rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1334/11
KIO 1334/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję
Ochrony Osób i Mienia "GARDA" Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski, 40-007 Katowice, ul. Bankowa 12;
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Sp. z
o.o., JANTAR Sp. z o.o., Zenona Ordeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TIFOM 997, Międzywojewódzką Spółdzielnię Usługową
ZPChR, ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1334/11 po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję
Ochrony Osób i Mienia "GARDA" Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski, 40-007 Katowice, ul. Bankowa 12;
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Sp. z
o.o., JANTAR Sp. z o.o., Zenona Ordeckiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TIFOM 997, Międzywojewódzką Spółdzielnię Usługową
ZPChR, ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1334/11 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1334/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług ochrony
fizycznej obiektów UniwersytetuŚląskiego zlokalizowanego w Katowicach, Sosnowcu,
Chorzowie, Cieszynie oraz Rybniku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 71-
116019.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wskazanego poniżej wykonawcy oraz zaniechania odtajnienia ofert
wskazanych poniżej wykonawców, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3 poprzez
zaniechanie odtajnienia całości oferty konsorcjum firm: Impel Security Polska Sp. z
o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., (zwane
dalej: „Konsorcjum Impel"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niezgodnie z ustawąPzp oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty,
2. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24 ust 2 pkt 4 oraz art. 24 ust
4 poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: ERA Sp. z o.o., Jantar Sp. z
o.o., T1FOM 997 Ordecki Zenon, Międzywojewódzka Spółdzielnia Usługowa, Zakład
Pracy Chronionej, (zwane dalej: „Konsorcjum Era") z prowadzonego postępowania
oraz nieuznania oferty Wykonawcy wykluczonego jako oferty odrzuconej.
3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3
poprzez zaniechanie odtajnienia całości oferty złożonej przez Wykonawcę:
Konsorcjum Firm: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Security Sp z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowool Sp. z o.o., Konsalnet Konwój, P.U. TOMBOR
Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j., U.P.G. Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum
Konsalnet"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawąPzp oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwe konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel, odtajnienie wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Impel w zakresie
rażąco niskiej ceny, wykluczenie Konsorcjum Era, w związku z niewykazaniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum Era za ofertęodrzuconą, odtajnienie całości
oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, ponownej oceny ofert, ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum Konsalnet,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na stronach 324-354
złożyło wykaz osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas
fiskalnych - załącznik nr 1E, oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z zapisami art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jednąz podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, każdy z
Wykonawców zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ma możliwośćzastrzeżenia informacji,
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zgodnie z zapisami art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.) wynika, iżprzez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające ważnośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co oznacza, iż
tajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy przesłanki
(wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4 pkt 5),
tj: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Niezaprzeczalnym jest, iżobowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście niąsą, o czymświadczy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
sierpnia 2008 r. (sygn.. akt: KIO/UZP 745/08).
Zdaniem Odwołującego, w powyższym przypadku widoczna jest bierność
Zamawiającego, gdyżuznał on, iżwszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty faktycznie sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek badania
tego faktu.Świadczy o tym brak jakichkolwiek zapisów w protokole przez członków komisji,
czy teżbrak skierowania do Konsorcjum Konsalnet pisma z prośbąo wskazanie, dlaczego
wyjaśnienie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czy wykaz osób, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tej sytuacji działanie Zamawiającego, w szczególności nie podanie powodów, dla
których uznano utajnienie części oferty za uzasadnione, prowadzi do sytuacji, w której
Odwołujący i inni uczestnicy postępowania pozbawieni zostali możliwości merytorycznej
kontroli rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie i możliwości jego weryfikacji w toku
postępowania odwoławczego. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „Zasadnie uznano za niedopuszczalne zastrzeganie informacji
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości ich weryfikacji przez innych
Wykonawców", czy teżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. (sygn. akt.
