którzy złożyli wnioski w postępowaniu, w tym członek konsorcjum Odwołującego - Bechtel
Power Corporation równieżwykazywali fakt braku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości
zastępując złożenie zaświadczeńoświadczeniami w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Nawet ewentualne uznanie,że wykonawca popełnił błędy w tym
zakresie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum
Worley o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaśobowiązek
wykluczenia.
Zarzut dotyczący braku wykazania właściwej reprezentacji Worley Parsons International
Inc. oraz Worley Parsons Group Inc. nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z faktem,że
dołączone do wniosku dokumenty dotyczące Worley Parsons International Inc. i Worley
Parsons Group Inc., w tym pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum Worley, były
podpisane przez P. Steven D., a jednocześnie do wniosku nie dołączono dokumentów, z
których wynikałoby,że ww. osoba jest upoważniona do reprezentacji ww. członków
Konsorcjum Worley, pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum
Worley do wyjaśnieńi uzupełnień. W odpowiedzi na to Konsorcjum Worley przedstawiło (na
stronach 6-19 uzupełnienia) wyjaśnienia w formie oświadczenia przed notariuszem, z których
wynika, iżw USA nie przedkłada siędo rejestru informacji dotyczących osób upoważnionych
do reprezentacji spółki, a także wyjaśnienia dotyczące zasad reprezentacji obu spółek, z
których wynika,że P. Steven D. był upoważniony do dokonania czynności, jakich dokonał w
Postępowaniu. Do oświadczenia dołączono dokumenty zawierające listy członków zarządów
oraz pracowników upoważnionych do reprezentacji obu spółek. W związku z faktem,że
przedłożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdzają,że wszelkie dokumenty załączone do
wniosku Konsorcjum Worley (zarówno dokumenty składane w imieniu poszczególnych
członków konsorcjum, jak i dokumenty składane w imieniu konsorcjum) zostały podpisane
przez osoby upoważnione, Zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia Konsorcjum
Worley z postępowania. Zdaniem Zamawiającego, nie jest on uprawniony do wykluczenia
wykonawcy z powodu braku złożenia dokumentu urzędowego, potwierdzającego zasady
reprezentacji i osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu gospodarczego, jeżeli w kraju
jego siedziby dokumentów tanich nie wydaje się. Takie działanie stanowiłoby oczywiste
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z tych krajów. Ponadto Zamawiający
zwrócił uwagęna fakt,że ani ustawa Pzp, ani Zamawiający nie określił szczegółowo w jaki
sposób wykonawca uczestniczący w postępowaniu potwierdzićma fakt podpisania wniosku i
wchodzących w jego skład dokumentów przez osoby upoważnione (zapewne dlatego, iżtakie
określenie nie jest możliwe, gdyżdokumenty te różniąsięw zależności od formy
organizacyjno - prawnej wykonawcy i kraju jego siedziby). Z tego powodu uznaćnależało,że
wykonawca może dokonaćtakiego potwierdzenia w każdy możliwy sposób, byleby wykazał,że dokumenty zostały podpisane właściwie. W szczególności nie można odmówićwykonawcy
prawa do potwierdzenia faktu upoważnienia osoby w sposób, w jaki dokonało tego
Konsorcjum Worley, a więc przez złożenie oświadczeńo sposobie reprezentacji spółki przed
osobązaufania publicznego, jakąjest notariusz, wraz z załączeniem wewnętrznych
dokumentów, zawierających listy osób upoważnionych do reprezentacji. Takie działanie
Konsorcjum Worley nie wypełniażadnej z przesłanek wykluczenia, uregulowanych w art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący braku dosłownego tłumaczenia noty notarialnej na oświadczeniu o braku
orzeczenia wobec Worley Parsons Nuclear Services JSC zakazu ubiegania sięo zamówienie
nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Worley dołączyło do wniosku (str. 104)
oświadczenie Worley Parsons Nuclear Services JSC o braku orzeczenia zakazu ubiegania
sięo zamówienie, jednakże zawierające notęnotariusza w języku bułgarskim. W związku z
powyższym pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley
do uzupełnienia wspomnianego tłumaczenia. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Worley
złożyło „wyjaśnienie dotyczące tekstu na dole oświadczeńzamieszczonych na stronie 104
wniosku (...)". Wyjaśnienie to (str. 53 uzupełnienia) określa, jaka jest treśćoświadczenia
(potwierdzenie złożenia oświadczenia przed notariuszem) oraz wskazuje dane notariusza,
przed którym złożono oświadczenie, w tym tłumaczenie pieczęci notarialnej. W ocenie
Zamawiającego w tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum Worley, bowiem
na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający ma możliwośćustalenia w języku, w jakim
prowadzone jest postępowanie, zarówno treści oświadczenia, jak i faktu,że zostało ono
złożone w formie i okolicznościach wymaganych rozporządzeniem. Wykluczenie Konsorcjum
Worley z tego powodu,że przedstawiło onn nie dosłowne tłumaczenie noty notarialnej, a
wyjaśnienie, jaka jest jej treśćstanowiłby wyraz nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzut dotyczący braku potwierdzenia „za zgodnośćz oryginałem" dokumentu
potwierdzającego brak zaległości podatkowych Worłey Parsons Group Inc nie zasługuje na
uwzględnienie. Zawarte we wniosku zaświadczenie o braku zaległości podatkowych Worley
Parsons Group Inc. zawiera jedynie podpis (parafę) osoby upoważnionej, bez noty „za
zgodnośćz oryginałem" lub podobnej. Biorąc jednak pod uwagęsposób przygotowania
wniosku przez Konsorcjum Worley, które na innych stronach wniosku w tym samym miejscu
obok takiej samej parafy stawiało pieczęć„Za zgodnośćz oryginałem" Zamawiający
stwierdził,że parafa, o której mowa, potwierdza zgodnośćkopii dokumentu z jego oryginałem.
Mając na uwadze charakter i treśćprzedmiotowego dokumentu i okoliczności jego złożenia
trudno spodziewaćsię,że parafa oznacza,że osoba zapoznała sięz treściązaświadczenia i
potwierdza pochodzenie tego zaświadczenia od niej samej, jak podnosi Odwołujący. Nawet
ewentualne uznanie,że kopia dokumentu nie została potwierdzona za zgodnośćz oryginałem
spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Worley o
uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaśobowiązek wykluczenia.

4. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mott MacDonald
Zarzut dotyczący braku tłumaczenia całości oświadczenia o braku otwarcia likwidacji lub
ogłoszenia upadłości AF - Colenco nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Mott
MacDonald dołączyło do wniosku dokument rejestrowy nie zawierający informacji co do
upadłości / likwidacji, dlatego pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał
Konsorcjum Mott do uzupełnienia dokumentu lub złożenia stosownego oświadczenia, w trybie
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum
Mott MacDonald złożyło oświadczenie przed notariuszem w dwóch wersjach językowych
(polskiej i angielskiej). Na dole strony zawierającej oświadczenie znajduje sięnota:
„oświadczenie to odczytano i podpisano przez Dyrektora Naczelnego i Kierownika Działu
Technologii Jądrowych AF - Colenco Ltd przed notariuszem; Podpis i pieczęćnotariusza."
Wykonawca nie przetłumaczył tekstu, jaki znajduje sięna odwrocie strony zawierającej
oświadczenie. W ocenie Zamawiającego, mimo braku tłumaczenia tekstu na odwrocie strony
brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum Mott MacDonald, bowiem na podstawie
złożonych dokumentów Zamawiający ma możliwośćustalenia w języku, w jakim prowadzone
jest postępowanie, zarówno treści oświadczenia, jak i faktu,że zostało ono złożone w formie i
okolicznościach
wymaganych
rozporządzeniem
(przed
notariuszem).
Wykluczenie
Konsorcjum Mott MacDonald z tego powodu,że nie przetłumaczyło ono tekstu, który jest bez
znaczenia dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby wyraz
nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzut dotyczący formy zobowiązania o udostępnieniu zasobów Iberdola Ingenieria y
Constructiones nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Mott MacDonald dołączyło do
uzupełnienia wniosku kopięzobowiązania Iberdola Ingenieria y Constructiones do
udostępnienia 4 osób zdolnych do wykonania zamówienia, potwierdzonąza zgodnośćz
oryginałem, jednakże dokument ten jest zbędny z punktu widzenia potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyżw samym wniosku (str. 176) znajduje się
zobowiązanie Iberdola Ingenieria y Constructiones, wedle którego podmiot ten udostępni
członkowi Konsorcjum Mott Ma.Dciald Limited zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Oświadczenie to zostało dołączone do wniosku w wymaganej prawem formie pisemnej (w
oryginale).
Zarzut dotyczący oświadczeńo niekaralności członków zarządu AF – Colenco nie
zasługuje na uwzględnienie. We wniosku Konsorcjum Mott MacDonald znajdująsię
oświadczenia potwierdzające,że członkowie organu zarządzającego AF- Colenco nie byli
karani za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp (str. 67 i 68). Jak
wynika z polskiej wersji tych oświadczeń, a więc z wersji, która podlegała badaniu
Zamawiającego, oświadczenia te odczytano i podpisano przed notariuszem. Jednocześnie z
wersji w języku angielskim wynika,że oświadczenia zostały odczytane i podpisane w
obecność' notariusza przez telefon („in the presence by telephone of a Notary Public").
Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów oświadczenie o niekaralności dotyczące
wykonawcy mającego siedzibępoza granicami RP musi byćzłożone w formie „oświadczenia
przed notariuszem" lub innymi wymienionymi w rozporządzeniu podmiotami. Z
rozporządzenia nie wynika więc,że takie oświadczenie musi byćzłożone „w bezpośredniej
obecności notariusza" i nie może byćzłożone za pomocąśrodków porozumiewania sięna
odległość, takich jak telefon. Istotne jest,że notariusz, jako osoba zaufania publicznego miał
możliwośćstwierdzenia,że oświadczenie złożyła dana osoba i tąokolicznośćpotwierdził
zamieszczając odpowiedniąadnotacjęna treści oświadczenia. Nie bez znaczenia jest tu fakt,że zawód notariusza to zawód zaufania publicznego. W omawianym kontekście warto zwrócić
uwagę,że aktualnie używane w relacjach biznesowych telefony posiadająfunkcjęwideo (tzw.
wideokonferencje). Nawet ewentualne uznanie,że oświadczenie nie zostało złożone w
wymaganych prawem okolicznościach spowodowałby po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania Konsorcjum Mott MacDonald o uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie zaśobowiązek wykluczenia.
Zarzut dotyczący oświadczenia w sprawie niekaralności członków Zarządu Mott
MacDonald Limited nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
dokumentów (§ 4 ust. 1), wykonawca, który ma siedzibępoza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej zamiast zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -
8 ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje się
dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem (...) odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Tym samym, wbrew twierdzeniu Odwołującego wskazane rozporządzenie nie wskazuje,że
oświadczenie o niekaralności osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy złożyćma ta
osoba w imieniu własnym, a nie osoba reprezentująca wykonawcę. Rozporządzenie
wskazuje,że oświadczenie ma byćzłożone przed notariuszem lub organem miejsca
zamieszkania osoby, ale nie precyzuje, kto złożyćma takie oświadczenie. W szczególności
treśćrozporządzenia „oświadczenie złożone przed ..." nie wskazuje, kto takie oświadczenie
ma złożyć. Nawet ewentualne uznanie,że oświadczenia nie zostały złożone właściwie
spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania konsorcjum Mott
MacDonald o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaśobowiązek wykluczenia.

Co do zarzutów zarzutu dotyczącego dokumentów potwierdzających fakt niekaralności
członków organu zarządzającego Etectricite de France SA (dalej: „EDF") Zamawiający
wskazał,że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający wskazał wyraźnie,że
zgodnie z jego wiedzą, w kraju, w którym ww. członek konsorcjum ma siedzibęwydaje się
dokumenty, o niekaralności i jego wezwanie dotyczyło wyłącznie złożenia urzędowego
zaświadczenia o niekaralności, a nie alternatywnie, zaświadczenia urzędowego lub - jeżeli
takie nie jest wydawane - oświadczenia wykonawcy. Treśćwezwania o uzupełnienie nie
została przez Odwołującego zakwestionowana w drodze przysługujących muśrodków
ochrony prawnej.
W odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie Odwołujący nie złożyłżądanych zaświadczeń
o niekaralności, a wyjaśnił,że dokumenty z rejestru karnego we Francji nie odpowiadająściśle polskiemu zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego, dlatego zasadne i właściwe
było zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem, jak uczyniono
we wniosku. Oznacza to,że Odwołujący nie dokonał uzupełnienia dokumentu, do którego
skutecznie zobowiązał do Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał,że jak wynika z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem jest możliwe tylko w okolicznościach tam
uregulowanych, tj. gdy wykonawca nie może uzyskaćurzędowego potwierdzenia okoliczności
w formie zaświadczenia, z tych przyczyn,że w kraju jego siedziby takiego zaświadczenia nie
wydaje się. Ponieważoświadczenie samego wykonawcy jest najmniej pożądanym
dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowaniu to przepis
traktujący możliwości zastąpienia zaświadczenia oświadczeniem należy interpretowaćściśle.
Oczywistym było dla Zamawiającego,że pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw
występująróżnice, w tym różnice co do sposobu potwierdzania faktu niekaralności osoby.
Zdaniem Zamawiającego nie może to jednak oznaczać,że takie różnice powodująobowiązek
zastąpienia w procedurze zamówieniowej zaświadczenia urzędowego o niekaralności
oświadczeniem. Takie podejście sprowadzałoby siębowiem do składania przez wykonawców
zagranicznych wyłącznie oświadczeńw omawianym zakresie, a więc zakładałoby
nieracjonalnośćustawodawcy. Z ww. powodów Zamawiający w pełni podziela argumentację
zawartąw wyrokach KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 303/10 oraz z dnia 20
sierpnia 2010 roku o sygn. KIO/UZP 1668/10 dotyczących francuskich zaświadczeńo
niekaralności, z których wynika, iżwobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych
zdefiniowania sformowania : „zaświadczenie (...) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4
- 3 ustawy", a takie braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice zachodzące pomiędzy
porządkami prawnymi różnych państw, uznaćnależy,że zakres ten należy rozumiećjedynie
jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsekwencje przyjęcia
odmiennego rozumienia „zakresu" prowadziłyby do przedkładania przez wykonawców
zagranicznych wyłącznie oświadczeńw trybie w § 4 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie
sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w
poszczególnych krajach jest dopuszczalny. Słusznośćww. argumentacji KIO potwierdził Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 roku o sygnaturze XIX Ga 225/10.
Oddalając skargęna pierwszy z wskazanych wyżej wyroków KIO.

