rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1308/11
KIO 1308/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Doosan
Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (Lider konsorcjum) oraz
Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach (Partner konsorcjum), od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez PGE Elektrownia Opole S.A.
z siedzibą w Brzeziu koło Opola.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK
S.A. z siedzibą w Opolu (Partner konsorcjum)i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-
Remontowe Energetyki i Przemysłu REMAK-ROZRUCH S.A. z siedzibą w Opolu
(Partner konsorcjum), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Doosan
Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (Lider konsorcjum) oraz
Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach (Partner konsorcjum), od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez PGE Elektrownia Opole S.A.
z siedzibą w Brzeziu koło Opola.
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK
S.A. z siedzibą w Opolu (Partner konsorcjum)i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-
Remontowe Energetyki i Przemysłu REMAK-ROZRUCH S.A. z siedzibą w Opolu
(Partner konsorcjum), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego : Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku oraz Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez wykonawcęDoosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku oraz Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą
w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą
w Brzeziu koło Opola, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1308/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 20 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej: „ustawąPzp"), wpłynęło odwołanie
złożone przez Odwołującego się- wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
- konsorcjum firm: Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz
Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PGE Elektrownia Opole SA w Brzeziu koło Opola.
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę
instalacji do bezpośredniego podawania biomasy do kotła nr 2 w PGE Elektrownia Opole S.A.",
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, o wartości przekraczającej kwotęwskazaną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym WE o nr 2010/S 144-222693.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechańZamawiającego, polegających na:
1.1.
zaniechaniu odtajnienia informacji zawartych w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: spółkęMostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie, spółkęPrzedsiębiorstwo Modernizacji UrządzeńEnergetycznych Remak S.A.
z siedzibąw Opolu i spółkęPrzedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu
REMAK-ROZRUCH S.A. z siedzibąw Opolu (dalej łącznie: „Konsorcjum Mostostal") jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającym z zaniechania prawidłowego dokonania czynności
sprawdzających prawidłowości zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak
równieżzaniechaniu udostępnienia całości załączników do protokołu postępowania, w tym
informacji zawartych w załącznikach do pism Zamawiającego skierowanych do Konsorcjum
Mostostal po dacie otwarcia ofert oraz zawartych w załączniku do odpowiedzi Konsorcjum
Mostostal na te pisma;
1.2.
zaniechaniu zwrócenia siędo Konsorcjum Mostostal w trybie przewidzianym w art. 90
ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty;
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp, a w szczególności
następujących przepisów: art. 7, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4,
art. 90, art. 96 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, a także innych przepisów wskazanych poniżej
w uzasadnieniu. Ponadto Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:
1
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Mostostal
jako
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2
dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Mostostal, w tym:
2.1.
odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal;
ewentualnie
2.2.
odtajnienia wyżej wymienionych informacji zawartych w ofercie Konsorcjum Mostostal,
a także odtajnienia całości załączników do protokołu postępowania, w tym całości korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal po dacie otwarcia ofert;
względnie dokonania czynności sprawdzających prawidłowośćzastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie Konsorcjum Mostostal oraz
3.
zwrócenia sięprzez Zamawiającego do Konsorcjum Mostostal w trybie przewidzianym
w art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10
czerwca 2011 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 20 czerwca 2011 r.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jako wykonawca nie podlegający
wykluczeniu z postępowania i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzęi doświadczenie oraz
dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do
wykonania zamówienia, który złożył ważnąofertęw tym postępowaniu, wskutek niezgodnych
z prawem działańi zaniechańZamawiającego, skutkujących wyborem oferty Konsorcjum
Mostostal, Odwołujący (którego oferta uplasowała sięna drugim miejscu w rankingu ocenionych
ofert), utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym jego interes
doznał uszczerbku.
Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V
Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej".
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał co następuje: pismem z dnia 10 czerwca 2011r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Z rankingu ocenianych ofert wynika,że oferta Odwołującego
znajduje sięna drugiej pozycji.
Pismem z dnia 10 czerwca 2011r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o przesłanie
mu wszelkiej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal
w postępowaniu po dacie otwarcia ofert.
W odpowiedzi Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo z dnia 13 czerwca 2011r., do
którego Zamawiający załączył dwa pisma wysłane do Konsorcjum Mostostal w dniu 3 i 6 czerwca
2011r (daty wysłania pism), zawierające prośbęskierowanądo tegożkonsorcjum o „wyjaśnienie
wszelkich kwestii opisanych w załączniku do niniejszego pisma" na potrzeby dokonywanej oceny
oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ.
Wraz z pismem Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2011r. Odwołujący otrzymał równieżpismo
Konsorcjum Mostostal do Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2011r., w którym stwierdzono, iż
„w załączeniu przesyłamy wyjaśnienia, w których potwierdzamy zgodnośćnaszej oferty z SIWZ”.
Załączniki do wyżej wymienionych obu pism Zamawiającego nie zostały Odwołującemu
udostępnione, natomiast w załączniku do odpowiedzi Konsorcjum Mostostal z dnia 6 czerwca
2011r. ujawniona została tylko pozycja 1, w pozostałej części załącznik został utajniony.
Pismem z dnia 14 czerwca 2011r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego
o niezwłoczne udostępnienie części zastrzeżonej oferty Konsorcjum Mostostal jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w szczególności Załącznika nr 20 - Specyfikacja techniczna instalacji
podawania biomasy, jak równieżcałości korespondencji prowadzonej między Zamawiającym
a Konsorcjum Mostostal. W dniu 14 czerwca 2011r. Odwołujący otrzymał odmownąodpowiedź
Zamawiającego w tej sprawie.
Działania i zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu naruszają,
w ocenie Odwołującego, zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jest to jedna z kluczowych zasad obowiązujących w postępowaniach prowadzonych
zgodnie z ustawąPzp. W orzecznictwie podkreśla się, iż„zamawiający ma obowiązek weryfikacji
dokonanego przez wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, pod kątem jego
zasadności. Badanie powyższej kwestii jest obowiązkiem zamawiającego (vide: uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.(sygn. III CZP 74/05). Zamawiający może bowiem
z woli ustawodawcy ograniczyćdostęp do informacji wyłącznie w ustawowo określonych
przypadkach, a zatem aby móc skorzystaćz tego uprawnienia, zamawiający musi uprzednio
dokonaćpozytywnej oceny,że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym
w ustawie. Aby oceny takiej dokonaćw sposób rzetelny, zamawiający ma obowiązek
przeprowadzenia badania czy informacje objęte przez wykonawcęzastrzeżeniem zakazu ich
udostępnienia, stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa (...) Wskazaćnależy, iżw powyższej kwestii
wielokrotnie wypowiadał sięw orzeczeniach Sąd Najwyższy (tak wyrok SN z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00)." - wyrok KIO
o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11.
Zgodnie z uchwałąSN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05 (Biul. SN 2005, nr 10,
poz. 7) o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, decyduje nie subiektywny
stan wiedzy iświadomości wykonawcy, ale obiektywne okoliczności, a zamawiający jest
obowiązany do ustalenia, czy zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
a w razie negatywnej weryfikacji - ujawnićte informacje.
Równieżw doktrynie przyjmuje się,że w przypadku utajnienia części oferty
„...najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie skorzystanie z art. 87 ust. 1
i wyjaśnienie tych elementów oferty, które wykonawca uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
w sposób nie budzący wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru".
Zamawiający uchybił obowiązkowi weryfikacji zasadności utajnienia części oferty
Konsorcjum Mostostal w przedmiotowym postępowaniu, przyjmując bezkrytycznie i nie poddając
weryfikacji prawidłowośćobjęcia przez to konsorcjum tajemnicąprzedsiębiorstwa praktycznie
całej merytorycznej (technicznej) części oferty Konsorcjum Mostostal, w tym specyfikacji
technicznej oferowanej instalacji, definiującej de facto przedmiot oferty
Jak wynika z udostępnionej (szczątkowo - tj. bez załączników do pism Zamawiającego
wysłanych do Konsorcjum Mostostal po dacie otwarcia ofert, bez załącznika do odpowiedzi
Konsorcjum Mostostal na te pisma, bez protokołów z posiedzeńKomisji Przetargowych oraz bez
opinii biegłych w postępowaniu) Odwołującemu dokumentacji postępowania, Zamawiający
dwoma pismami zwrócił siędo Konsorcjum Mostostal o wyjaśnienie treści oferty. Nie znając
utajnionej części oferty, jak równieżtreści konkretnych pytańZamawiającego w tej sprawie
(zawartych w załącznikach do ww. pism Zamawiającego, które nie zostały Odwołującemu
udostępnione) ani teżkonkretnych odpowiedzi Konsorcjum Mostostal na te pytania (również
zawartych w nie udostępnionym Odwołującemu załączniku) Odwołujący nie jest w stanie
zweryfikować, czy pytania Zamawiającego bądźodpowiedzi Konsorcjum Mostostal nie zmierzały
do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Mostostal. Niewątpliwie w każdym
przypadkużądanie wyjaśnieńw odniesieniu do tych zapisów oferty, które nie powinny budzić
wątpliwości co do ich treści, a których prawidłowa ocena skutkowaćpowinna odrzuceniem oferty
jako nie spełniającej wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 Pzp.