KIO 322/11): „Przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. "
Konsorcjum Era na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającegom, opisanymi w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ swojej
oferty, na stronach 95-100, przedłożyło dokument „Wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia". W pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 oraz 25
przedmiotowego dokumentu wskazano, iżdo realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
oddelegowaćosoby niespełniające wymagańokreślonych przez Zamawiającego, zarówno w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania jednego z
Wykonawców z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. c dla części A SIWZ, jednym z
warunków udziału w postępowaniu był warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Wykonawca musi dysponowaćmin. 25 osobami posiadającymi
znajomośćjęzyka angielskiego na poziomie podstawowym A1, potwierdzonądokumentem
np. TELC Start English A1 lub równoważnym . Analizując powyższy zapis SIWZ Odwołujący
nie miałżadnej wątpliwości, iżZamawiający wymagał od osób wskazanych w dokumencie
„wykaz osób" znajomości języka angielskiego na poziomie min. A1 oraz znajomośćta winna
byćpoświadczona certyfikatem lub dokumentem międzynarodowym, który jest wystawiony w
oparciu o wytyczne Rady Europy w ramach systemu Common European Framework of
Reference for Language Learning and Teaching. „Certyfikat TELC jest uznawany na arenie
międzynarodowej, ponieważjestświadectwem opanowania języka zgodnie z założeniami
nauczania i testowania kompetencji językowych w oparciu o wytyczne Rady Europy w
ramach systemu Common European Framework of Reference for Language Learning and
Teaching. " (źródło - Katolicki Uniwersytet Lubelski im. Jana Pawła II, www.kul.pn).
Osoby przedstawione w dokumencie „wykaz osób", załączonym do oferty
Wykonawcy Konsorcjum Era, w pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14,15, 16,17,20,21 oraz 25 nie
spełniająwymagańZamawiającego w powyższym zakresie, gdyżposiadane przez nich
kwalifikacje zawodowe w sposób jednoznaczny wskazują, iżnie dysponująone certyfikatami
lub dokumentami poświadczającymi znajomośćj. angielskiego w oparciu o wytyczne Rady
Europy:
- w pozycji nr 7 została wskazana Pani Gizela G., która posiadaświadectwo
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
-
w pozycji nr 9 została wskazana Pani Iweta S., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie zaawansowanym nr 10/T/98,
-
w pozycji nr 11 został wskazany Pan Bartosz C., który posiada certyfikat ukończenia
kursu języka angielskiego poziom podstawowym A2,
-
w pozycji nr 12 została wskazana Pani Anna M., która posiada dyplom ukończenia
studiów wyższych, licencjat angielskiego i niemieckiego języka biznesu nr 899/K72000,
-
w pozycji nr 13 została wskazana Pani Aleksandra D., która posiada dyplom
ukończenia studiów wyższych Filologia A., magister j. angielskiego w biznesie nr 1219/WH,
-
w pozycji nr 14 został wskazany Pan Michał S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomieśredniozaawansowanym B1 nr 371/2002,
-
w pozycji nr 15 został skazany Pan Mateusz S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomieśredniozaawansowanym B1 nr 136/2002,
- w pozycji nr 16 została wskazana Pani Marzena N., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie B1 (średniozaawansowany),
-
w pozycji nr 17 została wskazana Pani Edyta P., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
-
w pozycji nr 20 została wskazana Pani Aleksandra C., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
-
w pozycji nr 21 została wskazana Pani Jadwiga C., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie A1 nr 61/P1/POKL/2010,
-
w pozycji nr 25 została wskazana Pani Aleksandra P., która posiada dyplom
ukończenia kursu języka angielskiego, level 12-advebnced B2 (poziom zaawansowany).
Powyższe w sposób jednoznaczny i oczywisty potwierdza, iżosoby wskazane
powyżej może i posiadająumiejętnośćwładania językiem angielskim na poziomie min. A1,
lecz nie posiadająone dokumentów poświadczających tęumiejętnośćo znaczeniu
międzynarodowym np. TELC Start English A1 lub równoważnym, którychżądał Zamawiający
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, jakie musząspełniaćwykonawcy. I tak,
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do części A zamówienia, Zamawiający wymagał m.in. dysponowania min. 8
osobami posiadającymi umiejętności obsługi kas fiskalnych oraz dysponowania min. 25
osobami posiadającymi znajomośćjęzyka angielskiego na poziomie podstawowym A1,
potwierdzonądokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1. lit. c SIWZ).
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych
przez wykonawcęoświadczeńm.in. wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, o których mowa w rozdziale IV ust. I pkt 6 SIWZ. Zaś, we wskazanym punkcie
Zamawiający postanowił, iżwraz z ofertąnależy złożyćwykaz osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjęo podstawie do dysponowania tymi
osobami. Przykładowy wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 1E do SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum Konsalnet zastrzegło Wykaz osób z zaświadczeniami,
potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas fiskalnych jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, w
rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych oraz zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, iż„Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie dane należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
niewątpliwie przedstawiają one pewną wartość dla wykonawcy, a biorąc pod uwagę profil
przedsiębiorstwa oraz wiedzę fachową osób realizujących (pracowników z licencjami)
zamówienie, stanowi niewątpliwie kluczową wartość gospodarczą. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych
czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie
z przyjętym orzecznictwem sygn. V Ca 421/07. Wykonawca informuje, że co do tych
informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność, zawarł umowy z
pracownikami, które zawierają zakaz ujawniania określonych informacji. Ponadto z informacji
utajnionych wynikają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i
jego strategią gospodarczą. Ujawnienie zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić
interesom wykonawców i naruszyć relacje konkurencyjne (UZP/ZO/0-1379/07)”.