Co do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia informacji objętych
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł co następuje:
Zarzut dotyczący odmowy udostępnienia wykazów usług oraz wykazów osób
zawartych we wnioskach AMEC oraz Konsorcjum Scott Wilson, a także dokumentów
związanych z tymi wykazami, a także części pism wzywających AMEC oraz konsorcjum Scott
Wilson do uzupełnienia wniosku nie zasługuje na uwzględnienie.
Powołał sięna przepisy ustawy Pzp (art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz definicjętajemnicy
przedsiębiorstwa zawartąw art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podniósł, iżdokonał sprawdzenia, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawców mogąbyćobjęte ochronąprawną, w tym m.in. wezwał wykonawców do
uzasadnienia zastrzeżeńpowołując orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyniku uzyskanych
informacji, oraz na podstawie badania własnego, Zamawiający uznał iżinformacje
zastrzeżone stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie mogązostaćujawnione. W
szczególności Zamawiający uznał, iżinformacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób
sąinformacjami, które mająznaczenie gospodarcze dla wykonawców, zostały wobec tych
informacji podjęte działania w celu zachowania poufności oraz nie sąto informacje
udostępnione do wiadomości publicznej. Zauważył,że Odwołujący nie kwestionuje, iż
informacje zastrzeżone przez wykonawców Amec i Konsorcjum Scott Wilson mająznaczenie
gospodarcze oraz,że podjęto wobec nich działania w celu zachowania poufności. Odwołujący
podnosi jedynie, iżinformacje te sąpowszechnie dostępne. Odwołujący twierdzi, iżrynek
usług dotyczących energetyki jądrowej jest niewielki, co samo w sobie stanowićma
potwierdzenie, iżinformacje dotyczące przedsięwzięćpodejmowanych na tym rynku są
powszechnie dostępne. Z opiniątakąZamawiający nie może sięjednak zgodzić, w
szczególności, iżOdwołujący nie popiera swych twierdzeńżadnymi dowodami.
Odnosząc siędo powyższego twierdzenia Odwołującego Zamawiający przytoczył
stanowisko orzecznictwa i doktryny, zgodne z którym wymogu poufności nie można traktować
w sposób absolutny, bowiem uzyskanie informacji przez ograniczonągrupęodbiorców nie
implikuje utraty przez niącechy poufności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
03.10.2000 r. (sygn. akt I CKN 304/2000) tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego
charakteru poprzez to,że wie o niej pewne ograniczony krąg osób zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa tub inne osoby, które przedsiębiorca
wtajemnicza w proponowany interes. Z kolei prof. S. Sołtysiński wskazuje,że tajemnica nie
traci swego charakteru poprzez to,że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także
niezależnych konkurentów („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz." pod
red. prof. J. Szwaja; wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000 r.). „Stosunkowo szeroki krąg osób
wiedzących oźródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji
poufnego charakteru. Mogąone nadal stanowićtajemnicąprzedsiębiorstwa.'' (post. Sądu
Antymonopolowego z 15.05.1996 r. sygn. akt XVII Amz, 1/96, Wokanda 1997 r. nr 10, s. 55).
Tak teżnp. SN w wyroku z dnia 22.04.1938 r., sygn. akt 3K 2496/37). Charakteru poufności
informacji nie niweczy np. sam fakt reklamowania danego urządzenia, bowiem fakt ten nieświadczy jeszcze o tym,że informacje dotyczące tego urządzenia zostały ujawnione i stały się
powszechnie znane (wyrok SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006).
Zamawiający
zauważył,
iż
Odwołujący
postrzega
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie poprzez perspektywępewnego utrudnienia dla Odwołującego w
zakresie sformułowania i uzasadnienia zarzutów odnoszących siędo konkurentów
uczestniczących w postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp poprzez nieodtajnienie informacji zastrzeżonych, ma zatem
wyłącznie w perspektywie okolicznośćujawnienia informacji Odwołującemu. Tymczasem
uznanie przez Zamawiającego,że określone informacje zastrzeżone we wniosku jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie mogąbyćobjęte ochronąprawną, gdyżnie wypełniają
dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ma dalej idące
znaczenie, albowiem konsekwencjątakiego ustalenia przez Zamawiającego jest możliwość
udostępnienia tych informacji każdej zainteresowanej osobie lub podmiotowi, a nie tylko
ograniczonemu kręgowi usługodawców z rynku energetyki jądrowej, który majądo niej dostęp
np. z tytułu wzajemnej współpracy.
Zamawiający nie zgodził siętakże z Odwołującym, iżistnienie niewielkiego rynku
oznacza,że wszelkie informacje o przedsięwzięciach podejmowanych na tym rynku sąznane
chociażby wąskiemu gronu podmiotów działających na tym rynku. W takiej sytuacji,
wykonawcy mająszczególne powody, by chronićinformacje o swoim doświadczeniu,
metodach pracy, wiedzy, w szczególności o zasobach kadrowych, by nie zostały one
wykorzystane przez konkurencję.
Podniósł, iżinformacje zawarte w przedmiotowych wnioskach o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu stanowiąokreślony zbiór danych posiadający jako całośćwymierną
wartośćgospodarczą. W cyt. wyżej wyroku z 22.02.2007 r. SN stwierdził, iżfakt,że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem,że
ochronie prawnej podlegaćmoże zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego
zbioru (tzn. pojedyncze informacje) sąpodane do wiadomości publicznej. Podobnie
wypowiedziała sięKIO w wyroku z dnia 01.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/10).
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iżKonsorcjum Scott Wilson nieskutecznie
dokonało zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku, albowiem zastrzeżenie znajdujące
sięna stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim, podczas gdy zgodnie
z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi sięw języku polskim, a więc zastrzeżenie
także winno nastąpićw języku polskim. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający podniósł, iż
zarzut ten jest całkowicie chybiony. Wniosek Konsorcjum Scott Wilson istotnie zawiera
klauzulędotyczącązastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonąw
języku obcym na stronie tytułowej oraz str. 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Jednocześnie jednak ten sam wniosek na str. 2 i 3, u dołu, zamiera tożsamą
klauzulęsporządzonąw języku polskim (przetłumaczonąna język polski). Nadto na każdej z
tych stron (tj. 2 i 3), pod klauzuląw języku polskim, widnieje podpis osoby umocowanej do
działania w imieniu konsorcjum. W tych okolicznościach faktycznych nie sposób uznać, by
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Scott Wilson zostało dokonane w
sposób nieskuteczny.
Co do zarzutu dotyczącego utajnienia części wezwania do uzupełnienia wniosku
Konsorcjum Mott MacDonald oraz informacji dodatkowych Zamawiający wskazał, iż
pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonald objęło
cały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skierowanąprzez
Zamawiającego prośbęo wyjaśnienie powodów zastrzeżenia informacji zawartych we
wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonlad odpowiedziało, iż
zastrzeżenie miało dotyczyćwyłącznie przekazanych przez wykonawcędodatkowych
dokumentów, umieszczonych w oddzielnej kopercie. Tym samym wykonawca sam odstąpił
od zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych we wniosku oraz
uzupełnieniu do wniosku, pozostawiając jako utajnione informacje dodatkowe zawarte w
osobno spięty plik dokumentów i złożone w odrębnej kopercie (dalej: „informacje dodatkowe").
Wświetle powyższego, w zakresie informacji dodatkowych, Zamawiający wskazał, iż
nie udostępnił Odwołującemu informacji dodatkowych, albowiem nie zostały one odtajnione
przez Konsorcjum Mott MacDonald. Ponadto w ocenie Zamawiającego stanowiąone
informacje objęte ochrona prawną, gdyżdotycząokreślonego wytworu intelektualnego w
postaci dedykowanego dla Zamawiającego opisu sposobu (metodyki)świadczenia usług.
W zakresie niedostępności części pytańz wezwania do uzupełnienia wniosku
Konsorcjum Mott MacDonald, Zamawiający wskazał, iżpowyższe nastąpiło w wyniku omyłki,
związanej z odtajnieniem przez Konsorcjum Mott MacDonald znacznej części wniosku.
Niemniej Zamawiający podnosi, iżodpowiedźna wezwanie przesłana przez Konsorcjum Mott
MacDonald, udostępniona Odwołującemu, została skonstruowana w ten sposób, iż
Odwołujący pozyskał wiedzęożądaniach zawartych w pyt nr 2-15 wezwania do uzupełnienia
(każda odpowiedźkonsorcjum Mott MacDonald został poprzedzona skrótem pytania/żądania
Zamawiającego). Ponadto, wobec udostępnienia Odwołującemu wniosku i uzupełnienia
konsorcjum Mott (z wyłączeniem ww. informacji dodatkowych) oraz możliwości dokonania
przez Odwołującego na tej podstawie samodzielnej weryfikacji spełniania przez Konsorcjum
Mott MacDonald warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosi, iżnaruszenie
przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie może miećistotnego wpływu na wynik
postępowania. W konsekwencji, wświetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w
tym zakresie powinno zostaćoddalone.

Co do zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z
warunkiem bezstronności Zamawiający podniósł co następuje:

Wskazał na technologie jądrowe funkcjonujące obecnie naświecie. Wskazał,że naświecie jest zaledwie kilku producentów reaktorów generacji III i III+. Niektórzy z nich wyrazili
swoje zainteresowanie projektem w Polsce, a sąto m. in.: AREVA (producent reaktora pod
nazwą„EPR"), Toshiba-Westinghouse, GE-Hitachi czy KEPCO. Między dostawcami
reaktorów pojawia siękonkurencja zwłaszcza, gdy zaistnieje możliwośćsprzedaży reaktorów
na nowe rynki, bez historycznych zaszłości i bez historycznej dominacji na nich jednego czy
dwóch dostawców. Takimi rynkami sąm.in. państwa Europy Centralnej, w tym Polska.śeby
jednak taka konkurencja między dostawcami zaistniała i mogła byćwykorzystana na rzecz
inwestora (chodzi zwłaszcza o cenę, ale i inne warunki dostawy), w przetargu musi wziąć
udział wystarczająca liczba faktycznie konkurujących dostawców, czyli co najmniej dwóch lub
trzech, co nie jest proste.
Wskazał teżna program budowy elektrowni jądrowej w Polsce, który musi
uwzględniać
specyfikę
rynku
dostawców.
Zamawiający
mającświadomość
jak
skomplikowanym przedsięwzięciem będzie jużsamo opracowanie warunków udziału w
postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej postanowił
zatrudnićfachowy podmiot do pomocy (DoradcęTechnicznego), który legitymuje siępo
pierwsze doświadczeniem, a po drugie daje gwarancjęniezależności, obiektywizmu i przez to
zbuduje u przyszłych dostawców technologii przekonanie,że jego udział po stronie
Zamawiającego potwierdza intencje przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny i
rzetelny. Ewentualny udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania na wybór
technologii podmiotu kojarzonego jednoznacznie przez rynek dostawców z jednym lub tylko
kilkoma z nich, z pewnościązniechęci do udziału w postępowaniu pozostałych dostawców.
Uznająoni bowiem,że jużsama obecnośćpowiązanego doradcy zachwieje rzetelnością
wyboru, a zatem nie będąoni zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, nie zechcą
angażowaćswojego czasu i pieniędzy.
Podniósł,że roląinżyniera kontraktu, ma byćwięc między innymi doradzenie
Zamawiającemu w ustaleniu warunków dopuszczenia dostawców technologii reaktora
jądrowego i ich produktu, do udziału w przetargu na jej zakup, ustalenie kryteriów wyboru
technologii i pomoc w ocenie poszczególnych ofert. Z tych teżwzględów istotne jest
zapewnienie, aby na etapie przygotowania warunków przetargu, jak i w późniejszym stadium
realizacji projektu, nie byłożadnych wątpliwości co do bezstronności inżyniera kontraktu.
Kierując siętymi przesłankami, w tym zwłaszcza potrzebązapewnienia
bezpieczeństwa samej instalacji jądrowej, Zamawiający zamieścił w warunkach postępowania
wymóg niezależności inżyniera kontraktu od dostawców reaktorów jądrowych. W tym celu
zamieścił treśćoświadczenia, którego podpisanie miałoświadczyćo braku po stronie
wykonawcy takich powiązańfaktycznych lub prawnych, które mogłyby budzićuzasadnione
przypuszczenie co do bezstronności lub braku obiektywizmu przyszłego inżyniera kontraktu.
Zamawiający uznał,że zamieszczenie takiego warunku nie narusza przepisów
zamówieniowych i powołał sięprzy tym na wyrok ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes
BV przeciwko Staat der Nederlanden, gdzie Trybunał Sprawiedliwości uznał,że dopuszczalne
jest wprowadzenie nowego, nie przewidzianego w dyrektywie warunku udziału w
postępowaniu, jeżeli nie wywiera skutku bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji.
Zwrócił uwagęna charakter i treśćwarunku bezstronności opisanego w ogłoszeniu o
zamówieniu. W tym zakresie posłużył sięsformułowaniem znanym ustawie Pzp oraz szerzej -
polskiemu prawu (por. art. 49 i 1174 kpc, art. 162 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 32a § 7 Prawa o
ustroju sądów powszechnych). Warunek został sformułowany w oparciu o brzmienie art. 17
ust.1 pkt 4) ustawy Pzp. Posłużenie sięw drodze analogii tym przepisem ma teżgłębsze
uzasadnienie wynikające z roli doradcy Zamawiającego, jakąma pełnićinżynier Kontraktu w
procesie przygotowania i prowadzenia postępowania na wybór dostawcy technologii. W
zakresieświadczonych na tym etapie usług powinien on byćtraktowany jak personel
Zamawiającego i spełniaćkryteria, jakie takiemu personelowi sąstawiane. Wskazał,że
warunek bezstronności podmiotu będącego inżynierem konsultantem jest powszechnie
przyjętym standardem rynkowym. Wskazał na zasady etyki SIDIR i orzeczenie Zespołu
Arbitrów z dnia 3 lipca 2003 r. sygn. akt UZP/ZO/0-919/03 oraz podobne zasady znajdujące
sięrównieżw kodeksie etyki FIDIC.
Podniósł,że jużw chwili obecnej należałoby założyć,że udział EDF w wykonywaniu
roli inżyniera kontraktu tworzyłby sytuację, która nakazywałaby wykluczenie EDF i AREVA od
udziału w dalszych zamówieniach publicznych dotyczących tego projektu na mocy art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Wświetle publicznej wiedzy o planach EDF promowania także na rynku
polskim reaktora EPR produkcji AREVA, trudno jest sobie wyobrazić,żeby EDF będący w
istocie agentem jednego z dostawców technologii mógł pełnićrolęinżyniera konsultanta.

Wskazał na powiązania Odwołującego, a konkretnie EDF i AREVA. Przykładowo
wskazał na niektóre z powiązańjak:
(i)
związki w firmach UniStar, Sofidel, czy Corys;
(ii)
wielkośćobrotów obu firm we wzajemnych relacjach oraz ichścisłąwieloletnią
współpracę;
(iii)
wspólne przedsięwzięcia w Wielkiej Brytanii i we Włoszech, wspólne plany w Chinach;
(iv)
wspólnotęwłaścicielskąi zalecenia właścicielskie, którym obie spółki podlegają;
(v)
udział EDF w radzie nadzorczej AREVA.
Wskazał na powiązania gospodarcze, których wartośćwielokrotnie przewyższa
możliwe do uzyskania od Zamawiającego wynagrodzenie, co może powodowaćobniżenie
zaufania do niezależności EDF jako inżyniera kontraktu. Sam Odwołujący podważa
bezstronnośćEDF. W odpowiedziach na zapytania Zamawiającego informując, zresztą
dopiero na tym etapie, o wyłączeniu EDF z procesu oceny technologii z obawy o jego związki
z AREVA.
Co do konkretnych powiązańEDF i AREVA wskazał,że ocenie w tym zakresie
podlega całośćrelacji między EDF i AREVA. Nieuprawniona – w jego ocenie - jest przy tym
próba narzucenia zawężającej wykładni „uzasadnionych wątpliwości".
Wskazał,że na obraz relacji EDF i AREVA składa sięcały szereg powiązań, które
razem tworząścisłąsiećwspółpracy. Powiązania te należy rozpatrywaćw trzech
podstawowych płaszczyznach:
a.
wspólnota właścicielska i zalecenia właścicielskie, którym obie spółki podlegają;
b.
powiązania kapitałowo-personalne;
c.
współpraca przy rozwoju, promowaniu i wykonywaniu projektów oparta o reaktor EPF.
Co do wspólnoty właścicielskiej i zaleceńwłaścicielskich wskazał,że obie spółki mają
tego samego właściciela, którym jest państwo francuskie będące większościowym
udziałowcem zarówno w EDF (84,5 %), jak i AREVA (87 %). W tym kontekście należy
postrzegaćzarówno porozumienie strategiczne podpisane pomiędzy tymi spółkami, jak i
zalecenia rządu, a nawet samego Prezydenta Republiki Francji dotyczące zacieśniania
współpracy. Jako dowód przedstawiono w tym zakresie tłumaczenie przysięgłe informacji
serwisu Bloomberg oraz załącznik nr 4 do protokołu notarialnego z dnia 28 czerwca 2011 r.
Zalecenia nie mająwprawdzie prawnie wiążącego charakteru, jednak jako oświadczenia
właściciela spółek dotyczące jego wizji relacji między nimi nie mogąbyćignorowane. Na
marginesie, zauważył także,że porozumienie strategiczne nie dotyczy tylko obecnych relacji
spółek, skoro taka współpraca przy 58 reaktorach we Francji jużistnieje. Porozumienie to
dotyczy właśnie przyszłych działańi to także poza Francją, czemu Odwołujący zaprzecza w
odwołaniu, a co znowu nie jest prawdą.
Co do powiązańkapitałowo-personalnych wskazał na powiązania kapitałowe z
AREVA na poziomie 2,5%. Z ogólnodostępnych materiałów Zamawiający powziął także
wiadomośćo tym,że:
a. Członkowie Rady Administrującej EDF zasiadająw radzie nadzorczej AREVA
(okolicznośćta została potwierdzona przez EDF dopiero na wyraźne zapytanie
Zamawiającego wskazujące z nazwiska osoby, których dotyczyło). W tym zakresie
przedstawił dowód w postaci AREVA reference document 2010, EDF reference
document 2010.
b. Obie spółki sąwspółwłaścicielami w firmach związanych z energiąjądrową, a to w
UniStar, SOFINEL (AREVA 45%, EDF 55%) i Corys Tess (66% AREVA, EDF 34%)),
CMO (po 50% każda) oraz wspólnie zarządzająstowarzyszeniem AFCEN, które ustala
standardy dla projektów energetyki jądrowej we Francji W tym zakresie przedstawił
dowód w postaci AREVA reference document 2010, EDF reference document 2010,
tłumaczenie przysięgłe strony internetowej spółki Corys Tess.
c. Spółki pozostająw relacji, którąsame definiująjako współzależność. W rozdziale 4.4.3.
AREVA reference document 2010 czytamy,że grupa AREVA ma znaczące relacje
handlowe z grupąEDF. Na koniec grudnia 2010 r. udział EDF w przychodach AREVA
wynosił 25%. AREVA jest ponadto wiodącym dostawcąEDF. Z drugiej strony w
analogicznym dokumencie EDF wskazano,że EDF ma poważne powiązania z AREVA,
która jest zaangażowana we wszystkie fazy cyklu produkcji energii jądrowej. Relację
spółek określono jako relacjęwspółzależności. W tym zakresie przedstawił dowód w
postaci AREVA reference document 2010, EDF reference document 2010.