W orzecznictwie wskazano,że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może zmierzaćjedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej
oferty przez konkurencyjnych wykonawców (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO
2793/10). W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie informacji zawartych w części technicznej oferty
Konsorcjum Mostostal jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uniemożliwienie dostępu do całości
załączników do protokołu odnoszących siędo tych informacji, służy właśnie takiemu celowi. Tym
bardziej,że wysokośćceny zaoferowanej przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniu nasuwa
wątpliwości do co tego, czy treśćoferty złożonej przez to konsorcjum spełnia wszystkie wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje również, iżsama okolicznośćzapoznania sięz ofertąKonsorcjum
Mostostal i powzięcia wiadomości,że częśćinformacji w niej jest utajniona, nie stanowi jeszcze
podstawy do wniesienia odwołania w tym zakresie. Tak trafnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku o sygn. akt KIO 2324/10 i KIO 2325/10, odnosząc siędo terminu na podniesienie
zarzutu bezzasadnego utajnienia części oferty. W wyroku tym Izba podniosła, iż„Samo
dostrzeżenie uchybieńw ofercie konkurencyjnej nie może stanowićpodstawy do wniesienia
odwołania - gdyby tak twierdzić, termin na zgłoszenie wszelkich zastrzeżeńwobec ofert
konkurencyjnych (w tym równieżco do podstaw wykluczenia i odrzucenia) biegłby od chwili ich
otwarcia."
Zgodnie z instrukcjązawartąna s. 38 Części A SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców
i wymagania formalnoprawne) wykonawcy byli zobowiązani załączyćdo formularza oferty - jako
Załącznik 2 - Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu. Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu
przygotowywany przez danego wykonawcędefiniuje przedmiot (parametry techniczne) jego oferty
i stanowi częśćoferty. Zamawiający zobowiązał wykonawców (s. 38 Części A SIWZ), aby
opracowali ten Opis zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ, w tym zgodnie z Programem
Funkcjonalno-Użytkowym (CzęśćB SIWZ) oraz zapisami Kontraktu (CzęśćC SIWZ).
Niezgodnośćtreści Załącznika 2 z treściąSIWZ oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ
i powinna skutkowaćodrzuceniem oferty.
Jak wskazano powyżej, utajnienie tej części oferty Konsorcjum Mostostal, która stanowi
Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu, a de facto w tym przypadku - opis przedmiotu oferty, jak
równieżodmowa dostępu do odnoszącej siędo niej korespondencji (prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal po otwarciu ofert) oraz opinii biegłych, stanowiąw ocenie
Odwołującego działania zmierzające do uniemożliwienia mu weryfikacji poprawności oferty
Konsorcjum Mostostal.
Tym niemniej, jużsama cena zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniuświadczy w ocenie Odwołującego, iżzaproponowane przez Konsorcjum Mostostal w ofercie
rozwiązanie techniczne nie uwzględnia w pełni wszystkich wymogów SIWZ. Biorąc pod uwagę
doświadczenie Odwołującego przy wykonywaniu tego rodzaju obiektów i posiadanąwiedzę
inżynieryjną, zasadne wydaje sięprzyjęcie, iżkilka najbardziej kosztogennych elementów, takich
jak: wykonanie fundamentów obiektów budowlanych; spełnienie gwarancji absolutnych oraz
gwarantowanych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego; spełnienie przez
wszystkie urządzenia dobrane przez wykonawcęwarunków technicznych i technologicznych
opisanych w SIWZ; zapewnienie spełnienia przez wykonawcęwymagańZamawiającego
w zakresie instalacji elektrycznej oraz instalacji AKPiA; spełnienie przez Oferenta warunku
gaszenia pożaru wewnątrz zbiorników magazynowych za pomocąC02, lub gazów obojętnych
zostało prawdopodobnie zaoferowanych przez Konsorcjum Mostostal niezgodnie z wymogami
SIWZ. Weryfikacja i konkretyzacja tych zarzutów wymaga jednakże odtajnienia oferty Konsorcjum
Mostostal.
Zamawiający jako kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia podał przy otwarciu
ofert kwotę61.500.000 zł. Ceny zaoferowane w postępowaniu przez wykonawców wynoszą
odpowiednio:
1.
Konsorcjum Mostostal
53.357.400,00 zł
2.
Odwołujący
64.554.798,80 zł
3.
Polimex Mostostal
79.827.000,00 zł
4.
Konsorcjum Zabrze
120.132.255,00 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu wynosi ok. 80 mln zł. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal jest zatem o 33% niższa od tejśredniej, będąc
jednocześnie o 55% niższa od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Zabrze oraz o 19% niższa
niżśrednia cen najbardziej zbliżonych do siebie (oferta cenowa Konsorcjum Mostostal,
Odwołującego i Polimex Mostostal).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i orzecznictwem sądowym, oprócz
wartości przedmiotu zamówienia kryterium do podjęcia decyzji w sprawie wszczęcia
postępowania wyjaśniającego jest równieżcena ofert złożonych w postępowaniu (wyrok KIO
o sygn. akt KIO/UZP 1443/08), gdzie stwierdzono,że „Punktem odniesienia może byćprzede
wszystkim szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług (pod warunkiem ustalenia jej przez Zamawiającego z należytąstarannością) oraz cena
innych ofert złożonych w postępowaniu". W wyroku tym Izba równieżprzyjęła, iż„Na aprobatę
zasługuje w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo doświadczeń
państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia."
Równieżw wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (X Ga 127/08) Sąd Okręgowy w Poznaniu przyjął,że
kryterium oceny w zakresie uznania zasadności wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90
ustawy Pzp może byćustalenieśredniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie
pod względem cenowym."
Powyższe różnice powinny, zdaniem Odwołującego, skutkowaćwszczęciem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy Pzp. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty jest bowiem obowiązkiem
Zamawiającego w każdej sytuacji, gdy uzasadnione jest podejrzenie, iżnajniższa
z zaoferowanych cen jest cenąrażąco niską. W ocenie Odwołującego podejrzenie to – biorąc
wskazane powyżej różnice cenowe - jest zasadne, tym bardziej, iżw przekonaniu Odwołującego
różnica pomiędzy cenąoferty Konsorcjum Mostostal oraz cenami pozostałych ofert
w postępowaniu jest wynikiem nierzetelnej kalkulacji oferty, a w części niejawnej (technicznej)
oferty Konsorcjum Mostostal mogąznajdowaćsiędowody na to,że zaoferowane rozwiązanie nie
spełnia wymogów SIWZ.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy podejrzenie, iżoferta Konsorcjum
Mostostal zawiera cenąniewiarygodnie niską, nierealistyczną, grożącąniebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, jest zasadne, a niewszczęcie procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp stanowi bezprawne zaniechanie
Zamawiającego.
W dniu 24 czerwca 2011 roku, w wyniku wezwania Zamawiającego, do postępowania
odwoławczego przystąpił wykonawca konsorcjum firm, którego liderem jest Mostostal Warszawa
SA.
W dniu 29 czerwca 2011 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający podtrzymuje swojądecyzjęo wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako
oferty najkorzystniejszej oraz wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający, ustosunkowując siędo zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu
stwierdził, co następuje:
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanego przez
Konsorcjum Mostostal zastrzeżenia złożonych przez ww. konsorcjum dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, należy stwierdzić,że Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał takiego
obowiązku. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
ZamówieńPublicznych z dnia 10 września 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1857/10), gdzie
stwierdzono,że „Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań
mających na celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła,że obowiązujące przepisy prawa nie nakazująZamawiającemu
w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia wyjaśnienia treści oferty
poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy odpowiedniego pisma. Jeśli
Zamawiający poprzez analizęzastrzeżonych informacji - a taka ocena była przeprowadzana
przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z rozprawy, a czemu nie zaprzeczył
Odwołujący - dochodzi do przekonania,że faktycznie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury badania i oceny ofert również
w kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych ".
Taka teżsytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, gdyżZamawiający dokonał
szczegółowej analizy złożonych przez Konsorcjum Mostostal dokumentów, które zostały
zastrzeżone jako dokumenty stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa i stwierdził,że Konsorcjum
Mostostal zasadnie nadało przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez siebie
dokumentom, o czymświadczązłożone przez Konsorcjum Mostostal wyjaśnienia w piśmie z dnia
28 czerwca 2011 r. (znak: MW/1060/2011/KAT w którym Konsorcjum Mostostal stwierdziło, iż
informacje, które zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w pełni
odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), gdyżzawierająinformacje posiadające wartośćgospodarcząW dalszej części ww.
pisma stwierdza się,że Konsorcjum Mostostal poniosło znaczne koszty związane
z opracowaniem optymalnej koncepcji technicznej i technologicznej, która pozwoliła na
zoptymalizowanie kosztów przy jednoczesnym spełnieniu wszelkich wymagańi oczekiwań
Zamawiającego. Przekłada sięto na konkretnąwartośćgospodarczą, która jest własnością
Konsorcjum Mostostal i która jest chroniona. W celu zachowania poufności informacji zawartych
w ww. załącznikach Konsorcjum Mostostal podjęło wszelkie niezbędne działania. Informacje te
były udostępnione tylko i wyłącznie zespołowi ekspertów, który był zaangażowany w jego
opracowanie oraz członkom Zarządów podmiotów prawnych tworzących Konsorcjum Mostostal.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ częśćzastrzeżona została złożona w oddzielnym tomie
z oznakowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje, o których mowa powyżej zawierają
szereg wrażliwych informacji dot. organizacji realizacji zlecenia, zastosowanej technologii, know -
how i stanowiądla Konsorcjum Mostostal istotnąwartośćgospodarczą, a ich ujawnienie narazi
Konsorcjum Mostostal na szkodęi wydatnie pogorszy ich pozycjękonkurencyjnąna rynku.