Pismem z dnia 19 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie złożonych ofert.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował, iżw dniu 20 maja 2011 r. Odwołujący
będzie miał możliwośćzapoznania sięz treściąofert (pismo z dnia 19 maja 2011 r.).
Pismem z dnia 25 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez Konsorcjum Konsalnet, „w zakresie wykazu
osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia kas fiskalnych – załącznik nr 1E
(strona 324-354) oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. śądanie swoje motywujemy, iż
dokumenty oznaczone przez Wykonawcę: „Konsorcjum Konsalnet” są bezpodstawnie
uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez którą rozumie się niepodane do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli spełnia łącznie
trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykaz osób załączony
do oferty bezspornie nie jest takim dokumentem. W związku z obowiązkiem spoczywającym
na Zamawiającym w zakresie badania skuteczności dokonanego przez Wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnianie
wymagań wynikających z zapisów SIWZ prosimy o poinformowanie nas o podjętych przez
Państwa czynnościach w przedmiotowej sprawie.”
Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi.
Do oferty Konsorcjum Era, na stronach 95-99, dołączono Wykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikająz kolejnych przepisów. Wświetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynićzastrzeżenie, iżwskazane informacje składające sięna ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogąbyćudostępniane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normęprawną, zgodnie z którąjakkolwiek jawnośćpostępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzićw stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem majązwiązek, zaśwykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyćmogątylko informacji od niego pochodzących. Inna jest teżprzesłanka,
która może stanowićpodstawęskutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego sąto okoliczności wskazane w ustawie, zaśwykonawca może powoływać
sięwyłącznie na tajemnicęprzedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcępowinno miećswojeźródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzićnależy, iżz powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie koniecznośćzbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował sięjednakże na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim
ta weryfikacja ma nastąpić. Nie zobowiązał równieżzamawiającego do zajęcia stanowiska w
określonej formie, a tym bardziej do poinformowania o tym wykonawców w formie pisemnej z
przedstawieniem uzasadnienia. Pozostaje odwołanie sięzatem do przepisu art. 96 ustawy
Pzp, który jest istotny dla rozstrzygnięcia rozważanej kwestii. Otóż, skoro m.in. oferty
stanowiązałączniki do protokołu, a protokół wraz z załącznikami jest jawny, z tymże oferty
udostępnia sięod chwili ich otwarcia, przyjąćnależy, iżz chwilą, z którązamawiający
faktycznie daje możliwośćwglądu wykonawcom do ofert, badanie w zakresie prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zostało
przeprowadzone.
Tym
samym
udostępnienie wykonawcom ofert w ograniczonym zakresie, ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy traktowaćjako stanowisko zamawiającego w przedmiotowej
sprawie.
Przedmiotowa okolicznośćmoże stanowićpodstawędo wniesienia odwołania.
Powzięcie informacji w tym zakresie w dniu udostępnienia ofert wykonawcy, jest zdarzeniem
od którego zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżw dniu 20 maja 20111 r., w którym Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd do ofert
wykonawców, w tym do oferty Konsalnet, jednocześnie ograniczając dostęp do dołączonego
do oferty Wykazu osób, które będąrealizowaćzamówienie, a posiadająuprawnienia do
obsługi kas fiskalnych, ujawnił swojąwolęutrzymania poczynionego przez Wykonawcę
zastrzeżenia. Zatem, przyjąćnależało, iżZamawiający zbadał kwestiętrafności
zakwalifikowania przedmiotach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast,
Odwołujący od tej daty mógł skorzystaćz uprawnienia do wniesienia odwołania, na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Skierowanie do Zamawiającego pisma z dnia 25 maja
2011 r. w istocie więc powinno przybraćpostaćodwołania. Pismo to nie mogło wywołaćżadnych skutków, bowiem trybu zwracania sięz wnioskiem przez jednego wykonawcęo
udostępnienie informacji dotyczących innego wykonawcy, a stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przewiduje ustawa Pzp. Zatem, dopuszczalne było podniesienie
zarzutów wobec zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tychże informacji w trybie i
terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, tj. do dnia 30 maja 2011 r. Skoro
Odwołujący tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania nie może podnosić
przedmiotowych zarzutów, bowiem z podanych wyżej przyczyn sąone niedopuszczalne i
jako takie nie podlegająrozpoznaniu.