Co do kwestii współpraca przy nowych projektach oparta o reaktor EPF wskazał,że
AREVA i EDF wspólnie rozwijająprojekt technologii reaktora jądrowego EPR. W tym zakresie
przedstawił dowód w postaci tłumaczenie przysięgłe strony http://www.epr-reactor.co.uk/,
Nucelar power (załącznik 1 do protokołu notarialnego z dnia 28 czerwca 2011), „Energia
Jądrowa podstawąbezpiecznej i efektywnej produkcji energii elektrycznej bez emisji C02 we
Francji" " - Załącznik nr 2 protokołu notarialnego z dnia 28 czerwca 2011,-Załącznik nr 3
protokołu aktu notarialnego z dnia 28 czerwca 2011 r. W tym kontekście istotnąinformacją
jest,że w ostatnich latach brak przykładów budowania elektrowni jądrowej zarządzanej przez
EDF od samego początku (nie w wyniku przejęcia udziałów w firmie zarządzającej) w
technologii innej niżEPR, która jest technologiąopracowanąi promowanąprzez AREVA.

Z tego – zdaniem Zamawiającego - widać,że sam EDF bezpośrednio, albo pośrednio
czerpie korzyści z dostarczania produktów koniecznych dla elektrowni jądrowych. Także
przedstawił dowód w postaci prezentacji „Nasze doświadczenie techniczne w zakresie
modernizacji elektrowni jądrowych naświecie" wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Podniósł,że
spółki prowadząteżwspólne przedsięwzięcia w Wielkiej Brytanii, Finlandii i we Włoszech oraz
mająwspólne plany w Chinach. W tym zakresie przedstawił dowód w postaci AREVA
reference document 2010, EDF reference document 2010, Przegląd wniosku o zasadniczą
ocenębezpieczeństwa (GDA) UK EPR wraz z tłumaczeniem przysięgłym, opis projektu
Sviluppo Nucleare Italia wraz z tłumaczeniem przysięgłym, New Build Field Report.

III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Scott Wilson

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania co do
zarzutów: (1) bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, (2)
bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania oraz
bezpodstawnego zaproszenia do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum Scott Wilson
oraz (3) zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum Scott Wilson jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy Przystępujący wskazywał także na niezasadnośćwskazanych
zarzutów odwołania. Podnosił,że w przypadku konsorcjanta Konsorcjum Scott Wilson
(Tractebel Engineering S.A.) nie można mówićpowiązaniach, tego rodzaju jakie mają
miejsce w przypadku EDF S.A., nie ma tu bowiem bezpośrednich powiązań. Wskazywane
przez Odwołującego powiązania Tractebel Engineeering S.A. z Areva sąpowiązaniami
dalszymi w grupie kapitałowej poprzez GDF Suez S.A. W tym zakresie Przystępujący
Konsorcjum Scott Wilson przedstawił do akt sprawy wykres wskazujący na umiejscowienie
konsorcjanta w grupie kapitałowej. Podniósł także,że wykazywane przez Odwołującego
powiązania osobowego pani Anny Lauvergeon - członka zarządu Areva i jednocześnie
członka Rady Administrującej GDF Suez S.A. nie sąto powiązaniami bezpośrednimi.
Ponadto podkreślił,że wskazana osoba podlegała stosownej weryfikacji co do jej
niezależności, przeprowadzanej na podstawie zaleceńKE z 15 lutego 2005 r. oraz
wytycznych ISS. Przystępujący podniósł siętakże do zarzutu powiązańinnych osób Panów:
Pierre Franck C. i Jean Cyril S. Wskazał,że te osoby sąprzedstawicielami rządu
francuskiego w GDF Suez S.A. wskazanymi w ramach nadzoru właścicielskiego podkreślił
także,że powiązania kapitałowe przywołane przez odwołującego na poziomie 1-2% nie majążadnego znaczenia, także z uwagi na to, iżnie sąto bezpośrednie powiązania.
Przystępujący odniósł sięrównieżdo powiązania wykazywanego w toku rozprawy co do
pana Arbola wskazując, iżnie jest to powiązanie bezpośrednie, a poza tym jest to osoba,
która sprawuje funkcje w firmie Suez Environnement S.A., która nie zajmuje siękwestiami
związanymi z technologiąnuklearną, jest firmąz innej branży (odpady), zaśpowiązanie
pomiędzy Areva, a tąfirmąistnieje na poziomie 1,42%. Wskazał,że powiązania biznesowe
przywołane przez Odwołującego mającharakter angażowania sięw drobne dodatkowe
przedsięwzięcia w funkcjonujące normalnym obrocie gospodarczym.
Przystępujący wskazał także, iżco do współpracy przy budowie reaktora dotychczas
nie zawarto w tym zakresieżadnego formalnego porozumienia, zaśdowody przedkładane
przez Odwołującego mogąwskazywaćco najwyżej na prawdopodobieństwo ewentualnej
przyszłej współpracy. Przystępujący podniósł także,że w swoim wniosku na str. 91-92
zamieścił wymagane oświadczenia o bezstronności, co do których to Odwołujący nie
podnosiłżadnych zarzutów.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących dokumentów podmiotowych Przystępujący
wskazał,że udzielił Zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2011 r. stosownych wyjaśnień, co do
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez Tractebel Engineeering S.A.
W zakresie dokumentu polisy ubezpieczeniowej wskazuje,że w odwołaniu formalnie taki
zarzut nie został podniesiony jednak odnosząc siędo niego wskazał,że w treści
przedłożonego dokumentu wskazuje sięna właściwie ubezpieczenie, zaśnawet polska
ustawa o działalności ubezpieczeniowej nie odnosi sięwprost do pojęcia polisy.
Co do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku
Przystępującego wskazał,że w wyjaśnieniach z 1 kwietnia 2011 r. wykonawca doprecyzował
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd teżadnotacja na str. 1 wniosku, na którą
powołuje sięOdwołujący traci racjębytu.

IV.
Stanowisko Przystępującego Amec

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunków, jakie zostanąprzedłożone na rozprawie..
W toku rozprawy Przystępujący złożył do akt sprawy pismo uczestnika postępowania
z dnia 30 czerwca 2011 r., w którym szczegółowo odniósł siędo zarzutów odwołania. We
wskazanym piśmie i ustnie do protokołu rozprawy
Przystępujący wskazywał m.in. na to,że przedłożony we wniosku Amec dokument
dotyczący ubezpieczenia jest jedynym tego rodzaju dokumentem, który można było uzyskać
w kraju jego wystawienia, który potwierdza ubezpieczenie wykonawcy. Wskazał także,że
Przystępujący był objęty tym ubezpieczeniem grupowym, na co wskazująchoćby ogólnie
dostępne informacje o raportach rocznych spółki Amec PLC (przywołał adres strony
internetowej z tymi danymi). Odnosząc siędo dokumentu dotyczącego składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne wskazał,że przedłożony dokument odnosi siędo
należności publiczno-prawnych, zaśw Anglii nie ma ustalonego obowiązującego wzoru
takiego dokumentu, zaśprzedłożony przez niego dokument dotyczy tak podatków, jak i
wskazanego ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. W celu uniknięcia jakichkolwiek
wątpliwości w tym zakresie Przystępujący we wniosku przedłożył dodatkowo oświadczenie
odnośnie braku zaległości z tytułu składek na ubezpieczenia złożone przed notariuszem. W
kwestii braku częściowego przetłumaczenia dokumentu wskazał,że brak ten odnosi się
wyłącznie do pieczęci imiennej notariusza i w oparciu o powyżej treśćtego dokumentu i jego
ważnośćnie może byćkwestionowana. W kwestii dokumentu - zobowiązania podmiotu
trzeciego podkreślił,że uzupełniony oryginał tego dokumentu zawierał dodatkowo odręczną
datę, która wskazuje wyłącznie na okolicznośćprzekazania w tej właśnie dacie dokumentu
Przystępującemu Amec.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał,że zastrzeżone przez niego dokumenty jako całośćstanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa.

V.
Stanowisko Przystępującego Exelon

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
zgłoszeniu przystąpienia Exelon wskazywał na niezasadnośćzarzutu nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego w związku z ocenąwarunku bezstronności.
Podkreślił,że do swojego wniosku (str. 295-298) załączył wymagane oświadczenie o
bezstronności – zgodnie z wymogami Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący opatrzył
swoje oświadczenie dodatkowym zastrzeżeniem, co wymagało ze strony Zamawiającego
dodatkowych wyjaśnieńwłaśnie od Odwołującego. Udzielone przez Odwołującego
wyjaśnienia potwierdziły natomiast,że Odwołujący pozostaje z dostawcątechnologii reaktora
jądrowego – tj. spółkąAreva – w takim stosunku prawnym i faktycznym, który budzi
uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tego wykonawcy, co słusznie – w ocenie
Exelon – skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Wykazywane przez
Odwołującego prawne i faktyczne relacje pomiędzy Exelon a firmąGE i firmąWetinhouse,
które to firmy zajmująsiędostarczaniem technologii reaktora jądrowego nie wpływająwżaden sposób – zdaniem Exelon na bezstronnośćPrzystępującego. Potwierdził,że nie
pozostaje z tymi wykonawcami w takim stosunku, który mógłby budzićuzasadnione
wątpliwości co do jego bezstronności.
Przystępujący Exelon w toku rozprawy złożył pismo uczestnika postępowania
odwoławczego datowane na dzień1 lipca 2011 r. Zarówno we wskazanym piśmie Exelon,
jak i składając ustne wyjaśnienia i oświadczenia do protokołu Przystępujący odnosił siędo
zarzutów Odwołującego związanych z zachowaniem warunku bezstronności przez tego
wykonawcę. W tym zakresie podniósł,że w dniu 16 kwietnia 2004 r. Exelon sprzedał
wszystkie udziały Exelon Capital Partners, stąd teżwykazywane w tym względzie
powiązania nie majązastosowania. Wskazał też,że w toku szczególnej procedury ubiegania
sięo wskazanie lokalizacyjne w Stanach Zjednoczonych, podje siętam określone
technologie, jakie ma zamiar dany podmiot zastosować. Ubiegając sięo takie właśnie
wskazania lokalizacyjne w 2003 r., co do elektrowni Clinton i 2010 r. co do elektrowni w
Teksasie Exelon, Exelon wskazywał sześćmożliwych do zastosowania technologii
pochodzących od różnych dostawców, w tym od GE i Westing House. Powyższe nie wiązało
sięjednak z podpisaniem wyłącznych porozumieńna dostawękonkretnej technologii przez
Przystępującego. Exelon wskazał również,że wykazywana przez Odwołującego współpraca
dotyczyła innego rodzaju obszaru, aniżeli dostawa reaktorów jądrowych, tj. zastosowania
kobaltu 60 w medycynie i przemyśle. Co do pisma z Amerykańskiej Komisji ds. Regulacji
Energetyki Jądrowej Exelon wyjaśnił,że celem sprawdzenia nowej procedury koncesyjnej w
Stanach Zjednoczonych powstał podmiot o charakterze spółki z dziesięcioma podmiotami
udziałowcami, w tym jednym z udziałowców był Przystępujący, a także EDF. Wspólną
decyzjątych dziesięciu podmiotów był wybór dwóch reaktorów w celu przetestowania
wskazanej procedury. Exelon pełnił w tym podmiocie rolęadministracyjną. Wskazał,że ten
projekt rozwiąże sięw 2012 r.
Podkreślił także,że od 11 grudnia 2003 r. firma Exelon nie posiadażadnych udziałów
Luizjana Energie Services, natomiast projekt ten stanowił także o innego rodzaju działalności
związanej z paliwem (budowa zakładu wzbogacania uranu), a nie był związany wprost z
technologiąreaktora jądrowego.
Co do kwestii podniesionej przez Odwołującego na rozprawie, tj. powiązańz GE
o charakterze faktycznym, tj. dysponowania przez Exelon większościąreaktorów
wyprodukowanych przez GE - Przystępujący wskazał, iżpowyższe związane jest z
utworzeniem w 2000 r. firmy Exelon, która nabyła istniejące jużreaktory, natomiast podobna
sytuacja ma miejsce także aktualnie, co do kolejnej fuzji. Powyższe jednak nie jest związane
z korzystaniem przez Exelon z określonej technologii i preferencji w tym zakresie, tylko z
przekształceniami podmiotowymi firmy.

VI.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Mott MacDonald

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w w zakresie
zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu i dotyczących
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego i Przystępującego
Konsorcjum Mott MacDonald.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo wskazał,że w dokumentach faktycznie nie przetłumaczono klauzuli apostilb, nie jest to jednak
merytoryczne oświadczenie. Podkreślił także,że na str. 40 wniosku zamieszczono podobnej
treści oświadczenie, które ma taki sam sens i zostało przetłumaczone łącznie z klauzuląw
całości. Co do oświadczenia podmiotu trzeciego dodatkowo wskazuje,że dysponuje
upoważnieniem od Iberdrola z dnia 15 marca 2011 r. do potwierdzania za zgodność
z oryginałem kopii dokumentów. Co do oświadczeńzłożonych przed notariuszem przez
telefon wskazuje, iżtreśćtych oświadczeńjest prawidłowa i zostały one złożone przed
notariuszem, zatem wypełniająwymogi przepisów prawa. Dodatkowo jeszcze przedłożył do
akt sprawy oświadczenie wraz z jego tłumaczeniem na język polski adwokata notariusza dr
Michaela W.F z dnia 30 czerwca 2011 r., wskazujące na praktykęfunkcjonującąw Szwajcarii
poświadczenia oświadczeńnotarialnych przez telefon.
Co do zarzutu związanego z tajemnicąprzedsiębiorstwa wskazuje, iżw toku
postępowaniu Zamawiający odtajnił częśćzastrzeżonych przez Konsorcjum Mott MacDonald
dokumentów, pozostałe zaśnadal stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i sąto dokumenty,
które nie były wymagane przez zamawiającego we wniosku o ogłoszeniu o zamówieniu i
jako zawierające wytwór intelektualny.
Co do zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o niekaralności przez osoby
fizyczne wskazuje,że we wniosku konsorcjum na str. 55-60 załączono takie oświadczenia,
złożone przez każdąz osób niezależnie od oświadczeńosób upoważnionych do
reprezentacji spółki złożonych na str. 68-73 wniosku.
Przystępujący wniósł także o pominięcie jako dowodów załączników przedłożonych w
toku rozprawy przez Odwołującego, wskazując,że nie mająone charakteru dowodowego w
sprawie i mogąjedynie stanowićo treści stanowiska Odwołującego w niniejszej sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i Przystępujących, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że czterech z pięciu wykonawców zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dopełniło
wszystkich wymogów formalnych, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
uzyskując status uczestników niniejszego postępowania odwoławczego.