Konsorcjum Mostostal jednocześnie w ww. piśmie wskazało, iżzgodnie z wewnętrznąpolityką
podmiotów prawnych tworzących to konsorcjum, informacje zastrzeżone przez Konsorcjum
Mostostal
stanowiące
walor
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
i
handlowy
przedsiębiorców tworzących Konsorcjum Mostostal nie były i nie sąudostępnione do publicznej
wiadomości. Informacje te chronione sąprzed konkurencyjnymi podmiotami w celu zachowania
przewagi techniczno-handlowej. W celu uniemożliwienia dotarcia do informacji zastrzeżonych
przez osoby postronne m.in. w zawieranych umowach i porozumieniach znajdująsię
postanowienia zobowiązujące ich strony do zachowania poufności wszelkich informacji
dotyczących zastosowanych rozwiązańtechnicznych i konstrukcyjnych. Informacje te chronione
sąprzez wykonawcęrównieżpoprzez mechanizmy ograniczonego dostępu do pomieszczeń
i systemów informatycznych, w których przechowywane sądane zawarte w Załączniku 2.0 oraz
Załączniku 2.N, a takżeśrodki o charakterze prawnym, jak np. szkolenia dla pracowników
o potrzebie ochrony informacji oraz wewnętrzne procedury bezpieczeństwa. Jednocześnie
Konsorcjum Mostostal potwierdziło,że w innych postępowaniach, w których wykorzystywana jest
przedmiotowa koncepcja opracowana przez Mostostal Warszawa S.A., zastosowane rozwiązania
techniczne i technologiczne równieżstanowiąinformacjęzastrzeżonąjako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zatem informacje techniczne i technologiczne wskazane w Załącznikach 2.0
i 2.N, jak i dotycząca tych zagadnieńkorespondencja pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum
Mostostal w pełni zasługująna ochronęprawnąjako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż
wiadomości te nie były publicznie ujawniane, a ich ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom
przedsiębiorcy, gdyżinformacje te mogąbyćuważane za poufne wświetle zwyczajów i praktyki
danej branży lub zawodu."
Nadto podkreślenia wymaga fakt, iżodwołanie wniesione przez Odwołującego w części
dotyczącej nieujawnienia Załącznika nr 2.O do złożonej przez Konsorcjum Mostostal oferty -
„Specyfikacja techniczna instalacji podawania biomasy", zostało wniesione po upływie
wymaganego przez ustawęterminie. Jak wnika bowiem z art. 182 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp
odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 ustawy Pzp wnosi sięw przypadku
zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
jego wniesienia, W tym przypadku termin ten należy liczyćod dnia otwarcia ofert tj. od dnia
20.05.2011r. Podobnie wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
27.04.2011r. sygn. akt KIO 791/11, gdzie twierdza się,że „Tym samym za zasadny należy przyjąć
najwcześniejszy możliwy termin w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz
woli dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem w niniejszym
postępowaniu jest moment otwarcia ofert. Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócićsiędo
zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzićw jaki sposób
zamawiający wskazanątajemnicęprzedsiębiorstwa w ofertach ocenił". W dalszej części
uzasadnienia ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż„Argumentami
przemawiającymi za prawidłowościąstanowiska przesądzającego o konieczności jak
najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji zamawiających w tym
przedmiocie przez wykonawców, sąewentualne następstwa procesowe zbyt późnego podjęcia tej
kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu". Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie treści ofert
konkurencyjnych i dnia 26 maja 2011 r. zapoznał sięz tymi ofertami. W tymże dniu Odwołujący
powziął więc informacjęo dokonanych w ofercie Konsorcjum Mostostal zastrzeżeniach. Termin
na wniesienie odwołania w tej sprawie minął wiec dnia 05 czerwca 2011 r.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający informuje,że: „Tryb
wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców związany jest
z istnieniem wątpliwości w tym zakresie u zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie ma w tym
zakresieżadnych wątpliwości, to nie ma obowiązku uruchomienia tej procedury." Zamawiający
dokonał szczegółowej analizy zaproponowanych przez Konsorcjum Mostostal w ofercie
rozwiązańi uznał,że cena za realizacjęprzedmiotu zamówienia zaoferowana przez Konsorcjum
Mostostal nie budzi zastrzeżeńani wątpliwości. Należy pamiętać,że cenęodnosi siędo
przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a te zostały przez Konsorcjum Mostostal
opisane w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano, iż„o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę"
(Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
Tymczasem w swojej Ofercie Wykonawca szczegółowo opisał zastosowanątechnologię
i zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Zamawiający podkreśla też,że odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nic jest wystarczające
(patrz wyrok KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt; KIO/UZP 691/08). Cena rażąco niska jest to
cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie bezsprzeczny wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przez
konkretnego
wykonawcę
w
konkretnych
warunkach
gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenęrażąco niskąnależy zatem uznać
cenęnierealnąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia w obiektywnym tego 9łowa znaczeniu
(patrz wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 1135/10, 1136/10). W wyroku
z dnia 19 czerwca 2006 r., UZP/ZO/-1711/06 Zespół Arbitrów stanął na stanowisku iż: „Przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia „rażąco niska cena". Słownik języka
polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenęwyraźnie
i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu
zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie cen:
ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej
ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty". Powyższe twierdzenie zostało
potwierdzone także w innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „cena rażąco
niska jest cenąnierealną, tj. ceną, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego zamówienia.
Tylko wówczas, zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia z cenąrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia " (wyrok KIO z dnia 28 lutego .2008 r., KIO/UZP 123/08).
W innym orzeczeniu stwierdzono, iżza: ., (...) ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę
z cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówieńtj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości
zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niskącenę" (wyrok KIO z dnia
9 stycznia 2008 r., KIO/UZP 1441/07). Podobnie w dalszym orzeczeniu, gdzie mówi się, iż: „Cenę
za rażąco niskąmożna by uznaćw wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych
zaoferowanych cen łub od wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: rzucający siew oczy, wyraźny, bardzo duży" (wyrok
KIO z dnia 14 lutego 2008 r., KIO/UZP 73/07, KIO/UZP 74/08). Odwołujący w swym odwołaniu
nie przedstawił, w myśl art.6 kodeksu cywilnego, dowodu, który by w sposób przekonywujący
wskazywał na fakt, iżzaoferowana przez Konsorcjum Mostostal jest rażąco niska. Samo
wskazanie różnic zaoferowanych cen przez wykonawców nie dowodzi jeszcze samo w sobie,że
zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal cena jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez
Konsorcjum Mostostal nie budziła wątpliwości Zamawiającego i dlatego teżnie zachodziła
potrzeba wszczęcia w tym względzie postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ust.
1 ustawy Pzp.
Dlatego zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal
z uwagi na rażąco niskącenęZamawiający uważa za nieuzasadniony.
Na rozprawie strony podtrzymały prezentowane stanowiska. Odwołujący złożył dowody,
któreświadczyćmiały o fakcie powszechności i ujawnienia do publicznej wiadomości informacji
zastrzeżonych przez Przystępującego w ofercie jako tajemnica. Przystępujący natomiast złożył
dowody, które wskazywaćmiały na brak tożsamości informacji ujawnionych w innych
postępowaniach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, dowodów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę,
co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę
odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechanie do złożenia wyjaśnieńw przypadku podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp i mogłoby
grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania, skutkując utrudnieniem
lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości weryfikacji oferty
konkurencyjnej. Oferta Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie
zamówienia. Tym samym, wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, należało stwierdzić,że zarzuty zawarte
w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia części oferty zawierającej
tajemnicęprzedsiębiorstwa zauważyćnależy, iżjednąz naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone być
udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy)
i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofercie, a więc informacji enumeratywnie wymienionych w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp. Zasada jawności postępowania przejawia sięw szeregu czynności
dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, począwszy od
jawnego ogłoszenia o zamówienia a skończywszy na jawności umów zawieranych w sprawie
zamówienia publicznego.
W zakresie definicji informacji, które nie podlegająudostępnieniu, ustawa Pzp odsyła do
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującej sięw ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 11
ust. 4. Zgodnie brzmieniem tego przepisu „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". Przyjmuje się,że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość
gospodarcząto w szczególności informacje handlowe. Jej istotąjest teżpoufność, tj. nie
może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane
jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający tajemnicęmusi wykazać, iżpodjął czynności
w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie precyzujązakresu lub rodzajuśrodków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest
przedsiębiorca.