Zarzut
zaniechania
odtajnienia
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel nie podlegał zaśrozpoznaniu, z uwagi na fakt,że
Odwołujący nie podtrzymał odwołania w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał
siębezpodstawny. W pierwszej kolejności zwrócićnależy uwagę, iżrozporządzenie Ministra
Edukacji i Nauki w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej,
umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych z dnia 3 lutego 2006 r. (Dz.
U. Nr 31, poz. 216) jako jednąz form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy dopuściło kurs (§ 2
ust. 1 pkt 1). Zaś, kurs zdefiniowano jako pozaszkolnąformąkształcenia o czasie trwania nie
krótszym niż30 godzin zajęćedukacyjnych, której ukończenie umożliwia uzyskanie lub
uzupełnienie wiedzy ogólnej, umiejętności lub kwalifikacji zawodowych, realizowanązgodnie
z programem nauczania przyjętym przez organizatora kształcenia (§ 2 ust. 2). Osoba, która
ukończyła określonąformękształcenia, otrzymuje zaświadczenie (§ 6 powołanego
rozporządzenia).
Z powyższego wynika, iżminister właściwy do spraw edukacji uznał, iżwszelkiego
rodzaju kursy służąuzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot nauczania w
ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaśnabycie umiejętności z danej
dziedziny. Tym samym, legitymowanie sięzaświadczeniem o ukończeniu określonego kursu
pozwala przyjąć, iżjego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem nauczania.
Skoro więc, w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji
zamówienia pracowników posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego
na poziomie podstawowym, przyjąćnależy, iżdana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę,
czy umiejętności, które stanowiły przedmiot nauczania. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi
Odwołujący, iżposiadanie znajomości j. angielskiego powinno byćoceniane wyłącznie na
podstawie dokumentu potwierdzającego zdanie egzaminu. Sposób sprawdzenia efektów
kształcenia może byćróżny i wcale, zważywszy na § 4 i 5 cytowanego rozporządzenia, nie
musi przybieraćformy egzaminu. Z powyższych względów należy uznać, iżosoby wskazane
przez Konsorcjum Era, posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie
podstawowym posiadająznajomośćj. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby,
które posiadajązaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub
legitymująsiętytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia
angielska), posiadająudokumentowanąznajomośćj. angielskiego na poziomie
podstawowym.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija bowiem, iżwświetle kwestionowanego
warunku pierwszorzędne znaczenie ma znajomośćj. angielskiego. Dalsząkwestiąjest
sposób jej udokumentowania. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument
oznacza jedynie tyle,że posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może byćwykazywane
poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub
przez innąosobęmającąwiedzęw tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten
pochodził od podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
Wżadnym równieżrazie z treści warunku nie wynika,że dokument ten ma mieć
charakter międzynarodowy. Po pierwsze, Zamawiający nie dał temu wyrazu w SIWZ,
stanowiąc, iżumiejętnośćma byćpotwierdzona dokumentem, bez wskazania jego
charakteru. Wywodzenie więc z przykładowego wskazania dokumentu tak daleko idących
skutków jest nieuprawnione. Zresztą, przypisywanie dokumentowi wskazanemu przez
Zamawiającego charakteru międzynarodowego jest pewnym nadużyciem, bowiem program
nauczania dla poszczególnych poziomów kształcenia został opracowany w oparciu o
wytyczne Rady Europy, ale honorowanie tegożdokumentu na arenie międzynarodowej jest
umowne (uznaniowe). Nadto, argumenty Odwołującego nie znajdująuzasadnienia w
przedmiocie zamówienia i kwalifikacjach personelu go realizującego. Nie sposób bowiem
twierdzić, iżosobyświadczące usługęochrony fizycznej powinny potwierdzićznajomośćj.
angielskiego dokumentem o znaczeniu międzynarodowych.