Co do zgłoszenia przystąpienia przez Konsorcjum Worley Izba uznała,że dwa
zgłoszenia dokonane przez tego wykonawcęnie spełniająwymogów formalnoprawnych
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej Izba
stwierdziła,że Konsorcjum Worley w dniu 24 czerwca 2011 r. złożyło do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
dwa
przystąpienia:
pierwsze
złożone
mailem
na
adres:
odwolania@uzp.gov.pl
i drugie złożone bezpośrednio w kancelarii Urzędu Zamówień
Publicznych. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpienie składa siędo Prezesa Izby
w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jednocześnie też–
zgodnie z
§
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wnoszone drogąelektroniczną, opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu przekazuje sięza pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Biorąc pod uwagępowyższe
Izba nie mogła uznaćza skuteczne złożenie korespondencji mailowej, do której załączono
plik zawierający treśćzgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jednak plik
ten nie został podpisany bezpiecznym kwalifikowanym i certyfikowanym podpisem
elektronicznym. Powyższe wynikało także z tej okoliczności,że plik zawierający zgłoszenie
przystąpienia został przesłany zwyczajnąpocztąmailowąna jeden z kilkudziesięciu adresów
mailowych należących do Urzędu ZamówieńPublicznych, zamiast przy użyciu elektronicznej
skrzynki podawczej, która technicznie wymaga opatrzenia korespondencji wskazanym
podopisem, dokonując jednocześnie jego automatycznej weryfikacji.
Izba nie mogła także uznaćza prawidłowe zgłoszenie przystąpienia dokonane w
sposób bezpośredni do kancelarii Urzędu ZamówieńPublicznych, obsługującej także
KrajowąIzbęOdwoławczą. Izba stwierdziła bowiem,że to zgłoszenie przystąpienia nie
wypełniało formy pisemnej, o której mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i która to forma
warunkuje prawidłowośćdokonanego zgłoszenia przystąpienia. Izba stwierdziła bowiem,że
podpis, znajdujący siępod tym przystąpieniem stanowi jedynie faksymile podpisu, zamiast
odręcznego podpisu osoby uprawnionej do działania w imieniu Konsorcjum Worley. Forma
pisemna, o której mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp to nic innego jak dokument zwierający
określonej treści oświadczenie woli i własnoręczny podpis (tak: art. 78 § 1 Kc). Zgodnie z
orzecznictwem Sądu Najwyższego (post. SN z 17 kwietnia 1967 r., II PZ 22/67) faksymile
podpisu nie może byćuznana za podpis, o którym mowa w art. 78 § 1 Kc, faksymile nie
może go zatem zastępować. Tym samym teżużycie przez wykonawcętego sposobu
sygnowania określonego pisma, dla którego ważności wymagana jest ustawowo forma
pisemna dyskwalifikuje określonego rodzaju działania podejmowane przez wykonawcęw
postępowaniu odwoławczym w ten sposób.

Izba ustaliła także,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a także
zaniechania wykluczenia innych wykonawców składających w tym postępowaniu swoje
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Gdyby nie owe czynności
Zamawiającego, zakwestionowane przez Odwołującego, wykonawca ten miałby szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, jako podmiot zaproszony do złożenia oferty
wstępnej w postępowaniu, a w związku z tym w przyszłości składający swojąwłaściwąofertę
w tym postępowaniu. Tym samym przez Odwołującego, zdaniem Izby, został wykazany
uszczerbek w jego interesie, polegający na pozbawieniu go szans na uzyskanie zamówienia
i możliwośćwyrządzenia w tym zakresie Odwołującemu szkody w drodze czynności
Zamawiającego, które stanowiąprzedmiot zaskarżenia.

Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne, uznając, jednocześnie,że tylko
niektóre z zarzutów odwołania znalazły potwierdzenie zgromadzonym materiale
dowodowym.

Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niespełnienia warunku bezstronności oraz podania w tym zakresie
nieprawdziwych informacji oraz nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego
Izba ustaliła,że:
1) Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III pkt 2.3) ppkt C )
dokonał opisu warunku bezstronności w następujący sposób: wykonawca
wykaże,że:
−
„nie prowadzi oraz w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 (trzy) lata, to w tym krótszym
okresie nie prowadził działalności, która uniemożliwiałaby należytą ochronę
interesów Zamawiającego przy realizacji przedmiotu zamówienia, bądź
prowadziłaby do konfliktu interesów z interesami Zamawiającego oraz
−
nie pozostaje oraz w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 (trzy) lata, to w tym krótszym
okresie nie pozostawał z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora
jądrowego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do naszej bezstronności, w szczególności nie
jesteśmy powiązani kapitałowo z żadnym z potencjalnych dostawców
technologii reaktora jądrowego".
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiającyżądał złożenia przez
wykonawców oświadczenia, przygotowując w tym celu także wzór takiego oświadczenia,
który można było pozyskaću Zamawiającego (Wzór nr 6). W treści wskazanego
oświadczenia znalazł sięwymóg, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie oświadczenie takie złożył każdy z wykonawców oddzielnie.

2) Odwołujący na str. 161-163 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu
zamieścił
na
wymaganym
formularzu
(wzorze)
trzy
oświadczenia o bezstronności złożone odrębnie przez każdego z trzech
członków konsorcjum Bechtel. W treści tego oświadczenia złożonego przez
jednego z konsorcjantów - firmęEDF S.A. z siedzibąw Paryżu we Francji -
dodatkowo znalazł sięprzypis o treści: „Egzemplifikacja warunku
postawionego przez Zamawiającego w pkt III.2.3) pkt I C) tiret drugie
ogłoszenia o zamówieniu, nie stanowi warunku samego w sobie. Powiązania
kapitałowe Wykonawcy z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora
jądrowego , badać należy wyłącznie w ramach zakresu i celu postawionego
warunku, tj. neutralności Wykonawcy. Samo wystąpienie powiązań
kapitałowych nie oznacza braku jego bezstronności / neutralności. EDF S.A.
spełnia ten warunek, mimo iż posiada 2,5% akcji spółki Areva. Tenże udział
kapitałowy nie stwarza ani dla EDF S.A., ani dla spółki Areva możliwości
wzajemnego oddziaływania na działalność obu spółek, ani też na ich procesy
decyzyjne. W szczególności, EDF S.A. nie ma wpływu na skald organów
zarządzających Areva i vice-versa. W konsekwencji, bezstronność EDF nie
może być poddawana pod wątpliwość w rezultacie posiadanie przez EDF
nieistotnego udziału kapitałowego w spółce Areva”.
3) W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący
odnosił siętakże do kwestii związanej ze spełnieniem warunku bezstronności
(str. 2 i 3 wniosku).
4) Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, w tym co do kwestii związanej ze spełnieniem wymogu
bezstronności.
5) W piśmie z dnia 21 kwietnia 2011 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień.
6) W pismach z dnia 6 czerwca 2011 r. oraz z dnia 9 czerwca 2011 r.
Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
7) Odwołujący w pismach z dnia 8 i 10 czerwca 2011 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnieńw przedmiocie spełniania warunku bezstronności.
8) Zamawiający w tym zakresie nie występował do pozostałych wykonawców z
wnioskiem o wyjaśnienie.
9) Zamawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2011 r. poinformował wykonawców
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując
m.in. na wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu
podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku
bezstronności oraz z powodu nie wykazania spełniania warunku
bezstronności (art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp).

(1)
Biorąc pod uwagępowyższe Izba w pierwszej kolejności uznała,że Odwołujący nie
udowodnił spełniania określonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu
warunku bezstronności, tym samym zarzut odwołania nieuprawnionego wykluczenia go z
postępowania z tego powodu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził
się.

Izba miała pewnego rodzaju wątpliwości co do zasadności treści samego warunku
opisanego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. warunku
bezstronności. Izba uznała jednak,że na tym etapie postępowania – wobec braku
kwestionowania wymogu wskazanego warunku przez Odwołującego w treści odwołania, ale
równieżna wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kiedy
jeszcze – stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – nie upłynął termin do zaskarżenia
treści samego ogłoszenia o zamówieniu, wobec braku zaskarżenia tego warunku przez
któregokolwiek z wykonawców w trybieśrodków ochrony prawnej – należy dokonać
weryfikacji oceny spełniania tego warunku pod kątem wprowadzonego i przyjętego de facto
przez wykonawców jego brzmienia.
Wskazany warunek pozwalał na przeprowadzenie przez Zamawiającego, w oparciu
treśćzłożonych przez wykonawców oświadczeńo bezstronności i treści samych wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, swego rodzaju oceny, czy dany wykonawca nie
pozostaje w różnego rodzaju związkach – faktycznych czy prawnych, które dająmożliwość
uzasadnionego przypuszczenia,że dany wykonawca pozostaje w takich związkach z
dostawcątechnologii jądrowej, co będzie stanowi przedmiot kolejnego postępowania, w
którego przygotowaniu aktywnie będzie uczestniczył wybrany w aktualnie prowadzonym
postępowaniu wykonawca. Zamawiający – jak wyjaśnił w toku rozprawy – chciał uniknąć
sytuacji, w której w kolejnym postępowaniu, w którym będzie dokonywany wybór konkretnej
technologii jądrowej, po stronie Zamawiającego będzie uczestniczył podmiot i osoby, które –
uwzględniając dyspozycjęart. 17 ust. 2 ustawy Pzp – będąmusiały byćwyłączone od
wykonywania jakichkolwiek czynności po stronie Zamawiającego. Stąd teżprzy ocenie
stopnia określonych powiązańwykonawców z dostawcami technologii jądrowej należało brać
pod uwagęzgodnie z warunkiem możliwośćpowstania w tym zakresie uzasadnionych
wątpliwości. Zamawiający odnosił postawiony przez siebie warunek - pomimo literalnego
zapisu o dostawcy technologii jądrowej - do producenta tejże technologii. Takie też
rozumienie tego warunku przyjęła Izba, uznając,że w przeciwnym razie dostęp do
niniejszego zamówienia byłby nader ograniczony.

Uwzględniając powyższe Izba uznała,że Zamawiający miał prawo i obowiązek
wykluczyćOdwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp z powodu niespełnienia przez niego warunku bezstronności. Stosownie do wskazanej
regulacji Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten nakłada zatem na wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ciężar wykazania
przez nich spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu – tych określonych w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, co do których Zamawiający formułuje ich szczegółowy opis w
trybie negocjacji z ogłoszeniem w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i tych, o których mowa w art.
24 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca czyni to w drodze wszystkich dostępnych mu możliwości
przewidzianych prawem, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
ewentualnie – jako wyjątek od zasady – w trybie uzupełnienia dokumentów na wezwanie
zamawiającego (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie
wykazał w dostateczny sposób, tj. na podstawie dokumentów i oświadczeńskładanych tak
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i w wyniku wyjaśnień
dokumentów i ich uzupełniania.
Zgodnie z przywołanątreściąwskazanego warunku bezstronności, opisanego przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu jako warunek odnoszący siędo zdolności
technicznej wykonawcy - wykonawcy mieli obowiązek przedłożyćwymagane oświadczenia.
Takie oświadczenia zostały złożone przez Odwołującego na specjalnym przygotowanym do
tego celu formularzu. Odwołujący jednak – jako jedyny w postępowaniu wykonawca –
dokonał modyfikacji wskazanego wzoru oświadczenia o bezstronności poprzez
wprowadzony tam dopisek w formie przypisu oznaczonego gwiazdką. Z tego przypisu można
wywodzić,że Odwołujący jest przekonany o spełnieniu warunku bezstronności pomimo
powiązańkapitałowych pomiędzy spółkąEDF S.A. jednym z członków konsorcjum
Odwołującego, a firmąAreva na poziomie 2,5% z uwagi na nieistotny udział kapitałowy w tej
spółce.
Jednocześnie też, składając formalnie wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, Odwołujący złożył oświadczenie odnośnie możliwości realizacji przez
Odwołującego niniejszego zamówienia publicznego (str. 2 i 3 wniosku). W tym oświadczeniu
Odwołujący z jednej strony wskazuje na doświadczenie łącznie obydwu konsorcjantów z
podwykonawcami dla realizacji przedmiotowego zamówienia (Bechtel łącznie z EDF S.A.
oraz konkretnymi podwykonawcami – drugi akapit w piśmie przewodnim na str. 2 wniosku), z
drugiej strony wskazuje odrębnie na doświadczenie Bechtel (trzeci akapit) oraz EDF S.A.
(czwarty akapit). Następnie jednak treśćoświadczenia tego wykonawcy wyraźnie wskazuje
na okoliczności potwierdzające neutralnośćBechtel co do wyboru technologii reaktorów
jądrowych i wątpliwości w tym zakresie zgłoszone przez Odwołującego co do EDF S.A.
(piąty akapit). Na powyższe wskazująnastępujące sformułowania użyte przez samego
Odwołującego: „Bechtel weźmie na siebie pełną odpowiedzialność za wybór technologii
reaktora jądrowego i ustali bariery uniemożliwiające udział EDF w pracach nad wyborem
technologii”. Podobne wątpliwości były w tym zakresie wyrażane przez Odwołującego w
wyjaśnieniach udzielanych Zamawiającemu na jegożądanie. I tak w piśmie z dnia 8 czerwca
2011 r. Odwołujący wskazuje m.in.,że: „Aby uniknąć posądzenia o faworyzowanie jednej
technologii nasze konsorcjum wyłączyło EDF z zaangażowania w czynności związane z
wyborem dostawcy reaktora, jak również ustanowi odpowiednie bariery by wyłączyć
jakikolwiek udział lub zaangażowanie EDF w tego rodzaju czynności”. I dalej w tych samych
wyjaśnieniach Odwołujący pisze: „EDF może postrzegać siebie jako spółkę pozostającą we
współzależności z grupa Areva w odniesieniu do istniejących aktywów we Francji”. Także w
wyjaśnieniach udzielanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 10 czerwca 2011 r.
Odwołujący wskazywał,że: „z uwagi na to, że wiele elektrowni zarządzanych przez EDF
wykorzystuje technologię spółki Areva, jak również z uwagi na relacje dotyczące zarządzania
paliwem i odpadami, co ma miejsce zwłaszcza we Francji zespół Bechtel – EDF
postanowień, że w celu uniknięcia jakiegokolwiek, nawet najmniejszego ryzyka posądzenia o
faworyzowanie konkretnego dostawcy EDF będzie wyłączony z udziału lub zaangażowanie
w jakiekolwiek czynności związane z wyborem technologii, jej oceną, negocjacjami, czy też
administrowaniem”.
Treśćwniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz udzielonych w tym
zakresie przez Odwołującego wyjaśnieńpozwala na wyraźne określenie stanowiska
Odwołującego, który z jednej strony wyraźnie wskazuje na wymaganąw wyżej wskazanym
warunku bezstronności niezależność(neutralność) dwóch podmiotów tworzących
konsorcjum Odwołującego (dwie firmy Bechtel), z drugiej zaśstrony także wyraźnie poddaje
w wątpliwośćbezstronnośćtrzeciego z konsorcjantów, tj. firmy EDF S.A., oświadczając
wręcz,że dla wypełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
gwarancji niezależności odseparuje w przyjęty przez siebie sposób firmęEDF S.A. od
określonych, zasadniczych czynności stanowiących de facto przedmiotświadczenie w
ramach realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia, tj. czynności wyboru technologii
reaktora. Odwołujący zatem na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i przywołanych wyjaśnieńmógł miećwątpliwości co do neutralności firmy EDF
S.A. – członka konsorcjum. Tymczasem – jak wynika z samego wzoru formularza
oświadczenia o bezstronności oraz ogłoszenia o zamówieniu (sekcja II. pkt 2.3) ppkt II.)
oświadczenie takie – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie -
miał złożyćkażdy z tych wykonawców. Istotnym zatem z punktu widzenia Zamawiającego
było, aby wykonawca, w tym - jeśli chodzi o wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie - każdy z tych wspólnie ubiegających sięo zamówienie wykonawców – spełniał
wymóg neutralności. Nie było zatem w tym przypadku możliwe – w ocenie Izby – spełnienie
tego wymogu wyłącznie przez jednego, czy dwóch z konsorcjantów; wymóg powinien
spełniaćkażdy z nich. Odwołujący tymczasem błędnie przyjął,że wypełnienie tego wymogu
przez dwóch wykonawców wchodzących w skład konsorcjum i formalne jedynie złożenie
oświadczenia o bezstronności przez każdego z trzech konsorcjantów spełnia wymogi
ogłoszenia o zamówieniu i pozwoli mu na udział w tym postępowaniu.
Argumentacjęjakąprzyjął Odwołujący w treści odwołania i w toku rozprawy,że
określonego rodzaju powiązania pomiędzy firmąEDF S.A., a firmąAreva nie mająznaczenia
dla spełniania warunku bezstronności, przeczy – zdaniem Izby – stanowisku Odwołującego
wyrażonemu w toku postępowania o zamówienie publiczne Zamawiającemu, poprzez
składanie w tym zakresie wiążących oświadczeńwiedzy i woli. Odwołujący próbował bowiem
wykazywać,że wskazane powiązania nie sąistotne z punktu widzenia spełniania warunku
bezstronności. Tym wywodom Odwołującego Izba nie dała wiary. Pomiędzy francuska firmą
EDF S.A., a firmąAreva istniejąbezpośrednie powiązania kapitałowe. Firmy te mają
wspólnego właściciela, tj. francuski Skarb Państwa, który w jednej i drugiej spółce posiada
ponad 80% akcji. W dostateczny sposób Zamawiający – zdaniem Izby – wskazywał na
nakaz najważniejszego współwłaściciela w obydwu spółkach (francuskiego Skarbu Państwa)
współpracy strategicznej. Skoro natomiast firma Areva jest jednym z kilku producentów
reaktorów generacji III, która to okolicznośćnie była kwestionowana przez Odwołującego, o
bezstronności - na którąwskazywał w warunku udziału Zamawiający w przypadku tego
rodzaju bezpośrednich powiązań- nie możemy mówić. Jedynąmożliwościądla spełniania w
tym przypadku warunku bezstronności przez Odwołującego natomiast byłaby sytuacja, w
której firma EDF S.A. nie byłaby formalnie jednym z wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Włączenie EDF S.A. jako członka Odwołującego sięKonsorcjum Bechtel
uniemożliwiało całemu konsorcjum udział w tym postępowaniu.
Okolicznościąprzemawiającąza istnieniem – jak to w toku rozprawy podkreślał
Zamawiający – strategicznej i wyłącznej współpracy pomiędzy spółkąAreva, a EDF S.A. jest
także przedłożone w toku rozprawy przez Zamawiającego porozumienie z dnia 17 listopada
2009 r., zawarte pomiędzy poprzednikiem Zamawiającego - firmąPGE PolskąGrupą
EnergetycznąS.A. z siedzibąw Warszawie, a EDF S.A. odnośnie współpracy przy budowie
pierwszej w Polsce elektrowni jądrowej. W pkt 3.1 tego porozumienia wskazuje sięna
zobowiązanie stron porozumienia do współpracy w celu sporządzenia analizy wykonalności
rozwoju technologii EPR w Polsce oraz wybudowania pierwszej elektrowni jądrowej w
Polsce, zaśw sprawach technologii EPR strony tego porozumienia będąwspółpracowaćze
spółkąAreva. Wskazane postanowienie porozumienia zgodnie z pkt 2.2 – wbrew
twierdzeniem Odwołującego – miało byćinterpretowane jako podjęcie prawnie wiążących
zobowiązaństron tego porozumienia. Choćprzywołane porozumienie straciło swoją
aktualność(wedle oświadczeńZamawiającego, którym nie zaprzeczył Odwołujący –
porozumienia nie obowiązuje już) wskazuje na pewne prawne zobowiązanie ze strony EDF
S.A. do stosowania technologii Areva i to na rynku polskim w okresie ostatnich 3 lat, do
których warunek udziału w postępowaniu odwoływał się. Powyższe wskazuje zatem na to,że
w ciągu trzech lat od wszczęcia przedmiotowego postępowania jeden z konsorcjantów
Odwołującego (EDF S. A.) mógł pozostawaćz dostawcątechnologii reaktora jądrowego w
określonych związkach faktycznych bądźprawnych, które mogłyby budzićuzasadnione
wątpliwości co do jego bezstronności. Wskazany dowód ma jedynie dodatkowe znaczenie
dla sprawy. Dodatkowo wskazuje on na kolejnąistotnąwątpliwośćOdwołującego co do jego
bezstronności.