Z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, iżobowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie indywidualnego badania oferty w każdym przypadku wystąpienia w niej
informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez
Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego
badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać
na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak
i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może to być
badanie bezkrytyczne, powinno byćzatem poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż
w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu
ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji. Co prawda przepisy ustawy Pzp
nie przewidująprocedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia się
o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego tajemnicęprzedsiębiorstwa, lecz z uwagi na
zasadęrównego traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia
informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny
skłonićZamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia, chybaże jest w stanie sam
stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy teżnie.
Nie przesądzając o trafności argumentacji Odwołującego w zakresie powyższego
zarzutu, Izba uznała zasadności argumentacji Zamawiającego, iżprzedmiotowe odwołanie
w odniesieniu do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa podlegałoby odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie, jakoże termin na wniesienie przedmiotowego odwołania należało liczyćod dnia
otwarcia ofert, a w ostateczności od momentu odmowy udostępnienia wykonawcy części
oferty zawierającej tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Naruszeniem przez Zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutu zawartego
w treści odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego pełnej treści oferty.
Należy zauważyć, na co zwraca także uwagęorzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw.
odtajnienia oferty, której elementy zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy
obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności
zasadniczątrudnościąjest określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane
jest z brakiem w ustawie Pzp dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy, czy
stosownego momentu ich dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców.
Równocześnie wświetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn.
akt III CZP 74/05 na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia. Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu, ani ustawa
Pzp nie wskazuje na procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki
sposób skutecznośćowego zastrzeżenia Zamawiający ma badaći jak powinien informować
wykonawców o wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do
dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem
informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od tego, czy zostały
zastrzeżone przez wykonawcę.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym
wyraża przekonanie, iżw jego ocenie odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
koniecznościąjego odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp stanowi, iżwobec czynności innych niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu
(a więc np. zaniechania udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego być
jawna), odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przesłankądo wniesienia
odwołania jest zatem określona czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iżdany
wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy i potencjalnego
odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iżzaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawętakąw ocenie Izby
stanowićbędzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym
tajemnicąprzedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co
do którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 czerwca 2011
roku, sygn. akt 1172/11). Skoro zatem, jeżeli wykonawcy Odwołującemu sięw dniu 26 maja
2011 roku nie wyrażono zgodny na udostępnienie części ofert objętych tajemnicą, od tego
momentu należało liczyćtermin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania
odtajnienia. Podnoszenie tego zarzutu po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej uznać
należało za czynnośćspóźnioną, gdyżz przepisu art. 92 ustawy Pzp stanowiącego
o obowiązku poinformowania wykonawców o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie wynika, iżjego elementem sąinformacje dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych ofertach. Ogłoszenie decyzji o wyborze oferty w odniesieniu do
tajemnicy przedsiębiorstwa nic nie zmienia. Przez odmowęujawnienia Odwołującemu
informacji zawartych w ofercie Przystępującego, Zamawiający wyraził swojąpozytywnąocenę
zasadności dokonanego utajnienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt. KIO 2756/10).
Słuszne sąuwagi i argumentacja Odwołującego,że całośćdokumentacji
z postępowania, a więc protokół z postępowania oraz załączniki do niego (w tym także
korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z wykonawcami), udostępniane są
wykonawcom z momentem ogłoszenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Warto
jednak zwrócićuwagę,że w późniejszych pismach Odwołującego do Zamawiającego (np.
pismo z dnia 14 czerwca 2011 roku, znak pisma: MOW/0192/06/11) nie kwestionował on
trafności decyzji o zastrzeżeniu części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy
udostępnienia tej części oferty, ponieważinformacje te takiego waloru nie posiadają,
a twierdził jedynie,że odtajnienie ma służyćzbadaniu poprawności treści oferty i jej zgodności
z treściąSIWZ. Ponadto w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 roku skierowanym przez
Zamawiającego do Odwołującego podtrzymano decyzjęznanąOdwołującemu jużw dniu 26
maja 2011 roku o nieodtajnieniu części oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego informacja
oznaczona w ofercie Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie spełniała
wszystkich przesłanek, aby można było jąuznaćza tajemnicę, to tym bardziej od odmowy
udostępnienia należało korzystaćześrodków ochrony prawnej albowiem argumentacja
i dowody zaprezentowane w toku obecnie prowadzonego postępowania odwoławczego
mogłyby wpłynąćna decyzjęZamawiającego w toku prowadzenia procedury badania i oceny
ofert. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 96 ust. 2
i 3 poprzez udostępnienie wykonawcy Odwołującemu sięprotokołu z postępowania wraz
z załącznikami po wyborze oferty najkorzystniejszej jedynie w części jawnej.
Skład orzekający Izby zwraca jednak uwagę,że sposób sporządzenia przez
Zamawiającego protokołu z postępowania na druku ZP-1 w części dotyczącej podania
wartości zamówienia poprzez odniesienie siędo progów udzielania zamówieńsektorowych
nie jest prawidłowy, a jużz pewnościąnie sąto zapisy, które w protokole powinny znajdować
siępo otwarciu ofert. Nie jest to uchybienie, które miało lub mogłoby miećwpływ na wynik
postępowania.
Na marginesie, odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 8 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania,że zastrzeżenie informacji
objętych w ofercie konsorcjum Mostostal tajemnicąprzedsiębiorstwa można uznaćza
prawidłowe. Odwołujący nie wykazał ponad wszelkąwątpliwość, iżinformacje zastrzeżone
w ofercie Przystępującego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie noszą. Przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie informacje pochodzące z innych postępowańnie mogąbyćw tym
zakresie decydujące, ponieważkażde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
charakteryzuje siępewnąodrębnościąi przeprowadzane jest na potrzeby konkretnego
Zamawiającego, który konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu, a przede wszystkim warunki
dotyczące przedmiotu zamówienia.śadne z przywołanych przez Odwołującego postępowań
w 100% nie odpowiadało obecnie prowadzonemu postępowaniu. Różne były opisy przedmiotu
zamówienia, tym samym różny mógł byćzakres myśli technologicznej, którąwykonawcy
prezentowali w składanych ofertach. Nie wykazano, po pierwszeże zastosowana technologia jest
tąsamątechnologiązastosowanąna innych obiektach, po drugie zaśnie wykazano,że nie mogła
ona zostaćprzez Przystępującego udoskonalona od momentu zakończenia prowadzonych
uprzednio postępowańi obecnie nie może byćobjęta klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy
Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali następujące
ceny:
1) Konsorcjum Mostostal
53.357.400,00 zł
2) Konsorcjum Doosan
64.554.798,80 zł
3) Polimex Mostostal
79.827.000,00 zł
4) Konsorcjum Mostostal Zabrze
120.132.255,00 zł
Ustalono również,że podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 61.500.000 zł (punkt 18 druku ZP-1 – protokół
z postępowania). W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy
wybranego, tj. konsorcjum Mostostal o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie
wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iżza ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko,
iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
-
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
-
ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
-
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jeżeli
zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 10 000 000 zł i na
takim poziomie kształtowała sięróżnica między ofertąnajtańsząa kwotąprzeznaczonąna
sfinansowanie zamówienia, to Zamawiający mógł nie powziąćpodejrzenia, które winno
prowadzićdo wezwania konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie
różnice w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały, nie
odbiegały równieżod wartości zamówienia, a więc Izba uznała,że Zamawiający nie miał
obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył najtańsząofertęo złożenie wyjaśnień
w zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i Przystępujący
zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugąw kolejności ofertąOdwołującego nie
jest znacząca, biorąc choćby pod uwagęzakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica
procentowa wżaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne
następstwo
przyjęcia
przez
kolejnych
wykonawców
różnej
wielkości
składników
cenotwórczych czy zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej
ceny lub rodzićpodejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwotą, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez konsorcjum Mostostal jest ofertązawierającąrażąco
niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez konsorcjum Mostostal ceny do kwotyśrodków,
które Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 85%.
Nie jest to poziom rażąco odbiegający, nawet od ofert złożonych w postępowaniu, który nie
gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem
przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego porównywanie oferty z najniższą
cenąw postępowaniu z ofertami znacząco od niej odbiegającymi (najdroższymi) jest pewnego
rodzaju manipulacjąfaktami. Dużo bardziej właściwsze wydaje sięporównanie wartości
(ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert. Porównanie to zaśpokazuje, iżta wskazywana
przez Odwołującego różnica w takim ujęciu nie jest znacząca i wynosi około 10 000 000 zł.
Kierując sięargumentacjąOdwołującego i porównując ceny ofert w stosunku do ofert
najdroższych, można byłoby uznać,że równieżcena oferty Odwołującego nosi cechy rażąco
niskiej, a przecieżto właśnie cena oferty Odwołującego jest kwotowo najbardziej zbliżona do
kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, więc z pewnościąnie
można uznaćjej za rażąco niską.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za
wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego
wzoru
matematycznego,
który
pozwalałby
ustalić,
czy
istnieje
uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen w postępowaniu
oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie. Ponadto różnica między
wartościąnetto oferty konsorcjum Mostostal i wartościąszacunkowązamówienia (tak bowiem
należałoby dokonaćw ocenie składu orzekającego tego porównania) także nie jest znacząca
i nie rodzi podejrzenia rażąco niskiej.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie
wykazał z jakich powodów i niejasności w ofercie, w jego ocenie podlega ona odrzuceniu jako
niezgodna z treściąSIWZ i nie spełnia wymogów specyfikacji. Na tęokolicznośćnie
przytoczono argumentacji merytorycznej, a zarzutu nie poparto dowodami.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w petitum odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego : Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku oraz Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez wykonawcęDoosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku oraz Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą
w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą
w Brzeziu koło Opola, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1308/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 20 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej: „ustawąPzp"), wpłynęło odwołanie
złożone przez Odwołującego się- wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
- konsorcjum firm: Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku oraz
Energotechnika-Energorozruch S.A. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PGE Elektrownia Opole SA w Brzeziu koło Opola.