Oceny
przedmiotowej
sytuacji
nie
zmienia
odpowiedź
udzielona
przez
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2011 r., bowiem odnosi siędo sytuacji, w której
określona osoba pobiera naukę, nie posiada natomiast zaświadczenia (odpowiedniego
dokumentu) o znajomości tego języka na odpowiednim poziomie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Usługowe "EZT" S.A., Agencję Ochrony Osób i Mienia "GARDA"
Sp. z o.o., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1334/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług ochrony
fizycznej obiektów UniwersytetuŚląskiego zlokalizowanego w Katowicach, Sosnowcu,
Chorzowie, Cieszynie oraz Rybniku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 71-
116019.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wskazanego poniżej wykonawcy oraz zaniechania odtajnienia ofert
wskazanych poniżej wykonawców, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3 poprzez
zaniechanie odtajnienia całości oferty konsorcjum firm: Impel Security Polska Sp. z
o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o., (zwane
dalej: „Konsorcjum Impel"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niezgodnie z ustawąPzp oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty,
2. art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24 ust 2 pkt 4 oraz art. 24 ust
4 poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: ERA Sp. z o.o., Jantar Sp. z
o.o., T1FOM 997 Ordecki Zenon, Międzywojewódzka Spółdzielnia Usługowa, Zakład
Pracy Chronionej, (zwane dalej: „Konsorcjum Era") z prowadzonego postępowania
oraz nieuznania oferty Wykonawcy wykluczonego jako oferty odrzuconej.
3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust.3
poprzez zaniechanie odtajnienia całości oferty złożonej przez Wykonawcę:
Konsorcjum Firm: Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Security Sp z o.o., Konsalnet
Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowool Sp. z o.o., Konsalnet Konwój, P.U. TOMBOR
Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j., U.P.G. Sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum
Konsalnet"), zawierającej informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezgodnie z ustawąPzp oraz ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwe konkurencji, bez podania przyczyn utajnienia części oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel, odtajnienie wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum Impel w zakresie
rażąco niskiej ceny, wykluczenie Konsorcjum Era, w związku z niewykazaniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum Era za ofertęodrzuconą, odtajnienie całości
oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, ponownej oceny ofert, ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum Konsalnet,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na stronach 324-354
złożyło wykaz osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas
fiskalnych - załącznik nr 1E, oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z zapisami art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jednąz podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, każdy z
Wykonawców zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Pzp ma możliwośćzastrzeżenia informacji,
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zgodnie z zapisami art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.) wynika, iżprzez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające ważnośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co oznacza, iż
tajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy przesłanki
(wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4 pkt 5),
tj: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Niezaprzeczalnym jest, iżobowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie, czy dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście niąsą, o czymświadczy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
sierpnia 2008 r. (sygn.. akt: KIO/UZP 745/08).
Zdaniem Odwołującego, w powyższym przypadku widoczna jest bierność
Zamawiającego, gdyżuznał on, iżwszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty faktycznie sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek badania
tego faktu.Świadczy o tym brak jakichkolwiek zapisów w protokole przez członków komisji,
czy teżbrak skierowania do Konsorcjum Konsalnet pisma z prośbąo wskazanie, dlaczego
wyjaśnienie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czy wykaz osób, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tej sytuacji działanie Zamawiającego, w szczególności nie podanie powodów, dla
których uznano utajnienie części oferty za uzasadnione, prowadzi do sytuacji, w której
Odwołujący i inni uczestnicy postępowania pozbawieni zostali możliwości merytorycznej
kontroli rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie i możliwości jego weryfikacji w toku
postępowania odwoławczego. Zarzut ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: „Zasadnie uznano za niedopuszczalne zastrzeganie informacji
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości ich weryfikacji przez innych
Wykonawców", czy teżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 r. (sygn. akt.
KIO 322/11): „Przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. "
Konsorcjum Era na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającegom, opisanymi w rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ swojej
oferty, na stronach 95-100, przedłożyło dokument „Wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia". W pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 oraz 25
przedmiotowego dokumentu wskazano, iżdo realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
oddelegowaćosoby niespełniające wymagańokreślonych przez Zamawiającego, zarówno w
rozdziale III pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania jednego z
Wykonawców z dnia 8 kwietnia 2011 r.
Zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 1 ppkt 1 lit. c dla części A SIWZ, jednym z
warunków udziału w postępowaniu był warunek dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Wykonawca musi dysponowaćmin. 25 osobami posiadającymi
znajomośćjęzyka angielskiego na poziomie podstawowym A1, potwierdzonądokumentem
np. TELC Start English A1 lub równoważnym . Analizując powyższy zapis SIWZ Odwołujący
nie miałżadnej wątpliwości, iżZamawiający wymagał od osób wskazanych w dokumencie
„wykaz osób" znajomości języka angielskiego na poziomie min. A1 oraz znajomośćta winna
byćpoświadczona certyfikatem lub dokumentem międzynarodowym, który jest wystawiony w
oparciu o wytyczne Rady Europy w ramach systemu Common European Framework of
Reference for Language Learning and Teaching. „Certyfikat TELC jest uznawany na arenie
międzynarodowej, ponieważjestświadectwem opanowania języka zgodnie z założeniami
nauczania i testowania kompetencji językowych w oparciu o wytyczne Rady Europy w
ramach systemu Common European Framework of Reference for Language Learning and
Teaching. " (źródło - Katolicki Uniwersytet Lubelski im. Jana Pawła II, www.kul.pn).
