rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- KPC
- opozycja
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
sygnatury akt.:
KIO 1344/11
KIO 1344/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawcęOTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1344/11 po stronie zamawiającego;
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawcęOTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1344/11 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje utrzymanie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie parametrów możliwość pełnego wyłączenia procesora,
zabezpieczenie
baterii
przed
przypadkowym
wyjęciem,
wodoodporność,
z
pominięciem zmian i interpretacji wprowadzonych pismem DZP/63/2011 z dnia 16
czerwca 2011 r.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego
49, 60-355 Poznańna rzecz OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1344/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku".
Ogłoszenie zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.05.2011 pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez zmodyfikowanie, na wyraźne wskazanie
jednego z Wykonawców, zapisów dotyczących kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia. W wyniku modyfikacji, w ocenie
Odwołującego, kryteria uzyskały dyskryminujące brzmienie i w efekcie zostały ustalone na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób utrudnia
uczciwąkonkurencję. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, art. 29 ust. 1 j 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do niejednoznacznej
interpretacji zapisów. Odwołujący zaznaczył, iżw odpowiedzi na postulaty jednego z
Wykonawców nastąpiły zmiany dotyczące wymagańZamawiającego, jednakże sąone
niejasne i pozostawiajądużąswobodęw ich ocenie. Dodatkowo wprowadzone zapisy
przeczązasadzie równego traktowania wykonawców, gdyżewidentnie wskazująna
konkretny oferowany produkt uniemożliwiając tym samym złożenie oferty Odwołującemu, art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a jedynie udzielenie
odpowiedzi na postulaty jednego z Wykonawców, pomimo istotnych zmian dotyczących
przedmiotu zamówienia. Błędy proceduralne powodują,że Odwołujący nie ma jasności co do
zaistniałego stanu faktycznego i faktycznych wymagańZamawiającego
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, obniżenie wagi kryteriów oceny ofert,
jednoznaczne określenie wymagańZamawiającego i dokonanie czynności stosownie do art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący zaznaczył, iżliczba wykonawców i konkurencja na rynku implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości jest ograniczona. Zamawiający zatem winien w sposób szczególnie
ostrożny procedować, aby nie doprowadzićdo wyeliminowania konkurencyjności
postępowania, gdyżna rynku, który objęty jest przedmiotem niniejszego zamówienia
wyłącznie dwóch wykonawców jest zdolnych do zrealizowania zamówienia. Odwołujący
zauważył, iżna rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonujątylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus Aparatura i
Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A. z Wrocławia (zwana dalej Medicus) oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkęOticon Polska Sp. z o.o.
W dniu 16 czerwca br. w piśmie o sygnaturze DZP/63/2011 Zamawiający, w wyniku zapytań
zgłoszonych przez WykonawcęMedicus, udzielając odpowiedzi na pytania, uściślił zapisy
SIWZ. Odwołujący wskazał, iżpowyższa czynnośćograniczyła Odwołującemu możliwość
uzyskania punktów w kryterium ocena techniczna. Odwołujący podnosił,że w na obecnym
etapie ocena techniczna na poziomie 40% jest dla Odwołującego rażąco niesprawiedliwa i
uniemożliwia konkurowanie w postępowaniu.
W zakresie poszczególnych pytańi odpowiedzi Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Pytanie nr 2 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
metody pomiaru stabilności implantu. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający wprowadził
do
SIWZ
dodatkowy
wymóg
przedstawienia
badania
naukowego,
doniesienia
potwierdzonego publikacjąw prasie medycznej lub wystąpienia na międzynarodowej
konferencji, który wcześniej w SIWZ nie był wymagany. Odwołujący zaznaczył,że
wprowadzenie powyższego wymogu jest próbąuniemożliwienia Odwołującemu zdobycia
punktów.
Pytanie nr 3 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
wczesnego obciążania implantów (poniżej 2 miesięcy) procesorami mowy. Zamawiający
wprowadził w treści SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, którego
pierwotnie w SIWZ nie wymagano. Odwołujący podkreślił, iżtego rodzaju badania, jak
wymagane przez Zamawiającego, posiada Wykonawca Medicus.
Pytanie nr 4 dotyczyło parametru opisu przedmiotu zamówienia określonego jako
„możliwości pełnego wyłączenia procesora". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4
zapisał, iż„wymaga spełnienia w tym punkcie zapisów SIWZ poprzez zaoferowanie
urządzeńposiadających włącznik/wyłącznik pozwalający na całkowite odcięcie zasilania
procesora i dzięki temu oszczędnośćbaterii bez konieczności otwierania komory baterii.
Rozwiązania polegające na wyciszeniu mikrofonów, lub na otworzeniu komory baterii z jej
jednoczesnym wysunięciem nie spełniająwymagaństawianych przez Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego opis ten wskazuje, iżZamawiający preferuje urządzenie oferowane
przez firmęMedicus, która posiada przycisk „włącz/wyłącz". Odwołujący wniósł o ponowne
nadanie parametrowi ocenianemu „możliwośćpełnego wyłączenia procesora" znaczenia
literalnego, z pominięciem wprowadzonej poprzez odpowiedzi na pytania stronniczej
interpretacji.
Pytanie nr 5 dotyczyło interpretacji parametru określonego jako „zabezpieczenie baterii
przed jej przypadkowym wyjęciem". Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w sposób, który jest przytoczeniem opisu rozwiązania konstrukcyjnego
stosowanego w urządzeniach oferowanych przez firmęMedicus. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 5 zapisał, iżwymaga od zaoferowanych urządzeńmożliwości skutecznego
zabezpieczenia baterii przed wypadnięciem, w taki sposób, aby bateria znajdowała sięw
dopasowanej komorze, która powinna byćdodatkowo zabezpieczona pokrywąz blokadą.
Odwołujący podkreślił, iżjest zabezpieczenie pokrywąz blokadąjest rozwiązaniem
charakterystycznym dla procesora Cochlear BP100 oferowanego przez firmęMedicus. W
rozwiązaniu Odwołującego wykorzystuje siękomorębaterii ze specjalnąblokadąryglowaną
za pomocądostarczanego dedykowanego narzędzia, co równieżzabezpiecza przed
przypadkowym lub niepożądanym wyjęciem baterii. Odwołujący wniósł o ponowne nadanie
parametrowi ocenianemu „zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem" znaczenia
literalnego i usunięcie stronniczej interpretacji.