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego na „Budowę
instalacji do bezpośredniego podawania biomasy do kotła nr 2 w PGE Elektrownia Opole S.A.",
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, o wartości przekraczającej kwotęwskazaną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym WE o nr 2010/S 144-222693.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechańZamawiającego, polegających na:
1.1.
zaniechaniu odtajnienia informacji zawartych w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: spółkęMostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie, spółkęPrzedsiębiorstwo Modernizacji UrządzeńEnergetycznych Remak S.A.
z siedzibąw Opolu i spółkęPrzedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu
REMAK-ROZRUCH S.A. z siedzibąw Opolu (dalej łącznie: „Konsorcjum Mostostal") jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającym z zaniechania prawidłowego dokonania czynności
sprawdzających prawidłowości zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak
równieżzaniechaniu udostępnienia całości załączników do protokołu postępowania, w tym
informacji zawartych w załącznikach do pism Zamawiającego skierowanych do Konsorcjum
Mostostal po dacie otwarcia ofert oraz zawartych w załączniku do odpowiedzi Konsorcjum
Mostostal na te pisma;
1.2.
zaniechaniu zwrócenia siędo Konsorcjum Mostostal w trybie przewidzianym w art. 90
ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty;
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp, a w szczególności
następujących przepisów: art. 7, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4,
art. 90, art. 96 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, a także innych przepisów wskazanych poniżej
w uzasadnieniu. Ponadto Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:
1
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Mostostal
jako
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
2
dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Mostostal, w tym:
2.1.
odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal;
ewentualnie
2.2.
odtajnienia wyżej wymienionych informacji zawartych w ofercie Konsorcjum Mostostal,
a także odtajnienia całości załączników do protokołu postępowania, w tym całości korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal po dacie otwarcia ofert;
względnie dokonania czynności sprawdzających prawidłowośćzastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie Konsorcjum Mostostal oraz
3.
zwrócenia sięprzez Zamawiającego do Konsorcjum Mostostal w trybie przewidzianym
w art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10
czerwca 2011 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 20 czerwca 2011 r.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jako wykonawca nie podlegający
wykluczeniu z postępowania i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzęi doświadczenie oraz
dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do
wykonania zamówienia, który złożył ważnąofertęw tym postępowaniu, wskutek niezgodnych
z prawem działańi zaniechańZamawiającego, skutkujących wyborem oferty Konsorcjum
Mostostal, Odwołujący (którego oferta uplasowała sięna drugim miejscu w rankingu ocenionych
ofert), utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym jego interes
doznał uszczerbku.
Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V
Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że
wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej".
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał co następuje: pismem z dnia 10 czerwca 2011r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Z rankingu ocenianych ofert wynika,że oferta Odwołującego
znajduje sięna drugiej pozycji.
Pismem z dnia 10 czerwca 2011r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o przesłanie
mu wszelkiej korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal
w postępowaniu po dacie otwarcia ofert.
W odpowiedzi Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo z dnia 13 czerwca 2011r., do
którego Zamawiający załączył dwa pisma wysłane do Konsorcjum Mostostal w dniu 3 i 6 czerwca
2011r (daty wysłania pism), zawierające prośbęskierowanądo tegożkonsorcjum o „wyjaśnienie
wszelkich kwestii opisanych w załączniku do niniejszego pisma" na potrzeby dokonywanej oceny
oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ.
Wraz z pismem Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2011r. Odwołujący otrzymał równieżpismo
Konsorcjum Mostostal do Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2011r., w którym stwierdzono, iż
„w załączeniu przesyłamy wyjaśnienia, w których potwierdzamy zgodnośćnaszej oferty z SIWZ”.
Załączniki do wyżej wymienionych obu pism Zamawiającego nie zostały Odwołującemu
udostępnione, natomiast w załączniku do odpowiedzi Konsorcjum Mostostal z dnia 6 czerwca
2011r. ujawniona została tylko pozycja 1, w pozostałej części załącznik został utajniony.
Pismem z dnia 14 czerwca 2011r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego
o niezwłoczne udostępnienie części zastrzeżonej oferty Konsorcjum Mostostal jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w szczególności Załącznika nr 20 - Specyfikacja techniczna instalacji
podawania biomasy, jak równieżcałości korespondencji prowadzonej między Zamawiającym
a Konsorcjum Mostostal. W dniu 14 czerwca 2011r. Odwołujący otrzymał odmownąodpowiedź
Zamawiającego w tej sprawie.
Działania i zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu naruszają,
w ocenie Odwołującego, zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jest to jedna z kluczowych zasad obowiązujących w postępowaniach prowadzonych
zgodnie z ustawąPzp. W orzecznictwie podkreśla się, iż„zamawiający ma obowiązek weryfikacji
dokonanego przez wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, pod kątem jego
zasadności. Badanie powyższej kwestii jest obowiązkiem zamawiającego (vide: uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r.(sygn. III CZP 74/05). Zamawiający może bowiem
z woli ustawodawcy ograniczyćdostęp do informacji wyłącznie w ustawowo określonych
przypadkach, a zatem aby móc skorzystaćz tego uprawnienia, zamawiający musi uprzednio
dokonaćpozytywnej oceny,że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym
w ustawie. Aby oceny takiej dokonaćw sposób rzetelny, zamawiający ma obowiązek
przeprowadzenia badania czy informacje objęte przez wykonawcęzastrzeżeniem zakazu ich
udostępnienia, stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa (...) Wskazaćnależy, iżw powyższej kwestii
wielokrotnie wypowiadał sięw orzeczeniach Sąd Najwyższy (tak wyrok SN z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00)." - wyrok KIO
o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11.
Zgodnie z uchwałąSN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05 (Biul. SN 2005, nr 10,
poz. 7) o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, decyduje nie subiektywny
stan wiedzy iświadomości wykonawcy, ale obiektywne okoliczności, a zamawiający jest
obowiązany do ustalenia, czy zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,
a w razie negatywnej weryfikacji - ujawnićte informacje.
Równieżw doktrynie przyjmuje się,że w przypadku utajnienia części oferty
„...najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie skorzystanie z art. 87 ust. 1
i wyjaśnienie tych elementów oferty, które wykonawca uznał za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
w sposób nie budzący wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru".
Zamawiający uchybił obowiązkowi weryfikacji zasadności utajnienia części oferty
Konsorcjum Mostostal w przedmiotowym postępowaniu, przyjmując bezkrytycznie i nie poddając
weryfikacji prawidłowośćobjęcia przez to konsorcjum tajemnicąprzedsiębiorstwa praktycznie
całej merytorycznej (technicznej) części oferty Konsorcjum Mostostal, w tym specyfikacji
technicznej oferowanej instalacji, definiującej de facto przedmiot oferty
Jak wynika z udostępnionej (szczątkowo - tj. bez załączników do pism Zamawiającego
wysłanych do Konsorcjum Mostostal po dacie otwarcia ofert, bez załącznika do odpowiedzi
Konsorcjum Mostostal na te pisma, bez protokołów z posiedzeńKomisji Przetargowych oraz bez
opinii biegłych w postępowaniu) Odwołującemu dokumentacji postępowania, Zamawiający
dwoma pismami zwrócił siędo Konsorcjum Mostostal o wyjaśnienie treści oferty. Nie znając
utajnionej części oferty, jak równieżtreści konkretnych pytańZamawiającego w tej sprawie
(zawartych w załącznikach do ww. pism Zamawiającego, które nie zostały Odwołującemu
udostępnione) ani teżkonkretnych odpowiedzi Konsorcjum Mostostal na te pytania (również
zawartych w nie udostępnionym Odwołującemu załączniku) Odwołujący nie jest w stanie
zweryfikować, czy pytania Zamawiającego bądźodpowiedzi Konsorcjum Mostostal nie zmierzały
do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Mostostal. Niewątpliwie w każdym
przypadkużądanie wyjaśnieńw odniesieniu do tych zapisów oferty, które nie powinny budzić
wątpliwości co do ich treści, a których prawidłowa ocena skutkowaćpowinna odrzuceniem oferty
jako nie spełniającej wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 Pzp.