Osoby przedstawione w dokumencie „wykaz osób", załączonym do oferty
Wykonawcy Konsorcjum Era, w pozycjach nr 7, 9, 11, 12, 13, 14,15, 16,17,20,21 oraz 25 nie
spełniająwymagańZamawiającego w powyższym zakresie, gdyżposiadane przez nich
kwalifikacje zawodowe w sposób jednoznaczny wskazują, iżnie dysponująone certyfikatami
lub dokumentami poświadczającymi znajomośćj. angielskiego w oparciu o wytyczne Rady
Europy:
- w pozycji nr 7 została wskazana Pani Gizela G., która posiadaświadectwo
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
-
w pozycji nr 9 została wskazana Pani Iweta S., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie zaawansowanym nr 10/T/98,
-
w pozycji nr 11 został wskazany Pan Bartosz C., który posiada certyfikat ukończenia
kursu języka angielskiego poziom podstawowym A2,
-
w pozycji nr 12 została wskazana Pani Anna M., która posiada dyplom ukończenia
studiów wyższych, licencjat angielskiego i niemieckiego języka biznesu nr 899/K72000,
-
w pozycji nr 13 została wskazana Pani Aleksandra D., która posiada dyplom
ukończenia studiów wyższych Filologia A., magister j. angielskiego w biznesie nr 1219/WH,
-
w pozycji nr 14 został wskazany Pan Michał S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomieśredniozaawansowanym B1 nr 371/2002,
-
w pozycji nr 15 został skazany Pan Mateusz S., który posiada certyfikat ukończenia
kursu j. angielskiego na poziomieśredniozaawansowanym B1 nr 136/2002,
- w pozycji nr 16 została wskazana Pani Marzena N., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie B1 (średniozaawansowany),
-
w pozycji nr 17 została wskazana Pani Edyta P., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
-
w pozycji nr 20 została wskazana Pani Aleksandra C., która posiada zaświadczenie o
ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym A1,
-
w pozycji nr 21 została wskazana Pani Jadwiga C., która posiada certyfikat
ukończenia kursu j. angielskiego na poziomie A1 nr 61/P1/POKL/2010,
-
w pozycji nr 25 została wskazana Pani Aleksandra P., która posiada dyplom
ukończenia kursu języka angielskiego, level 12-advebnced B2 (poziom zaawansowany).
Powyższe w sposób jednoznaczny i oczywisty potwierdza, iżosoby wskazane
powyżej może i posiadająumiejętnośćwładania językiem angielskim na poziomie min. A1,
lecz nie posiadająone dokumentów poświadczających tęumiejętnośćo znaczeniu
międzynarodowym np. TELC Start English A1 lub równoważnym, którychżądał Zamawiający
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, jakie musząspełniaćwykonawcy. I tak,
w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do części A zamówienia, Zamawiający wymagał m.in. dysponowania min. 8
osobami posiadającymi umiejętności obsługi kas fiskalnych oraz dysponowania min. 25
osobami posiadającymi znajomośćjęzyka angielskiego na poziomie podstawowym A1,
potwierdzonądokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym (rozdział III pkt 1
ppkt 1.1. lit. c SIWZ).
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych
przez wykonawcęoświadczeńm.in. wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, o których mowa w rozdziale IV ust. I pkt 6 SIWZ. Zaś, we wskazanym punkcie
Zamawiający postanowił, iżwraz z ofertąnależy złożyćwykaz osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjęo podstawie do dysponowania tymi
osobami. Przykładowy wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 1E do SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum Konsalnet zastrzegło Wykaz osób z zaświadczeniami,
potwierdzającymi uprawnienia do obsługi kas fiskalnych jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, w
rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych oraz zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca wskazał, iż„Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Takie dane należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
niewątpliwie przedstawiają one pewną wartość dla wykonawcy, a biorąc pod uwagę profil
przedsiębiorstwa oraz wiedzę fachową osób realizujących (pracowników z licencjami)
zamówienie, stanowi niewątpliwie kluczową wartość gospodarczą. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych
czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie
z przyjętym orzecznictwem sygn. V Ca 421/07. Wykonawca informuje, że co do tych
informacji podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność, zawarł umowy z
pracownikami, które zawierają zakaz ujawniania określonych informacji. Ponadto z informacji
utajnionych wynikają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i
jego strategią gospodarczą. Ujawnienie zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić
interesom wykonawców i naruszyć relacje konkurencyjne (UZP/ZO/0-1379/07)”.