Odnośnie parametru „wodoodporność(ochrona przed zachlapaniem, kurzem)", Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 7 Zamawiający zapisał, iż„wymaga od zaoferowanych urządzeń
zabezpieczenia przed zachlapaniem i kurzem nie tylko samej elektroniki, ale również
mikrofonów.
W
rozumieniu
Zamawiającego,
obudowa
urządzenia
nie
stanowi
wystarczającego
zabezpieczenia
przed
czynnikami
atmosferycznymi.”
W
ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający uznał obudowęskonstruowanąz
elementów wytwarzanych jako niewystarczające zabezpieczenie przed czynnikami
atmosferycznymi.
W pytaniu nr 8 Zamawiający zapisał, iż„mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjenta,
któremu wszczepiany jest implant preferuje, aby zaoferowane urządzenia posiadały
możliwośćzaczepienia sięw/na zaoferowanym implancie w taki sposób,żeby zaczep
procesora nie zakrywał wżaden sposóbścian wspornika implantu (...)" Powyższy zapis,
zdaniem Odwołującego, pozostawia nieograniczonąswobodęinterpretacyjnąna etapie
badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę,że nie ma pewności, czy wprowadzony
wymóg jest bezwzględnie wymagany, czy teżjest jedynie niewiążącąsugestią
Zamawiającego. Odwołujący domagał sięwięc doprecyzowania i zadbania, aby zapisy były
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości.
Odnośnie parametru „możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi
prawąstronę", Odwołujący zwrócił uwagę,że dostarczane procesory sąurządzeniami „na
zamówienie" - każdorazowo przed założeniem procesora należy wszczepićimplant.
Ponieważproces zrastania sięimplantu z kościątrwa kilka tygodni, w momencie składania
zamówienia, Zamawiający posiada wiedzę, czy procesor będzie działał na uchu lewym, czy
na prawym. Nie ma zatem przeszkód, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem,
wskazywaćtakże stronę(ucho lewe lub prawe) procesora. Optymalne ułożenie wlotów
mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk kierunkowości aniżeli w
urządzeniu symetrycznym (co przekłada sięna lepsze rozumienie mowy w trudnych
sytuacjach akustycznych), urządzenie jest bardziej ergonomiczne i estetyczne, pozbawione
siermiężnego, prostopadłościennego kształtu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
usunięcie przedmiotowego parametru z grupy parametrów punktowanych.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że wszystkie punktowane parametry nie sąbezpośrednio
związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać.
Przedmiotem zamówienia sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają
umożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował się
dodatkowo punktować, nie odnosząsiędo słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
cyfrowego przetwarzania, czy teżłatwości obsługi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżna etapie przygotowywania postępowania bez
należytej staranności dokonał opisu parametrów punktowanych, przy sporządzaniu SIWZ nie
brał pod uwagębezpieczeństwa pacjentów. Podkreślił, iż„zatracono w ten sposób głównąi
zasadniczągranicępomiędzy Zamawiającym, który jest niejako gospodarzem postępowania,
a Wykonawcą- który w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie składa ofertęzgodnąz
wymaganiami. W niniejszym postępowaniu Wykonawca stał sięniejako współautorem
brzmienia wymagańZamawiającego”. Premiowane zaśparametry, biorąc pod uwagęstopień
precyzji i skomplikowanie urządzenia sąmarginalne. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie.
Odwołujący wniósł o zdecydowane zmniejszenie znaczenia (wagi) kryterium ocena
techniczna, gdyżw wyniku zmiany zapisów przewartościowano kryteria oceny ofert na
zdecydowanąniekorzyśćOdwołującego. Wprowadzenie przez Zamawiającego specyficznej
wykładni parametrów będących elementami kryterium zmieniło stan faktyczny w
dokumentacji i znacznie zmniejszyło szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył,że tylko za pomocązmniejszenia znaczenia (wagi) (czyli jej obniżenia
z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych
dla całościowej punktacji oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Medicus
Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A.
Odwołujący zgłosił opozycjęco do przystąpienia tego Wykonawcy. Izba oddaliła opozycjęna
podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba uznała, iżPrzystępujący
wykazał, iżposiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Przystępujący zainteresowany jest utrzymaniem interpretacji w zakresie parametrów
wymaganych
urządzeń,
wchodzących
w
skład
opisu
przedmiotu
zamówienia,
wprowadzonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2011 roku
(DZP/63/2011).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podnosili, iżniniejsze odwołanie winno podlegać
odrzuceniu, z uwagi na fakt, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległa
zmianie. Izba zauważa jednak, iżodpowiedzi na pytania jednego z potencjalnych
wykonawców, jakich zamawiający udzielił w dniu 16 czerwca 2011 roku, w istocie zmieniają
opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach tych Zamawiający wskazał, jakie
rozwiązania techniczne powinno posiadaćoferowane przez wykonawców urządzenie, jaki
cechy tego urządzenia Zamawiający będzie uznawał za spełniające wymogi SIWZ. W
odpowiedziach tych Zamawiający wskazywał na rozwiązania techniczne, które nie były
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w tabeli w tomie III. W rzeczywistości odpowiedzi
Zamawiającego doprowadziły do zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez
wykonawcęurządzenia, które nie spełniałoby wymogów wskazanych w odpowiedziach na
pytanie zamawiającego prowadziłoby albo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, albo do
nieprzyznania punktów za określone parametry. Odwołanie dotyczy więc modyfikacji
przedmiotu zamówienia, która to modyfikacja miała miejsce w dniu 16 czerwca 2011 r., kiedy
to Zamawiający odpowiedział na pytania potencjalnego wykonawcy. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do sytuacji, w której zapisy Zamawiającego odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia znalazłyby siępoza jakąkolwiek kontrolą. Brak byłoby możliwości wniesienia
odwołania co do sformułowanych przez Zamawiającego wymogów technicznych w zakresie
parametrów przedmiotu zamówienia.
Sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia może budzić
wątpliwości. Zamawiający dokonał faktycznych, istotnych zmian w opisie przedmiotu
zamówienia, bez formalnego dopowiedzenia, iżstanowi to zmianęSIWZ. Tym samym ma
racjęOdwołujący, iżbrak jest jasności, co do zaistniałego stanu faktycznego, w tym w
szczególności w zakresie terminu i możliwości wniesieniaśrodków odwoławczych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia obejmującego dostawę30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku. Opis zawiera tabelę, w której zostały
przedstawione parametry urządzenia wymagane przez zamawiającego oraz warunki
oceniane, których spełnienie prowadziło będzie do uzyskania większej liczby punktów przez
wykonawcę, a co za tym idzie, przedstawienie korzystniejszej oferty i tym samym większą
szansęna uzyskanie zamówienia.
W dniu 16 czerwca 2011 roku pismem DZP/63/2011 Zamawiający udzielił odpowiedzi na
zapytania wykonawcy Medicus. W zawartych odpowiedziach wyjaśnił i doprecyzował, w jaki
sposób należy rozumiećposzczególne parametry urządzenia, znajdujące sięw opisie
przedmiotu zamówienia i jakie rozwiązania techniczne urządzeńbędąprzez Zamawiającego
uznane za mieszczące sięw rozumieniu parametru stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iżopis przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego,
który ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami. Należy jednak zwrócić
uwagę, iżpodstawowązasadąobowiązującąna gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji. Przejawia sięona w treści art. 7 ustawy, jak
równieżart. 29 ustawy. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien, zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy, przeprowadzićje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ust. 2 zobowiązał Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie utrudnićuczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r. niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych (II Ca 587/05).
Izba uznała,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadęwyrażonąw art.
29, zatem potwierdził sięzarzut Odwołującego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
rygorystyczne wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminująurządzenie oferowane
przez Odwołującego. Sformułowania odnoszące siędo opisu przedmiotu zamówienia
stwarzająmożliwośćzaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, bowiem
poszczególne
parametry/rozwiązania
techniczne
mogą
zostać
przyporządkowane
konkretnemu urządzeniu oferowanemu przez konkretnego producenta lub dostawcę. W
ocenie Izby nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iżpreferowane i wskazane przez
zamawiającego rozwiązania wskazująna konkretny produkt, w szczególności w sytuacji, gdy
istniejątylko dwa podmioty na rynku (czemu Zamawiający nie zaprzeczył). Wystarczy
bowiem, w tak szczególnej sytuacji,że Zamawiający opisze wymogi i parametry sąw taki
sposób,że spełnićje może wyłącznie produkt oferowany przez jednego z nich.
W niniejszej sprawie należy uznać, iżo ile Zamawiający uprawiony jest do określania w
SIWZ funkcji, jakie urządzenia powinny spełnić, jednakże wskazywanie konkretnych
rozwiązańtechnicznych w urządzeniach, niekoniecznie jest uzasadnione obiektywnymi
okolicznościami. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby wskazane przez niego,
jako preferowane, szczegółowe rozwiązania techniczne, uzasadnione były okolicznościami
obiektywnymi. Działanie Zamawiającego w ocenie Izby miało na celu wskazanie jako
preferowanych określonych rozwiązańtechnicznych - jak wskazująposzczególne omówione
poniżej przykłady (w zakresie pytania nr 4 i 5), takich, które posiadało urządzenie oferowane
przez jednego z Wykonawców.
Odnosząc siędo poszczególnych wymagańZamawiającego:
Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie posiadało zabezpieczenie baterii przed
przypadkowym wyjęciem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiający doprecyzował, iżw
zakresie tego parametru wymaga, aby bateria była zabezpieczona przed wypadnięciem w
taki sposób, aby znajdowała sięw dopasowanej komorze, która powinna byćdodatkowo
zabezpieczona pokrywąz blokadą.
W treści odwołania Odwołujący podnosił,że tego rodzaju rozwiązanie techniczne, a więc
zabezpieczenie pokrywąz blokadą, posiada wyłącznie urządzenie oferowane przez
urządzenie firmy Cochlear (lub Medicus na terenie Polski). Powyższe zostało także
stwierdzone w trakcie prezentacji urządzenia podczas rozprawy. Nie ulega wątpliwości,
Zamawiający miał prawo wymagać, aby urządzenie bateria posiadała dodatkowe
zabezpieczenie przed przypadkowym wyjęciem. Tak, jak uzasadniał Zamawiający, przyjęcie
takiego rozwiązania jest niezwykle istotne z uwagi na fakt, iżużytkownikami oferowanych
urządzeńsąosoby niepełnoletnie oraz niepełnosprawne umysłowo. Zabezpieczenie baterii
przed przypadkowym wyjęciem posada każde z oferowanych urządzeń, czy to przez
Odwołującego, czy Przystępującego. Jednakże dookreślenie przez Zamawiającego
wymagania w zakresie powyższego parametru, aby komora, w której znajduje siębateria,
była dodatkowo zabezpieczona „pokrywąz blokadą”, jest ewidentnym wskazaniem na
urządzenie oferowane przez Cochlear. Funkcja dodatkowego zabezpieczenia baterii przed
wypadaniem może byćw przeróżny sposób rozwiązana przez producentów urządzeń, a
Zamawiający, choćposiada prawo do określenia funkcji, której wymaga, nie powinien
wskazywaćani preferowaćokreślonego rozwiązania technicznego, gdyżbez wątpienia
wskazuje ono na konkretnego wykonawcę. Zatem Zamawiający określając w odpowiedzi na
pytanie, jakiego rozwiązania technicznego w zakresie danego parametru oczekuje, wskazał
na konkretne urządzenie oferowane przez Cochlear, a tym samym Zamawiający utrudnił
konkurencję, o czym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało możliwośćpełnego wymagania procesora.