W orzecznictwie wskazano,że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może zmierzaćjedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej
oferty przez konkurencyjnych wykonawców (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO
2793/10). W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie informacji zawartych w części technicznej oferty
Konsorcjum Mostostal jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uniemożliwienie dostępu do całości
załączników do protokołu odnoszących siędo tych informacji, służy właśnie takiemu celowi. Tym
bardziej,że wysokośćceny zaoferowanej przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniu nasuwa
wątpliwości do co tego, czy treśćoferty złożonej przez to konsorcjum spełnia wszystkie wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje również, iżsama okolicznośćzapoznania sięz ofertąKonsorcjum
Mostostal i powzięcia wiadomości,że częśćinformacji w niej jest utajniona, nie stanowi jeszcze
podstawy do wniesienia odwołania w tym zakresie. Tak trafnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku o sygn. akt KIO 2324/10 i KIO 2325/10, odnosząc siędo terminu na podniesienie
zarzutu bezzasadnego utajnienia części oferty. W wyroku tym Izba podniosła, iż„Samo
dostrzeżenie uchybieńw ofercie konkurencyjnej nie może stanowićpodstawy do wniesienia
odwołania - gdyby tak twierdzić, termin na zgłoszenie wszelkich zastrzeżeńwobec ofert
konkurencyjnych (w tym równieżco do podstaw wykluczenia i odrzucenia) biegłby od chwili ich
otwarcia."
Zgodnie z instrukcjązawartąna s. 38 Części A SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców
i wymagania formalnoprawne) wykonawcy byli zobowiązani załączyćdo formularza oferty - jako
Załącznik 2 - Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu. Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu
przygotowywany przez danego wykonawcędefiniuje przedmiot (parametry techniczne) jego oferty
i stanowi częśćoferty. Zamawiający zobowiązał wykonawców (s. 38 Części A SIWZ), aby
opracowali ten Opis zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ, w tym zgodnie z Programem
Funkcjonalno-Użytkowym (CzęśćB SIWZ) oraz zapisami Kontraktu (CzęśćC SIWZ).
Niezgodnośćtreści Załącznika 2 z treściąSIWZ oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ
i powinna skutkowaćodrzuceniem oferty.
Jak wskazano powyżej, utajnienie tej części oferty Konsorcjum Mostostal, która stanowi
Opis Techniczny Przedmiotu Kontraktu, a de facto w tym przypadku - opis przedmiotu oferty, jak
równieżodmowa dostępu do odnoszącej siędo niej korespondencji (prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a Konsorcjum Mostostal po otwarciu ofert) oraz opinii biegłych, stanowiąw ocenie
Odwołującego działania zmierzające do uniemożliwienia mu weryfikacji poprawności oferty
Konsorcjum Mostostal.
Tym niemniej, jużsama cena zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniuświadczy w ocenie Odwołującego, iżzaproponowane przez Konsorcjum Mostostal w ofercie
rozwiązanie techniczne nie uwzględnia w pełni wszystkich wymogów SIWZ. Biorąc pod uwagę
doświadczenie Odwołującego przy wykonywaniu tego rodzaju obiektów i posiadanąwiedzę
inżynieryjną, zasadne wydaje sięprzyjęcie, iżkilka najbardziej kosztogennych elementów, takich
jak: wykonanie fundamentów obiektów budowlanych; spełnienie gwarancji absolutnych oraz
gwarantowanych parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego; spełnienie przez
wszystkie urządzenia dobrane przez wykonawcęwarunków technicznych i technologicznych
opisanych w SIWZ; zapewnienie spełnienia przez wykonawcęwymagańZamawiającego
w zakresie instalacji elektrycznej oraz instalacji AKPiA; spełnienie przez Oferenta warunku
gaszenia pożaru wewnątrz zbiorników magazynowych za pomocąC02, lub gazów obojętnych
zostało prawdopodobnie zaoferowanych przez Konsorcjum Mostostal niezgodnie z wymogami
SIWZ. Weryfikacja i konkretyzacja tych zarzutów wymaga jednakże odtajnienia oferty Konsorcjum
Mostostal.
Zamawiający jako kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia podał przy otwarciu
ofert kwotę61.500.000 zł. Ceny zaoferowane w postępowaniu przez wykonawców wynoszą
odpowiednio:
1.
Konsorcjum Mostostal
53.357.400,00 zł
2.
Odwołujący
64.554.798,80 zł
3.
Polimex Mostostal
79.827.000,00 zł
4.
Konsorcjum Zabrze
120.132.255,00 zł.
Średnia arytmetyczna wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu wynosi ok. 80 mln zł. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal jest zatem o 33% niższa od tejśredniej, będąc
jednocześnie o 55% niższa od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Zabrze oraz o 19% niższa
niżśrednia cen najbardziej zbliżonych do siebie (oferta cenowa Konsorcjum Mostostal,
Odwołującego i Polimex Mostostal).
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i orzecznictwem sądowym, oprócz
wartości przedmiotu zamówienia kryterium do podjęcia decyzji w sprawie wszczęcia
postępowania wyjaśniającego jest równieżcena ofert złożonych w postępowaniu (wyrok KIO
o sygn. akt KIO/UZP 1443/08), gdzie stwierdzono,że „Punktem odniesienia może byćprzede
wszystkim szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług (pod warunkiem ustalenia jej przez Zamawiającego z należytąstarannością) oraz cena
innych ofert złożonych w postępowaniu". W wyroku tym Izba równieżprzyjęła, iż„Na aprobatę
zasługuje w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo doświadczeń
państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia."
Równieżw wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (X Ga 127/08) Sąd Okręgowy w Poznaniu przyjął,że
kryterium oceny w zakresie uznania zasadności wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90
ustawy Pzp może byćustalenieśredniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie
pod względem cenowym."
Powyższe różnice powinny, zdaniem Odwołującego, skutkowaćwszczęciem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy Pzp. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćceny oferty jest bowiem obowiązkiem
Zamawiającego w każdej sytuacji, gdy uzasadnione jest podejrzenie, iżnajniższa
z zaoferowanych cen jest cenąrażąco niską. W ocenie Odwołującego podejrzenie to – biorąc
wskazane powyżej różnice cenowe - jest zasadne, tym bardziej, iżw przekonaniu Odwołującego
różnica pomiędzy cenąoferty Konsorcjum Mostostal oraz cenami pozostałych ofert
w postępowaniu jest wynikiem nierzetelnej kalkulacji oferty, a w części niejawnej (technicznej)
oferty Konsorcjum Mostostal mogąznajdowaćsiędowody na to,że zaoferowane rozwiązanie nie
spełnia wymogów SIWZ.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy podejrzenie, iżoferta Konsorcjum
Mostostal zawiera cenąniewiarygodnie niską, nierealistyczną, grożącąniebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, jest zasadne, a niewszczęcie procedury
wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp stanowi bezprawne zaniechanie
Zamawiającego.
W dniu 24 czerwca 2011 roku, w wyniku wezwania Zamawiającego, do postępowania
odwoławczego przystąpił wykonawca konsorcjum firm, którego liderem jest Mostostal Warszawa
SA.
W dniu 29 czerwca 2011 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający podtrzymuje swojądecyzjęo wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako
oferty najkorzystniejszej oraz wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający, ustosunkowując siędo zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu
stwierdził, co następuje:
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanego przez
Konsorcjum Mostostal zastrzeżenia złożonych przez ww. konsorcjum dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, należy stwierdzić,że Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał takiego
obowiązku. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
ZamówieńPublicznych z dnia 10 września 2010 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1857/10), gdzie
stwierdzono,że „Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań
mających na celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Izba stwierdziła,że obowiązujące przepisy prawa nie nakazująZamawiającemu
w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia wyjaśnienia treści oferty
poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy odpowiedniego pisma. Jeśli
Zamawiający poprzez analizęzastrzeżonych informacji - a taka ocena była przeprowadzana
przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z rozprawy, a czemu nie zaprzeczył
Odwołujący - dochodzi do przekonania,że faktycznie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury badania i oceny ofert również
w kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych ".
Taka teżsytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, gdyżZamawiający dokonał
szczegółowej analizy złożonych przez Konsorcjum Mostostal dokumentów, które zostały
zastrzeżone jako dokumenty stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa i stwierdził,że Konsorcjum
Mostostal zasadnie nadało przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez siebie
dokumentom, o czymświadczązłożone przez Konsorcjum Mostostal wyjaśnienia w piśmie z dnia
28 czerwca 2011 r. (znak: MW/1060/2011/KAT w którym Konsorcjum Mostostal stwierdziło, iż
informacje, które zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w pełni
odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.), gdyżzawierająinformacje posiadające wartośćgospodarcząW dalszej części ww.
pisma stwierdza się,że Konsorcjum Mostostal poniosło znaczne koszty związane
z opracowaniem optymalnej koncepcji technicznej i technologicznej, która pozwoliła na
zoptymalizowanie kosztów przy jednoczesnym spełnieniu wszelkich wymagańi oczekiwań
Zamawiającego. Przekłada sięto na konkretnąwartośćgospodarczą, która jest własnością
Konsorcjum Mostostal i która jest chroniona. W celu zachowania poufności informacji zawartych
w ww. załącznikach Konsorcjum Mostostal podjęło wszelkie niezbędne działania. Informacje te
były udostępnione tylko i wyłącznie zespołowi ekspertów, który był zaangażowany w jego
opracowanie oraz członkom Zarządów podmiotów prawnych tworzących Konsorcjum Mostostal.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ częśćzastrzeżona została złożona w oddzielnym tomie
z oznakowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje, o których mowa powyżej zawierają
szereg wrażliwych informacji dot. organizacji realizacji zlecenia, zastosowanej technologii, know -
how i stanowiądla Konsorcjum Mostostal istotnąwartośćgospodarczą, a ich ujawnienie narazi
Konsorcjum Mostostal na szkodęi wydatnie pogorszy ich pozycjękonkurencyjnąna rynku.