Pismem z dnia 19 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie złożonych ofert.
W odpowiedzi Zamawiający poinformował, iżw dniu 20 maja 2011 r. Odwołujący
będzie miał możliwośćzapoznania sięz treściąofert (pismo z dnia 19 maja 2011 r.).
Pismem z dnia 25 maja 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez Konsorcjum Konsalnet, „w zakresie wykazu
osób wraz z zaświadczeniami potwierdzającymi uprawnienia kas fiskalnych – załącznik nr 1E
(strona 324-354) oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. śądanie swoje motywujemy, iż
dokumenty oznaczone przez Wykonawcę: „Konsorcjum Konsalnet” są bezpodstawnie
uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez którą rozumie się niepodane do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli spełnia łącznie
trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykaz osób załączony
do oferty bezspornie nie jest takim dokumentem. W związku z obowiązkiem spoczywającym
na Zamawiającym w zakresie badania skuteczności dokonanego przez Wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnianie
wymagań wynikających z zapisów SIWZ prosimy o poinformowanie nas o podjętych przez
Państwa czynnościach w przedmiotowej sprawie.”
Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi.
Do oferty Konsorcjum Era, na stronach 95-99, dołączono Wykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikająz kolejnych przepisów. Wświetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynićzastrzeżenie, iżwskazane informacje składające sięna ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogąbyćudostępniane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normęprawną, zgodnie z którąjakkolwiek jawnośćpostępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzićw stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem majązwiązek, zaśwykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyćmogątylko informacji od niego pochodzących. Inna jest teżprzesłanka,
która może stanowićpodstawęskutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego sąto okoliczności wskazane w ustawie, zaśwykonawca może powoływać
sięwyłącznie na tajemnicęprzedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcępowinno miećswojeźródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzićnależy, iżz powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie koniecznośćzbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował sięjednakże na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim
ta weryfikacja ma nastąpić. Nie zobowiązał równieżzamawiającego do zajęcia stanowiska w
określonej formie, a tym bardziej do poinformowania o tym wykonawców w formie pisemnej z
przedstawieniem uzasadnienia. Pozostaje odwołanie sięzatem do przepisu art. 96 ustawy
Pzp, który jest istotny dla rozstrzygnięcia rozważanej kwestii. Otóż, skoro m.in. oferty
stanowiązałączniki do protokołu, a protokół wraz z załącznikami jest jawny, z tymże oferty
udostępnia sięod chwili ich otwarcia, przyjąćnależy, iżz chwilą, z którązamawiający
faktycznie daje możliwośćwglądu wykonawcom do ofert, badanie w zakresie prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zostało
przeprowadzone.
Tym
samym
udostępnienie wykonawcom ofert w ograniczonym zakresie, ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy traktowaćjako stanowisko zamawiającego w przedmiotowej
sprawie.
Przedmiotowa okolicznośćmoże stanowićpodstawędo wniesienia odwołania.
Powzięcie informacji w tym zakresie w dniu udostępnienia ofert wykonawcy, jest zdarzeniem
od którego zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,
iżw dniu 20 maja 20111 r., w którym Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd do ofert
wykonawców, w tym do oferty Konsalnet, jednocześnie ograniczając dostęp do dołączonego
do oferty Wykazu osób, które będąrealizowaćzamówienie, a posiadająuprawnienia do
obsługi kas fiskalnych, ujawnił swojąwolęutrzymania poczynionego przez Wykonawcę
zastrzeżenia. Zatem, przyjąćnależało, iżZamawiający zbadał kwestiętrafności
zakwalifikowania przedmiotach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast,
Odwołujący od tej daty mógł skorzystaćz uprawnienia do wniesienia odwołania, na
podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Skierowanie do Zamawiającego pisma z dnia 25 maja
2011 r. w istocie więc powinno przybraćpostaćodwołania. Pismo to nie mogło wywołaćżadnych skutków, bowiem trybu zwracania sięz wnioskiem przez jednego wykonawcęo
udostępnienie informacji dotyczących innego wykonawcy, a stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przewiduje ustawa Pzp. Zatem, dopuszczalne było podniesienie
zarzutów wobec zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tychże informacji w trybie i
terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, tj. do dnia 30 maja 2011 r. Skoro
Odwołujący tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania nie może podnosić
przedmiotowych zarzutów, bowiem z podanych wyżej przyczyn sąone niedopuszczalne i
jako takie nie podlegająrozpoznaniu.