Z tych teżwzględów zarzut dotyczący niewykazania przez Odwołującego i tym
samym niespełnienia przez niego warunku bezstronności nie potwierdził się.
Izba w tym zakresie, nakazując Zamawiającemu w sentencji niniejszego orzeczenia
ponowne dokonanie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, uznając,że Zamawiający prawidłowo i skutecznie dokonał w toku
postępowania czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.

(2)
Izba w drugiej kolejności uznała,że nie potwierdził siętakże zarzut nierównego
traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie oceny spełniania warunku bezstronności, tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podstawątego zarzutu odwołania z jednej strony była kwestia skierowania wyłącznie
do Odwołującego wezwania do składania odrębnych, dodatkowych co do złożonego
oświadczenia o bezstronności wyjaśnień, z drugiej zaśstrony zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Scott Wilson z powodu określonych zależności wskazujących na
niezachowanie warunku bezstronności przez tego wykonawcę.
Co do pierwszej kwestii Izba stwierdziła,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, kierując wezwania do złożenia wyjaśnieńw
zakresie spełniania warunku bezstronności wyłącznie do Odwołującego. Podstawątakiego
wezwania do złożenia wyjaśnieństanowiła sama treśćwniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w której Odwołujący samodzielnie wskazał na wątpliwości w tym zakresie
odnoszące siędo spółki EDF S.A. W pozostałych złożonych w postępowaniu wnioskach
takie wątpliwości nie zostały stwierdzone.

Co drugiej kwestii związanej z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum Scott Wilson
Izba także nie stwierdziła w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący wykazywał,że Konsorcjum Scott
Wilson ma istotne związki z firmąAreva, poprzez powiązania personalne pomiędzy tym
podmiotem, a koncernem Areva. Wskazał tutaj na okoliczność, iżprezesem koncernu Areva
jest Pani Anne Lauvergeon, która jednocześnie zasiada w radzie administrującej
francuskiego przedsiębiorstwa energetycznego GDF Suez, które to przedsiębiorstwo jest
100% udziałowcem Tractebel Engineering SA z siedzibąw Belgii, tj. członka Konsorcjum
Scott Wilson. Podobne powiązania – zdaniem Odwołującego – dotyczyły osoby Pierre-
Franck C. – członka zarządu GDF Suez i jednocześnie dyrektora w koncernie Areva i Pana
Jean-Ciril S. – dyrektora GDF Suez i jednocześnie do listopada 2009 r. członka Rady
Nadzorczej Areva. Te wykazywane przez Odwołującego powiązania personalne, jak i innego
rodzaju rzekome powiązania związane z posiadaniem 1,2% udziałów w GDF Suez przez
Areva i współpracy Areva z Tractebel Engineering S.A. w zakresie inwestycji paliowych i
energetycznych Belgii nie stanowią– w ocenie Izby – podstawy do uznania,że Konsorcjum
Scott Wilson nie spełnia warunku bezstronności, jak też,że doszło w postępowaniu do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Wykazywane przez Odwołującego
powiązania Konsorcjum Scott Wilson poprzez jednego z członków tego Konsorcjum
(Tractebel Engineering S.A. ) z koncernem Areva nie sąwżadnym wypadku analogiczne,
czy nawet zbieżne z wykazywanymi powiązaniami konsorcjanta Odwołującego (EDF S.A.) z
koncernem Areva. Najistotniejsza różnica w tym zakresie, na którąnależy zwrócićuwagę, to
okolicznośćbraku bezpośrednich powiązańz koncernem Areva konsorcjanta Konsorcjum
Scott Wilson. Odwołujący powoływał sięna powiązania z Areva Tractebel Engineering S.A.
poprzez firmęGDF SUEZ S.A. Tymczasem pomiędzy Tractebel Engineering S.A., a GDF
SUEZ S.A. nie wykazano bezpośredniego powiązania – powiązanie to dotyczy innego
podmiotu GDF SUEZ E.S. S.A. (spółka francuska), znajdującego sięw tej samej grupie
kapitałowej. Natomiast o bezpośrednim powiązaniu Tractebel Engineering S.A. można
mówićjedynie w odniesieniu do GDF SUEZ E.S.I. S.A. (spółka belgijska). Niezależnie od
powyższego Odwołujący nie wykazał powiązania Tractebel Engineering S.A. bezpośrednio z
Areva – jak to ma miejsce w przypadku EDF S.A. Izba zwraca uwagę,że także kwestie
dotyczące powiązańpersonalnych nie majążadnego znaczenia z punktu widzenia warunku
bezstronności z dostawcątechnologii jądrowej. Także w tym wypadku nie wykazano takich
bezpośrednich powiązańzaśPani Anne Lauvergeon, będąc jednocześnie Prezesem
koncernu Areva zasiada jedynie w radzie administrującej dyrektorów spółki GDF Suez SA, a
nie w Tractebel Engineering S.A. i dodatkowo jest ona niezależnym członkiem tego organu w
spółce GDF Suez SA, który nie ma charakteru organu zarządzającego w spółce. Poza tym,
jak słusznie wykazywał Przystępujący Konsorcjom Scott Wilson, w takiej sytuacji gwarancje
niezależności takiej osoby zapewnia procedura weryfikacyjna przewidziana w tym zakresie
na podstawie wytycznych zawartych w Zaleceniach Komisji z dnia 15 lutego 2005 r.,
dotyczące roli dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej spółek
giełdowych i komisji rady (nadzorczej) (L. 52/51), w szczególności pkt 13.1 tych zaleceń. Co
do pozostałych wykazywanych przez Odwołującego osób mamy do czynienia z jeszcze
bardziej wątpliwymi argumentami co do ich związków z Areva i wpływu na decyzje
podejmowane przez odrębny podmiot Tractebel Engineering S.A. Takich wpływów –
zdaniem Izby – Odwołujący nie wykazał.
Co do kwestii innego rodzaju powiązańzwiązanych z posiadaniem udziałów przez
Areva na poziomie 1,2% w GDF Suez S.A., czy teżwspółpracy Tractebel Engineering S.A. i
Areva w zakresie inwestycji paliwowych i energetycznych w Belgii Izba także nie stwierdziła,
aby powyższe skutkowało uznaniem,że Konsorcjum Scott Wilson nie spełnia warunku
bezstronności. Wskazywane udziały nie dotycząbezpośredniego powiązania Tractebel
Engineering S.A. z Areva, zaśwspółpraca w zakresie inwestycji paliwowych i
energetycznych wżadnej mierze nie została przez Odwołującego wykazana, a nawet
przyjmując,że jest ona prowadzona, taki charakter działalności nie dotyczy szczególnej
wyłącznej i strategicznej współpracy w zakresie technologii jądrowej, a tylko tego rodzaju
współpraca mogła być– w ocenie Izby – uwzględniania przy ocenie spełniania warunku
bezstronności. Tego rodzaju współpraca w odniesieniu do Odwołującego także nie mogła
stanowićpodstawy do uznania,że Odwołujący nie spełnia warunku bezstronności.
Dowody przedstawione przez Odwołującego na potwierdzenie zarzutu zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum Scott Wilson nie były dla Izby
wystarczające do uwzględnienia zasadności podnoszonego zarzutu. Odwołujący przedłożył
sporządzone przez siebie zestawienie tabelaryczne co do wskazanych powiązańTractebel
Engineering S.A., co może byćtraktowane jedynie jako twierdzenia strony w tym
przedmiocie. Oprócz tego Odwołujący przedłożył także:
1) na okolicznośćzwiązków między Tractebel Engineering S.A. i Areva w zakresie
dostaw paliwa - wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2),
gdzie wskazuje sięfaktycznie na dostawcępaliwa Areva NP, ale wydruki te nie
wskazująnigdzie firmy Tractebel Engineering S.A.;
2) na okolicznośćzwiązków osobowych pomiędzy Tractebel Engineering S.A. i Areva -
wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem co do osoby Gerard Arbola
(załącznik nr 3), który faktycznie wskazuje na to,że wskazana osoba jest członkiem
zarządu Areva, osoba ta jednak, jeśli chodzi o wykazywane powiązania z Tractebel
Engineering S.A., jest dyrektorem GDF Suez E S.A., która mieści sięw grupie
kapitałowej GDF Suez, co nie wskazuje wprost na bezpośrednie powiązania z
Tractebel Engineering S.A.;
3) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel Engineering S.A. -
wydruk ze strony internetowej co do struktury organizacyjnej wraz z tłumaczeniem
(załącznik nr 4);
4) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel Engineering S.A. -
wydruk ze strony internetowej spółki GDF Suez Environment i Areva (załącznik nr 5),
który przedstawia strukturęorganizacyjnąAreva; przedstawiony schemat wżadnym
punkcie nie odnosi sięjednak wprost do firmy Tractebel Engineering S.A.
5) na okolicznośćwspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva - artykuł
z Le Monde z 24 lutego 2010 r. (załącznik nr 8),
6) na okolicznośćwspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva - artykuł
z Lusine Nouvelle z 27 stycznia 2010 r. wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 9)
- wydruki artykułów z prasy wraz z tłumaczeniem nie mogądowodzićwskazanych
okoliczności, potwierdzaćmogąco najwyżej,że autorzy przygotowanych materiałów
prasowych określone okoliczności wywodzą; jednocześnie przedstawione materiały –
według Odwołującego pochodzące z prasy – budziły uzasadnione wątpliwości składu
orzekającego Izby, co do ich wiarygodności, a tym samym mocy dowodowej, skoro
nie wskazano nawetźródła pochodzenia tych materiałów; przedłożone materiały
także tegoźródła nie wskazują(czy jest to np. wydruk ze strony internetowej, jeśli tak,
to z jakiej).

Uwzględniając powyższe, przedstawione przez Odwołującego dowody – zdaniem
Izby – zarzuty w tym zakresie także nie zasługująna uwzględnienie.

Izba odniosła siętakże do argumentacji Odwołującego dotyczącej podobnych – w
ocenie Odwołującego – powiązańpomiędzy dostawcami technologii jądrowej, a innymi
wykonawcami, gdzie wskazano przede wszystkim Exelon i Konsorcjum Worley, co nie
stanowiło odrębnych zarzutów – jak potwierdził w toku rozprawy Odwołujący, a jedynie
argumentacjęOdwołującego na potwierdzenie zarzutu nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu i bezpodstawności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Co do powiązańExelon Izba stwierdziła,że Odwołujący w tej mierze nie przedstawiłżadnych wiarygodnych dowodów w sprawie, które wskazywałyby na analogiczne powiązania
wskazanego wykonawcy z określonym dostawcątechnologii jądrowej (General Electric, czy
teżWestinghouse AP 1000), jak powiązania EDF S.A. z Areva. Przedłożone dowody w
sprawie stanowiąjedynie sporządzone przez Odwołującego zestawienie tabelaryczne co do
wskazanych powiązańExelon, co może byćtraktowane jedynie jako oświadczenie strony w
tym przedmiocie oraz wydruki z artykułów prasowych, które mogąjedynie wskazywaćna
opinie autorów tych artykułów co do wskazywanych tam treści. Odwołujący w tym zakresie
przedstawił:
1) na potwierdzenie związków pomiędzy Exelon i Westinghouse oraz Exelon i GE
przedłożył wydruki ze stron internetowych wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 1) -
przedstawione przez Odwołującego materiały nie wskazująnaźródło ich
pochodzenia, stanowiąwydruki komputerowe tekstu, bez podpisów, bez
wskazania np. strony internetowej, z której rzekomo pochodzą, stąd teżjako
niewiarygodne nie mogły stanowićistotnego dla Izby materiału dowodowego;
2) na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach Exelon i GE wydruk ze strony
internetowej wraz z tłumaczeniem załącznik (załącznik nr 6) - w tym materiale,
który pochodzi z publikacji Global Markets Direct z grudnia 2008 r. wskazuje się
firmęExelon Capital Partners, a nie wykonawcęExelon (Exelon Generation
Company LLC) i to w kontekście udziału w finansowaniu inwestycji na
niepublicznym rynku kapitałowym i to co do transakcji z 2002 r. powyższe wżadnym razie nie wskazuje na bezpośrednie powiązania co do udziałów w
General Electric, w tym zakresie także istotne było wyjaśnienie udzielone przez
Przystępującego Exelon o tym,że w roku 2004 Exelon sprzedał wszystkie udziały
Exelon Capital Partners;
3) na okolicznośćwspólnych projektów Exelon i GE - pismo do Komisji Energetyki
Jądrowej z 29 września 2006 r. w raz z tłumaczeniem (załącznik nr 10) –
dokument wskazuje na przedstawienie zamiaru po stronie Exelon przygotowania i
złożenia wniosku o łączone pozwolenie na budowęi eksploatacjędo Nuclear
Regulatory Commission (Amerykańska Komisja ds. Regulacji Energetyki
Jądrowej) i stanowi – jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący Exelon –
realizacjęprojektu, który miał przetestowaćnowąprocedurękoncesyjną
stosowanąprzez wskazanąKomisję. Dokument ten nie wskazuje na wiążące
działania ze strony Exelon co do wyboru i promocji jednej konkretnej technologii,
nie wskazuje na to, by jakieśw tym zakresie wiążące porozumienia w dostawcą,
czy dostawcami technologii jądrowych, były przez Exelon zawierane. Wskazuje
siętam jedynie na rozważania Exelon co do zastosowania reaktora technologii
General Electric, jak i reaktora Wetinghouse, ale do celów przygotowania i
złożenia wniosku o uzyskania pozwolenia na budowęi eksploatacjęod wskazanej
Komisji (przywoływana procedura weryfikacyjna). Powyższe wskazuje jedynie na
rozważanie stosowania jednego, czy drugiego reaktora do wskazanych celów, ale
nie wskazuje na jakiegośrodzaju oficjalne zobowiązania prawne, a w
konsekwencji powiązania z którymkolwiek z dostawców technologii jądrowej.