Udzielając odpowiedzi, Zamawiający wskazał, iż„Rozwiązania polegające na wyciszeniu
mikrofonów lub na otworzeniu komory baterii z jej jednoczesnym wyjęciem, nie spełniają
wymagaństawianych przez Zamawiającego”. W niniejszym przypadku równieżnależy
uznać, iżZamawiający wprost określił, iżrozwiązanie wyciszenia mikrofonów lub polegające
na otworzeniu komory baterii, a więc takie, które charakteryzuje urządzenie oferowane przez
Odwołującego, nie spełnia jego wymagań. Na uwagęzasługuje fakt,że na rynku polskim jest
jedynie dwóch dostawców przedmiotowego urządzenia. Zatem uznanie,że rozwiązania
techniczne posiadane przez urządzenie oferowane przez jednego z wykonawców, w tym
przypadku Odwołującego, nie będzie uznane za spełniające wymagania, oznacza jużna
etapie ogłoszenia SIWZ, przed otwarciem ofert, ocenęurządzenia funkcjonującego na rynku,
którego dostawcąjest ten Wykonawca. Izba zauważa,że każde z rozwiązańtechnicznych
przedstawione przez obu wykonawców prowadzi do uzyskania takiego samego efektu;
urządzenia różniąsięjedynie rozwiązaniem technicznym, z których każde posiada zalety
istotne z punktu widzenia użytkujących urządzenie Pacjentów. Zatem, należy uznać, takie
postępowanie Zamawiającego narusza zasadęuczciwej konkurencji. W niniejszym
przypadku, podobnie jak w sytuacji poprzednio wymienionej, nie można Zamawiającemu
odmówićprawa do określenia funkcji, której wymaga w zakresie oczekiwanego urządzenia,
jednak wskazanie określonego rozwiązania technicznego, w niniejszym przypadku, prowadzi
do wskazania na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę. Ponadto
Izba zwraca uwagę, iżrównieżw tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił potrzeb pod
względem właściwości aparatu pod kątem jego podstawowego działania (w zakresie słuchu
pacjentów), ale jedynie w zakresie technicznych szczegółów.
Podobne spostrzeżenia Izba odnosi do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru
wodoodporność(ochrona przed zachlapaniem, kurzem). Zamawiający uznał, iżobudowa jest
niewystarczającym elementem chroniącym urządzenie przed zachlapaniem lub kurzem, w
szczególności w zakresie mikrofonu. Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający nie uzasadnił
w treści odpowiedzi, dlaczego przyjął takie stanowisko. Wydaje sięoczywistym fakt, iżto
właśnie obudowa służy wszystkim ochronie wrażliwych elementów elektronicznych, w tym
także mikrofonów, ukrytych w głębi pokrywy, przed czynnikami zewnętrznymi. W
szczególności, iżzachlapanie dotyczy przypadkowego i krótkotrwałego kontaktu z wodą, nie
zaśpełnej wodoodporności. W niniejszym przypadku, tak jak w poprzednim, Zamawiający
wskazał, iżnie uzna za wystarczające zaoferowanie urządzenia z takim rozwiązaniem
technicznym, jakie posiada Odwołujący. Tym samym należy uznać, iżwskazane powyżej
działanie, które bez obiektywnego uzasadnienia przyznaje punkty wyłącznie jednemuściśle
określonemu rozwiązaniu technicznemu, prowadzi do wyeliminowania konkurencyjności i
potwierdza, iżZamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie odnosi siędo zarzutów Odwołującego w zakresie parametru „możliwość
wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi prawąstronę”. Parametr ten znany
był Odwołującemu od początku postępowania, od dnia pojawienia sięogłoszenia o
zamówieniu i zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Parametr ten nie
podlegał modyfikacji, nie był także przedmiotem wyjaśnieńlub doprecyzowania w formie
odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2011 roku w piśmie
DZP/63/2011. Zatem należy uznać, iżpodnoszenie zarzutów w zakresie tego parametru na
obecnym etapie zamówienia, jest spóźnione.
W zakresie zmiany znaczenia (wagi) kryterium ocena techniczna Izba uznała, iżOdwołujący
nie wyjaśnił, nie przedstawiłżadnego dowodu, w jaki sposób przyjęte w SIWZ kryteria oceny
ofert miałyby naruszaćuczciwąkonkurencjępo dokonaniu doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Przedstawione ogólne twierdzenia
Odwołującego w odwołaniu nie stanowiąwystarczającej podstawy aby uznać, iżtakie
naruszenie miało miejsce.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, iżniezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 8, udzielone w dniu 16 czerwca 2011
roku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżodpowiedźna pytanie nr 8 nie ma
charakteru wiążącego, z uwagi na fakt, iżnie odnosi siędożadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany nie
mógł pozostawićpytania wykonawcy bez odpowiedzi, zatem zobowiązany był odnieśćsiędo
kwestii poruszonych w pytaniu. Izba zatem równieżw powyższym zakresie podziela
stanowisko Odwołującego, iżZamawiający powinien umieścićinformacjęiżodpowiedźna
pytanie nr 8 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie odnosi siędożadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku może
wprowadzaćw błąd, w szczególności w zakresie podstawy oceny ofert, a co za tym idzie
stanowi istotne naruszenie ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie naruszenia
uczciwej konkurencji (w konsekwencji równego traktowania wykonawców) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, wświetle złożonych przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy wyjaśnień, (stanowisko takie podzielił także Przystępujący) należy uznaćza
wiążące powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, iżodpowiedźna pytanie nr 8 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie odnosi siędożadnego z parametrów wskazanych przez
Zamawiającego jako opis przedmiotu zamówienia, zatem nie będzie brana pod uwagęjako
wiążące na etapie oceny ofert.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego
przedstawienia badania naukowego odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz
odnośnie możliwości wczesnego obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iżjest to
podyktowane dbałościąo dobro pacjenta. Przedstawienie badańzapewni Zamawiającemu
potwierdzenie, iżpowyższe zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi
Zamawiającego na zarzut, iżwe własnym zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu
pacjentów. Należy zwrócićuwagę,że Zamawiający możeżądaćróżnego rodzaju
dokumentów, aby potwierdzićiżoferowane urządzenia odpowiadają/potwierdzają
wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, iżrodzaj badań
wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z treściąodpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie zostałyściśle określone czy ograniczone, co potencjalnie zwiększa
szanse Wykonawców na ich pozyskanie i przedstawienie w ofercie. Fakt posiadania wyników
badańprzeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru stabilności implantu
przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do
przeprowadzenia takich badańw zakresie posiadanego urządzenia. Wświetle powyższych
ustaleńtrudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego wprowadzone w odpowiedzi
na pytanie nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku w piśmie DZP/63/2011 stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje utrzymanie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie parametrów możliwość pełnego wyłączenia procesora,
zabezpieczenie
baterii
przed
przypadkowym
wyjęciem,
wodoodporność,
z
pominięciem zmian i interpretacji wprowadzonych pismem DZP/63/2011 z dnia 16
czerwca 2011 r.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego
49, 60-355 Poznańna rzecz OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1344/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku".