Konsorcjum Mostostal jednocześnie w ww. piśmie wskazało, iżzgodnie z wewnętrznąpolityką
podmiotów prawnych tworzących to konsorcjum, informacje zastrzeżone przez Konsorcjum
Mostostal
stanowiące
walor
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
i
handlowy
przedsiębiorców tworzących Konsorcjum Mostostal nie były i nie sąudostępnione do publicznej
wiadomości. Informacje te chronione sąprzed konkurencyjnymi podmiotami w celu zachowania
przewagi techniczno-handlowej. W celu uniemożliwienia dotarcia do informacji zastrzeżonych
przez osoby postronne m.in. w zawieranych umowach i porozumieniach znajdująsię
postanowienia zobowiązujące ich strony do zachowania poufności wszelkich informacji
dotyczących zastosowanych rozwiązańtechnicznych i konstrukcyjnych. Informacje te chronione
sąprzez wykonawcęrównieżpoprzez mechanizmy ograniczonego dostępu do pomieszczeń
i systemów informatycznych, w których przechowywane sądane zawarte w Załączniku 2.0 oraz
Załączniku 2.N, a takżeśrodki o charakterze prawnym, jak np. szkolenia dla pracowników
o potrzebie ochrony informacji oraz wewnętrzne procedury bezpieczeństwa. Jednocześnie
Konsorcjum Mostostal potwierdziło,że w innych postępowaniach, w których wykorzystywana jest
przedmiotowa koncepcja opracowana przez Mostostal Warszawa S.A., zastosowane rozwiązania
techniczne i technologiczne równieżstanowiąinformacjęzastrzeżonąjako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zatem informacje techniczne i technologiczne wskazane w Załącznikach 2.0
i 2.N, jak i dotycząca tych zagadnieńkorespondencja pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum
Mostostal w pełni zasługująna ochronęprawnąjako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż
wiadomości te nie były publicznie ujawniane, a ich ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom
przedsiębiorcy, gdyżinformacje te mogąbyćuważane za poufne wświetle zwyczajów i praktyki
danej branży lub zawodu."
Nadto podkreślenia wymaga fakt, iżodwołanie wniesione przez Odwołującego w części
dotyczącej nieujawnienia Załącznika nr 2.O do złożonej przez Konsorcjum Mostostal oferty -
„Specyfikacja techniczna instalacji podawania biomasy", zostało wniesione po upływie
wymaganego przez ustawęterminie. Jak wnika bowiem z art. 182 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp
odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 ustawy Pzp wnosi sięw przypadku
zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
jego wniesienia, W tym przypadku termin ten należy liczyćod dnia otwarcia ofert tj. od dnia
20.05.2011r. Podobnie wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
27.04.2011r. sygn. akt KIO 791/11, gdzie twierdza się,że „Tym samym za zasadny należy przyjąć
najwcześniejszy możliwy termin w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz
woli dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem w niniejszym
postępowaniu jest moment otwarcia ofert. Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócićsiędo
zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzićw jaki sposób
zamawiający wskazanątajemnicęprzedsiębiorstwa w ofertach ocenił". W dalszej części
uzasadnienia ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż„Argumentami
przemawiającymi za prawidłowościąstanowiska przesądzającego o konieczności jak
najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji zamawiających w tym
przedmiocie przez wykonawców, sąewentualne następstwa procesowe zbyt późnego podjęcia tej
kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu". Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o udostępnienie treści ofert
konkurencyjnych i dnia 26 maja 2011 r. zapoznał sięz tymi ofertami. W tymże dniu Odwołujący
powziął więc informacjęo dokonanych w ofercie Konsorcjum Mostostal zastrzeżeniach. Termin
na wniesienie odwołania w tej sprawie minął wiec dnia 05 czerwca 2011 r.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający informuje,że: „Tryb
wyjaśniania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców związany jest
z istnieniem wątpliwości w tym zakresie u zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie ma w tym
zakresieżadnych wątpliwości, to nie ma obowiązku uruchomienia tej procedury." Zamawiający
dokonał szczegółowej analizy zaproponowanych przez Konsorcjum Mostostal w ofercie
rozwiązańi uznał,że cena za realizacjęprzedmiotu zamówienia zaoferowana przez Konsorcjum
Mostostal nie budzi zastrzeżeńani wątpliwości. Należy pamiętać,że cenęodnosi siędo
przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, a te zostały przez Konsorcjum Mostostal
opisane w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano, iż„o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę"
(Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
Tymczasem w swojej Ofercie Wykonawca szczegółowo opisał zastosowanątechnologię
i zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Zamawiający podkreśla też,że odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nic jest wystarczające
(patrz wyrok KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt; KIO/UZP 691/08). Cena rażąco niska jest to
cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie bezsprzeczny wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przez
konkretnego
wykonawcę
w
konkretnych
warunkach
gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenęrażąco niskąnależy zatem uznać
cenęnierealnąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia w obiektywnym tego 9łowa znaczeniu
(patrz wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 1135/10, 1136/10). W wyroku
z dnia 19 czerwca 2006 r., UZP/ZO/-1711/06 Zespół Arbitrów stanął na stanowisku iż: „Przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia „rażąco niska cena". Słownik języka
polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenęwyraźnie
i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu
zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie cen:
ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej
ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty". Powyższe twierdzenie zostało
potwierdzone także w innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „cena rażąco
niska jest cenąnierealną, tj. ceną, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego zamówienia.
Tylko wówczas, zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia z cenąrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia " (wyrok KIO z dnia 28 lutego .2008 r., KIO/UZP 123/08).
W innym orzeczeniu stwierdzono, iżza: ., (...) ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę
z cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówieńtj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości
zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niskącenę" (wyrok KIO z dnia
9 stycznia 2008 r., KIO/UZP 1441/07). Podobnie w dalszym orzeczeniu, gdzie mówi się, iż: „Cenę
za rażąco niskąmożna by uznaćw wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych
zaoferowanych cen łub od wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: rzucający siew oczy, wyraźny, bardzo duży" (wyrok
KIO z dnia 14 lutego 2008 r., KIO/UZP 73/07, KIO/UZP 74/08). Odwołujący w swym odwołaniu
nie przedstawił, w myśl art.6 kodeksu cywilnego, dowodu, który by w sposób przekonywujący
wskazywał na fakt, iżzaoferowana przez Konsorcjum Mostostal jest rażąco niska. Samo
wskazanie różnic zaoferowanych cen przez wykonawców nie dowodzi jeszcze samo w sobie,że
zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal cena jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez
Konsorcjum Mostostal nie budziła wątpliwości Zamawiającego i dlatego teżnie zachodziła
potrzeba wszczęcia w tym względzie postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ust.
1 ustawy Pzp.
Dlatego zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal
z uwagi na rażąco niskącenęZamawiający uważa za nieuzasadniony.
Na rozprawie strony podtrzymały prezentowane stanowiska. Odwołujący złożył dowody,
któreświadczyćmiały o fakcie powszechności i ujawnienia do publicznej wiadomości informacji
zastrzeżonych przez Przystępującego w ofercie jako tajemnica. Przystępujący natomiast złożył
dowody, które wskazywaćmiały na brak tożsamości informacji ujawnionych w innych
postępowaniach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, dowodów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę,
co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę
odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechanie do złożenia wyjaśnieńw przypadku podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp i mogłoby
grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania, skutkując utrudnieniem
lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości weryfikacji oferty
konkurencyjnej. Oferta Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie
zamówienia. Tym samym, wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, należało stwierdzić,że zarzuty zawarte
w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia części oferty zawierającej
tajemnicęprzedsiębiorstwa zauważyćnależy, iżjednąz naczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone być
udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy)
i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofercie, a więc informacji enumeratywnie wymienionych w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp. Zasada jawności postępowania przejawia sięw szeregu czynności
dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, począwszy od
jawnego ogłoszenia o zamówienia a skończywszy na jawności umów zawieranych w sprawie
zamówienia publicznego.
W zakresie definicji informacji, które nie podlegająudostępnieniu, ustawa Pzp odsyła do
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującej sięw ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 11
ust. 4. Zgodnie brzmieniem tego przepisu „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". Przyjmuje się,że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne informacje mające wartość
gospodarcząto w szczególności informacje handlowe. Jej istotąjest teżpoufność, tj. nie
może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane
jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający tajemnicęmusi wykazać, iżpodjął czynności
w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie precyzujązakresu lub rodzajuśrodków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest
przedsiębiorca.
Z ugruntowanej linii orzeczniczej wynika, iżobowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie indywidualnego badania oferty w każdym przypadku wystąpienia w niej
informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez
Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego
badania przesądzi,że zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać
na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak
i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może to być
badanie bezkrytyczne, powinno byćzatem poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż
w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu
ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji. Co prawda przepisy ustawy Pzp
nie przewidująprocedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia się
o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego tajemnicęprzedsiębiorstwa, lecz z uwagi na
zasadęrównego traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia
informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny
skłonićZamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia, chybaże jest w stanie sam
stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy teżnie.
Nie przesądzając o trafności argumentacji Odwołującego w zakresie powyższego
zarzutu, Izba uznała zasadności argumentacji Zamawiającego, iżprzedmiotowe odwołanie
w odniesieniu do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa podlegałoby odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie, jakoże termin na wniesienie przedmiotowego odwołania należało liczyćod dnia
otwarcia ofert, a w ostateczności od momentu odmowy udostępnienia wykonawcy części
oferty zawierającej tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Naruszeniem przez Zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutu zawartego
w treści odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego pełnej treści oferty.
Należy zauważyć, na co zwraca także uwagęorzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw.
odtajnienia oferty, której elementy zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy
obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności
zasadniczątrudnościąjest określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane
jest z brakiem w ustawie Pzp dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy, czy
stosownego momentu ich dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców.
Równocześnie wświetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn.
akt III CZP 74/05 na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia. Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu, ani ustawa
Pzp nie wskazuje na procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki
sposób skutecznośćowego zastrzeżenia Zamawiający ma badaći jak powinien informować
wykonawców o wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do
dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem
informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od tego, czy zostały
zastrzeżone przez wykonawcę.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym
wyraża przekonanie, iżw jego ocenie odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby
koniecznościąjego odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp stanowi, iżwobec czynności innych niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu
(a więc np. zaniechania udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego być
jawna), odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przesłankądo wniesienia
odwołania jest zatem określona czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iżdany
wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy i potencjalnego
odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla
stwierdzenia, iżzaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawętakąw ocenie Izby
stanowićbędzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym
tajemnicąprzedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co
do którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 czerwca 2011
roku, sygn. akt 1172/11). Skoro zatem, jeżeli wykonawcy Odwołującemu sięw dniu 26 maja
2011 roku nie wyrażono zgodny na udostępnienie części ofert objętych tajemnicą, od tego
momentu należało liczyćtermin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania
odtajnienia. Podnoszenie tego zarzutu po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej uznać
należało za czynnośćspóźnioną, gdyżz przepisu art. 92 ustawy Pzp stanowiącego
o obowiązku poinformowania wykonawców o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie wynika, iżjego elementem sąinformacje dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych ofertach. Ogłoszenie decyzji o wyborze oferty w odniesieniu do
tajemnicy przedsiębiorstwa nic nie zmienia. Przez odmowęujawnienia Odwołującemu
informacji zawartych w ofercie Przystępującego, Zamawiający wyraził swojąpozytywnąocenę
zasadności dokonanego utajnienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt. KIO 2756/10).
Słuszne sąuwagi i argumentacja Odwołującego,że całośćdokumentacji
z postępowania, a więc protokół z postępowania oraz załączniki do niego (w tym także
korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z wykonawcami), udostępniane są
wykonawcom z momentem ogłoszenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Warto
jednak zwrócićuwagę,że w późniejszych pismach Odwołującego do Zamawiającego (np.
pismo z dnia 14 czerwca 2011 roku, znak pisma: MOW/0192/06/11) nie kwestionował on
trafności decyzji o zastrzeżeniu części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy
udostępnienia tej części oferty, ponieważinformacje te takiego waloru nie posiadają,
a twierdził jedynie,że odtajnienie ma służyćzbadaniu poprawności treści oferty i jej zgodności
z treściąSIWZ. Ponadto w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 roku skierowanym przez
Zamawiającego do Odwołującego podtrzymano decyzjęznanąOdwołującemu jużw dniu 26
maja 2011 roku o nieodtajnieniu części oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego informacja
oznaczona w ofercie Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie spełniała
wszystkich przesłanek, aby można było jąuznaćza tajemnicę, to tym bardziej od odmowy
udostępnienia należało korzystaćześrodków ochrony prawnej albowiem argumentacja
i dowody zaprezentowane w toku obecnie prowadzonego postępowania odwoławczego
mogłyby wpłynąćna decyzjęZamawiającego w toku prowadzenia procedury badania i oceny
ofert. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 96 ust. 2
i 3 poprzez udostępnienie wykonawcy Odwołującemu sięprotokołu z postępowania wraz
z załącznikami po wyborze oferty najkorzystniejszej jedynie w części jawnej.
Skład orzekający Izby zwraca jednak uwagę,że sposób sporządzenia przez
Zamawiającego protokołu z postępowania na druku ZP-1 w części dotyczącej podania
wartości zamówienia poprzez odniesienie siędo progów udzielania zamówieńsektorowych
nie jest prawidłowy, a jużz pewnościąnie sąto zapisy, które w protokole powinny znajdować
siępo otwarciu ofert. Nie jest to uchybienie, które miało lub mogłoby miećwpływ na wynik
postępowania.
Na marginesie, odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 8 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania,że zastrzeżenie informacji
objętych w ofercie konsorcjum Mostostal tajemnicąprzedsiębiorstwa można uznaćza
prawidłowe. Odwołujący nie wykazał ponad wszelkąwątpliwość, iżinformacje zastrzeżone
w ofercie Przystępującego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie noszą. Przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie informacje pochodzące z innych postępowańnie mogąbyćw tym
zakresie decydujące, ponieważkażde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
charakteryzuje siępewnąodrębnościąi przeprowadzane jest na potrzeby konkretnego
Zamawiającego, który konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu, a przede wszystkim warunki
dotyczące przedmiotu zamówienia.śadne z przywołanych przez Odwołującego postępowań
w 100% nie odpowiadało obecnie prowadzonemu postępowaniu. Różne były opisy przedmiotu
zamówienia, tym samym różny mógł byćzakres myśli technologicznej, którąwykonawcy
prezentowali w składanych ofertach. Nie wykazano, po pierwszeże zastosowana technologia jest
tąsamątechnologiązastosowanąna innych obiektach, po drugie zaśnie wykazano,że nie mogła
ona zostaćprzez Przystępującego udoskonalona od momentu zakończenia prowadzonych
uprzednio postępowańi obecnie nie może byćobjęta klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy
Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali następujące
ceny:
1) Konsorcjum Mostostal
53.357.400,00 zł
2) Konsorcjum Doosan
64.554.798,80 zł
3) Polimex Mostostal
79.827.000,00 zł
4) Konsorcjum Mostostal Zabrze
120.132.255,00 zł
Ustalono również,że podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia w wysokości 61.500.000 zł (punkt 18 druku ZP-1 – protokół
z postępowania). W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy
wybranego, tj. konsorcjum Mostostal o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie
wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iżza ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko,
iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
-
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
-
ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
-
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jeżeli
zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 10 000 000 zł i na
takim poziomie kształtowała sięróżnica między ofertąnajtańsząa kwotąprzeznaczonąna
sfinansowanie zamówienia, to Zamawiający mógł nie powziąćpodejrzenia, które winno
prowadzićdo wezwania konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie
różnice w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały, nie
odbiegały równieżod wartości zamówienia, a więc Izba uznała,że Zamawiający nie miał
obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył najtańsząofertęo złożenie wyjaśnień
w zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i Przystępujący
zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugąw kolejności ofertąOdwołującego nie
jest znacząca, biorąc choćby pod uwagęzakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica
procentowa wżaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne
następstwo
przyjęcia
przez
kolejnych
wykonawców
różnej
wielkości
składników
cenotwórczych czy zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej
ceny lub rodzićpodejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwotą, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez konsorcjum Mostostal jest ofertązawierającąrażąco
niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez konsorcjum Mostostal ceny do kwotyśrodków,
które Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 85%.
Nie jest to poziom rażąco odbiegający, nawet od ofert złożonych w postępowaniu, który nie
gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem
przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego porównywanie oferty z najniższą
cenąw postępowaniu z ofertami znacząco od niej odbiegającymi (najdroższymi) jest pewnego
rodzaju manipulacjąfaktami. Dużo bardziej właściwsze wydaje sięporównanie wartości
(ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert. Porównanie to zaśpokazuje, iżta wskazywana
przez Odwołującego różnica w takim ujęciu nie jest znacząca i wynosi około 10 000 000 zł.
Kierując sięargumentacjąOdwołującego i porównując ceny ofert w stosunku do ofert
najdroższych, można byłoby uznać,że równieżcena oferty Odwołującego nosi cechy rażąco
niskiej, a przecieżto właśnie cena oferty Odwołującego jest kwotowo najbardziej zbliżona do
kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, więc z pewnościąnie
można uznaćjej za rażąco niską.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za
wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego
wzoru
matematycznego,
który
pozwalałby
ustalić,
czy
istnieje
uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen w postępowaniu
oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie. Ponadto różnica między
wartościąnetto oferty konsorcjum Mostostal i wartościąszacunkowązamówienia (tak bowiem
należałoby dokonaćw ocenie składu orzekającego tego porównania) także nie jest znacząca
i nie rodzi podejrzenia rażąco niskiej.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie potwierdził siętakże zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie
wykazał z jakich powodów i niejasności w ofercie, w jego ocenie podlega ona odrzuceniu jako
niezgodna z treściąSIWZ i nie spełnia wymogów specyfikacji. Na tęokolicznośćnie
przytoczono argumentacji merytorycznej, a zarzutu nie poparto dowodami.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w petitum odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