Co do wykazywanych przez Odwołującego powiązańKonsorcjum Worley,
Odwołujący wskazał jedynie na istotne związki z potencjalnym dostawcątechnologii
jądrowej, tj. firmąRosatom. Wskazał,że firma Worley Parsons Ltd of Australia utworzyła z
firmąOJSC Inter Rao UES (której 12% udziałowcem jest Rosatom) joint venture LLC
InterRAO Worley Parsons, której celem jest promocja rosyjskiej technologii. Jako dowód w
sprawie na okolicznośćwspólnych udziałów w spółkach WorleyParsons i Rosaton
Odwołujący przedłożył wydruk ze strony internetowej (załącznik nr 7), któregoźródło
pochodzenia – jak w przypadku wskazanych powyżej dowodów przedłożonych przez
Odwołującego – nie jest znane. Z tych teżwzględów Izba nie mogła uznaćprzedłożonego
materiału za istotny w sprawie. Niezależnie jednak od powyższego powiązania na jakie
wskazuje Odwołujący mającharakter powiązańniebezpośrednich, które de facto nie dotyczążadnego z członków Konsorcjum Worley, tylko firmy Woley Parsons Ltd of Australia.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby istniały podstawy do uznania,że także
Konsorcjum Worley nie spełnia warunku bezstronności. Wykazywane zaśprzez
Odwołującego powiązania majązupełnie innych charakter niżwskazane powiązania
występujące pomiędzy dostawcątechnologii jądrowej – Areva, a EDF S.A. konsorcjantem
Odwołującego.

(3)
Izba w trzeciej kolejności uznała,że zarzut odwołania podania nieprawdziwych
informacji we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
zakresie spełniania warunku bezstronności zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,że Zamawiający nie miał podstaw do uznania,że co do złożonego
przez Odwołujący oświadczenia o bezstronności podał on nieprawdziwe informacje
skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W tym zakresie Izba uznała,że nie mamy do czynienia z podaniem
nieprawdziwych informacji i wskazanie przez Zamawiającego podstawy prawnej do
wykluczenia Odwołującego z postępowania – tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - było
działaniem nadmiernym. Wystarczającym w tej mierze jest uznanie,że Odwołujący podlega
wykluczeniu z powodu niewykazania Zamawiającemu spełniania warunku bezstronności, zaś
o podaniu nieprawdziwych informacji nie możemy mówić.
Odwołujący bowiem interpretował spełnianie opisanego przez Zamawiającego
warunku bezstronności w określony sposób. W treści samego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zresztąwskazywał na pewnego rodzaju zależnośćEDF S.A. z
dostawcątechnologii, co stało siępodstawądożądania od tego wykonawcy wyjaśnieńprzez
Zamawiającego. Tak więc Odwołujący w odmienny sposób podchodził do oceny spełniania
warunku opisanego przez Zamawiającego, uznając,że wystarczającym w tym zakresie są
gwarancje niezależności, które posiada Bechtel, zaśco do EDF wskazał, iżpodjął działania
zmierzające do odseparowania tego podmiotu od wyboru dostawcy technologii jądrowej.
Tak więc – w ocenie Izby – niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcęnie powinno być– jak w niniejszej sprawie – traktowane jako równoznaczne z
podaniem nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. W tym zakresie, jak wskazano,
wchodziła w gręinna ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu (warunku
bezstronności) dokonana przez Odwołującego, który uznał,że wystarczającym w tym
zakresie będzie spełnianie wymogu niezależności przez dwóch z trzech konsorcjantów
wspólnie ubiegających sięo zamówienie oraz ocena dokonana przez Zamawiającego, którą
to ocenęw efekcie – jak wskazano powyżej – Izba oceniła jako prawidłową.

Stwierdzone w tym zakresie przez Izbęnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
ma jednak wpływu na wynik postępowania bowiem – jak stwierdzono – Odwołujący został
prawidłowo wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunku
bezstronności, a także – o czym mowa poniżej – warunku niekaralności, o którym mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Tym samym stwierdzenie powyższego naruszenia przez
Zamawiającego nie stanowiło podstawy uwzględniania odwołania – stosownie do dyspozycji
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

(4)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykluczeniem Odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącym siędo
niekaralności osób, który został uregulowany w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, Izba
ustaliła,że:
1) Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III pkt 2.1) podpunkt II.
zamieścił wymogi dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu
polegającego na braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W
tej samej sekcji ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zamieścił informacje o
dokumentach, które majązostaćzłożone na potwierdzenie spełniania warunków
w zakresie niekaralności osób (wymogi szczegółowe określił w ppkt III.5, co do
wykonawców zagranicznych w ppkt IV). Wskazane w ogłoszeniu wymogi
odpowiadają
regulacjom
ustawowym
oraz
rozporządzenia
w
sprawie
dokumentów.
2) Odwołujący na str. 167 – 168 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
załączył oświadczenie z dnia 15 marca 2011 r. złożone przed notariuszem w
Paryżu przez Pana Henri P. – członka Rady Administracyjnej EDF S.A. odnośnie
jego niekaralności w angielskojęzycznej wersji językowej wraz z tłumaczeniem na
język polski.
3) Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r. wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w postaci aktualnych zaświadczeńwłaściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty
dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.. Zamawiający
wskazał,że zgodnie z jego wiedząw kraju członka konsorcjum Odwołującego tj.
EDF S.A. wydaje siędokumenty, o których mowa powyżej.
4) W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Odwołujący przy piśmie z dnia 24
kwietnia 2011 dokonał uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym na str. 94 załączono tłumaczenie oświadczenia złożonego
przed notariuszem w dniu 15 marca 2011 r. Jednocześnie Odwołujący na str. 95-
103 uzupełniania wniosku załączył wyciągi z następujących orzeczeń
dotyczących kwestii dokumentów o niekaralności wydawanych we Francji:
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 28 lipca 2005 r. w sprawie o sygn. akt:
UZP/ZO/0-1918/05 i orzeczenie KIO z dnia 29 marca 2010 r. KIO/UZP 303/10. Na
str. 104-113 uzupełniania wniosku przedłożono teżopinięfrancuskiej kancelarii
prawniczej LmtAvocats z dnia 22 kwietnia 2011 r. w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem na język polski. Z opinii tej wynika m.in.,że Francuski
Rejestr Karny składa sięz trzech zaświadczeń(biuletyn nr 1, 2 i 3), z czego tylko
zaświadczenie nr 3 udostępniane jest osobom fizycznym, których dotyczy.
Wskazano tam także,że owo zaświadczenie nie zawiera wszystkich informacji o
niekaralności danej osoby, w związku z czym takie zaświadczenie nie jest
wystarczające do potwierdzenia niekaralności osób w kontekście przedłożenia
tego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
5) Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu
nieprzedłożenia przez wskazanąosobęobowiązkowego oficjalnego dokumentu
wystawionego we Francji potwierdzającego niekaralnośćwskazanej osoby.

Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba uznała,że przywołany przez
Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia go z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania oficjalnym dokumentem, wystawianym we Francji odnośnie niekaralności Pana
Henri P. – członka Rady Administracyjnej oraz dyrektora zarządzającego EDF S.A. nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba, wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie, oparła sięna ustaleniach i
rozstrzygnięciach podejmowanych w tym właśnie zakresie przez organy orzekające w
sprawie zamówieńpublicznych (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy w Katowicach).
Adekwatnym w tej mierze jest wyrok KIO z dnia 29 marca 2010 r., wydany w sprawie
KIO/UZP 303/10, na który zresztąpowoływał sięsam Odwołujący, wywodząc jednak z jego
treści odmienne ustalenia niżdokonała tego Izba. W ocenie Izby w przywołanym orzeczeniu
tamtejszy skład orzekający Izby jednoznacznie potwierdził,że w przypadku wykonawców
francuskich w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania we Francji składa się
zaświadczenie z tamtejszego rejestru karnego z Biuletynu nr 3, który jest dostępny dla tych
osób. Powyższe jest uzasadnione pomimo różnic pomiędzy porządkami prawnymi różnych
państw - tak jak we Francji w stosunku do polskiego karnego ustawodawstwa - w
szczególności co do wysokości wymiaru kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia
wykonania kary, czy teżróżnic wynikających z kształtu jurydycznego (opisu) poszczególnych
przestępstw. Sformułowanie, którym posługuje sięustawodawca: „zaświadczenie (…) w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp”, a o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt
rozporządzenia
w
sprawie
dokumentów
(według
aktualnie
obowiązującego
rozporządzenia) należy rozumiećjedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano
zaświadczenie, katalogu wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, bez względu na powyżej przykładowo wskazane różnice. Jak słusznie wskazała Izba w
przywołanym wyroku konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu”, o którym
mowa we wskazanych przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów, prowadziłyby w
istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o
których mowa w § 4 ust. 3 wskazanego rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby
rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych
krajach jest dopuszczalny. Izba dodatkowo rozważała w tym orzeczeniu zasadność
składania jednocześnie dwóch dokumentów: zaświadczenia z Francuskiego Rejestru
Karnego i oświadczenia złożonego przed notariuszem, uznając takie działanie jako
nieprawidłowe i potwierdzając tym samym koniecznośćprzedkładania przez osoby
zamieszkujące we Francji w zakresie dokumentu potwierdzającego niekaralnośćw zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, zaświadczenia z tamtejszego rejestru, tj. zaświadczenia
(Biuletynu) nr 3. Warto podkreślić,że wskazane orzeczenie zostało zaskarżone w trybie
skargi wniesionej do Sądu Okręgowego w Katowicach, który to Sąd wyrokiem z dnia 7
czerwca 2010 r. (sygn. akt: XIX Ga 225/10) oddalił skargęna wyrok KIO i tym samym
podtrzymał rozstrzygnięcie Izby w przedmiotowej sprawie.
Izba, rozpoznając wskazany zarzut, dodatkowo dokonała także weryfikacji danych
zawartych na oficjalnej stronie Komisji Europejskiej co do dokumentów wystawianych we
Francji co do niekaralności osób fizycznych na potrzeby zamówieńpublicznych. Ustalenia te
wskazujątakże na wystawianie oficjalnego urzędowego zaświadczenia na potwierdzenie
wskazanych okoliczności (
www.ec.europa.eu/markt/searchDocument
.).
Przywoływane przez Odwołującego orzeczenie Zespołu Arbitrów odnosi siędo
okoliczności związanej z tym,że we Francji jedynym organem zarządzającym jest dyrektor
generalny, zaśosoba sprawująca funkcjęw radzie administracyjnej nie stanowi organu
zarządzającego spółki. Jednocześnie w tym orzeczeniu wskazuje sięna pewne uprawnienia
o charakterze nadzorująco – kontrolującym dane właśnie tejże radzie administracyjnej.
Odwołujący jednak ani na etapie postępowania przed Zamawiającym, ani teżw odwołaniu,
czy w toku rozprawy nie podnosiłżadnej argumentacji jakoby wskazana osoba nie pełniła
funkcji w organie zarządzającym spółki. Powyższe zresztą(okolicznośćpełnienia przez Pana
Henri P. funkcji w organie zarządzającym spółki) w sposób wyraźny wynika także z opinii
prawnej francuskiej kancelarii, która to opinia została załączona do uzupełniania wniosku
Odwołującego. Wskazuje siętam,że Pan Henri P. pełni jednocześnie funkcjęprezesa rady
administrującej i funkcjędyrektora wykonawczego, który także uprawiony jest do zaciągania
zobowiązańw imieniu spółki i zgodnie z art. L. 225-56 francuskiego kodeksu handlowego
jest organem zarządzającym spółki upoważnionym do jej reprezentacji (str. 111 uzupełniania
wniosku). Tym samym zatem Izba uznała,że dołączone przez Odwołującego orzeczenie
Zespołu Arbitrów nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie wobec przywołanych regulacji
prawnych francuskiego kodeksu handlowego przez samego Odwołującego i brak w tym
zakresie po stronie Odwołującego stanowiska, które byłoby zbieżne ze stanowiskiem
prezentowanym w przedłożonym wyroku Zespołu Arbitrów.

Co do dowodów przedłożonych przez Odwołującego w tym zakresie to sąto:
1) Przywołana opinia prawna z dnia 22 kwietnia 2011 r. sporządzona przez
kancelarięLmAvocats, załączona do odwołania i do uzupełniania wniosku
Odwołującego;
2) Zaświadczenie francuskiego adwokata – Pana Baudouin de M. z dnia 20 czerwca
2011 r. załączone do odwołania, w którym wskazując na określone elementy
zaświadczenia wystawianego dla osób fizycznych we Francji (biuletyn nr 3),
oświadcza on,że jedynąmożliwościąspełnienia warunku wskazanego w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp jest złożenie oświadczenia przed notariuszem;
3) Opinia prawna sporządzona przez francuskiego adwokata Thibault de M. z dnia
29 czerwca 2011 r., przedłożona w toku rozprawy, która w szczegółowy sposób
opisuje zakres informacji zawartych we Francuskim Rejestrze Karnym, w tym w
szczególności w zaświadczeniu z Biuletynu nr 3, konkludując jednocześnie - jak
wyżej - o tym,że dokument ten nie potwierdza,że jego posiadacz nie został
skazany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Odnosząc siędo tych dowodów Izba uznała,że mająone charakter opinii prawnych
sporządzonych przez francuskich prawników, które z jednej strony prezentująokreślone
informacje co do obowiązujących regulacji prawnych we Francji, z drugiej zaśstrony
zawierająkategoryczne stwierdzenie i ocenęfrancuskich dokumentów o niekaralności w
oparciu o regulacje prawne obowiązujące w Polsce. Opinie te nie mającharakteru
wiążącego Izbę. Izba, dokonując ich analizy, dokonała odmiennej oceny polskich przepisów
ustawy Pzp niżuczyniły to wskazane osoby (francuscy prawnicy).

Z tych teżwzględów Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba, podobnie jak w
przypadku zarzutu dotyczącego spełniania warunku bezstronności przez Odwołującego, nie
nakazywała Zamawiającemu unieważniania czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, uznając tęczynnośćZamawiającego za prawidłową.

(5)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy
Amec Izba uznała,że jeden z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zasługuje na
uwzględnienie, tj. zarzut dotyczący oświadczenia o niekaralności członków organu
zarządzającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a mianowicie, iż
oświadczenia takie powinny złożyćosoby fizyczne będące członkami zarządu, a nie sama
spółka.