Ogłoszenie zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.05.2011 pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez zmodyfikowanie, na wyraźne wskazanie
jednego z Wykonawców, zapisów dotyczących kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia. W wyniku modyfikacji, w ocenie
Odwołującego, kryteria uzyskały dyskryminujące brzmienie i w efekcie zostały ustalone na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób utrudnia
uczciwąkonkurencję. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, art. 29 ust. 1 j 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez
zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do niejednoznacznej
interpretacji zapisów. Odwołujący zaznaczył, iżw odpowiedzi na postulaty jednego z
Wykonawców nastąpiły zmiany dotyczące wymagańZamawiającego, jednakże sąone
niejasne i pozostawiajądużąswobodęw ich ocenie. Dodatkowo wprowadzone zapisy
przeczązasadzie równego traktowania wykonawców, gdyżewidentnie wskazująna
konkretny oferowany produkt uniemożliwiając tym samym złożenie oferty Odwołującemu, art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a jedynie udzielenie
odpowiedzi na postulaty jednego z Wykonawców, pomimo istotnych zmian dotyczących
przedmiotu zamówienia. Błędy proceduralne powodują,że Odwołujący nie ma jasności co do
zaistniałego stanu faktycznego i faktycznych wymagańZamawiającego
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, obniżenie wagi kryteriów oceny ofert,
jednoznaczne określenie wymagańZamawiającego i dokonanie czynności stosownie do art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący zaznaczył, iżliczba wykonawców i konkurencja na rynku implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości jest ograniczona. Zamawiający zatem winien w sposób szczególnie
ostrożny procedować, aby nie doprowadzićdo wyeliminowania konkurencyjności
postępowania, gdyżna rynku, który objęty jest przedmiotem niniejszego zamówienia
wyłącznie dwóch wykonawców jest zdolnych do zrealizowania zamówienia. Odwołujący
zauważył, iżna rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonujątylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus Aparatura i
Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A. z Wrocławia (zwana dalej Medicus) oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkęOticon Polska Sp. z o.o.
W dniu 16 czerwca br. w piśmie o sygnaturze DZP/63/2011 Zamawiający, w wyniku zapytań
zgłoszonych przez WykonawcęMedicus, udzielając odpowiedzi na pytania, uściślił zapisy
SIWZ. Odwołujący wskazał, iżpowyższa czynnośćograniczyła Odwołującemu możliwość
uzyskania punktów w kryterium ocena techniczna. Odwołujący podnosił,że w na obecnym
etapie ocena techniczna na poziomie 40% jest dla Odwołującego rażąco niesprawiedliwa i
uniemożliwia konkurowanie w postępowaniu.
W zakresie poszczególnych pytańi odpowiedzi Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Pytanie nr 2 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
metody pomiaru stabilności implantu. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający wprowadził
do
SIWZ
dodatkowy
wymóg
przedstawienia
badania
naukowego,
doniesienia
potwierdzonego publikacjąw prasie medycznej lub wystąpienia na międzynarodowej
konferencji, który wcześniej w SIWZ nie był wymagany. Odwołujący zaznaczył,że
wprowadzenie powyższego wymogu jest próbąuniemożliwienia Odwołującemu zdobycia
punktów.
Pytanie nr 3 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
wczesnego obciążania implantów (poniżej 2 miesięcy) procesorami mowy. Zamawiający
wprowadził w treści SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, którego
pierwotnie w SIWZ nie wymagano. Odwołujący podkreślił, iżtego rodzaju badania, jak
wymagane przez Zamawiającego, posiada Wykonawca Medicus.
Pytanie nr 4 dotyczyło parametru opisu przedmiotu zamówienia określonego jako
„możliwości pełnego wyłączenia procesora". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4
zapisał, iż„wymaga spełnienia w tym punkcie zapisów SIWZ poprzez zaoferowanie
urządzeńposiadających włącznik/wyłącznik pozwalający na całkowite odcięcie zasilania
procesora i dzięki temu oszczędnośćbaterii bez konieczności otwierania komory baterii.
Rozwiązania polegające na wyciszeniu mikrofonów, lub na otworzeniu komory baterii z jej
jednoczesnym wysunięciem nie spełniająwymagaństawianych przez Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego opis ten wskazuje, iżZamawiający preferuje urządzenie oferowane
przez firmęMedicus, która posiada przycisk „włącz/wyłącz". Odwołujący wniósł o ponowne
nadanie parametrowi ocenianemu „możliwośćpełnego wyłączenia procesora" znaczenia
literalnego, z pominięciem wprowadzonej poprzez odpowiedzi na pytania stronniczej
interpretacji.
Pytanie nr 5 dotyczyło interpretacji parametru określonego jako „zabezpieczenie baterii
przed jej przypadkowym wyjęciem". Odwołujący podniósł, iżZamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w sposób, który jest przytoczeniem opisu rozwiązania konstrukcyjnego
stosowanego w urządzeniach oferowanych przez firmęMedicus. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 5 zapisał, iżwymaga od zaoferowanych urządzeńmożliwości skutecznego
zabezpieczenia baterii przed wypadnięciem, w taki sposób, aby bateria znajdowała sięw
dopasowanej komorze, która powinna byćdodatkowo zabezpieczona pokrywąz blokadą.
Odwołujący podkreślił, iżjest zabezpieczenie pokrywąz blokadąjest rozwiązaniem
charakterystycznym dla procesora Cochlear BP100 oferowanego przez firmęMedicus. W
rozwiązaniu Odwołującego wykorzystuje siękomorębaterii ze specjalnąblokadąryglowaną
za pomocądostarczanego dedykowanego narzędzia, co równieżzabezpiecza przed
przypadkowym lub niepożądanym wyjęciem baterii. Odwołujący wniósł o ponowne nadanie
parametrowi ocenianemu „zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem" znaczenia
literalnego i usunięcie stronniczej interpretacji.