Zarzut
zaniechania
odtajnienia
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel nie podlegał zaśrozpoznaniu, z uwagi na fakt,że
Odwołujący nie podtrzymał odwołania w przedmiotowym zakresie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał
siębezpodstawny. W pierwszej kolejności zwrócićnależy uwagę, iżrozporządzenie Ministra
Edukacji i Nauki w sprawie uzyskiwania i uzupełniania przez osoby dorosłe wiedzy ogólnej,
umiejętności i kwalifikacji zawodowych w formach pozaszkolnych z dnia 3 lutego 2006 r. (Dz.
U. Nr 31, poz. 216) jako jednąz form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy dopuściło kurs (§ 2
ust. 1 pkt 1). Zaś, kurs zdefiniowano jako pozaszkolnąformąkształcenia o czasie trwania nie
krótszym niż30 godzin zajęćedukacyjnych, której ukończenie umożliwia uzyskanie lub
uzupełnienie wiedzy ogólnej, umiejętności lub kwalifikacji zawodowych, realizowanązgodnie
z programem nauczania przyjętym przez organizatora kształcenia (§ 2 ust. 2). Osoba, która
ukończyła określonąformękształcenia, otrzymuje zaświadczenie (§ 6 powołanego
rozporządzenia).
Z powyższego wynika, iżminister właściwy do spraw edukacji uznał, iżwszelkiego
rodzaju kursy służąuzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot nauczania w
ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaśnabycie umiejętności z danej
dziedziny. Tym samym, legitymowanie sięzaświadczeniem o ukończeniu określonego kursu
pozwala przyjąć, iżjego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem nauczania.
Skoro więc, w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji
zamówienia pracowników posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego
na poziomie podstawowym, przyjąćnależy, iżdana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę,
czy umiejętności, które stanowiły przedmiot nauczania. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi
Odwołujący, iżposiadanie znajomości j. angielskiego powinno byćoceniane wyłącznie na
podstawie dokumentu potwierdzającego zdanie egzaminu. Sposób sprawdzenia efektów
kształcenia może byćróżny i wcale, zważywszy na § 4 i 5 cytowanego rozporządzenia, nie
musi przybieraćformy egzaminu. Z powyższych względów należy uznać, iżosoby wskazane
przez Konsorcjum Era, posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie
podstawowym posiadająznajomośćj. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby,
które posiadajązaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub
legitymująsiętytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia
angielska), posiadająudokumentowanąznajomośćj. angielskiego na poziomie
podstawowym.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija bowiem, iżwświetle kwestionowanego
warunku pierwszorzędne znaczenie ma znajomośćj. angielskiego. Dalsząkwestiąjest
sposób jej udokumentowania. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument
oznacza jedynie tyle,że posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może byćwykazywane
poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub
przez innąosobęmającąwiedzęw tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten
pochodził od podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
Wżadnym równieżrazie z treści warunku nie wynika,że dokument ten ma mieć
charakter międzynarodowy. Po pierwsze, Zamawiający nie dał temu wyrazu w SIWZ,
stanowiąc, iżumiejętnośćma byćpotwierdzona dokumentem, bez wskazania jego
charakteru. Wywodzenie więc z przykładowego wskazania dokumentu tak daleko idących
skutków jest nieuprawnione. Zresztą, przypisywanie dokumentowi wskazanemu przez
Zamawiającego charakteru międzynarodowego jest pewnym nadużyciem, bowiem program
nauczania dla poszczególnych poziomów kształcenia został opracowany w oparciu o
wytyczne Rady Europy, ale honorowanie tegożdokumentu na arenie międzynarodowej jest
umowne (uznaniowe). Nadto, argumenty Odwołującego nie znajdująuzasadnienia w
przedmiocie zamówienia i kwalifikacjach personelu go realizującego. Nie sposób bowiem
twierdzić, iżosobyświadczące usługęochrony fizycznej powinny potwierdzićznajomośćj.
angielskiego dokumentem o znaczeniu międzynarodowych.
Oceny
przedmiotowej
sytuacji
nie
zmienia
odpowiedź
udzielona
przez
Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2011 r., bowiem odnosi siędo sytuacji, w której
określona osoba pobiera naukę, nie posiada natomiast zaświadczenia (odpowiedniego
dokumentu) o znajomości tego języka na odpowiednim poziomie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