Izba ustaliła w tym zakresie,że na str. 24-25 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawcy Amec zostało załączone oświadczenie z dnia 10 marca 2011 r.
złożone przed notariuszem przez pana Kevina S. – Dyrektora Generalnego Amec,
działającego na postawie upoważnienia udzielonego mu przez członków zarządu.
Oświadczenie to w pkt 9 zawiera następujące brzmienie:
„Potwierdzam, że według mojej najlepszej wiedzy i wiary, że Spółka i Członkowie
Zarządu Ją reprezentujący (Zarząd w osobach: Kevin S., Clive W. i Iain C.) nie zostali
skazani prawomocnym wyrokiem w rozumieniu Artykułu 24, ustęp 1, punkt 4-8 Ustawy
prawo zamówień Publicznych z 29 stycznia 2004 roku”.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że oświadczenie składane przed
notariuszem o niekarności członków zarządu powinno zostaćzłożone osobiście przez
każdego z tych członków zarządu. W ocenie Izby brak jest podstaw - w oparciu o
obowiązujące przepisy - do składania takiego oświadczenia przed notariuszem w czyimś
imieniu. Stosownie do § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeśli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których owa w ust. 1 (w tym zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp), zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W przedmiotowej sprawie bezsporne pomiędzy stronami postępowania oraz jego
uczestnikami jest,że w Anglii takich dokumentów dotyczących niekaralności nie wystawia się
w związku z czym w takim przypadku oficjalny urzędowy dokument zastępuje się
oświadczeniem złożonym m.in. przed notariuszem. Przywołany przepis rozporządzenia w
sprawie dokumentów co prawda wprost nie stanowi,że oświadczenie takie powinno być
złożone przez konkretne osoby, których niekaralnośćw ten sposób ma byćpotwierdzona. Z
dyspozycji tego przepisu jednak nie sposób wywieźćinnego rozumienia tej instytucji. Skoro
treśćskładanego oświadczenia przed notariuszem ma dotyczyćsytuacji konkretnej osoby to
właśnie ta osoba winna sięstawićprzed notariuszem i takiego rodzaju oświadczenie złożyć.
Tylko i wyłącznie oświadczenie o niekaralności złożone przez samąosobę, której ono
dotyczy, będzie wiarygodnym dokumentem potwierdzającym niekaralnośćtej osoby, zgodnie
z wymogami wskazanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Gdyby ustawodawca
zakładał możliwośćskładania takich oświadczeńtakże przez inne osoby, czy podmioty,
powyższe, jako wyjątkowąsytuację, odpowiednio odzwierciedliłby we wskazanym przepisie
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przywołany przepis odnosi siędo oświadczeń
składanych także na potwierdzenie innych okoliczności, które mogąodnosićsiędo samego
podmiotu, np. brak likwidacji czy upadłości spółki, czy teżniezaleganie z publicznoprawnymi
opłatami. W takiej sytuacji – w przypadku braku w danym kraju wydawania takich
urzędowych dokumentów – na potwierdzenie wskazanych okoliczności może byćzłożone
także takie oświadczenie przed notariuszem. W takiej sytuacji oczywiście oświadczenie
powinny złożyćosoby upoważnione do reprezentacji spółki, działając w imieniu podmiotu.
Jeśli jednak okoliczności stanowiące zakres (treść) tego oświadczenia odnosząsiędo osoby
fizycznej ta konkretnie osoba powinna złożyćoświadczenie przed notariuszem, biorąc pod
uwagęwiarygodnośćtakiego oświadczenia dla celów złożenia go w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie zatem istotne znacznie ma treśćtego
oświadczenia – a mianowicie jakich okoliczności w odniesieniu do jakiego podmiotu, czy też
osoby, ma dotyczyć.
Z tych teżwzględów Izba uznała,że złożone przez osobęupoważnionądo
reprezentacji spółki Amec oświadczenie odnośnie niekaralności w imieniu i na rzecz
pozostałych członków zarządu nie jest wystarczające, gdyżnie potwierdza okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Za wiarygodne w tym zakresie można
jedynie uznaćwskazane oświadczenie wyłącznie w odniesieniu do osoby Pana Kevina S.,
który to oświadczenie składał. Co do pozostałych osób: Clive W. i Iain C., wskazane
oświadczenie z dnia 10 marca 2011 r. nie jest wystarczające.

Izba jednocześnie nie stwierdziła, aby Zamawiający w tym zakresie wzywał Amec do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stąd teżIzba nakazała
Zamawiającemu w ramach ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu skierowanie do Amec wezwania do uzupełnienia tych dokumentów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołującego dotyczących Amec Izba
uznała ich niezasadność.

Co do zarzutu braku dokumentu ubezpieczenia, który potwierdzałby ubezpieczenie
Amec, a nie spółki Amec plc oraz / lub dodatkowe spółki, Izba ustaliła,że do wniosku Amec
na str. 65 – 66 załączono w oryginalnej wersji językowej wraz z tłumaczeniem dokument
zatytułowany: „Zaświadczenie o Ubezpieczeniu”, które jako podmioty ubezpieczone
wskazuje Amec plc oraz / lub dodatkowe spółki.
Izba uznała,że wskazany dokument jest wystarczający dla potwierdzenia posiadania
wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia. Brak jest podstaw do twierdzenia,że
wskazany dokument potwierdzający ubezpieczenie spółek w ramach grupy Amec nie
obejmuje Przystępującego Amec (Amec Nuclear UK Limited). Powyższe potwierdził także
dodatkowo w toku rozprawy Przystępujący. Jednak Odwołujący w treści odwołania ani na
rozprawie wżaden sposób nie uprawdopodobnił nawet,że wskazane ubezpieczenie nie
obejmuje równieżPrzystępującego Amec.
Dodatkowo na rozprawie dopiero Odwołujący podnosił także, nie formułując tego
zarzutu w odwołaniu,że przedłożony w tym zakresie dokument, który nie jest polisą, nie
spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba odnosząc siędo tego
zarzutu zwraca uwagę,że nie powinna sięnim zajmowaćz uwagi na nie ujęcie go w treści
odwołania. Mimo to jednak Izba zwraca uwagęna treść§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie dokumentów, który wymaga od wykonawców przedłożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Przedłożony dokument
– zaświadczenie o ubezpieczeniu potwierdza określone wymagane ubezpieczenie, a to,że
nie jest to wprost z nazwy polisa, nie może tego dokumentu dyskwalifikowaćw
szczególności,że mamy do czynienia z dokumentem zagranicznym (wystawiony w Anglii)
oraz z uwagi na to,że przywołany przepis rozporządzenia, także wskazuje na możliwość
przedłożenia innego dokumentu poza polisą, a wystarczającym w tym względzie jest to,że
dokument ów będzie potwierdzał ubezpieczenie, co w niniejszym przypadku ma miejsce.

Izba oddaliła także zarzut dotyczący braku dokumentu potwierdzającego brak
zaległości w płaceniu podatków, uiszczaniu opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne. Odwołujący podniósł,że oświadczenie złożone w tym przedmiocie przez Amec
jest niewystarczające.

Izba ustaliła,że w tym zakresie na str. 21-22 wniosku Amec znajduje się
zaświadczenie w oryginalnej wersji językowej wraz z tłumaczeniem na język polski z dnia 8
marca 2011 r., wystawione przez HM Revenue & Customs. W dokumencie tym stwierdza sięże: „Amec jest podmiotem podatku korporacyjnego w Wielkiej Brytanii i w odniesieniu do
swoich dochodów o zasięgi ogólnoświatowym, a także, że wszystkie jej należności
podatkowe są uregulowane”. Jednocześnie teżna str. 24 i 25 wniosku zamieszczone jest
oświadczenie osoby uprawnionej do reprezentacji Amec złożone przed notariuszem, gdzie w
pkt 8 zawarte jest oświadczenie odnośnie braku zaległości w publicznoprawnych opłatach.
Izba uznała,że zaświadczenie brytyjskiego urzędu HM Revenue & Customs jest
wiarygodnym dokumentem potwierdzającym brak zaległości publicznoprawnych spółki w tym
także co do składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Na taki dokument wskazuje
sięna - przywoływanej jużwcześniej przez Izbę(przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego
dokumentu w zakresie niekaralności obywateli Francji) - oficjalnej stronie internetowej
Komisji Europejskiej. Zwrócićnależy uwagę,że brak jest w tym zakresie urzędowo
określonego wzoru takiego zaświadczenia, stąd teżtreśćtych zaświadczeńmoże byćróżna
w zależności od tego, gdzie i jaka osoba i w jakim czasie wystawia ten dokument. Istotne w
tym zakresie może byćteżzakres rozumienia użytych w zaświadczeniu sformułowań
angielskojęzycznych, na co wskazywał w toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący.
Przedłożony w postępowaniu przez Amec dokument nie zawiera jednak wskazania o
jakichkolwiek zaległościach w płatnościach publicznoprawnych, stąd teżbrak jest podstaw
do jego kwestionowania. Izba zauważa,że oświadczenie złożone w tym przedmiocie przed
notariuszem ma jedynie charakter dodatkowy, nie mający znaczenia dla oceny spełniania
tego warunku podmiotowego wobec przedłożenia w tym zakresie wymaganego
zaświadczenia z właściwego urzędu.
Z tych teżwzględów zarzut należało oddalić.

Izba oddaliła także zarzut dotyczący braku tłumaczenia oświadczenia złożonego
przez Amec przed notariuszem.

Izba ustaliła,że na str. 24-25 wniosku Amec znajduje siękwestionowane
oświadczenie złożone przed notariuszem – w języku angielskim i jego tłumaczenie na język
polski. W przedłożonym tłumaczeniu brak jest tłumaczenia pieczęci notariusza o treści w
wersji anglojęzycznej: „Justin S. Kelly, Solictor & Notary Public, Butcher & Barlow, Solictors,
205 Moss Lane, Bramhall SK7 1BA, DX 25102 Bramhall”. Izba uznała,że brak tłumaczenia
pieczęci z danymi adresowymi notariusza, znajdującej sięna dokumencie nie może
dyskwalifikowaćprawidłowości tego dokumentu. Stwierdzićbowiem należało,że nawet
gdyby owo tłumaczenie znalazło sięformalnie we wniosku Amec nie wyglądałoby literalnie
odmiennie niżoryginalne zapisy na oryginalnym dokumencie załączonym do wniosku. Brak
tłumaczenie nie dotyczy takiego istotnego elementu oświadczenia składanego przed
notariuszem jak klauzula „apostille”.
Z tych teżwzględów zarzut należało oddalić.

Izba oddaliła także zarzut odwołania dotyczące braku pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego złożonego we wniosku Amec.

Izba ustaliła w tym przedmiocie,że we wniosku Amec na str. 7 znajduje się
oświadczenie firmy TUv Rheinland Industrie Servive GmbH z dnia 18 marca 2011 r.
dotyczące udostępniania Amec niezbędnych zasobów. W toku rozprawy na podstawie
okazanego Izbie oryginalnego wniosku Amec ustalono,że owo oświadczenie zostało
złożone w oryginalnej pisemnej wersji w wyniku wezwania ze strony Zamawiającego do
uzupełniania dokumentów. Na str. 106 tego uzupełniania wniosku Amec znajduje sięto
oświadczenie, które dodatkowo obok podpisu osoby uprawnionej zawiera odręcznądatę: 19
kwietnia 2011 r. Przystępujący Amec w toku rozprawy wyjaśnił,że wskazana data to
dodatkowy dopisek na dokumencie, który znalazł siętam po fizycznym przekazaniu przez
podmiot trzeci oryginału tego dokumentu Amec.
Izba uznała,że Amec w tym zakresie przedłożył - co prawda dopiero na wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów, ale w trybie dopuszczonym przez przepisy
ustawy Pzp – pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonego
potencjału, o którym to oświadczeniu mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odręczny dopisek,
który sięna tym dokumencie znajduje i wskazanie daty po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu możeświadczyćo sytuacji, na którą
wskazywał Przystępujący Amec –że jest to data przekazania oryginalnej treści dokumentu
Amec przez podmiot trzeci. Powyższe nie oznacza,że na dzieńupływu terminu składania
wniosków taki dokument nie istniał. Potwierdza to kopia tego samego dokumentu złożona
przez Amec w treści samego wniosku.

(6)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum
Scott Wilson Izba uznała,żeżaden z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów nie
zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu złożenia jednego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
wykonawców (co do okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) Izba ustaliła,że we wniosku Konsorcjum Scott Wilson na str. 97-98 znajdująsiędwa oświadczania o
braku podstaw do wykluczenia składane na stworzonym przez Zamawiającego Wzorze Nr 1
do ogłoszenia o zamówieniu. Jedno oświadczenie zostało złożone w dniu 16 marca 2011 r.
w Warszawie i – jak wynika z podpisu pod tym oświadczeniem - przez osobędziałającąw
imieniu wykonawcy Scott Wilson (P. Małgorzata S. – prokurent). Drugie oświadczenie
zostało podpisane w dniu 10 marca 2011 r. w Brukseli przez osoby upoważnione do
reprezentacji wykonawcy Tractebel Engineering S.A. (Wiceprezesi: H. Dirix i Ch. Pierlot).
Powyższe - w ocenie Izby - wypełnia wymogi przepisów rozporządzenia w sprawie
dokumentów, a także wymóg Zamawiającego zawarty w treści ogłoszenia o zamówieniu o
konieczności złożenia takiego oświadczenia przez każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Argumentacja, jakąpodnosi w tym zakresie Odwołujący,że
w główce tego drugiego oświadczenia wskazano oprócz Tractebel Engineering S.A. także
Scott Wilson Sp. z o.o., co jego zdaniemświadczy o tym,że to oświadczenie zostało złożone
przez całe Konsorcjum, a nie jednego z wykonawców wchodzących w jego skład, nie
zasługuje wżadnej mierze na uwzględnienie. Podpisy osób upoważnionych do reprezentacji
Tractebel Engineering S.A. oraz dodatkowo okoliczność, iżoświadczenie zostało złożone w
Brukseli (siedziba spółki Tractebel Engineering S.A.), a nagłówek oświadczenia przy
określeniu obydwu konsorcjantów wskazuje na dokładny adres siedziby Tractebel
Engineering S.A. – to wszystko wyraźnie wskazuje,że oświadczenie to zostało złożone
także przez Tractebel Engineering S.A.

Co do kwestii związanej z dokumentem ubezpieczenia dla Konsorcjum Scott Wilson,
który – zdaniem Odwołującego – wskazując na ubezpieczenie Scott Wilson Group Plc nie
potwierdza ubezpieczenia Scott Wilson Sp. z o.o., zarzut ten formalnie w toku rozprawy
został przez Odwołującego wycofany, stąd teżIzbąnie zajęła sięjego rozpoznaniem.
W tym zakresie Odwołujący w toku rozprawy rozszerzył także ten zarzut wskazując,że przedłożony przez Konsorcjum Scott Wilson dokument nie jest formalnie polisą
ubezpieczeniową, o której mowa w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów. Izba
uznała,że ten zarzut nie był formalnie podniesiony przez Odwołującego w odwołania, zaś
niedopuszczalne było rozszerzenie zarzutów w toku rozprawy. Niezależnie od powyższego
Izba stwierdziła jednak,że we wniosku Konsorcjum Scott Wilson (str. 278-285) znajdująsię
dwa dokumenty wraz z tłumaczeniami, tj. Potwierdzenie Ubezpieczenia oraz Certyfikat
ubezpieczeniowy dla Scott Wilson Group Plc wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi.
Powyższe dokumenty sąwystarczające dla potwierdzenia posiadania ubezpieczenia,
zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym zakresie Izba może
jedynie podtrzymaćswoje stanowisko wyrażone powyżej co do analogicznej kwestii
rozstrzygniętej co do wniosku Amec (pkt (5) uzasadnienia).

Uwzględniając powyższe Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia Konsorcjum
Scott Wilson z postępowania.

(7)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum
Worley Izba uznała,że jeden z podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zasługuje na
uwzględnienie, tj. zarzut dotyczący braku tłumaczenia całości dokumentu na język polski.