Odnośnie parametru „wodoodporność(ochrona przed zachlapaniem, kurzem)", Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 7 Zamawiający zapisał, iż„wymaga od zaoferowanych urządzeń
zabezpieczenia przed zachlapaniem i kurzem nie tylko samej elektroniki, ale również
mikrofonów.
W
rozumieniu
Zamawiającego,
obudowa
urządzenia
nie
stanowi
wystarczającego
zabezpieczenia
przed
czynnikami
atmosferycznymi.”
W
ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający uznał obudowęskonstruowanąz
elementów wytwarzanych jako niewystarczające zabezpieczenie przed czynnikami
atmosferycznymi.
W pytaniu nr 8 Zamawiający zapisał, iż„mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjenta,
któremu wszczepiany jest implant preferuje, aby zaoferowane urządzenia posiadały
możliwośćzaczepienia sięw/na zaoferowanym implancie w taki sposób,żeby zaczep
procesora nie zakrywał wżaden sposóbścian wspornika implantu (...)" Powyższy zapis,
zdaniem Odwołującego, pozostawia nieograniczonąswobodęinterpretacyjnąna etapie
badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę,że nie ma pewności, czy wprowadzony
wymóg jest bezwzględnie wymagany, czy teżjest jedynie niewiążącąsugestią
Zamawiającego. Odwołujący domagał sięwięc doprecyzowania i zadbania, aby zapisy były
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości.
Odnośnie parametru „możliwośćwykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi
prawąstronę", Odwołujący zwrócił uwagę,że dostarczane procesory sąurządzeniami „na
zamówienie" - każdorazowo przed założeniem procesora należy wszczepićimplant.
Ponieważproces zrastania sięimplantu z kościątrwa kilka tygodni, w momencie składania
zamówienia, Zamawiający posiada wiedzę, czy procesor będzie działał na uchu lewym, czy
na prawym. Nie ma zatem przeszkód, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem,
wskazywaćtakże stronę(ucho lewe lub prawe) procesora. Optymalne ułożenie wlotów
mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk kierunkowości aniżeli w
urządzeniu symetrycznym (co przekłada sięna lepsze rozumienie mowy w trudnych
sytuacjach akustycznych), urządzenie jest bardziej ergonomiczne i estetyczne, pozbawione
siermiężnego, prostopadłościennego kształtu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
usunięcie przedmiotowego parametru z grupy parametrów punktowanych.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że wszystkie punktowane parametry nie sąbezpośrednio
związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać.
Przedmiotem zamówienia sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają
umożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował się
dodatkowo punktować, nie odnosząsiędo słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
cyfrowego przetwarzania, czy teżłatwości obsługi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżna etapie przygotowywania postępowania bez
należytej staranności dokonał opisu parametrów punktowanych, przy sporządzaniu SIWZ nie
brał pod uwagębezpieczeństwa pacjentów. Podkreślił, iż„zatracono w ten sposób głównąi
zasadniczągranicępomiędzy Zamawiającym, który jest niejako gospodarzem postępowania,
a Wykonawcą- który w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie składa ofertęzgodnąz
wymaganiami. W niniejszym postępowaniu Wykonawca stał sięniejako współautorem
brzmienia wymagańZamawiającego”. Premiowane zaśparametry, biorąc pod uwagęstopień
precyzji i skomplikowanie urządzenia sąmarginalne. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie.
Odwołujący wniósł o zdecydowane zmniejszenie znaczenia (wagi) kryterium ocena
techniczna, gdyżw wyniku zmiany zapisów przewartościowano kryteria oceny ofert na
zdecydowanąniekorzyśćOdwołującego. Wprowadzenie przez Zamawiającego specyficznej
wykładni parametrów będących elementami kryterium zmieniło stan faktyczny w
dokumentacji i znacznie zmniejszyło szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył,że tylko za pomocązmniejszenia znaczenia (wagi) (czyli jej obniżenia
z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych
dla całościowej punktacji oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Medicus
Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A.
Odwołujący zgłosił opozycjęco do przystąpienia tego Wykonawcy. Izba oddaliła opozycjęna
podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba uznała, iżPrzystępujący
wykazał, iżposiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Przystępujący zainteresowany jest utrzymaniem interpretacji w zakresie parametrów
wymaganych
urządzeń,
wchodzących
w
skład
opisu
przedmiotu
zamówienia,
wprowadzonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2011 roku
(DZP/63/2011).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podnosili, iżniniejsze odwołanie winno podlegać
odrzuceniu, z uwagi na fakt, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległa
zmianie. Izba zauważa jednak, iżodpowiedzi na pytania jednego z potencjalnych
wykonawców, jakich zamawiający udzielił w dniu 16 czerwca 2011 roku, w istocie zmieniają
opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach tych Zamawiający wskazał, jakie
rozwiązania techniczne powinno posiadaćoferowane przez wykonawców urządzenie, jaki
cechy tego urządzenia Zamawiający będzie uznawał za spełniające wymogi SIWZ. W
odpowiedziach tych Zamawiający wskazywał na rozwiązania techniczne, które nie były
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w tabeli w tomie III. W rzeczywistości odpowiedzi
Zamawiającego doprowadziły do zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez
wykonawcęurządzenia, które nie spełniałoby wymogów wskazanych w odpowiedziach na
pytanie zamawiającego prowadziłoby albo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, albo do
nieprzyznania punktów za określone parametry. Odwołanie dotyczy więc modyfikacji
przedmiotu zamówienia, która to modyfikacja miała miejsce w dniu 16 czerwca 2011 r., kiedy
to Zamawiający odpowiedział na pytania potencjalnego wykonawcy. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do sytuacji, w której zapisy Zamawiającego odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia znalazłyby siępoza jakąkolwiek kontrolą. Brak byłoby możliwości wniesienia
odwołania co do sformułowanych przez Zamawiającego wymogów technicznych w zakresie
parametrów przedmiotu zamówienia.
Sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia może budzić
wątpliwości. Zamawiający dokonał faktycznych, istotnych zmian w opisie przedmiotu
zamówienia, bez formalnego dopowiedzenia, iżstanowi to zmianęSIWZ. Tym samym ma
racjęOdwołujący, iżbrak jest jasności, co do zaistniałego stanu faktycznego, w tym w
szczególności w zakresie terminu i możliwości wniesieniaśrodków odwoławczych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia obejmującego dostawę30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku. Opis zawiera tabelę, w której zostały
przedstawione parametry urządzenia wymagane przez zamawiającego oraz warunki
oceniane, których spełnienie prowadziło będzie do uzyskania większej liczby punktów przez
wykonawcę, a co za tym idzie, przedstawienie korzystniejszej oferty i tym samym większą
szansęna uzyskanie zamówienia.
W dniu 16 czerwca 2011 roku pismem DZP/63/2011 Zamawiający udzielił odpowiedzi na
zapytania wykonawcy Medicus. W zawartych odpowiedziach wyjaśnił i doprecyzował, w jaki
sposób należy rozumiećposzczególne parametry urządzenia, znajdujące sięw opisie
przedmiotu zamówienia i jakie rozwiązania techniczne urządzeńbędąprzez Zamawiającego
uznane za mieszczące sięw rozumieniu parametru stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iżopis przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego,
który ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami. Należy jednak zwrócić
uwagę, iżpodstawowązasadąobowiązującąna gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji. Przejawia sięona w treści art. 7 ustawy, jak
równieżart. 29 ustawy. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien, zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy, przeprowadzićje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ust. 2 zobowiązał Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie utrudnićuczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r. niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych (II Ca 587/05).
Izba uznała,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadęwyrażonąw art.
29, zatem potwierdził sięzarzut Odwołującego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
rygorystyczne wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminująurządzenie oferowane
przez Odwołującego. Sformułowania odnoszące siędo opisu przedmiotu zamówienia
stwarzająmożliwośćzaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, bowiem
poszczególne
parametry/rozwiązania
techniczne
mogą
zostać
przyporządkowane
konkretnemu urządzeniu oferowanemu przez konkretnego producenta lub dostawcę. W
ocenie Izby nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iżpreferowane i wskazane przez
zamawiającego rozwiązania wskazująna konkretny produkt, w szczególności w sytuacji, gdy
istniejątylko dwa podmioty na rynku (czemu Zamawiający nie zaprzeczył). Wystarczy
bowiem, w tak szczególnej sytuacji,że Zamawiający opisze wymogi i parametry sąw taki
sposób,że spełnićje może wyłącznie produkt oferowany przez jednego z nich.
W niniejszej sprawie należy uznać, iżo ile Zamawiający uprawiony jest do określania w
SIWZ funkcji, jakie urządzenia powinny spełnić, jednakże wskazywanie konkretnych
rozwiązańtechnicznych w urządzeniach, niekoniecznie jest uzasadnione obiektywnymi
okolicznościami. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby wskazane przez niego,
jako preferowane, szczegółowe rozwiązania techniczne, uzasadnione były okolicznościami
obiektywnymi. Działanie Zamawiającego w ocenie Izby miało na celu wskazanie jako
preferowanych określonych rozwiązańtechnicznych - jak wskazująposzczególne omówione
poniżej przykłady (w zakresie pytania nr 4 i 5), takich, które posiadało urządzenie oferowane
przez jednego z Wykonawców.
Odnosząc siędo poszczególnych wymagańZamawiającego:
Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie posiadało zabezpieczenie baterii przed
przypadkowym wyjęciem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiający doprecyzował, iżw
zakresie tego parametru wymaga, aby bateria była zabezpieczona przed wypadnięciem w
taki sposób, aby znajdowała sięw dopasowanej komorze, która powinna byćdodatkowo
zabezpieczona pokrywąz blokadą.
W treści odwołania Odwołujący podnosił,że tego rodzaju rozwiązanie techniczne, a więc
zabezpieczenie pokrywąz blokadą, posiada wyłącznie urządzenie oferowane przez
urządzenie firmy Cochlear (lub Medicus na terenie Polski). Powyższe zostało także
stwierdzone w trakcie prezentacji urządzenia podczas rozprawy. Nie ulega wątpliwości,
Zamawiający miał prawo wymagać, aby urządzenie bateria posiadała dodatkowe
zabezpieczenie przed przypadkowym wyjęciem. Tak, jak uzasadniał Zamawiający, przyjęcie
takiego rozwiązania jest niezwykle istotne z uwagi na fakt, iżużytkownikami oferowanych
urządzeńsąosoby niepełnoletnie oraz niepełnosprawne umysłowo. Zabezpieczenie baterii
przed przypadkowym wyjęciem posada każde z oferowanych urządzeń, czy to przez
Odwołującego, czy Przystępującego. Jednakże dookreślenie przez Zamawiającego
wymagania w zakresie powyższego parametru, aby komora, w której znajduje siębateria,
była dodatkowo zabezpieczona „pokrywąz blokadą”, jest ewidentnym wskazaniem na
urządzenie oferowane przez Cochlear. Funkcja dodatkowego zabezpieczenia baterii przed
wypadaniem może byćw przeróżny sposób rozwiązana przez producentów urządzeń, a
Zamawiający, choćposiada prawo do określenia funkcji, której wymaga, nie powinien
wskazywaćani preferowaćokreślonego rozwiązania technicznego, gdyżbez wątpienia
wskazuje ono na konkretnego wykonawcę. Zatem Zamawiający określając w odpowiedzi na
pytanie, jakiego rozwiązania technicznego w zakresie danego parametru oczekuje, wskazał
na konkretne urządzenie oferowane przez Cochlear, a tym samym Zamawiający utrudnił
konkurencję, o czym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało możliwośćpełnego wymagania procesora.
Udzielając odpowiedzi, Zamawiający wskazał, iż„Rozwiązania polegające na wyciszeniu
mikrofonów lub na otworzeniu komory baterii z jej jednoczesnym wyjęciem, nie spełniają
wymagaństawianych przez Zamawiającego”. W niniejszym przypadku równieżnależy
uznać, iżZamawiający wprost określił, iżrozwiązanie wyciszenia mikrofonów lub polegające
na otworzeniu komory baterii, a więc takie, które charakteryzuje urządzenie oferowane przez
Odwołującego, nie spełnia jego wymagań. Na uwagęzasługuje fakt,że na rynku polskim jest
jedynie dwóch dostawców przedmiotowego urządzenia. Zatem uznanie,że rozwiązania
techniczne posiadane przez urządzenie oferowane przez jednego z wykonawców, w tym
przypadku Odwołującego, nie będzie uznane za spełniające wymagania, oznacza jużna
etapie ogłoszenia SIWZ, przed otwarciem ofert, ocenęurządzenia funkcjonującego na rynku,
którego dostawcąjest ten Wykonawca. Izba zauważa,że każde z rozwiązańtechnicznych
przedstawione przez obu wykonawców prowadzi do uzyskania takiego samego efektu;
urządzenia różniąsięjedynie rozwiązaniem technicznym, z których każde posiada zalety
istotne z punktu widzenia użytkujących urządzenie Pacjentów. Zatem, należy uznać, takie
postępowanie Zamawiającego narusza zasadęuczciwej konkurencji. W niniejszym
przypadku, podobnie jak w sytuacji poprzednio wymienionej, nie można Zamawiającemu
odmówićprawa do określenia funkcji, której wymaga w zakresie oczekiwanego urządzenia,
jednak wskazanie określonego rozwiązania technicznego, w niniejszym przypadku, prowadzi
do wskazania na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę. Ponadto
Izba zwraca uwagę, iżrównieżw tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił potrzeb pod
względem właściwości aparatu pod kątem jego podstawowego działania (w zakresie słuchu
pacjentów), ale jedynie w zakresie technicznych szczegółów.
Podobne spostrzeżenia Izba odnosi do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru
wodoodporność(ochrona przed zachlapaniem, kurzem). Zamawiający uznał, iżobudowa jest
niewystarczającym elementem chroniącym urządzenie przed zachlapaniem lub kurzem, w
szczególności w zakresie mikrofonu. Na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający nie uzasadnił
w treści odpowiedzi, dlaczego przyjął takie stanowisko. Wydaje sięoczywistym fakt, iżto
właśnie obudowa służy wszystkim ochronie wrażliwych elementów elektronicznych, w tym
także mikrofonów, ukrytych w głębi pokrywy, przed czynnikami zewnętrznymi. W
szczególności, iżzachlapanie dotyczy przypadkowego i krótkotrwałego kontaktu z wodą, nie
zaśpełnej wodoodporności. W niniejszym przypadku, tak jak w poprzednim, Zamawiający
wskazał, iżnie uzna za wystarczające zaoferowanie urządzenia z takim rozwiązaniem
technicznym, jakie posiada Odwołujący. Tym samym należy uznać, iżwskazane powyżej
działanie, które bez obiektywnego uzasadnienia przyznaje punkty wyłącznie jednemuściśle
określonemu rozwiązaniu technicznemu, prowadzi do wyeliminowania konkurencyjności i
potwierdza, iżZamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie odnosi siędo zarzutów Odwołującego w zakresie parametru „możliwość
wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewąi prawąstronę”. Parametr ten znany
był Odwołującemu od początku postępowania, od dnia pojawienia sięogłoszenia o
zamówieniu i zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Parametr ten nie
podlegał modyfikacji, nie był także przedmiotem wyjaśnieńlub doprecyzowania w formie
odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2011 roku w piśmie
DZP/63/2011. Zatem należy uznać, iżpodnoszenie zarzutów w zakresie tego parametru na
obecnym etapie zamówienia, jest spóźnione.
W zakresie zmiany znaczenia (wagi) kryterium ocena techniczna Izba uznała, iżOdwołujący
nie wyjaśnił, nie przedstawiłżadnego dowodu, w jaki sposób przyjęte w SIWZ kryteria oceny
ofert miałyby naruszaćuczciwąkonkurencjępo dokonaniu doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Przedstawione ogólne twierdzenia
Odwołującego w odwołaniu nie stanowiąwystarczającej podstawy aby uznać, iżtakie
naruszenie miało miejsce.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, iżniezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 8, udzielone w dniu 16 czerwca 2011
roku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżodpowiedźna pytanie nr 8 nie ma
charakteru wiążącego, z uwagi na fakt, iżnie odnosi siędożadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany nie
mógł pozostawićpytania wykonawcy bez odpowiedzi, zatem zobowiązany był odnieśćsiędo
kwestii poruszonych w pytaniu. Izba zatem równieżw powyższym zakresie podziela
stanowisko Odwołującego, iżZamawiający powinien umieścićinformacjęiżodpowiedźna
pytanie nr 8 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie odnosi siędożadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku może
wprowadzaćw błąd, w szczególności w zakresie podstawy oceny ofert, a co za tym idzie
stanowi istotne naruszenie ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie naruszenia
uczciwej konkurencji (w konsekwencji równego traktowania wykonawców) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, wświetle złożonych przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy wyjaśnień, (stanowisko takie podzielił także Przystępujący) należy uznaćza
wiążące powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, iżodpowiedźna pytanie nr 8 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie odnosi siędożadnego z parametrów wskazanych przez
Zamawiającego jako opis przedmiotu zamówienia, zatem nie będzie brana pod uwagęjako
wiążące na etapie oceny ofert.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego
przedstawienia badania naukowego odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz
odnośnie możliwości wczesnego obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iżjest to
podyktowane dbałościąo dobro pacjenta. Przedstawienie badańzapewni Zamawiającemu
potwierdzenie, iżpowyższe zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi
Zamawiającego na zarzut, iżwe własnym zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu
pacjentów. Należy zwrócićuwagę,że Zamawiający możeżądaćróżnego rodzaju
dokumentów, aby potwierdzićiżoferowane urządzenia odpowiadają/potwierdzają
wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, iżrodzaj badań
wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z treściąodpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie zostałyściśle określone czy ograniczone, co potencjalnie zwiększa
szanse Wykonawców na ich pozyskanie i przedstawienie w ofercie. Fakt posiadania wyników
badańprzeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru stabilności implantu
przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do
przeprowadzenia takich badańw zakresie posiadanego urządzenia. Wświetle powyższych
ustaleńtrudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego wprowadzone w odpowiedzi
na pytanie nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku w piśmie DZP/63/2011 stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