W tym zakresie Izba ustaliła,że Konsorcjum Worley na str. 104 wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyło dokument – oświadczenie Worley
Parsons Nuclear Services JSC z siedzibąw Bułgarii, który nie został w całości
przetłumaczony na język polski. Dokument ten został złożony w taki sposób,że zarówno
oryginalna wersja językowa oświadczenia, jak i jego tłumaczenie zamieszone były w tym
samym dokumencie. Pod oświadczeniem znajduje siętakże przetłumaczona data złożenia i
podpis z pieczęciąfirmy. Jednocześnie pod treściątego oświadczenia znalazł siętekst w
ramce napisany w cyrylicy, który nie został przetłumaczony na język polski. Izba ustaliła
także,że Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. wezwała Konsorcjum Worely do
uzupełniania tłumaczenia tego dokumentu (pkt 6 pisma – wyraźne wezwanie). Konsorcjum
Worley przy piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. uzupełniło jeszcze raz ten sam dokument
oświadczenia, zaśco do tłumaczenia tego dokumentu przedłożono pismo określone jako:
„Wyjaśnienie dotyczące tekstu na dole oświadczeń zamieszczonych na stronie 104 wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Dokument ten w swej treści wskazuje na to, co
jest w treści tego oświadczenia, którego pełnego tłumaczenie nie przedłożono.
Izba odnosząc siędo powyższych ustaleństwierdziła,że brak tłumaczenia
dokumentu dotyczył treści tego dokumenty, tj. noty notarialnej, która ma istotne znaczenie
dla ważności tego dokumentu. W tym zakresie ocena tego dokumentu i tej sytuacji przez
Izbęjest odmienna od oceny dokonanej w odniesieniu do dokumentu znajdującego sięwe
wniosku Amec. Tam jednak mieliśmy do czynienia z odmiennąsytuacjąbowiem w tamtym
dokumencie nie przetłumaczono danych osobowych i adresowych notariusza i jego
kancelarii notarialnej. Tymczasem w tym przypadku, co do dokumentu zawartego we
wniosku Konsorcjum Worley brakuje tłumaczenia całej noty notarialnej i nie chodzi tu
wyłącznie o dane osobowe, czy adresowe notariusza. Tekst, co do którego nie przedłożono
tłumaczenia odnosi siędo notarialnego potwierdzenia złożenia oświadczenia przed
notariuszem. Z tych teżwzględów te dwie podobne, ale nie analogiczne sytuacje Izba
potraktowała odmiennie.
Także z tych względów Izba uznała za zasadne uwzględnienie tego zarzutu i
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Worley z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu braku wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu wobec nieprzedłożenia - zgodnie z
§
6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów oaz zasady języka polskiego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp – tłumaczenia dokumentu złożonego w
języku obcym.

Izba nie uznała za zadane nakazywanie w tym zakresie wzywania Konsorcjum
Worley do uzupełniania dokumentu wobec okoliczności, iżjużraz w tym postępowaniu tego
właśnie dokumentu (wprost tłumaczenia dokumentu) Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzpżądał od tego wykonawcy. Z uwagi na to,że procedurażądania uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od generalnej zasady
przedkładania dokumentów w terminie na składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zgodnie z jednolitąw tej mierze z liniąorzecznicząIzby oraz sądów
okręgowych, jak równieżstanowiskiem doktryny. Z tych teżwzględów zasadnym jest
przyjęcie jednorazowego korzystania przez Zamawiającego wobec tożsamego wykonawcy w
zakresie spełniania tego samego warunku z proceduryżądania uzupełnienia dokumentów.
Przeciwne rozumienie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Biorąc pod uwagępowyższe, wobec potwierdzenia sięjednego z trzech zarzutów,
zasadnym było nakazanie Zamawiającemu w tym zakresie w ramach ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykluczenia Konsorcjum Worley.

Co do pozostałych dwóch zarzutów Izba uznała,że sąone niezasadne.
Zarzut dotyczący braku wykazania ze strony Konsorcjum Worley zasad reprezentacji
zdaniem Izby był nieuzasadniony z uwagi to,że jak Izba ustaliła Zamawiający w tym zakresie
piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r. wezwał tego wykonawcędo wskazania zasad reprezentacji
wchodzących w skład konsorcjum spółek amerykańskich. Konsorcjum Worley przedstawiło w
tym zakresie w uzupełnieniu wniosku szerokie wyjaśnienia oraz przedłożyło oświadczenia
złożone przed notariuszem co do zasad reprezentacji. Powyższe – w ocenie Izby – wobec
braku określania w tym zakresie w treści ogłoszenia o zamówieniu jakiśszczególnych
wymogów, należało uznaćza wiarygodne i wystarczające. Odwołujący ponadto nie wskazałżadnych dowodów, a nawet nie przedstawiłżadnej argumentacji w odwołaniu i na rozprawie,
która podważałaby przedstawione przez Konsorcjum Worley zasady reprezentacji.
Z tych teżwzględów zarzut należało uznaćza bezzasadny.

Równieżniezasadny okazał sięzarzut dotyczący braku potwierdzenia za zgodnośćz
oryginałem na dokumencie potwierdzającym brak zaległości podatkowych po stronie Worley
Parsons Group Inc. W tym zakresie – zdaniem Izby – nie były konieczne dodatkowe
ustalenia, ponieważ, jak sam Odwołujący stwierdził w odwołaniu, na dokumencie tym
znajduje siętylko parafa zaśnie opatrzono go formułą„za zgodność z oryginałem”, z czego
Odwołujący wywodzi nieprawidłowośćdokumentu. Izba zwraca uwagę,że brak techniczny
jakim jest nie przystawienie pieczęci na dokumencie, bądźinnego zaznaczenia,że dokument
jest potwierdzany za zgodnośćz oryginałem, przy jednoczesnym parafowaniu tego
dokumentu, należy uznaćza wystarczające potwierdzenie dokumentu za zgodnośćz
oryginałem.
Z tych teżwzględów zarzut należało uznaćza oczywiście bezzasadny.

(8)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum Mott
MacDonald Izba uznała,że jeden z podnoszonych zarzutów zasługuje na uwzględnienie, tj.
zarzut dotyczący braku tłumaczenia całości dokumentu na język polski.

Co do wskazanego zarzutu Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia
2011 r. wezwał Konsorcjum Mott MacDonald do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego,że wobec AF-Colenco Ltd - konsorcjanta Konsorcjum Mott MacDonald - nie otwarto likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości. W wyniku uzupełnienia wniosku Konsorcjum Mot MacDonald
uzupełniło wskazany dokument poprzez załączenie oświadczenia złożonego przed
notariuszem. Dokument ten jest dwustronicowy – na pierwszej stronie zamieszczone jest
wskazane oświadczenie sformułowane w dwóch kolumnach w anglojęzycznej wersji oraz w
formie tłumaczenia. Pod oświadczeniem tym znajdująsiępodpisy osób uprawnionych, data
oraz adnotacja o złożeniu wskazanego oświadczenia przed notariuszem. Druga strona
dokumentu zamiera notęnotarialnąformułowanąwyłącznie w języku angielskim bez
tłumaczenia na język polski.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że powyższy dokument przedłożony bez
tłumaczenia jego pełnej treści nie może byćuznany za prawidłowy. Argumentacja w tym
względzie zamieszczona powyżej w odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprzetłumaczenia
fragmentu dokumentu przez Konsorcjum Worley jest adekwatna do niniejszego zarzutu.

W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne.

Co do zarzutu braku pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego Izba ustaliła,że do
wniosku Konsorcjum Mott MacDonald na str. 176 załączone zostało oświadczenie podmiotu
trzeciego firmy Iberdrola Ingenieria y Construccion z dnia 15 marca 2011 r. o udostępnieniu
zasobów wiedzy i doświadczenia. Na str. 177 wniosku zamieszczone zostało oświadczenie o
udostępnieniu przez tęfirmępotencjału kadrowego. W toku rozprawy Izba na podstawie
oryginalnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu okazywanego przez
Zamawiającego stwierdziła,że obydwa oświadczenia (zobowiązania podmiotu trzeciego)
zostały złożone w formie pisemnej, co także potwierdzał Zamawiający weryfikując
oryginalnośćpodpisu pod jednym z dokumentów poprzez próbęrozmazania podpisu.
Weryfikacja wypadła pozytywnie – podpis został złożony odręcznie. Izba ustaliła także,że
Zamawiający w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r. wzywał Konsorcjum Mott MacDonald do
wyjaśnienia kwestii związanej z reprezentacjąosób podpisujących zobowiązanie podmiotu
trzeciego co do innego zobowiązania innego podmiotu trzeciego, tj. oświadczenia AF-
Consult i w tym zakresie także wskazał na brak takiego dokumentu. Konsorcjum Mott
MacDonald w uzupełnieniu wniosku przesłało wskazane zobowiązanie wskazanej firmy, a
dodatkowo jeszcze raz dwa zobowiązania w kopii od firmy Iberdrola Ingenieria y
Construccion.
Zarzuty odwołania dotycząprzedłożenia oświadczenia o udostępnieniu potencjału
kadrowego personelu przez firmęIberdrola Ingenieria y Construccion Konsorcjum Mott
MacDonald. Izba odnosząc sięw graniach zarzutu do przedmiotu zaskarżenia uznała,że w
samym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Mott MacDonald
dwa przedłożone oświadczenia firmy Iberdrola Ingenieria y Construccion, w tym dotyczące
potencjału kadrowego, zostały złożone w wymaganej art. 26 ust. 2b ustawy Pzp formie
pisemnej i w tym zakresie Zamawiający zastrzeżeńdo Konsorcjum Mott MacDonald nie
zgłaszał.
Tym samym Izba uznała,że uzupełnione w kopii oświadczenia firmy Iberdrola
Ingenieria y Construccion sąbezprzedmiotowe dla oceny pisemności zobowiązania
podmiotu trzeciego, bowiem Izba uznała,że oświadczenia złożone w samym wniosku były w
tym zakresie prawidłowe.
Z tych teżwzględów zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu złożenia dwóch oświadczeńo niekaralności przed notariuszem przez
telefon Izba ustaliła,że na str. 67-68 wniosku Mott MacDonald znajdująsięoświadczenia
Panów: Auranne E.i Jonasa W. Oświadczenia złożone zostały w języku angielskim i polskim
(dwie kolumny), pod nimi znajdująsiępodpisy oraz nota notarialna w języku angielskim i
polskim. Przy nocie notarialnej w wersji angielskiej znalazły siędopiski: „by telephone”.
Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut doszła do przekonania,że oświadczenia te
zostały złożone w Szwajcarii i wedle tamtejszego porządku prawnego. Z tych teżwzględów
nie można wykluczyć,że w porządku prawnym Szwajcarii taki sposób składania oświadczeń
jest prawnie dopuszczalny. Powyższe zresztąpotwierdził Przystępujący Konsorcjum Mott
MacDonald, wskazując w tym względzie na opinięprawnątamtejszego prawnika, przed
którym owe oświadczenia były złożone (pismo z dnia 30 czerwca 2011 r. podpisane przez
adwokata – notariusza Pana dr Michaela W.), gdzie wskazuje sięna regulacje prawne
zawarte w punkcie nr 5 (wnioski) dokumentu Komisji ds. Notariatu Publicznego Kantonu
Aargau z dnia 1 grudnia 2005 r. pozwalające na potwierdzenie telefoniczne przez notariusza
podpisu na przedłożonym dokumencie. Odwołujący tymczasem w tym względzieżadnych
dowodów nie przedstawił. Nie przestawił on takżeżadnej argumentacji, która wskazywałaby
na to,że wedle porządku prawnego Szwajcarii złożenie oświadczenia przed notariuszem
przez telefon jest niedopuszczalne.
Z tych teżwzględów zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu braku złożenia oświadczenia o niekaralności przez osoby
wchodzących w skład zarządu firmy Mott MacDonald Limited Izba ustaliła,że we wniosku
Konsorcjum Mott MacDonald na str. 55-60 znajdująsięoświadczenia 11 osób wchodzących
w skład organu zarządzającego firmy Mott MacDonald Limited, które zostały złożone przed
notariuszem. Jednocześnie teżna str. 70 – 71 wniosku znajduje sięoświadczenie złożone
przed notariuszem przez osoby umocowane do reprezentacji firmy Mott MacDonald Limited
(oryginalna wersja językowa wraz z tłumaczeniem), gdzie w pkt 8 tego oświadczenia jest
także oświadczenie o niekaralności członków organu zarządzającego spółki.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że oświadczenie złożone przed notariuszem
przez osoby upoważnione do reprezentacji spółki, co jest podstawąstawianego przez
Odwołującego zarzutu, zostało złożone dodatkowo. Natomiast właściwe oświadczenia,
odpowiadające regulacjom rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. złożone przez osoby
których dotyczy kwestia niekaralności, zostały także załączone do wniosku Konsorcjum Mott
MacDonald.
Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny.

(9)
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem odtajnienia informacji
zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co do wykazu usług i
dokumentów z nimi związanych, a złożonych przez Amec, Konsorcjum Scott Wilson i
Konsorcjum Mott MacDonald oraz w części wezwańZamawiającego do uzupełniania
dokumentów, w tym zakresie Izba ustaliła,że faktycznie częśćz dokumentów zawartych w
poszczególnych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została objęta przez
wykonawców zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w tym zakresie podjął
sięprzeprowadzenia procedury wyjaśniającej, tj. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień
co do zastrzeżenia określonych informacji w ich wnioskach (pisma z dnia 12 kwietnia 2011
r.). W odpowiedzi na powyższe co do zasady wykonawcy ci podtrzymali swoje zastrzeżenia.
Izba ustaliła,że przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w poszczególnych
wnioskach sąinformacje na temat uzyskanego doświadczenia przez te firmy.

Odnosząc siędo postawionych w tym zakresie przez Odwołującego zarzutów Izba
stwierdziła,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła, aby przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były
określonego rodzaju informacje o kontraktach, które prowadzone byłyby w trybie jawnej
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych teżwzględów, także
z uwagi na specyfikęprzedmiotu zamówienia, brak było podstaw do kwestionowania
dokonanego w tym zakresie zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że zarzut ten wżaden sposób nie został uprawdopodobniony
przez Odwołującego. Nie wskazanożadnych dowodów ani nawet nie wskazanożadnych
argumentów, które uzasadniałyby przypuszczenie Odwołującego,że
wykonawcy
wprowadzając klauzulętajemnicy przedsiębiorstwa wobec niektórych dokumentów
zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekroczyli swoje
uprawnienia. Odwołujący nie uzasadnił,że Zamawiający dopuścił sięw tym względzie
naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem dochował w tym
zakresie należytej staranności, przeprowadzając proceduręwyjaśnienia dokonanych
zastrzeżeńtajemnicy przedsiębiorstwa przez poszczególnych wykonawców.
Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie tak co do możliwości uznania – zgodnie z przywołanym
orzecznictwem
Sądu
Najwyższego,
Sądu
Antymonopolowego
–
za
tajemnicę
przedsiębiorstwa także informacji, które zostały ujawnione organicznemu kręgu podmiotów
zobowiązanych do zachowania poufności, jak i co do możliwości uznania za tajemnice
przedsiębiorstwa informacji tworzących jakąśniepodzielnącałość.
Izba zwraca także uwagę,że kwestia dotycząca niedostatecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku Konsorcjum Scott Wilson z uwagi na brak
przetłumaczenia tego zastrzeżenia z języka angielskiego jest zarzutem nieuprawnionym.
Wykonawca ten bowiem dokonał stosownego zastrzeżenia także w języku polskim.
Nieuprawnione sątakże w tym zakresie zarzuty dotyczące Konsorcjum Mott
MacDonald. Dokumenty w tym zakresie zostały częściowo odtajnione przez wykonawcę.

Z tych teżwzględów zarzuty te - zdaniem Izby – należało uznaćza niezasadne.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając,że stwierdzone przez Izbęnaruszenie przepisów ustawy
Pzp mająwpływ na wynik postępowania, ponieważwymagająpowtórzenia czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zmiany wyników dokonanej
dotychczas przez Zamawiającego oceny tych wniosków, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba
zaliczyła:

-
stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) - koszy wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2)
wskazanego rozporządzenia - wysokości od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł oraz

-
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku,
ograniczając ich wysokośćdo kwoty 3 600 zł wskazanej w przywołanym przepisie.
Izba nie mogła orzec o kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego
Amec z uwagi na to,że obowiązujące w tej mierze przepisy ustawy Pzp oraz wskazanego
powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie pozwalająna zasądzanie przez Izbę
uzasadnionych kosztów przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy, za
wyjątkiem sytuacji odrzucenia lub oddalenia odwołania albo umorzenia postępowania
odwoławczego z powodu wycofania odwołania przez odwołującego po otwarciu rozprawy,
kiedy przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględniania
w całości zarzutów odwołania (
§
5 ust. 1 pkt 3 lit. b i
§
5 ust. 3 pkt 2 wskazanego
rozporządzenia).

Przewodniczący: ………………………

Członkowie:
………………………

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie