rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1368/11
KIO 1368/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez wykonawcęECORYS Polska
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
PolskąAgencjęRozwoju Przedsiębiorczości
przy udziale WYG International spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez wykonawcęECORYS Polska
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
PolskąAgencjęRozwoju Przedsiębiorczości
przy udziale WYG International spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ECORYS Polska spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
ECORYS Polska spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1368/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Instrument Szybkiego Reagowania” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wartośćzamówienia została ustalona
na kwotę62.821.307,06 zł (16.363.976,82 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 marca 2011r., pod nr 2011/S 45-073977.
Odwołujący w dniu 17 czerwca 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania,
zaśw dniu 27 czerwca 2011r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG
International spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący postawił zarzuty,
dotyczące:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG International
Sp. z. o.o., zwanej w dalszej treści niniejszego pisma WYG, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy;
2) zaniechania wykluczenia WYG z uwagi na fakt iżwykonawca ten nie wniósł wadium,
czym naruszono art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy;
3) zaniechania odrzucenia oferty WYG z uwagi na fakt, iżtreśćoferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ , czym naruszono art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy;
4) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty ECORYS, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy;
5) zaniechania udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty –
wskaźnika efektywności zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentów i elementów oferty, czym naruszono art. 8 ust. 1 ustawy;
6) zaniechania niezwłocznego udostępnienia dokumentacji postępowania czym
naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5
ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r., w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił następująceżądania:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty WYG;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia WYG z postępowania;
4) odrzucenia oferty WYG;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów odnoszących siędo oferty WYG:
nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż:
1. Wraz z ofertą, WYG złożył wadium w postaci gwarancji bankowej numer 693/11/WAR,
wystawionej przez BNP Paribas Fortis BANK. Kwota w treści gwarancji jest równażądanej w
ogłoszeniu i SIWZ -wynosi 500 000,00 PLN. W treści gwarancji zawarto zapis, iż„Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta (...) musi zostać doręczone Bankowi w terminie
obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem innego banku i wraz z jego
potwierdzeniem, iż żądanie wypłaty wraz z oświadczeniem, zostały podpisane przez osoby
uprawnione do działania w imieniu Beneficjenta", co oznacza,że Zamawiający w celu
uzyskania wypłaty musi skierowaćżądanie przez bank prowadzący obsługęrachunku
bankowego, wskazany do wpłaty wadium to jest Raiffeisen Bank Polska. Zgodnie z pkt. 11
Wyciągu z tabeli opłat i prowizji RFB dla podmiotów gospodarczych, potwierdzenie
zgodności podpisów Klienta kosztuje 30,00 PLN. Oznacza to, iżkwota wadium, którąmoże
otrzymaćZamawiający wynosi nie 500 000 zł, lecz 499 970,00 zł. Zamawiający nie ma
zatem możliwości otrzymania pełnej kwoty wadium. To po stronie wykonawcy leży
obowiązek zapewnienia możliwości uzyskania przez Zamawiającego beneficjum w
wysokości pełnej kwoty wadium: nie można także obciążaćZamawiającegożadnymi
kosztami transakcyjnymi związanymi z wpłatąkwoty wadium na jego rachunek bankowy. Za
takim rozumowaniem przemawia treśćart. 45 ust. 4 ustawy, który nakazuje zwrot wadium
wniesionego w pieniądzu z odsetkami, ale pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku -
koszty obrotu pieniężnego ponosi wykonawca. WYG podlega zatem wykluczeniu w trybie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Do upływu terminu składania ofert, wadium nie zostało bowiem
wniesione.
2. W treści oferty WYG nie podano wartości majątkowych praw autorskich. W § 10 SIWZ
Zamawiający zawarł „Opis sposobu obliczenia ceny"; w punkcie 2 podano tabelaryczny
sposób obliczenia ceny. Zamawiający zażądał w SIWZ podania w ofercie kwoty wartości
autorskich praw majątkowych. Kwota wartości autorskich praw majątkowych zalicza siędo
istotnych warunków umowy, co wynika z § 6. ust 1 a także § 24 ust. 4 załącznika nr 6 „Wzór
umowy". W treści oferty złożonej przez WYG nie podano kwoty wartości autorskich praw
majątkowych. To istotny brak w treści wyraźnego oświadczenia woli zawartego w ofercie; nie
może on zostaćwżaden sposób uzupełniony. Zamawiający nie ma możliwości bez
negocjacji otrzymaćtej istotnej informacji, zatem treśćoferty WYG nie odpowiada treści
SIWZ, podlega więc odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. W formularzu oferty, WYG zaoferował termin rozpoczęcia pierwszego naboru równy33
dni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z § 2 ust 4 wzoru umowy, nabór przedsiębiorców do
usługi może rozpocząćsiępo zakończeniu audytu systemowego, o którym mowa w § 19
umowy. Zgodnie z treściąwyjaśnienia z dnia 24 marca 2011 roku w odpowiedzi na pytanie
nr 14, Zamawiający stwierdził: W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez
Wykonawcęrealizacji działańprzed przeprowadzeniem audytu systemowego, tj.
zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (Typu A), a to
następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do poddania się
audytowi systemowemu. Można stąd wyprowadzićprosty wniosek,że jeżeli WYG zgłosi
gotowośćdo poddania sięaudytowi systemowemu w dniu zawarcia umowy, to dopiero po
upływie 33 dni może rozpocząćpierwszy nabór przedsiębiorców do usługi. Zatem dniem, w
którym rozpocznie siępierwszy nabór do usługi jest dzieńnumer trzydzieści cztery (34).
Termin rozpoczęcia pierwszego naboru jest treściąkryterium oceny ofert nr 3 o wadze 16
punktów. Oferując termin rozpoczęcia naboru WYG musiał uwzględnićkonieczne czynności
Zamawiającego. Nie uczynił tego, zatem treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Uchybienie
w ocenie ma wpływ na wynik postępowania, a oferta WYG podlega odrzuceniu w trybie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
4. W dniu 22 czerwca 2011 roku dokonano wglądu i kopiowania udostępnionej dokumentacji
postępowania, przy czym nie udostępniono szeregu ważnych informacji, istotnych z punktu
widzenia oceny oferty jak równieżoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
udostępniono: informacji dotyczącej wskaźnika efektywności zatrudnienia - stanowiącego
podkryterium opisane w kryterium oceny ofert „Sposób realizacji usługi szkoleniowo-
doradczej"; wykazu osób, które będąrealizowaćzamówienie; wykazu wykonanych usług;
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału.
W dokumentacji postępowania brak jest korespondencji związanej z wyjaśnieniem przez
Zamawiającego podstaw zastrzeżenia informacji publicznej. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10 należy stwierdzić, iżaby można
było mówićo uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki opisane w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie
powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania
skuteczności
dokonanego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Jednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady. Tak więc
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze
obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy
zachodząprzesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza,że decyduje o tym treść
dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy sięodnosićdo treści
poszczególnych
dokumentów,
może
bowiem
wystąpić
sytuacja,
iż
tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko częśćdokumentu, nie zaśjego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Z takąsytuacjąmamy do
czynienia wprost w odniesieniu do zastrzeżenia informacji dotyczącej wskaźnika
efektywności zatrudnienia. Objęto zastrzeżeniem i nie udostępniono informacji, która z racji
swojej funkcji - stanowi podstawęoceny oferty - posiada zasadnicze znaczenie w sprawie,
za „Wskaźnik" można było otrzymaćaż30 pkt, podczas gdy za cenętylko 14. To głównie na
skutek punktacji za „Wskaźnik" - oferta WYG została wyraźnie wyżej oceniona niżoferta
Odwołującego. Co więcej, jeżeli uznać,że punktacja w kryterium „Wskaźnik efektywności
zatrudnienia" została oparta na faktycznie podanej przez WYG wartości matematycznej, to
ze wzoru matematycznego opisującego sposób oceny w ramach tego kryterium,
znajdującego sięw § 12 ust. 2 pkt 2) na str. 20 SIWZ, można ten wskaźnik wyliczyć. Nie
udostępnienie wartości wskaźnika efektywności zatrudnienia, dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału jak równieżbrak badania podstaw i skuteczności zastrzeżenia -
wywarły wpływ na wynik postępowania. W przypadku bowiem stwierdzenia,że jakiekolwiek
nieudostępnione informacje sąjawne - Zamawiający musiałby udostępnićje Odwołującemu.
To z kolei mogłoby zaskutkowaćstwierdzeniem nie potwierdzenia spełniania warunku
udziału lub/i stwierdzeniem,że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest inny niżto wynika z
punktacji Zamawiającego.
5. Doszło do naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady jawności postępowania w
dniu 17 czerwca 2011 r., o godzinie 17.09 Zamawiający drogąfaksowąpowiadomił
Odwołującego o wyniku postępowania. Zawiadomienie przekazano w piątek, po godzinach
pracy zarówno Zamawiającego, jak równieżOdwołującego. Moment powiadomienia
spowodował,że Odwołujący nie miał możliwości w dniu otrzymania informacji - złożenia
wniosku o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający także
nie miał możliwości takiego wniosku skutecznie przyjąćani wykonaćobowiązku płynącego z
art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie określenia wzoru protokołu postępowania, zgodnie z którym w przypadku, gdy
udostępnienie kopii protokołu na wniosek dotyczy informacji o wyniku postępowania,
powinno zostaćdokonane nie później, niżw dniu przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Działanie Zamawiającego naruszyło bezpośrednio art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem poprzez taki
sposób powiadomienia Odwołujący faktycznie utracił prawo do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej w terminie 10 dni od daty powzięcia wiadomości o zdarzeniu, które stanowi
podstawędo jego wniesienia. Jakkolwiek tego rodzaju patologiczne praktyki, stosowane są
w systemie zamówieńpublicznych w Polsce nagminnie, nie może ujśćuwadze Izby, iżjest to
rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza
bezwzględny nakaz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Realizacji tego przepisu służy między innymi uregulowanie § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie określenia wzoru protokołu
postępowania, ograniczające Zamawiającego w ustaleniu terminu udostępnienia kopii
protokołu postępowania wraz z załącznikami i nakazujący ich udostępnianie w dniu
ogłoszenia o wyborze oferty. Należy przy tym wskazać, iżzgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy,
Zamawiający nie udostępnia załączników do protokołu ażdo chwili ogłoszenia o wyborze
oferty. Z jednej strony, Wykonawca nie ma zatem innej możliwości uzyskania dostępu do
kopii protokołu i załączników, jak tylko od dnia ogłoszenia o wyborze, z drugiej,
Zamawiający nie ma możliwości udostępnienia ich później, niżw dniu tego ogłoszenia.
Odwołujący, który nie wie, czy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą(zawierała
najniższącenę), nie posiadał wiedzy, czy potrzebne mu jest wnioskowanie o udostępnienie
kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. Wiedzętęuzyskał po otrzymaniu
informacji o wyborze oferty.
Nie można wszak twierdzić,że wszyscy uczestnicy postępowania powinni „na wszelki
wypadek" składaćwcześniej wnioski aby zabezpieczyćsięprzez wadliwym działaniem
zamawiającego. Przed tym działaniem ma ich zabezpieczaćobowiązujące prawo.
Korelacja powyższych przepisów i okoliczności faktycznych wskazuje jednoznacznie,że dla
zachowania zasady jawności postępowania oraz w celu zachowania zasady uczciwej
konkurencji, Zamawiający powinien był dokonaćczynności powiadomienia o wyborze oferty
w terminie, który pozwalał na przyjęcie wniosku o udostępnienie od Odwołującego oraz
wykonanie czynności udostępnienia. W przedmiotowym postępowaniu stało sięinaczej.
Sposób powiadomienia zdecydował o tym,że Odwołujący mógł złożyćwniosek faktycznie w
trzecim dniu od dnia ogłoszenia - Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie kopii protokołu
wraz z załącznikami w dniu 20 czerwca 2011 roku (poniedziałek) przed godzinądwunastą
(12.00). W odpowiedzi, tego samego dnia o godzinie 13.23 Zamawiający ustalił termin
udostępnienia na dzień22 czerwca 2011 roku na godzinę10.30. Nie uwzględniono przy tym
sugestii Odwołującego zawartej we wniosku, aby udostępnienia dokonać21 czerwca o
godzinie 11.00. Nie wzięto także pod uwagępo raz kolejny, obowiązku niezwłocznego
udostępnienia. Zamawiający, który o 13.23 wskazał odległy termin, mógł próbowaćnaprawić
poprzednie wadliwe działanie i wskazaćtermin tego samego dnia. Nie skorzystał z tej
możliwości.
Na skutek udostępnienia dokumentów w dniu 22 czerwca 2011 roku, z dziesięciu (10) dni do
wniesienia odwołania - pozostało Wykonawcy pięć(5).
Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uzna,że postawione w niniejszym odwołaniu zarzuty
merytoryczne, nie zostały dostatecznie udowodnione, albo, iżOdwołujący nie postawił
istotnego zarzutu, stanowićto będzie dowód, iżogłoszenie o wyborze oferty w terminie
utrudniającym wykonanie prawa a także zaniechanie udostępnienia kopii protokołu
postępowania wraz z załącznikami w terminie prawem przewidzianym, co odebrało
Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminie dziesięciu (10) dni od daty
ogłoszenia, pozostawiając pięć(5) - miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący
wnosi
o
nakazanie
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania. W przypadku nieuwzględnienia zarzutów merytorycznych postawionych w
stosunku do oferty WYG, należy stwierdzić,że czas na wniesienieśrodka ochrony, pomimo,że okrojony, wystarczył Odwołującemu dla prawidłowego skorzystania ześrodka ochrony
prawnej. Omawiane naruszenie Zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania - zatem wniosek o nakazanie unieważnienia nie zostaje postawiony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
WYG International spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
W przystąpieniu wykonawca podjął polemikęz argumentacjąodwołania, wskazując –
w zakresie ostatecznie podtrzymywanym przez Odwołującego – na następujące
okoliczności:
- co do tego,że treśćoferty Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z powodu nie wskazania w ofercie wartości autorskich praw
majątkowych - cały § 10 specyfikacji dotyczy sposobu, w jaki należy obliczyćcenę- a to nie
to samo, co sposób, w jaki należy przygotowaćofertę. Ten został opisany w § 9 specyfikacji
(zatytułowanym „Opis sposobu przygotowania ofert"). W ust. 8 tegożparagrafu wskazano, iż:
„Zaleca sięsporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi załącznik
nr 5 do SIWZ lub zawrzećwszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego". Oferta Przystępującego została sporządzona na ww. Formularzu
Ofertowym i zawiera wszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze Formularza
Ofertowego. Tym samym Odwołujący stawiając zarzuty w przedmiotowym zakresie
całkowicie pomija treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i oczekiwania, które
sformułował Zamawiający w zakresie sposobu kalkulowania ceny oferty i jej przygotowania.
Postanowienia § 10 sąbowiem komplementarne z postanowieniami § 9 i treściąFormularza
Oferty. W § 10 Zamawiający określił sposób obliczenia ceny (i jest to wewnętrzna czynność
wykonawcy), a w § 9 i załączniku nr 5 (Formularz Oferty) sposób przygotowania oferty (która
ma charakter zewnętrzny - oferta jest składana Zamawiającemu). Konsekwentnie w § 10
Zamawiający szeroko opisał, jakie koszty musi pod uwagęwziąćwykonawca kalkulując
cenę, natomiast w § 9 i w Formularzu Oferty ustalił, jakie informacje wykonawca musi
umieścićw ofercie. Skoro porównywana jest łączna cena brutto, to wystarczające jest
podanie tej informacji w Formularzu Ofertowym. Wyraźnie wskazywał na to druk Formularza
Ofertowego przygotowany przez Zamawiającego, który nie miał w tym zakresie dodatkowych
wymagańodnośnie chociażby praw autorskich. Istotne było tylko, aby koszty praw autorskich
stosownie do § 10 zostały ujęte w kwocie wskazanej w formularzu.
- co do zarzutu dotyczącego wskazania w ofercie Przystępującego, iżrozpoczęcie
pierwszego naboru do usługi nastąpi w terminie 33 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego – Odwołujący nie przedstawił w swoim odwołaniużadnego
argumentu na poparcie tezy,że oferta jest w tym zakresie niezgodna ze specyfikacją.
- w zakresie zarzutów Odwołującego odnośnie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego
zastrzeżonej części oferty Przystępującego, podkreślono, iżta częśćoferty stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacje zawarte w tej części oferty spełniająprzesłanki<
o których mowa w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem posiadająwartośćgospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i
podjęto w stosunku do nich działania niezbędne w celu zachowania poufności.
- z faktu, iżbrak jest korespondencji Zamawiającego w sprawie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wyciąga wniosek,że Zamawiający nie dokonał oceny, czy
zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia tej tajemnicy;
- Odwołujący zarzuca, iżuzyskał wgląd do oferty Przystępującego dopiero w dniu 22
czerwca 2011 r., ale stawiając w tym zakresie zarzuty pomija art. 96 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym oferty sąjawne od chwili otwarcia - tym samym nic nie stało na przeszkodzie, aby
Odwołujący złożył wniosek o wgląd do oferty Przystępującego jużw dniu 26 kwietnia 2011 r.
- odnosząc siędo pozostałych zarzutów Odwołującego odnośnie wyznaczenia terminu
wglądu do protokołu stwierdzićnależy,że Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy,
a w związku z tym zarzuty Odwołującego sąw tym zakresie bezzasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez WYG
International, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowanąw odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), czynnośćZamawiającego wyboru oferty WYG
International w Warszawie uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2
ustawy, mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty WYG International sp. z o.o. w
Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z powodu nie
wyodrębnienia w ofercie wartości autorskich praw majątkowych ustalono, iż
Wykonawca WYG International spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w
złożonej ofercie, opracowanej na formularzu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (załącznik nr 5) nie wskazał odrębnej kwoty odpowiadającej wartości
praw autorskich majątkowych w cenie oferty.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w § 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny",
w ust. 2, w ujęciu tabelarycznym oraz po części opisowym zawiera opis sposobu obliczenia
ceny. W części poprzedzającej tabelę(ust. 1 i 2) Zamawiający wskazał: Wykonawca poda w
pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ, całkowitą
cenę za wykonanie zamówienia (nie pomniejszoną o wkład własny przedsiębiorców za
szkolenie i doradztwo o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Umowy stanowiącej
Załącznik nr 6 do SIWZ), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy
obliczyć, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według
poniższej tabeli: (…). W tabeli Zamawiający wymienił poszczególne elementy kalkulacyjne
ceny, w podziale na części A, B i C obejmujące różne kategorie wydatków, jak przykładowo:
wydatki objęte regułami pomocy publicznej; wynagrodzenie za zarządzanie procesami
związanymi z wdrożeniem u przedsiębiorcy 1 indywidualnego PR; wynagrodzenie za
zarządzanie procesami związanymi z udzieleniem wsparcia (szkolenia, doradztwo,
outplacement) 1 pracownikowi, w ramach wdrażania PR, wynagrodzenia Zarządzającego
usługą, Specjalisty ds. szkoleń, Specjalisty ds. doradztwa, Specjalisty ds. outplacementu,
Specjalisty ds. informacji i rekrutacji, Specjalisty ds. monitoringu i sprawozdawczości,
Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. pomocy publicznej, wynagrodzenie stałe za:
rekrutacjęi informację, opracowanie, wykonanie, testowanie i utrzymanie narzędzia
informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców, przedłożenie do PARP i Partnera
co najmniej 3 zbiorów kompletnych danych z monitoringu sytuacji ekonomiczno-finansowej
przedsiębiorców uczestniczących w ISR (w których sąwdrażane PR). Jednocześnie w tej
samej tabeli należało podaćcałkowitącenębrutto za realizacjęzamówienia (poz. 1 tabeli
zamieszczonej w § 10 specyfikacji).
Zamawiający pod tabelązamieścił zapis o treści: „w tym, wartość autorskich praw
majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie: ………….) złotych brutto.”
W tej samej jednostce redakcyjnej specyfikacji, w § 10 ust. 3 i 4 Zamawiający podał:
Wszystkie ceny należy podać w złotych polskich. Wykonawca określi ceny na wszystkie
elementy zamówienia zgodnie z powyższą tabelą, wypełniając odpowiednio wszystkie jej
pola. Wykonawca określi liczbę dni pracy ekspertów (…), zgodnie z powyższą tabelą,
wypełniając odpowiednie jej pola.
Następnie w ust. 5 Zamawiający wyszczególnił jednostkowe wydatki, jakie składająsięna
części A, B i C. Końcowo wskazano,że Całkowita cena brutto za realizację zamówienia
stanowi sumę cen brutto za realizację części A oraz części B i C budżetu. W ust. 10
Zamawiający podał,że W cenie wykonawca uwzględni wartość autorskich praw
majątkowych oraz wynagrodzenie z tytułu ich przeniesienia.
Następnie we wzorze formularza oferty (załącznik nr 5 do specyfikacji) Zamawiający powielił
tabelęz § 10 ust. 2 specyfikacji z tym zastrzeżeniem,że nie powtórzono tej części opisu
sposobu obliczenia ceny, która zawiera zdanie dotyczące podania wartości praw autorskich.
W § 6 ust 1 Wzoru umowy (załącznik nr 6 do specyfikacji) Zamawiający zawarł
postanowienie: Wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający zapłaci za wykonanie niniejszej
umowy, w tym również za przeniesienie autorskich praw majątkowych, o których mowa w §
24, kwotę nie większą niż <wpisać kwotę> zł (słownie: <wpisać kwotę> złotych) brutto, w tym
z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych kwotę nie większą niż <wpisać kwotę> zł
(słownie: <wpisać kwotę> złotych) brutto.
Wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
wykonawcy nie zadawali Zamawiającemu zapytań.
Mając na uwadze powyższe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uznano,że Zamawiający ukształtował przedmiotowe postepowanie w ten sposób,że
wykonawcy zobowiązani byli podaćte informacje, i w taki sposób, jaki wynika z treści wzoru
formularza oferty. W konstrukcji formularza oferty nie zawarto wymagania podania wartości
prawa autorskich majątkowych.
Istotnie, zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia
wskazującego na koniecznośćpodania wartości autorskich praw majątkowych mogło
wykonawcom dawaćpodstawędo wnioskowania,że tego rodzaju informacjęnależy w
ofercie wyraźnie wyodrębnić, szczególnie,że konstrukcja tego postanowienia specyfikacji
(„w tym, wartość autorskich praw majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie:
………….) złotych brutto.”) pozwala czynićrozważania,że należało konkretne dane liczbowe
(wartośćautorskich praw majątkowych) ująćw „wykropkowanych” częściach. Tak uczynił
Odwołujący w swojej ofercie, dodając do wzoru formularza oferty takie zdanie. Takie
działanie Zamawiającego należy zatem uznaćza mogące wprowadzaćwykonawców w błąd
co do sposobu opracowani oferty.
Niezależnie od tego Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w § 9 ust.
8 podał, iżZaleca się sporządzenie oferty na Formularzy Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 5 do SIWZ lub zawrzeć wszystkie informacje i świadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego, zaśw § 9: W ofercie wykonawca poda cenę w rozbiciu na
informacje zgodne z § 10. Powyższe wskazuje zatem,że Formularz Oferty (załącznik nr 5 do
specyfikacji) jest tączęściąspecyfikacji, która służy właśnie jednolitemu przez wszystkich
wykonawców zaprezentowaniu istotnych z perspektywy Zamawiającego oświadczeńi
informacji. Stąd zasadnym jest przyjęcie,że skoro Zamawiający opracował taki formularz, to
uczynił to, by wykonawcy za jego pomocąwykazali wszystkie istotne informacje i
oświadczenia, w tym te dotyczące ceny – jej prezentacji i wymaganych elementów, a w
konsekwencji –że formularz ten zawiera wszystkie tego rodzaju informacje;że jest zupełny i
nie wymaga dodatkowej analizy co do tego, czy inne jeszcze informacje należy jw nim
zamieścić.
Potwierdzeniem powyższej konkluzji jest okoliczność,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny (§ 10 ust. 1
i 2 specyfikacji) wyraźnie przewidział,że Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza
Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ całkowitą cenę za wykonanie
zamówienia (…), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy obliczyć z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według poniższej tabeli:
(…). Te postanowienia wskazują,że najpierw zamieszczona w § 10 ust. 2 specyfikacji a
następnie dosłownie przeniesiona do Formularza Oferty tabela stanowiścieżkę, w jakiej
należało obliczyći przedstawićcenę. Zamawiający zaakcentował w tym zakresie znaczenie
ujętego w omawianej tabeli mechanizmu obliczenia ceny, wskazując w poprzedzającym ją
postanowieniu, iżobliczenie ceny ma byćdokonane „dokładnie” według tej tabeli a tym
samym,że to owa tabela zawiera wszystkie istotne dla niego informacje w zakresie ceny i jej
elementów składowych. Wobec powyższego należało przyjąć,że zakres informacyjny
Formularza Oferty, w zasadniczej części składającego sięz opisywanej tabeli, w intencji
Zamawiającego, nie wymagał jużdopełniania go o inne, wyraźnie przez Zamawiającego nie
ujęte w tym Formularzu informacje i oświadczenia.
Stąd nie podzielono zarzutu odwołania, zgodnie z którym wartośćmajątkowych praw
autorskich, jako istotne oświadczenie, musiało sięznaleźćw ofercie, a jego brak – w ocenie
Odwołującego – stanowi o niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Podzielono w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wyjaśnił, iżw jego
intencji, sporne postanowienie dotyczyło uwzględnienia w cenie oferty (cenach za elementy
ujęte w częściach A, B i C Formularza Oferty) odpowiednio wycenionych praw autorskich
majątkowych. Potwierdza to bowiem brzmienie specyfikacji – jej § 10 ust. 10, który wskazuje,że rzeczywiście uwzględnienie wartości autorskich praw majątkowych odnosiło siędo kwestii
wyceny tej wartości w ramach ceny oferty. Powyższe jest także spójne z tymi
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącymi obliczenia ceny
oferty, które szczegółowo wymieniająkategorie kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia (§ 10 ust. 5 specyfikacji) – ujęto tam bowiem koszty i nakłady, w których
mieszcząsięmin. autorskie prawa majątkowe (wymienione w tym postanowieniu wartości
niematerialne i prawne).
Bez znaczenia dla oceny powyższej kwestii pozostaje brzmienie § 6 ust. 1 Wzoru
umowy, gdzie konieczne będzie wskazanie wartości autorskich praw majątkowych - jak
wyjaśniał Zamawiający – wskazanie tej wartości przed podpisaniem umowy nie będzie
stanowiło niedopuszczalnych negocjacji z wyłonionym wykonawcąw zakresie ceny, skoro
dla porównania cen zaoferowanych w postępowaniu brane były pod uwagęceny brutto
podane za wykonanie zamówienia i tylko te ceny z perspektywy Zamawiającego mają
znaczenie.
Z powyższych względów uznano,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia w
powyższym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 7 ust.
1 i 3 tej ustawy.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oferty WYG International sp. z o.o. w Warszawie, w odniesieniu do
wskazania w ofercie tego wykonawcy terminu rozpoczęcia pierwszego naboru
przedsiębiorców stwierdzono,że Zamawiający w specyfikacji przewidział (§ 12 pkt 3), iż
termin będzie wartościąpunktowanąw ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty:
Termin ten nie został narzucony przez Zamawiającego, rzecząwykonawców było
zaoferowaćodpowiedni, wedle swego uznania i oceny możliwości czas, w jakim od dnia
podpisania umowy rozpoczęty zostanie nabór przedsiębiorców. Termin ten wykonawcy mieli
podaćw ramach Wzoru Formularza Oferty:
Rozpoczęcie naboru przedsiębiorców w ramach wykonywania zamówienia – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uwarunkowane jest od
czynności, których częśćleży w gestii Zamawiającego, w tym dokonanie audytu
systemowego. Zamawiający w związku z tym zagadnieniem udzielił wykonawcom kilku
odpowiedzi na zadane pytania, zawierających istotne wskazówki, pozwalające oszacować
przez wykonawców czas, po jakim każdy z nich będzie, w warunkach swoich możliwości
mógł rozpocząćpierwszy nabór przedsiębiorców.
Odwołujący podniesiony zarzut opiera na tezie,że wszystkie postanowienia specyfikacji oraz
udzielone w związku z jej brzmieniem odpowiedzi na pytania składająsięna specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zaśwynikający z odpowiedzi z dnia 24 marca 2011 r.
maksymalny termin 33 dni na czynności co do zasady leżący poza wykonawcą(audyt
systemowy) stanowi treśćspecyfikacji, której respektowanie przez wykonawcęjest
wymagane, zaśwskazanie w ofercie terminu krótszego ma stanowić– w ocenie
Odwołującego – o niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Powyższe rozumowanie sprowadza siędo przyjęcia,że jeśli Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi na pytanie podał,że akceptacja raportu z audytu systemowego może nastąpićw
ciągu maksymalnie 33 dni od zgłoszenia gotowości poddania siętakiemu audytowi iże nie
jest możliwe rozpoczęcie pierwszego naboru przed przeprowadzeniem takiego audytu, to
determinuje to wniosek,że wykonawcy w odpowiedzi mogli podaćw formularzu oferty
jedynie taki termin rozpoczęcia naboru liczony od momentu podpisania umowy w dniach
kalendarzowych, który będzie opiewał na liczbędłuższąaniżeli owe 33 dni, skoro – zgodnie
z przepisami KC - do końca ostatniego z 33 dni mogło nastąpićzatwierdzenie raportu z
audytu.
Nie negując co do zasady tej argumentacji Odwołującego, która odnosi siędo
sposobu obliczania terminów, w tym,że znajdujązastosowanie w tym wypadku ogólne
zasady kodeksu cywilnego, przesądzićw pierwszym rzędzie należało charakter i znaczenie
spornego
postanowienia
specyfikacji
(w
tym
udzielonej
do
niego
odpowiedzi
Zamawiającego).
I tak, podkreślenia wymaga,że Zamawiający nie narzucił w sztywny sposób
minimalnego terminu, od którego należy rozpocząćnabór przedsiębiorców, pozostawiając
powyższe ocenie wykonawców, zależnie od ich własnej sytuacji i możliwości, z tym
zastrzeżeniem,że termin ten nie może byćpóźniejszy niż30 dni od dnia zaakceptowania
Sprawozdania Wstępnego. W tym zakresie zatem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wyznacza sztywnych ram wykonawcom ubiegającym sięo zamówienie.
Informacja o terminie rozpoczęcia naboru przedsiębiorców uczyniona została przez
Zamawiającego treściąoświadczenia kontraktowego składanego przez wykonawców w
postępowaniu w odpowiedzi na postawione warunki. Z tej perspektywy, jedynąpłaszczyzną,
na której kwestia określenia terminu rozpoczęcia spornego naboru może byćrozpatrywana w
kategorii zgodności bądźnie ze specyfikacjąjest, czy wykonawca w swoich oświadczeniach
zawartych w ofercie zawarł tego rodzaju informację. Informacja ta stanowi bowiem
odpowiedźna warunki określone w specyfikacji w zakresie przedmiotuświadczenia w tym
postępowaniu, w ramach którego zawiera sięmin. opracowanie, wykonanie, testowanie i
utrzymanie narzędzia informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców oraz
prowadzenie przy wykorzystaniu tego narzędzia monitoringu sytuacji ekonomiczno –
finansowej przedsiębiorców uczestniczących w Instrumencie Szybkiego Reagowania
(komponent 2). Szczegółowa analiza postanowieńspecyfikacji wskazuje,że Zamawiający
pozostawił
swobodę
wykonawcom
w
zakresie
momentu
uruchomienia
naboru
przedsiębiorców, przy czym termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do
usługi uczynił jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 16 pkt. Ponadto, Zamawiający nie
stawiał wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie, podał
jedynie informacje dotyczące procesów związanych z wprowadzeniem narzędzia
informatycznego, jakie sąniezbędne dla właściwego oszacowania czasu i czynności
wykonawczych związanych z uruchomieniem narzędzia informatycznego służącego do
naboru przedsiębiorców:
- Termin rozpoczęcia pierwszego naboru oraz jego rezultat, o którym mowa w pkt 7 ZZW,
musi pozostaćzgodny z ZZW (vide: § 12 ust. 3 specyfikacji). Natomiast Zakres Zadań
Wykonawcy (ZZW), wskazuje w tym zakresie jedynie: Plan rekrutacji musi zakładać
cykliczność naborów przedsiębiorców do usługi oraz uwzględniać zobowiązanie Wykonawcy
do terminu, wyrażonego liczbą dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z
Zamawiającym, rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi z oferty,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy. (pkt 7.4 ZZW);
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 24 marca 2011 r., w odpowiedzi nr 14
Zamawiający podał, iż: „Akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego
(Typu A) następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę
gotowości do poddania się audytowi systemowemu (typu A).” a następnie: „W opinii
Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (Typu A). Z uwagi, iż zgodnie z § 19 ust. 3. Celem audytu systemowego
będzie dostarczenie Zamawiającemu racjonalnego zapewnienia, że system zarządzania, o
którym mowa w § 21 ust. 1. gwarantuje prawidłową realizację usługi, w szczególności ocenie
Audytora podlegać będzie:
1)
czy system zarządzania jest gotowy do natychmiastowego rozpoczęcia realizacji
usługi.
2)
czy system uniemożliwia podwójne fakturowanie kosztów, wielokrotne przedkładanie
do rozliczenia (wnioskiem o płatność) poniesionych kosztów.
3)
czy system umożliwia uzyskiwanie informacji o realizacji usługi.
4)
czy system umożliwia sporządzanie rzetelnych sprawozdań merytorycznych i
finansowych z realizacji usługi, w tym terminowego zbierania informacji niezbędnych do
przygotowania wniosków o płatność.
W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (typu A).”
- w dniu 30 marca 2011 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji, w tym wzoru
umowy w § 2 ust. 4, któremu nadał następującątreść: „Rozpoczęcie przez Wykonawcę
działań w ramach usługi, o której mowa w § 1 może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. Audyt typu A), o którym mowa w § 19 umowy. Do dnia akceptacji przez
Zamawiającego raportu z audytu, o którym mowa w § 19 ust. 4. lub wprowadzenia zaleceń
przez Wykonawcę, o których mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca ponosi koszty realizacji
działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów Działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcę działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi może nastąpić po spełnieniu warunków określonych w pkt 7
ZZW.”
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 12 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie 2
Zamawiający wskazał,że dokonał modyfikacji § 2 ust. 4 we wzorze umowy a ponadto podał:
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na następujące kwestie:
-
Termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, jest liczony od
dnia podpisania umowy z Zamawiającym:
-
termin, w jakim Wykonawca jest zobowiązany do złożenia Sprawozdania wstępnego
nie może przekroczyć 30 dni po podpisaniu umowy.
-
Zamawiający może zgłosić uwagi do Sprawozdania wstępnego w terminach
określonych w umowie, jednakże to od Wykonawcy zależy czy ustosunkuje się do uwag
Zamawiającego w krótszym terminie niż wskazany przez Zamawiającego jako
nieprzekraczalny:
-
akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (typu A) następuje
w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę gotowości do
poddania się audytowi systemowemu (typu A), jednakże to od Wykonawcy zależy w jakim
terminie od dnia podpisania umowy Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowości do
poddania się audytowi. Termin ten nie może być jednak późniejszy niż – do 30 dni od dnia
zaakceptowania Sprawozdania Wstępnego.
Wbrew twierdzeniom odwołania, podanie terminu rozpoczęcia naboru przedsiębiorców
krótszego aniżeli wskazane 33 dni lub dokładnie odpowiadającego tej wielkości nie oznacza
niezgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Wskazanie tego terminu,
liczonego od dnia zawarcia umowy należało do wykonawców, na ich ryzyko. Potwierdza taki
wniosek brzmienie zmodyfikowanego § 2 ust. 4 wzoru umowy, gdzie wskazano,że
rozpoczęcie przez Wykonawcę działań może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceń przez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi..
Z postanowieńspecyfikacji nie wynika niedopuszczalnośćpodania terminu dokładnie
odpowiadającego ostatniemu możliwemu terminowi, jaki został przewidziany dla
sfinalizowania raportu z audytu systemowego. Skutkiem takiej sytuacji będzie jedynie
poniesienie przez wykonawcęryzyka,że ze względów po części od niego niezależnych,
bowiem leżących po stronie innych podmiotów, jak Zamawiający czy teżpodmiot, który
będzie przeprowadzał audyt, nie uda siędotrzymaćzałożonego w ofercie terminu
rozpoczęcia naboru przedsiębiorców. Każdorazowo, podanie takiego czy innego terminu
rozpoczęcia tego naboru będzie następstwem dokonanej przez wykonawcęanalizy własnych
możliwości, oszacowania czasu niezbędnego dla dokonania wymaganych czynności, z
uwzględnieniem indywidualnych okoliczności dotyczących danego wykonawcy – jego
doświadczenia i przyjętych założeńco do czasu trwania poszczególnych czynności, w tym
przyjęcia na siebie ryzyka wraz z jego skutkami niewłaściwego oszacowania tych
okoliczności. Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania podał te informacje,
które wpływały na oświadczenie przez każdego z wykonawców o terminie rozpoczęcia
pierwszego naboru. Zakładały one możliwie najdłuższy przewidywany czas trwania audytu
systemowego, poprzedzającego rozpoczęcie naboru, choćw praktyce może ten audyt trwać
krócej. Zasadnicząw tej mierze jest odpowiedźna pyt. 2 z dnia 12 kwietnia 2011 r.
stanowiąca zarazem o modyfikacji specyfikacji w zakresie wzoru umowy: Zamawiający podał
w niej, iżrozpoczęcie przez wykonawcędziałańmoże nastąpićpo przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceńprzez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działańna własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcędziałań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi może nastąpićpo spełnieniu warunków
określonych w pkt 7 ZZW. Jednocześnie, jak wynika z wcześniejszej odpowiedzi nr 1 z dnia
29 marca 2011 r. na zadane pytanie, akceptacja raportu z audytu systemowego może odbyć
sięmimo wskazania uchybieńi konieczności wprowadzenia działańnaprawczych, ponieważ
wstrzymywanie akceptacji do dnia w którym Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w
drodze pisemnej o wprowadzeniu zaleceń Audytora, mogłoby się okazać nieproporcjonalne
do skali uchybień wskazanych przez Audytora. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, we
wzorze umowy (§ 30 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy) kary umowne w razie nieterminowego –
wobec terminu podanego przez danego wykonawcęw złożonej ofercie – rozpoczęcia naboru
przedsiębiorców: za przekroczenie określonego w Ofercie Wykonawcy (pkt III.2. Formularza
ofertowego) terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, w wysokości
0,05 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzieńopóźnienia, naliczane do
czasu przeprowadzenia tego naboru. Wszystkie te postanowienia specyfikacji oraz udzielone
wobec ich brzmienia wyjaśnienia i odpowiedzi wskazują,że wskazanie nawet krótszego
terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców, aniżeli zadeklarowany przez
Zamawiającego maksymalny czas na przeprowadzenie audytu systemowego nie przesądza
o niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, aświadczy jedynie o
przyjęciu przez wykonawcęna własne ryzyko założeńco do momentu własnej zdolności w
zakresie rozpoczęcia naboru. Termin pierwszego naboru przedsiębiorców podany w ofercie
WYG International sp. z .o.o. odpowiada terminowi, jaki podał Zamawiający jako czas
maksymalny na wykonanie czynności leżących po jego stronie, w tym wykonywanych przez
zewnętrznego Audytora, z tym zastrzeżeniem,że teoretycznie czynności te mogątrwać– tak
jak to wykazywał Odwołujący – do północy ostatniego dnia, co by skutkowałoże dopiero 34
dnia można uruchomićnabór. Nie oznacza to jednak obiektywnej niemożliwości rozpoczęcia
naboru w ciągu 33 dni podanych przez Przystępującego, skoro audyt systemowy może być
dokonany wcześniej a nawet przy najmniej optymistycznym założeniu –że Zamawiający do
ostatniego dnia będzie zatwierdzał raport z tego audytu, to wykonawcy, działając o własne
wcześniejsze doświadczenia (zarówno Odwołujący jak Przystępujący akcentowali swą
wieloletniąwspółpracęz Zamawiającym i znajomośćjego praktyk) mogli przyjąć,że owe
zatwierdzenie nastąpi nie w ostatnim momencie 33 dniowego terminu, o rzeczonej północy,
ale w godzinach pracy Zamawiającego. Z momentem zatwierdzenia raportu z audytu przez
Zamawiającego może byćbowiem rozpoczęty nabór przedsiębiorców. Tym samym termin
podany w ofercie Przystępującego nie może byćtakże rozpatrywany w kategorii jego
nierealności, czy obiektywnej niedopuszczalności.
Trzeba także zwrócićuwagę,że nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający w ramach
udzielonych odpowiedzi na zadane pytania wyraził intencję,że nabór przedsiębiorców ma
nastąpićbezwzględnie nie wcześniej aniżeli upłynie pełne 33 dni kalendarzowe iże stanowi
to element postanowienia specyfikacji sztywno i definitywnie wyznaczający niemożność
podania krótszego terminu na własne ryzyko wykonawcy, to w kontekście zarzutu
stawianego w tym zakresie przez Odwołującego, to jest zarzutu niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, rozważeniu najpierw podlegałoby potraktowanie powyższej kwestii w kategorii
pomyłki podlegającej poprawieniu z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów uznano, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
3. Nie podzielono także tych zarzutów odwołania, które wskazująna zaniechanie przez
Zamawiającego zbadania zasadności zastrzeżenia przez WYG International spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w złożonej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje zawarte na str. 13-59, 67-82 oraz 84 – 351 oferty.
Na wstępie, nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iżpodniesione zarzuty
w tym zakresie sąspóźnionymi. Zasadnym mógł byćtaki wniosek, gdyby Zamawiający
dokonał jakiejkolwiek czynności związanej z zastrzeżonymi informacjami (przykładowo
uznałby jakakolwiek częśćz nich za bezpodstawnie zastrzeżoną), co pozwalałoby
wykonawcom przyjąć,że z tąchwiląprzedmiotowa czynnośćpodlega ewentualnej kontroli
w ramachśrodków ochrony prawnej. Jednak brak jakiejkolwiek reakcji Zamawiającego w tym
zakresie pozwala przyjąć,że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający był
w trakcie czynności oceny ofert, w czym mieści sięmin. ocena zasadności zastrzeżenia
informacji. Wobec powyższego, przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek
czynnościach związanych z dokonaniem oceny takiego zastrzeżenia, należy przyjąć,że
dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcjąbadania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, wykonawcy mogli podnosićzarzuty w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jednąz fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art.
8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w
szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo
jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w
złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa (firma), adres
wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario
dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj
zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie
jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki
charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien miećpewność,że informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane
ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności
podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Podkreślenia dalej wymaga,że istotnie, Zamawiający nie uzewnętrznił wżaden
sposób dokonanej czynności badania zasadności zastrzeżenia przez WYG International sp.
z o.o. w Warszawie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (dotyczy to także
informacji zastrzeżonych w ofercie Odwołującego). Dostrzec trzeba jednak, zeżaden przepis
nie stawia wyraźnego obowiązku formalnego potwierdzenia takiego badania, czy teżdania
wyrazu dokonania odrębnej czynności w tym zakresie i zakomunikowania o tym w
postępowaniu o zamówienie publiczne: istotne jest, by zamawiający poddał złożone
dokumenty niezbędnej refleksji w kategorii zasadności i dopuszczalności zastrzeżenia ich
treści. Nie stawia takiego wymogużaden z przepisów – tak ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie wynika taki obowiązek z
zasady pisemności postępowania: jeśli Zamawiający dokonując oceny informacji zawartych
w ofercie dojdzie do przekonania,że dysponent informacji dokonał zasadnie takiego
zastrzeżenia, nie ma potrzeby szczególnego dokumentowania takiej oceny. O ile w razie
uznania bezpodstawnego zastrzeżenia takich informacji przez wykonawcę, Zamawiający
powinien uprzednio zwrócićsiędo tego wykonawcy celem wyjaśnienia podstaw i zasadności
takiego zastrzeżenia, to w razie uznania,że wszystkie informacje zostały zastrzeżone
prawidłowo, odnotowanie faktu takiej oceny jest co najwyżej pożądane, ale nie stanowi
obowiązku zamawiającego. Nie jest zasadnąw tym miejscu argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którąobowiązek Zamawiającego uzewnętrznienia dokonanej oceny należy
wywodzićz treści art. 27 ustawy dotyczącej zasad komunikacji z uczestnikami
postepowania. Czym innym jest bowiem ukształtowanie zasad komunikacji w postępowaniu,
innązaśkwestia istnienia obowiązku lub jego brak udokumentowania odpowiednich
czynności. Przytoczone przez Odwołującego orzeczenia, jak równieżte wskazane wyżej
akcentująobowiązek zamawiającego dokonania oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy,
analizy tej kwestii, co jednak nie jest równoznaczne z uzewnętrznieniem dokonania tej
oceny, jej udokumentowaniem.
Analiza treści zastrzeżonych w postępowaniu przez WYG International sp. z o.o. w
Warszawie, a zawartych w wykazie osób, wykazie usług, zobowiązańna podstawie których
podmioty trzecie udostępniły swoje zasoby nie wskazuje, by to zastrzeżenie było
niedopuszczalne. W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdująsiętreści
udostępnione do powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów
w sprawach zamówieńpublicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne i
podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji
publicznej. W powyższym zakresie Odwołujący nie stawia szczegółowych zarzutów,
ograniczając siędo wykazywania bezpodstawnego zastrzeżenia wskaźnika efektywności
zatrudnienia.
Bezspornie informacje zawarte w części opisowej oferty, zawierającej opisświadczenia usługi z wykorzystaniem własnych koncepcji osiągnięcia odpowiednich
rezultatów mogąbyćzasadnie potraktowane jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu
zastrzegli te informacje, w tym tęczęśćoferty, która prezentowała sposób dojścia do
osiągnięcia wskaźnika efektywności zatrudnienia. Zgodzićsięnależy z Zamawiającym, iżta
częśćoferty stanowi wartość, która zasadnie może byćrozpatrywana w kategorii informacji o
wartości gospodarczej. Uznano za dopuszczalne podjęcie przez wykonawców (zarówno
Odwołującego jak i WYG International sp. z o.o.) działańzmierzających do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji dotyczących sposobu realizacji zamówienia oferty, w tym w
części, która prezentuje dojście do osiągnięcia przez wykonawców do określonej wartości
wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wątpliwości budzi zastrzeżenie przez obu
wykonawców wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wskaźnik ten, jako pochodna
zastosowania własnych rozwiązańorganizacyjnych jest pewnąwartościąprocentową, co do
której trudno dopatrzećsięwartości gospodarczej. Informacja o zaplanowanym z
zastosowaniem pewnych rozwiązańkoncepcyjnych osiągnięciu konkretnego rezultatu nie
ujawnia tych rozwiązań, sama w sobie także nie stanowi informacji, mogącej w tym
konkretnym wypadku byćpostrzeganąw kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt
zaniechania analizy, czy w tej mierze wykonawcy zasadnie zastrzegli tęinformację(co
wymagałoby uzyskania stanowisk tych wykonawców, jako dysponentów informacji)
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
Podkreślićnależy,że Odwołujący równieżpoczynił starania celem ochrony informacji
odnoszących siędo sposobu realizacji zamówienia zawartych w jego ofercie. Mając na
uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagęzakres zgłoszonegożądania, nie znaleziono
podstaw do zadośćuczynieniażądaniu Odwołującego w tym zakresie, a w konsekwencji
uznano, ze nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżudostępnienie zastrzeżonych informacji
stanowiących wskaźnik efektywności mogłoby zaskutkować stwierdzeniem nie potwierdzenia
spełniania warunku udziału lub/i stwierdzeniem, że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest
inny niż to wynika z punktacji Zamawiającego, nie byłoby możliwe w oparciu tylko o tę
wartośćprzy jednoczesnym, zasadnym zastrzeżeniu tej części oferty, która obrazuje sposób
dojścia do osiągnięcia takiego wskaźnika, dokonanie stwierdzenia,że ma on innąwartość,
niżwynika z punktacji Zamawiającego, wyjąwszy jedynie hipotetycznąsytuacjęomyłki
Zamawiającego przy podstawieniu tej wartości do algorytmu obliczenia punktacji, co jednak
w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
4. Nie podzielono równieżzarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienia
niezwłocznie protokołu wraz z załącznikami. Jak wynika z dokumentacji postępowania,
Odwołujący zwrócił sięo udostępnienie przedstawicielom ECORYS Polska sp. z o.o. (…)
dokumentacji postępowania dotyczącej zamówienia na: Instrument Szybkiego Reagowania
znak sprawy R/18/DRK/2011, to jest oferty złożonej przez WYG International sp. z o.o.,
protokołu postępowania oraz wszystkich załączników do protokołu w tym także arkuszy
indywidualnej oceny ofert, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a WYG oraz dowodu
wniesienia wadium w dniu 20 czerwca 2011 o godz. 11.01 w formie korespondencji za
pośrednictwem faxu. Zamawiający wyznaczył ten termin na 22 czerwca 2011 godz. 10.30,
w odpowiedzi na co Odwołujący potwierdził zamiar przybycia do siedziby Zamawiającego.
Wcześniej, po otwarciu ofert (data 26 kwietnia 2011 r.) oraz w trakcie badania ofert
Odwołujący nie występował o wgląd do ofert. Odwołujący oświadczył na rozprawie,że
w dacie powiadomienia o wyniku postępowania otrzymał faks w tym przedmiocie na e - mail.
Odwołujący zdaje sięnie dostrzegać,że przytoczony przez niego przepis
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący obowiązku udostępnienia
protokołu lub załączników do niego, odnosi siędo sytuacji, gdy podmiot zainteresowany
złoży wniosek o takie udostępnienie. Odwołujący natomiast takiego wniosku nie złożył.
Nie sposób przy tym podzielićtej argumentacji odwołania, która zmierza do
wykazania, iżw tym wypadku mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy i to nie
tylko mającym wpływ na wynik postępowania, ale skutkującym koniecznościąunieważnienia
postępowania. Jeśli Odwołujący nie złożył wniosku o udostępnienie ofert – co mógł uczynić
po momencie otwarcia ofert (26 kwietnia 2011 r., godz. 12.00) - to trudno dopatrzećsięw tej
mierze zasadności zarzutu opartego jedynie na nieudostępnieniu protokołu z postępowania
wraz z załącznikami. Jakkolwiek bowiem złożone w postępowaniu wnioski i oferty stanowią
załączniki do protokołu, to możliwośćzapoznania sięz nimi istnieje od momentu ich
otwarcia. Sam protokół oraz te załączniki, które nie pochodząod uczestników postępowania i
sągenerowane przez zamawiającego, zawierająuczynionąw systematyce wyznaczonej
wzorem do rozporządzenia w sprawie protokołu z postępowania reasumpcjęczynności
zamawiającego i dokonanej przez niego oceny ofert i jako takie znajdująodzwierciedlenie w
informacji podawanej wykonawcom w ramach rozstrzygnięcia postępowania. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 czerwca 2011 r., przekazane wykonawcom
zawiera wszystkie istotne z perspektywy wykonawców informacje, łącznie z punktacją
przyznanąkażdemu z nich w ramach przyjętych kryteriów. Zgodnie z treściąart. 182 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie dotyczące innych czynności aniżeli
określone w art. 182 ust. 1 i 2 wnosi sięw odpowiednim terminie liczonym od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Wykonawca działający z należytą
starannościąmógł zatem zapoznaćsięz treściąofert jużpo ich otwarciu. Odwołujący nie
wykazał takiego zainteresowania od dnia otwarcia ofert (26 kwietnia 2011r.) ażpo dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty (17 czerwca 2011r.). Czynienie w tej sytuacji zarzutu co do
nieudostępnienia protokołu wraz załącznikami, szczególnie,że takie udostępnienie
następuje na wniosek, w okolicznościach,że Odwołujący nie złożył takiego wniosku, zdaje
siębyćbezpodstawnym. Równieżzarzut dotyczący nieudostępnienia protokołu wraz z
załącznikami bezpośrednio po złożeniu w tym zakresie wniosku (20 czerwca 2011 r.), tylko w
dniu 22 czerwca 2011 r. wydaje siębyćbez wpływu na wynik postępowania. Jeśli
Odwołujący nie korzystał z możliwości zapoznania sięz treściązłożonych ofert po ich
otwarciu, to opieranie zarzutu na fakcie nieudostępnienia oferty konkurenta bezpośrednio po
złożeniu wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami zdaje siębyćnie tylko
nieuzasadnionym, jak i spóźnionym.
Nie zasługuje teżna uwzględnienie ta argumentacja odwołania, która zmierza do
wykazania podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołanie nie wskazuje tużadnej
z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
podstaw, zaśwniosek opiera sięna fakcie skrócenia czasu na sformułowanie zarzutów
odwołania oraz naruszeniu ogólnych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Jakkolwiek działanie Zamawiającego polegające na nieudostępnieniu w terminie
wnioskowanym przez Odwołującego protokołu z załącznikami (Odwołujący zwrócił się, by
możliwe było zapoznanie sięz dokumentami w dniu 21 czerwca 2011 r. o godz. 11) może
nie zasługiwaćna aprobatę, skoro protokół wraz z złącznikami powinien byćudostępniany
po wyborze najkorzystniejszej oferty niezwłocznie – w razie złożenia stosownego wniosku
przez zainteresowanego, to jednak powyższe jeszcze nie prowadzi do uznania, ze zaistniała
podstawa do unieważnienia postępowania. Odniesienie siędo argumentacji Odwołującego w
tym zakresie, w tym do tezy, iżpoprzez działanie Zamawiającego uległ Odwołującemu
znaczącemu skróceniu czas na wniesienie odwołania do zaledwie 5 dni, wymaga bowiem
dopełnienia o następujące okoliczności:
- po pierwsze – Odwołujący nie złożył w dniu otrzymania zawiadomienia o wyniku
postępowania wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami, a dopiero w dniu 20
czerwca 2011 r.;
- Odwołujący nie wnioskował o natychmiastowe udostępnienie protokołu z załącznikami, ale
proponował dzień21 czerwca 2011 r., godz. 11.
Tym samym, teza o skróceniu o 5 dni terminu na przygotowanie odwołania wymaga
wskazania,że owe skrócenie czasu jest następstwem czynności, do których przyczynił się
także Odwołujący, zaśewentualne skrócenie tego terminu może co najwyżej dotyczyć
jednego dnia, liczonego od terminu zaproponowanego przez Odwołującego.
Z tych względów, równieżten zarzut nie podlegał uwzględnieniu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ECORYS, naruszenia art. art. 8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty a także art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r, w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia dokumentacji postępowania.
Nie podlegały rozpoznaniu zarzuty dotyczące niewniesienia przez WYG International
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie wadium w prawidłowej wysokości –
na rozprawie Odwołujący ograniczył odwołanie w zakresie tego zarzutu, oświadczając,że
nie podtrzymuje w tej części odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ECORYS Polska spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
ECORYS Polska spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1368/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Instrument Szybkiego Reagowania” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – wartośćzamówienia została ustalona
na kwotę62.821.307,06 zł (16.363.976,82 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 marca 2011r., pod nr 2011/S 45-073977.
Odwołujący w dniu 17 czerwca 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania,
zaśw dniu 27 czerwca 2011r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG
International spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący postawił zarzuty,
dotyczące:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG International
Sp. z. o.o., zwanej w dalszej treści niniejszego pisma WYG, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy;
2) zaniechania wykluczenia WYG z uwagi na fakt iżwykonawca ten nie wniósł wadium,
czym naruszono art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy;
3) zaniechania odrzucenia oferty WYG z uwagi na fakt, iżtreśćoferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ , czym naruszono art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy;
4) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty ECORYS, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy;
5) zaniechania udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty –
wskaźnika efektywności zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentów i elementów oferty, czym naruszono art. 8 ust. 1 ustawy;
6) zaniechania niezwłocznego udostępnienia dokumentacji postępowania czym
naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5
ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r., w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił następująceżądania:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty WYG;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia WYG z postępowania;
4) odrzucenia oferty WYG;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów odnoszących siędo oferty WYG:
nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż:
1. Wraz z ofertą, WYG złożył wadium w postaci gwarancji bankowej numer 693/11/WAR,
wystawionej przez BNP Paribas Fortis BANK. Kwota w treści gwarancji jest równażądanej w
ogłoszeniu i SIWZ -wynosi 500 000,00 PLN. W treści gwarancji zawarto zapis, iż„Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta (...) musi zostać doręczone Bankowi w terminie
obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem innego banku i wraz z jego
potwierdzeniem, iż żądanie wypłaty wraz z oświadczeniem, zostały podpisane przez osoby
uprawnione do działania w imieniu Beneficjenta", co oznacza,że Zamawiający w celu
uzyskania wypłaty musi skierowaćżądanie przez bank prowadzący obsługęrachunku
bankowego, wskazany do wpłaty wadium to jest Raiffeisen Bank Polska. Zgodnie z pkt. 11
Wyciągu z tabeli opłat i prowizji RFB dla podmiotów gospodarczych, potwierdzenie
zgodności podpisów Klienta kosztuje 30,00 PLN. Oznacza to, iżkwota wadium, którąmoże
otrzymaćZamawiający wynosi nie 500 000 zł, lecz 499 970,00 zł. Zamawiający nie ma
zatem możliwości otrzymania pełnej kwoty wadium. To po stronie wykonawcy leży
obowiązek zapewnienia możliwości uzyskania przez Zamawiającego beneficjum w
wysokości pełnej kwoty wadium: nie można także obciążaćZamawiającegożadnymi
kosztami transakcyjnymi związanymi z wpłatąkwoty wadium na jego rachunek bankowy. Za
takim rozumowaniem przemawia treśćart. 45 ust. 4 ustawy, który nakazuje zwrot wadium
wniesionego w pieniądzu z odsetkami, ale pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku -
koszty obrotu pieniężnego ponosi wykonawca. WYG podlega zatem wykluczeniu w trybie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Do upływu terminu składania ofert, wadium nie zostało bowiem
wniesione.
2. W treści oferty WYG nie podano wartości majątkowych praw autorskich. W § 10 SIWZ
Zamawiający zawarł „Opis sposobu obliczenia ceny"; w punkcie 2 podano tabelaryczny
sposób obliczenia ceny. Zamawiający zażądał w SIWZ podania w ofercie kwoty wartości
autorskich praw majątkowych. Kwota wartości autorskich praw majątkowych zalicza siędo
istotnych warunków umowy, co wynika z § 6. ust 1 a także § 24 ust. 4 załącznika nr 6 „Wzór
umowy". W treści oferty złożonej przez WYG nie podano kwoty wartości autorskich praw
majątkowych. To istotny brak w treści wyraźnego oświadczenia woli zawartego w ofercie; nie
może on zostaćwżaden sposób uzupełniony. Zamawiający nie ma możliwości bez
negocjacji otrzymaćtej istotnej informacji, zatem treśćoferty WYG nie odpowiada treści
SIWZ, podlega więc odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. W formularzu oferty, WYG zaoferował termin rozpoczęcia pierwszego naboru równy33
dni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z § 2 ust 4 wzoru umowy, nabór przedsiębiorców do
usługi może rozpocząćsiępo zakończeniu audytu systemowego, o którym mowa w § 19
umowy. Zgodnie z treściąwyjaśnienia z dnia 24 marca 2011 roku w odpowiedzi na pytanie
nr 14, Zamawiający stwierdził: W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez
Wykonawcęrealizacji działańprzed przeprowadzeniem audytu systemowego, tj.
zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (Typu A), a to
następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do poddania się
audytowi systemowemu. Można stąd wyprowadzićprosty wniosek,że jeżeli WYG zgłosi
gotowośćdo poddania sięaudytowi systemowemu w dniu zawarcia umowy, to dopiero po
upływie 33 dni może rozpocząćpierwszy nabór przedsiębiorców do usługi. Zatem dniem, w
którym rozpocznie siępierwszy nabór do usługi jest dzieńnumer trzydzieści cztery (34).
Termin rozpoczęcia pierwszego naboru jest treściąkryterium oceny ofert nr 3 o wadze 16
punktów. Oferując termin rozpoczęcia naboru WYG musiał uwzględnićkonieczne czynności
Zamawiającego. Nie uczynił tego, zatem treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Uchybienie
w ocenie ma wpływ na wynik postępowania, a oferta WYG podlega odrzuceniu w trybie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
4. W dniu 22 czerwca 2011 roku dokonano wglądu i kopiowania udostępnionej dokumentacji
postępowania, przy czym nie udostępniono szeregu ważnych informacji, istotnych z punktu
widzenia oceny oferty jak równieżoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
udostępniono: informacji dotyczącej wskaźnika efektywności zatrudnienia - stanowiącego
podkryterium opisane w kryterium oceny ofert „Sposób realizacji usługi szkoleniowo-
doradczej"; wykazu osób, które będąrealizowaćzamówienie; wykazu wykonanych usług;
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału.
W dokumentacji postępowania brak jest korespondencji związanej z wyjaśnieniem przez
Zamawiającego podstaw zastrzeżenia informacji publicznej. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10 należy stwierdzić, iżaby można
było mówićo uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki opisane w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie
powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania
skuteczności
dokonanego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Jednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady. Tak więc
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze
obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy
zachodząprzesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza,że decyduje o tym treść
dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy sięodnosićdo treści
poszczególnych
dokumentów,
może
bowiem
wystąpić
sytuacja,
iż
tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko częśćdokumentu, nie zaśjego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Z takąsytuacjąmamy do
czynienia wprost w odniesieniu do zastrzeżenia informacji dotyczącej wskaźnika
efektywności zatrudnienia. Objęto zastrzeżeniem i nie udostępniono informacji, która z racji
swojej funkcji - stanowi podstawęoceny oferty - posiada zasadnicze znaczenie w sprawie,
za „Wskaźnik" można było otrzymaćaż30 pkt, podczas gdy za cenętylko 14. To głównie na
skutek punktacji za „Wskaźnik" - oferta WYG została wyraźnie wyżej oceniona niżoferta
Odwołującego. Co więcej, jeżeli uznać,że punktacja w kryterium „Wskaźnik efektywności
zatrudnienia" została oparta na faktycznie podanej przez WYG wartości matematycznej, to
ze wzoru matematycznego opisującego sposób oceny w ramach tego kryterium,
znajdującego sięw § 12 ust. 2 pkt 2) na str. 20 SIWZ, można ten wskaźnik wyliczyć. Nie
udostępnienie wartości wskaźnika efektywności zatrudnienia, dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału jak równieżbrak badania podstaw i skuteczności zastrzeżenia -
wywarły wpływ na wynik postępowania. W przypadku bowiem stwierdzenia,że jakiekolwiek
nieudostępnione informacje sąjawne - Zamawiający musiałby udostępnićje Odwołującemu.
To z kolei mogłoby zaskutkowaćstwierdzeniem nie potwierdzenia spełniania warunku
udziału lub/i stwierdzeniem,że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest inny niżto wynika z
punktacji Zamawiającego.
5. Doszło do naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady jawności postępowania w
dniu 17 czerwca 2011 r., o godzinie 17.09 Zamawiający drogąfaksowąpowiadomił
Odwołującego o wyniku postępowania. Zawiadomienie przekazano w piątek, po godzinach
pracy zarówno Zamawiającego, jak równieżOdwołującego. Moment powiadomienia
spowodował,że Odwołujący nie miał możliwości w dniu otrzymania informacji - złożenia
wniosku o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający także
nie miał możliwości takiego wniosku skutecznie przyjąćani wykonaćobowiązku płynącego z
art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie określenia wzoru protokołu postępowania, zgodnie z którym w przypadku, gdy
udostępnienie kopii protokołu na wniosek dotyczy informacji o wyniku postępowania,
powinno zostaćdokonane nie później, niżw dniu przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Działanie Zamawiającego naruszyło bezpośrednio art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem poprzez taki
sposób powiadomienia Odwołujący faktycznie utracił prawo do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej w terminie 10 dni od daty powzięcia wiadomości o zdarzeniu, które stanowi
podstawędo jego wniesienia. Jakkolwiek tego rodzaju patologiczne praktyki, stosowane są
w systemie zamówieńpublicznych w Polsce nagminnie, nie może ujśćuwadze Izby, iżjest to
rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza
bezwzględny nakaz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Realizacji tego przepisu służy między innymi uregulowanie § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie określenia wzoru protokołu
postępowania, ograniczające Zamawiającego w ustaleniu terminu udostępnienia kopii
protokołu postępowania wraz z załącznikami i nakazujący ich udostępnianie w dniu
ogłoszenia o wyborze oferty. Należy przy tym wskazać, iżzgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy,
Zamawiający nie udostępnia załączników do protokołu ażdo chwili ogłoszenia o wyborze
oferty. Z jednej strony, Wykonawca nie ma zatem innej możliwości uzyskania dostępu do
kopii protokołu i załączników, jak tylko od dnia ogłoszenia o wyborze, z drugiej,
Zamawiający nie ma możliwości udostępnienia ich później, niżw dniu tego ogłoszenia.
Odwołujący, który nie wie, czy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą(zawierała
najniższącenę), nie posiadał wiedzy, czy potrzebne mu jest wnioskowanie o udostępnienie
kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. Wiedzętęuzyskał po otrzymaniu
informacji o wyborze oferty.
Nie można wszak twierdzić,że wszyscy uczestnicy postępowania powinni „na wszelki
wypadek" składaćwcześniej wnioski aby zabezpieczyćsięprzez wadliwym działaniem
zamawiającego. Przed tym działaniem ma ich zabezpieczaćobowiązujące prawo.
Korelacja powyższych przepisów i okoliczności faktycznych wskazuje jednoznacznie,że dla
zachowania zasady jawności postępowania oraz w celu zachowania zasady uczciwej
konkurencji, Zamawiający powinien był dokonaćczynności powiadomienia o wyborze oferty
w terminie, który pozwalał na przyjęcie wniosku o udostępnienie od Odwołującego oraz
wykonanie czynności udostępnienia. W przedmiotowym postępowaniu stało sięinaczej.
Sposób powiadomienia zdecydował o tym,że Odwołujący mógł złożyćwniosek faktycznie w
trzecim dniu od dnia ogłoszenia - Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie kopii protokołu
wraz z załącznikami w dniu 20 czerwca 2011 roku (poniedziałek) przed godzinądwunastą
(12.00). W odpowiedzi, tego samego dnia o godzinie 13.23 Zamawiający ustalił termin
udostępnienia na dzień22 czerwca 2011 roku na godzinę10.30. Nie uwzględniono przy tym
sugestii Odwołującego zawartej we wniosku, aby udostępnienia dokonać21 czerwca o
godzinie 11.00. Nie wzięto także pod uwagępo raz kolejny, obowiązku niezwłocznego
udostępnienia. Zamawiający, który o 13.23 wskazał odległy termin, mógł próbowaćnaprawić
poprzednie wadliwe działanie i wskazaćtermin tego samego dnia. Nie skorzystał z tej
możliwości.
Na skutek udostępnienia dokumentów w dniu 22 czerwca 2011 roku, z dziesięciu (10) dni do
wniesienia odwołania - pozostało Wykonawcy pięć(5).
Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uzna,że postawione w niniejszym odwołaniu zarzuty
merytoryczne, nie zostały dostatecznie udowodnione, albo, iżOdwołujący nie postawił
istotnego zarzutu, stanowićto będzie dowód, iżogłoszenie o wyborze oferty w terminie
utrudniającym wykonanie prawa a także zaniechanie udostępnienia kopii protokołu
postępowania wraz z załącznikami w terminie prawem przewidzianym, co odebrało
Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminie dziesięciu (10) dni od daty
ogłoszenia, pozostawiając pięć(5) - miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący
wnosi
o
nakazanie
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania. W przypadku nieuwzględnienia zarzutów merytorycznych postawionych w
stosunku do oferty WYG, należy stwierdzić,że czas na wniesienieśrodka ochrony, pomimo,że okrojony, wystarczył Odwołującemu dla prawidłowego skorzystania ześrodka ochrony
prawnej. Omawiane naruszenie Zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania - zatem wniosek o nakazanie unieważnienia nie zostaje postawiony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
WYG International spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
W przystąpieniu wykonawca podjął polemikęz argumentacjąodwołania, wskazując –
w zakresie ostatecznie podtrzymywanym przez Odwołującego – na następujące
okoliczności:
- co do tego,że treśćoferty Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z powodu nie wskazania w ofercie wartości autorskich praw
majątkowych - cały § 10 specyfikacji dotyczy sposobu, w jaki należy obliczyćcenę- a to nie
to samo, co sposób, w jaki należy przygotowaćofertę. Ten został opisany w § 9 specyfikacji
(zatytułowanym „Opis sposobu przygotowania ofert"). W ust. 8 tegożparagrafu wskazano, iż:
„Zaleca sięsporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi załącznik
nr 5 do SIWZ lub zawrzećwszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego". Oferta Przystępującego została sporządzona na ww. Formularzu
Ofertowym i zawiera wszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze Formularza
Ofertowego. Tym samym Odwołujący stawiając zarzuty w przedmiotowym zakresie
całkowicie pomija treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i oczekiwania, które
sformułował Zamawiający w zakresie sposobu kalkulowania ceny oferty i jej przygotowania.
Postanowienia § 10 sąbowiem komplementarne z postanowieniami § 9 i treściąFormularza
Oferty. W § 10 Zamawiający określił sposób obliczenia ceny (i jest to wewnętrzna czynność
wykonawcy), a w § 9 i załączniku nr 5 (Formularz Oferty) sposób przygotowania oferty (która
ma charakter zewnętrzny - oferta jest składana Zamawiającemu). Konsekwentnie w § 10
Zamawiający szeroko opisał, jakie koszty musi pod uwagęwziąćwykonawca kalkulując
cenę, natomiast w § 9 i w Formularzu Oferty ustalił, jakie informacje wykonawca musi
umieścićw ofercie. Skoro porównywana jest łączna cena brutto, to wystarczające jest
podanie tej informacji w Formularzu Ofertowym. Wyraźnie wskazywał na to druk Formularza
Ofertowego przygotowany przez Zamawiającego, który nie miał w tym zakresie dodatkowych
wymagańodnośnie chociażby praw autorskich. Istotne było tylko, aby koszty praw autorskich
stosownie do § 10 zostały ujęte w kwocie wskazanej w formularzu.
- co do zarzutu dotyczącego wskazania w ofercie Przystępującego, iżrozpoczęcie
pierwszego naboru do usługi nastąpi w terminie 33 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego – Odwołujący nie przedstawił w swoim odwołaniużadnego
argumentu na poparcie tezy,że oferta jest w tym zakresie niezgodna ze specyfikacją.
- w zakresie zarzutów Odwołującego odnośnie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego
zastrzeżonej części oferty Przystępującego, podkreślono, iżta częśćoferty stanowi
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacje zawarte w tej części oferty spełniająprzesłanki<
o których mowa w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem posiadająwartośćgospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i
podjęto w stosunku do nich działania niezbędne w celu zachowania poufności.
- z faktu, iżbrak jest korespondencji Zamawiającego w sprawie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wyciąga wniosek,że Zamawiający nie dokonał oceny, czy
zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia tej tajemnicy;
- Odwołujący zarzuca, iżuzyskał wgląd do oferty Przystępującego dopiero w dniu 22
czerwca 2011 r., ale stawiając w tym zakresie zarzuty pomija art. 96 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym oferty sąjawne od chwili otwarcia - tym samym nic nie stało na przeszkodzie, aby
Odwołujący złożył wniosek o wgląd do oferty Przystępującego jużw dniu 26 kwietnia 2011 r.
- odnosząc siędo pozostałych zarzutów Odwołującego odnośnie wyznaczenia terminu
wglądu do protokołu stwierdzićnależy,że Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy,
a w związku z tym zarzuty Odwołującego sąw tym zakresie bezzasadne.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez WYG
International, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżw razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowanąw odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), czynnośćZamawiającego wyboru oferty WYG
International w Warszawie uznano,że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2
ustawy, mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty WYG International sp. z o.o. w
Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z powodu nie
wyodrębnienia w ofercie wartości autorskich praw majątkowych ustalono, iż
Wykonawca WYG International spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w
złożonej ofercie, opracowanej na formularzu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (załącznik nr 5) nie wskazał odrębnej kwoty odpowiadającej wartości
praw autorskich majątkowych w cenie oferty.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w § 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny",
w ust. 2, w ujęciu tabelarycznym oraz po części opisowym zawiera opis sposobu obliczenia
ceny. W części poprzedzającej tabelę(ust. 1 i 2) Zamawiający wskazał: Wykonawca poda w
pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ, całkowitą
cenę za wykonanie zamówienia (nie pomniejszoną o wkład własny przedsiębiorców za
szkolenie i doradztwo o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Umowy stanowiącej
Załącznik nr 6 do SIWZ), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy
obliczyć, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według
poniższej tabeli: (…). W tabeli Zamawiający wymienił poszczególne elementy kalkulacyjne
ceny, w podziale na części A, B i C obejmujące różne kategorie wydatków, jak przykładowo:
wydatki objęte regułami pomocy publicznej; wynagrodzenie za zarządzanie procesami
związanymi z wdrożeniem u przedsiębiorcy 1 indywidualnego PR; wynagrodzenie za
zarządzanie procesami związanymi z udzieleniem wsparcia (szkolenia, doradztwo,
outplacement) 1 pracownikowi, w ramach wdrażania PR, wynagrodzenia Zarządzającego
usługą, Specjalisty ds. szkoleń, Specjalisty ds. doradztwa, Specjalisty ds. outplacementu,
Specjalisty ds. informacji i rekrutacji, Specjalisty ds. monitoringu i sprawozdawczości,
Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. pomocy publicznej, wynagrodzenie stałe za:
rekrutacjęi informację, opracowanie, wykonanie, testowanie i utrzymanie narzędzia
informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców, przedłożenie do PARP i Partnera
co najmniej 3 zbiorów kompletnych danych z monitoringu sytuacji ekonomiczno-finansowej
przedsiębiorców uczestniczących w ISR (w których sąwdrażane PR). Jednocześnie w tej
samej tabeli należało podaćcałkowitącenębrutto za realizacjęzamówienia (poz. 1 tabeli
zamieszczonej w § 10 specyfikacji).
Zamawiający pod tabelązamieścił zapis o treści: „w tym, wartość autorskich praw
majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie: ………….) złotych brutto.”
W tej samej jednostce redakcyjnej specyfikacji, w § 10 ust. 3 i 4 Zamawiający podał:
Wszystkie ceny należy podać w złotych polskich. Wykonawca określi ceny na wszystkie
elementy zamówienia zgodnie z powyższą tabelą, wypełniając odpowiednio wszystkie jej
pola. Wykonawca określi liczbę dni pracy ekspertów (…), zgodnie z powyższą tabelą,
wypełniając odpowiednie jej pola.
Następnie w ust. 5 Zamawiający wyszczególnił jednostkowe wydatki, jakie składająsięna
części A, B i C. Końcowo wskazano,że Całkowita cena brutto za realizację zamówienia
stanowi sumę cen brutto za realizację części A oraz części B i C budżetu. W ust. 10
Zamawiający podał,że W cenie wykonawca uwzględni wartość autorskich praw
majątkowych oraz wynagrodzenie z tytułu ich przeniesienia.
Następnie we wzorze formularza oferty (załącznik nr 5 do specyfikacji) Zamawiający powielił
tabelęz § 10 ust. 2 specyfikacji z tym zastrzeżeniem,że nie powtórzono tej części opisu
sposobu obliczenia ceny, która zawiera zdanie dotyczące podania wartości praw autorskich.
W § 6 ust 1 Wzoru umowy (załącznik nr 6 do specyfikacji) Zamawiający zawarł
postanowienie: Wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający zapłaci za wykonanie niniejszej
umowy, w tym również za przeniesienie autorskich praw majątkowych, o których mowa w §
24, kwotę nie większą niż <wpisać kwotę> zł (słownie: <wpisać kwotę> złotych) brutto, w tym
z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych kwotę nie większą niż <wpisać kwotę> zł
(słownie: <wpisać kwotę> złotych) brutto.
Wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
wykonawcy nie zadawali Zamawiającemu zapytań.
Mając na uwadze powyższe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uznano,że Zamawiający ukształtował przedmiotowe postepowanie w ten sposób,że
wykonawcy zobowiązani byli podaćte informacje, i w taki sposób, jaki wynika z treści wzoru
formularza oferty. W konstrukcji formularza oferty nie zawarto wymagania podania wartości
prawa autorskich majątkowych.
Istotnie, zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia
wskazującego na koniecznośćpodania wartości autorskich praw majątkowych mogło
wykonawcom dawaćpodstawędo wnioskowania,że tego rodzaju informacjęnależy w
ofercie wyraźnie wyodrębnić, szczególnie,że konstrukcja tego postanowienia specyfikacji
(„w tym, wartość autorskich praw majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie:
………….) złotych brutto.”) pozwala czynićrozważania,że należało konkretne dane liczbowe
(wartośćautorskich praw majątkowych) ująćw „wykropkowanych” częściach. Tak uczynił
Odwołujący w swojej ofercie, dodając do wzoru formularza oferty takie zdanie. Takie
działanie Zamawiającego należy zatem uznaćza mogące wprowadzaćwykonawców w błąd
co do sposobu opracowani oferty.
Niezależnie od tego Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w § 9 ust.
8 podał, iżZaleca się sporządzenie oferty na Formularzy Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 5 do SIWZ lub zawrzeć wszystkie informacje i świadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego, zaśw § 9: W ofercie wykonawca poda cenę w rozbiciu na
informacje zgodne z § 10. Powyższe wskazuje zatem,że Formularz Oferty (załącznik nr 5 do
specyfikacji) jest tączęściąspecyfikacji, która służy właśnie jednolitemu przez wszystkich
wykonawców zaprezentowaniu istotnych z perspektywy Zamawiającego oświadczeńi
informacji. Stąd zasadnym jest przyjęcie,że skoro Zamawiający opracował taki formularz, to
uczynił to, by wykonawcy za jego pomocąwykazali wszystkie istotne informacje i
oświadczenia, w tym te dotyczące ceny – jej prezentacji i wymaganych elementów, a w
konsekwencji –że formularz ten zawiera wszystkie tego rodzaju informacje;że jest zupełny i
nie wymaga dodatkowej analizy co do tego, czy inne jeszcze informacje należy jw nim
zamieścić.
Potwierdzeniem powyższej konkluzji jest okoliczność,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny (§ 10 ust. 1
i 2 specyfikacji) wyraźnie przewidział,że Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza
Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ całkowitą cenę za wykonanie
zamówienia (…), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy obliczyć z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według poniższej tabeli:
(…). Te postanowienia wskazują,że najpierw zamieszczona w § 10 ust. 2 specyfikacji a
następnie dosłownie przeniesiona do Formularza Oferty tabela stanowiścieżkę, w jakiej
należało obliczyći przedstawićcenę. Zamawiający zaakcentował w tym zakresie znaczenie
ujętego w omawianej tabeli mechanizmu obliczenia ceny, wskazując w poprzedzającym ją
postanowieniu, iżobliczenie ceny ma byćdokonane „dokładnie” według tej tabeli a tym
samym,że to owa tabela zawiera wszystkie istotne dla niego informacje w zakresie ceny i jej
elementów składowych. Wobec powyższego należało przyjąć,że zakres informacyjny
Formularza Oferty, w zasadniczej części składającego sięz opisywanej tabeli, w intencji
Zamawiającego, nie wymagał jużdopełniania go o inne, wyraźnie przez Zamawiającego nie
ujęte w tym Formularzu informacje i oświadczenia.
Stąd nie podzielono zarzutu odwołania, zgodnie z którym wartośćmajątkowych praw
autorskich, jako istotne oświadczenie, musiało sięznaleźćw ofercie, a jego brak – w ocenie
Odwołującego – stanowi o niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Podzielono w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wyjaśnił, iżw jego
intencji, sporne postanowienie dotyczyło uwzględnienia w cenie oferty (cenach za elementy
ujęte w częściach A, B i C Formularza Oferty) odpowiednio wycenionych praw autorskich
majątkowych. Potwierdza to bowiem brzmienie specyfikacji – jej § 10 ust. 10, który wskazuje,że rzeczywiście uwzględnienie wartości autorskich praw majątkowych odnosiło siędo kwestii
wyceny tej wartości w ramach ceny oferty. Powyższe jest także spójne z tymi
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącymi obliczenia ceny
oferty, które szczegółowo wymieniająkategorie kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia (§ 10 ust. 5 specyfikacji) – ujęto tam bowiem koszty i nakłady, w których
mieszcząsięmin. autorskie prawa majątkowe (wymienione w tym postanowieniu wartości
niematerialne i prawne).
Bez znaczenia dla oceny powyższej kwestii pozostaje brzmienie § 6 ust. 1 Wzoru
umowy, gdzie konieczne będzie wskazanie wartości autorskich praw majątkowych - jak
wyjaśniał Zamawiający – wskazanie tej wartości przed podpisaniem umowy nie będzie
stanowiło niedopuszczalnych negocjacji z wyłonionym wykonawcąw zakresie ceny, skoro
dla porównania cen zaoferowanych w postępowaniu brane były pod uwagęceny brutto
podane za wykonanie zamówienia i tylko te ceny z perspektywy Zamawiającego mają
znaczenie.
Z powyższych względów uznano,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia w
powyższym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 7 ust.
1 i 3 tej ustawy.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oferty WYG International sp. z o.o. w Warszawie, w odniesieniu do
wskazania w ofercie tego wykonawcy terminu rozpoczęcia pierwszego naboru
przedsiębiorców stwierdzono,że Zamawiający w specyfikacji przewidział (§ 12 pkt 3), iż
termin będzie wartościąpunktowanąw ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty:
Termin ten nie został narzucony przez Zamawiającego, rzecząwykonawców było
zaoferowaćodpowiedni, wedle swego uznania i oceny możliwości czas, w jakim od dnia
podpisania umowy rozpoczęty zostanie nabór przedsiębiorców. Termin ten wykonawcy mieli
podaćw ramach Wzoru Formularza Oferty:
Rozpoczęcie naboru przedsiębiorców w ramach wykonywania zamówienia – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uwarunkowane jest od
czynności, których częśćleży w gestii Zamawiającego, w tym dokonanie audytu
systemowego. Zamawiający w związku z tym zagadnieniem udzielił wykonawcom kilku
odpowiedzi na zadane pytania, zawierających istotne wskazówki, pozwalające oszacować
przez wykonawców czas, po jakim każdy z nich będzie, w warunkach swoich możliwości
mógł rozpocząćpierwszy nabór przedsiębiorców.
Odwołujący podniesiony zarzut opiera na tezie,że wszystkie postanowienia specyfikacji oraz
udzielone w związku z jej brzmieniem odpowiedzi na pytania składająsięna specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zaśwynikający z odpowiedzi z dnia 24 marca 2011 r.
maksymalny termin 33 dni na czynności co do zasady leżący poza wykonawcą(audyt
systemowy) stanowi treśćspecyfikacji, której respektowanie przez wykonawcęjest
wymagane, zaśwskazanie w ofercie terminu krótszego ma stanowić– w ocenie
Odwołującego – o niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Powyższe rozumowanie sprowadza siędo przyjęcia,że jeśli Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi na pytanie podał,że akceptacja raportu z audytu systemowego może nastąpićw
ciągu maksymalnie 33 dni od zgłoszenia gotowości poddania siętakiemu audytowi iże nie
jest możliwe rozpoczęcie pierwszego naboru przed przeprowadzeniem takiego audytu, to
determinuje to wniosek,że wykonawcy w odpowiedzi mogli podaćw formularzu oferty
jedynie taki termin rozpoczęcia naboru liczony od momentu podpisania umowy w dniach
kalendarzowych, który będzie opiewał na liczbędłuższąaniżeli owe 33 dni, skoro – zgodnie
z przepisami KC - do końca ostatniego z 33 dni mogło nastąpićzatwierdzenie raportu z
audytu.
Nie negując co do zasady tej argumentacji Odwołującego, która odnosi siędo
sposobu obliczania terminów, w tym,że znajdujązastosowanie w tym wypadku ogólne
zasady kodeksu cywilnego, przesądzićw pierwszym rzędzie należało charakter i znaczenie
spornego
postanowienia
specyfikacji
(w
tym
udzielonej
do
niego
odpowiedzi
Zamawiającego).
I tak, podkreślenia wymaga,że Zamawiający nie narzucił w sztywny sposób
minimalnego terminu, od którego należy rozpocząćnabór przedsiębiorców, pozostawiając
powyższe ocenie wykonawców, zależnie od ich własnej sytuacji i możliwości, z tym
zastrzeżeniem,że termin ten nie może byćpóźniejszy niż30 dni od dnia zaakceptowania
Sprawozdania Wstępnego. W tym zakresie zatem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wyznacza sztywnych ram wykonawcom ubiegającym sięo zamówienie.
Informacja o terminie rozpoczęcia naboru przedsiębiorców uczyniona została przez
Zamawiającego treściąoświadczenia kontraktowego składanego przez wykonawców w
postępowaniu w odpowiedzi na postawione warunki. Z tej perspektywy, jedynąpłaszczyzną,
na której kwestia określenia terminu rozpoczęcia spornego naboru może byćrozpatrywana w
kategorii zgodności bądźnie ze specyfikacjąjest, czy wykonawca w swoich oświadczeniach
zawartych w ofercie zawarł tego rodzaju informację. Informacja ta stanowi bowiem
odpowiedźna warunki określone w specyfikacji w zakresie przedmiotuświadczenia w tym
postępowaniu, w ramach którego zawiera sięmin. opracowanie, wykonanie, testowanie i
utrzymanie narzędzia informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców oraz
prowadzenie przy wykorzystaniu tego narzędzia monitoringu sytuacji ekonomiczno –
finansowej przedsiębiorców uczestniczących w Instrumencie Szybkiego Reagowania
(komponent 2). Szczegółowa analiza postanowieńspecyfikacji wskazuje,że Zamawiający
pozostawił
swobodę
wykonawcom
w
zakresie
momentu
uruchomienia
naboru
przedsiębiorców, przy czym termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do
usługi uczynił jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 16 pkt. Ponadto, Zamawiający nie
stawiał wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie, podał
jedynie informacje dotyczące procesów związanych z wprowadzeniem narzędzia
informatycznego, jakie sąniezbędne dla właściwego oszacowania czasu i czynności
wykonawczych związanych z uruchomieniem narzędzia informatycznego służącego do
naboru przedsiębiorców:
- Termin rozpoczęcia pierwszego naboru oraz jego rezultat, o którym mowa w pkt 7 ZZW,
musi pozostaćzgodny z ZZW (vide: § 12 ust. 3 specyfikacji). Natomiast Zakres Zadań
Wykonawcy (ZZW), wskazuje w tym zakresie jedynie: Plan rekrutacji musi zakładać
cykliczność naborów przedsiębiorców do usługi oraz uwzględniać zobowiązanie Wykonawcy
do terminu, wyrażonego liczbą dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z
Zamawiającym, rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi z oferty,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy. (pkt 7.4 ZZW);
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 24 marca 2011 r., w odpowiedzi nr 14
Zamawiający podał, iż: „Akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego
(Typu A) następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę
gotowości do poddania się audytowi systemowemu (typu A).” a następnie: „W opinii
Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (Typu A). Z uwagi, iż zgodnie z § 19 ust. 3. Celem audytu systemowego
będzie dostarczenie Zamawiającemu racjonalnego zapewnienia, że system zarządzania, o
którym mowa w § 21 ust. 1. gwarantuje prawidłową realizację usługi, w szczególności ocenie
Audytora podlegać będzie:
1)
czy system zarządzania jest gotowy do natychmiastowego rozpoczęcia realizacji
usługi.
2)
czy system uniemożliwia podwójne fakturowanie kosztów, wielokrotne przedkładanie
do rozliczenia (wnioskiem o płatność) poniesionych kosztów.
3)
czy system umożliwia uzyskiwanie informacji o realizacji usługi.
4)
czy system umożliwia sporządzanie rzetelnych sprawozdań merytorycznych i
finansowych z realizacji usługi, w tym terminowego zbierania informacji niezbędnych do
przygotowania wniosków o płatność.
W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (typu A).”
- w dniu 30 marca 2011 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji, w tym wzoru
umowy w § 2 ust. 4, któremu nadał następującątreść: „Rozpoczęcie przez Wykonawcę
działań w ramach usługi, o której mowa w § 1 może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. Audyt typu A), o którym mowa w § 19 umowy. Do dnia akceptacji przez
Zamawiającego raportu z audytu, o którym mowa w § 19 ust. 4. lub wprowadzenia zaleceń
przez Wykonawcę, o których mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca ponosi koszty realizacji
działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów Działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcę działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi może nastąpić po spełnieniu warunków określonych w pkt 7
ZZW.”
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 12 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie 2
Zamawiający wskazał,że dokonał modyfikacji § 2 ust. 4 we wzorze umowy a ponadto podał:
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na następujące kwestie:
-
Termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, jest liczony od
dnia podpisania umowy z Zamawiającym:
-
termin, w jakim Wykonawca jest zobowiązany do złożenia Sprawozdania wstępnego
nie może przekroczyć 30 dni po podpisaniu umowy.
-
Zamawiający może zgłosić uwagi do Sprawozdania wstępnego w terminach
określonych w umowie, jednakże to od Wykonawcy zależy czy ustosunkuje się do uwag
Zamawiającego w krótszym terminie niż wskazany przez Zamawiającego jako
nieprzekraczalny:
-
akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (typu A) następuje
w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę gotowości do
poddania się audytowi systemowemu (typu A), jednakże to od Wykonawcy zależy w jakim
terminie od dnia podpisania umowy Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowości do
poddania się audytowi. Termin ten nie może być jednak późniejszy niż – do 30 dni od dnia
zaakceptowania Sprawozdania Wstępnego.
Wbrew twierdzeniom odwołania, podanie terminu rozpoczęcia naboru przedsiębiorców
krótszego aniżeli wskazane 33 dni lub dokładnie odpowiadającego tej wielkości nie oznacza
niezgodności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Wskazanie tego terminu,
liczonego od dnia zawarcia umowy należało do wykonawców, na ich ryzyko. Potwierdza taki
wniosek brzmienie zmodyfikowanego § 2 ust. 4 wzoru umowy, gdzie wskazano,że
rozpoczęcie przez Wykonawcę działań może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceń przez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi..
Z postanowieńspecyfikacji nie wynika niedopuszczalnośćpodania terminu dokładnie
odpowiadającego ostatniemu możliwemu terminowi, jaki został przewidziany dla
sfinalizowania raportu z audytu systemowego. Skutkiem takiej sytuacji będzie jedynie
poniesienie przez wykonawcęryzyka,że ze względów po części od niego niezależnych,
bowiem leżących po stronie innych podmiotów, jak Zamawiający czy teżpodmiot, który
będzie przeprowadzał audyt, nie uda siędotrzymaćzałożonego w ofercie terminu
rozpoczęcia naboru przedsiębiorców. Każdorazowo, podanie takiego czy innego terminu
rozpoczęcia tego naboru będzie następstwem dokonanej przez wykonawcęanalizy własnych
możliwości, oszacowania czasu niezbędnego dla dokonania wymaganych czynności, z
uwzględnieniem indywidualnych okoliczności dotyczących danego wykonawcy – jego
doświadczenia i przyjętych założeńco do czasu trwania poszczególnych czynności, w tym
przyjęcia na siebie ryzyka wraz z jego skutkami niewłaściwego oszacowania tych
okoliczności. Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania podał te informacje,
które wpływały na oświadczenie przez każdego z wykonawców o terminie rozpoczęcia
pierwszego naboru. Zakładały one możliwie najdłuższy przewidywany czas trwania audytu
systemowego, poprzedzającego rozpoczęcie naboru, choćw praktyce może ten audyt trwać
krócej. Zasadnicząw tej mierze jest odpowiedźna pyt. 2 z dnia 12 kwietnia 2011 r.
stanowiąca zarazem o modyfikacji specyfikacji w zakresie wzoru umowy: Zamawiający podał
w niej, iżrozpoczęcie przez wykonawcędziałańmoże nastąpićpo przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceńprzez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działańna własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcędziałań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi może nastąpićpo spełnieniu warunków
określonych w pkt 7 ZZW. Jednocześnie, jak wynika z wcześniejszej odpowiedzi nr 1 z dnia
29 marca 2011 r. na zadane pytanie, akceptacja raportu z audytu systemowego może odbyć
sięmimo wskazania uchybieńi konieczności wprowadzenia działańnaprawczych, ponieważ
wstrzymywanie akceptacji do dnia w którym Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w
drodze pisemnej o wprowadzeniu zaleceń Audytora, mogłoby się okazać nieproporcjonalne
do skali uchybień wskazanych przez Audytora. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, we
wzorze umowy (§ 30 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy) kary umowne w razie nieterminowego –
wobec terminu podanego przez danego wykonawcęw złożonej ofercie – rozpoczęcia naboru
przedsiębiorców: za przekroczenie określonego w Ofercie Wykonawcy (pkt III.2. Formularza
ofertowego) terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, w wysokości
0,05 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzieńopóźnienia, naliczane do
czasu przeprowadzenia tego naboru. Wszystkie te postanowienia specyfikacji oraz udzielone
wobec ich brzmienia wyjaśnienia i odpowiedzi wskazują,że wskazanie nawet krótszego
terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców, aniżeli zadeklarowany przez
Zamawiającego maksymalny czas na przeprowadzenie audytu systemowego nie przesądza
o niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, aświadczy jedynie o
przyjęciu przez wykonawcęna własne ryzyko założeńco do momentu własnej zdolności w
zakresie rozpoczęcia naboru. Termin pierwszego naboru przedsiębiorców podany w ofercie
WYG International sp. z .o.o. odpowiada terminowi, jaki podał Zamawiający jako czas
maksymalny na wykonanie czynności leżących po jego stronie, w tym wykonywanych przez
zewnętrznego Audytora, z tym zastrzeżeniem,że teoretycznie czynności te mogątrwać– tak
jak to wykazywał Odwołujący – do północy ostatniego dnia, co by skutkowałoże dopiero 34
dnia można uruchomićnabór. Nie oznacza to jednak obiektywnej niemożliwości rozpoczęcia
naboru w ciągu 33 dni podanych przez Przystępującego, skoro audyt systemowy może być
dokonany wcześniej a nawet przy najmniej optymistycznym założeniu –że Zamawiający do
ostatniego dnia będzie zatwierdzał raport z tego audytu, to wykonawcy, działając o własne
wcześniejsze doświadczenia (zarówno Odwołujący jak Przystępujący akcentowali swą
wieloletniąwspółpracęz Zamawiającym i znajomośćjego praktyk) mogli przyjąć,że owe
zatwierdzenie nastąpi nie w ostatnim momencie 33 dniowego terminu, o rzeczonej północy,
ale w godzinach pracy Zamawiającego. Z momentem zatwierdzenia raportu z audytu przez
Zamawiającego może byćbowiem rozpoczęty nabór przedsiębiorców. Tym samym termin
podany w ofercie Przystępującego nie może byćtakże rozpatrywany w kategorii jego
nierealności, czy obiektywnej niedopuszczalności.
Trzeba także zwrócićuwagę,że nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający w ramach
udzielonych odpowiedzi na zadane pytania wyraził intencję,że nabór przedsiębiorców ma
nastąpićbezwzględnie nie wcześniej aniżeli upłynie pełne 33 dni kalendarzowe iże stanowi
to element postanowienia specyfikacji sztywno i definitywnie wyznaczający niemożność
podania krótszego terminu na własne ryzyko wykonawcy, to w kontekście zarzutu
stawianego w tym zakresie przez Odwołującego, to jest zarzutu niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, rozważeniu najpierw podlegałoby potraktowanie powyższej kwestii w kategorii
pomyłki podlegającej poprawieniu z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów uznano, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
3. Nie podzielono także tych zarzutów odwołania, które wskazująna zaniechanie przez
Zamawiającego zbadania zasadności zastrzeżenia przez WYG International spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w złożonej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje zawarte na str. 13-59, 67-82 oraz 84 – 351 oferty.
Na wstępie, nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iżpodniesione zarzuty
w tym zakresie sąspóźnionymi. Zasadnym mógł byćtaki wniosek, gdyby Zamawiający
dokonał jakiejkolwiek czynności związanej z zastrzeżonymi informacjami (przykładowo
uznałby jakakolwiek częśćz nich za bezpodstawnie zastrzeżoną), co pozwalałoby
wykonawcom przyjąć,że z tąchwiląprzedmiotowa czynnośćpodlega ewentualnej kontroli
w ramachśrodków ochrony prawnej. Jednak brak jakiejkolwiek reakcji Zamawiającego w tym
zakresie pozwala przyjąć,że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający był
w trakcie czynności oceny ofert, w czym mieści sięmin. ocena zasadności zastrzeżenia
informacji. Wobec powyższego, przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek
czynnościach związanych z dokonaniem oceny takiego zastrzeżenia, należy przyjąć,że
dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcjąbadania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, wykonawcy mogli podnosićzarzuty w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jednąz fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art.
8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w
szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo
jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w
złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa (firma), adres
wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario
dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj
zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie
jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartośćgospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki
charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien miećpewność,że informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane
ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności
podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Podkreślenia dalej wymaga,że istotnie, Zamawiający nie uzewnętrznił wżaden
sposób dokonanej czynności badania zasadności zastrzeżenia przez WYG International sp.
z o.o. w Warszawie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (dotyczy to także
informacji zastrzeżonych w ofercie Odwołującego). Dostrzec trzeba jednak, zeżaden przepis
nie stawia wyraźnego obowiązku formalnego potwierdzenia takiego badania, czy teżdania
wyrazu dokonania odrębnej czynności w tym zakresie i zakomunikowania o tym w
postępowaniu o zamówienie publiczne: istotne jest, by zamawiający poddał złożone
dokumenty niezbędnej refleksji w kategorii zasadności i dopuszczalności zastrzeżenia ich
treści. Nie stawia takiego wymogużaden z przepisów – tak ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie wynika taki obowiązek z
zasady pisemności postępowania: jeśli Zamawiający dokonując oceny informacji zawartych
w ofercie dojdzie do przekonania,że dysponent informacji dokonał zasadnie takiego
zastrzeżenia, nie ma potrzeby szczególnego dokumentowania takiej oceny. O ile w razie
uznania bezpodstawnego zastrzeżenia takich informacji przez wykonawcę, Zamawiający
powinien uprzednio zwrócićsiędo tego wykonawcy celem wyjaśnienia podstaw i zasadności
takiego zastrzeżenia, to w razie uznania,że wszystkie informacje zostały zastrzeżone
prawidłowo, odnotowanie faktu takiej oceny jest co najwyżej pożądane, ale nie stanowi
obowiązku zamawiającego. Nie jest zasadnąw tym miejscu argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którąobowiązek Zamawiającego uzewnętrznienia dokonanej oceny należy
wywodzićz treści art. 27 ustawy dotyczącej zasad komunikacji z uczestnikami
postepowania. Czym innym jest bowiem ukształtowanie zasad komunikacji w postępowaniu,
innązaśkwestia istnienia obowiązku lub jego brak udokumentowania odpowiednich
czynności. Przytoczone przez Odwołującego orzeczenia, jak równieżte wskazane wyżej
akcentująobowiązek zamawiającego dokonania oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy,
analizy tej kwestii, co jednak nie jest równoznaczne z uzewnętrznieniem dokonania tej
oceny, jej udokumentowaniem.
Analiza treści zastrzeżonych w postępowaniu przez WYG International sp. z o.o. w
Warszawie, a zawartych w wykazie osób, wykazie usług, zobowiązańna podstawie których
podmioty trzecie udostępniły swoje zasoby nie wskazuje, by to zastrzeżenie było
niedopuszczalne. W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdująsiętreści
udostępnione do powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów
w sprawach zamówieńpublicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne i
podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji
publicznej. W powyższym zakresie Odwołujący nie stawia szczegółowych zarzutów,
ograniczając siędo wykazywania bezpodstawnego zastrzeżenia wskaźnika efektywności
zatrudnienia.
Bezspornie informacje zawarte w części opisowej oferty, zawierającej opisświadczenia usługi z wykorzystaniem własnych koncepcji osiągnięcia odpowiednich
rezultatów mogąbyćzasadnie potraktowane jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu
zastrzegli te informacje, w tym tęczęśćoferty, która prezentowała sposób dojścia do
osiągnięcia wskaźnika efektywności zatrudnienia. Zgodzićsięnależy z Zamawiającym, iżta
częśćoferty stanowi wartość, która zasadnie może byćrozpatrywana w kategorii informacji o
wartości gospodarczej. Uznano za dopuszczalne podjęcie przez wykonawców (zarówno
Odwołującego jak i WYG International sp. z o.o.) działańzmierzających do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji dotyczących sposobu realizacji zamówienia oferty, w tym w
części, która prezentuje dojście do osiągnięcia przez wykonawców do określonej wartości
wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wątpliwości budzi zastrzeżenie przez obu
wykonawców wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wskaźnik ten, jako pochodna
zastosowania własnych rozwiązańorganizacyjnych jest pewnąwartościąprocentową, co do
której trudno dopatrzećsięwartości gospodarczej. Informacja o zaplanowanym z
zastosowaniem pewnych rozwiązańkoncepcyjnych osiągnięciu konkretnego rezultatu nie
ujawnia tych rozwiązań, sama w sobie także nie stanowi informacji, mogącej w tym
konkretnym wypadku byćpostrzeganąw kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt
zaniechania analizy, czy w tej mierze wykonawcy zasadnie zastrzegli tęinformację(co
wymagałoby uzyskania stanowisk tych wykonawców, jako dysponentów informacji)
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
Podkreślićnależy,że Odwołujący równieżpoczynił starania celem ochrony informacji
odnoszących siędo sposobu realizacji zamówienia zawartych w jego ofercie. Mając na
uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagęzakres zgłoszonegożądania, nie znaleziono
podstaw do zadośćuczynieniażądaniu Odwołującego w tym zakresie, a w konsekwencji
uznano, ze nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżudostępnienie zastrzeżonych informacji
stanowiących wskaźnik efektywności mogłoby zaskutkować stwierdzeniem nie potwierdzenia
spełniania warunku udziału lub/i stwierdzeniem, że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest
inny niż to wynika z punktacji Zamawiającego, nie byłoby możliwe w oparciu tylko o tę
wartośćprzy jednoczesnym, zasadnym zastrzeżeniu tej części oferty, która obrazuje sposób
dojścia do osiągnięcia takiego wskaźnika, dokonanie stwierdzenia,że ma on innąwartość,
niżwynika z punktacji Zamawiającego, wyjąwszy jedynie hipotetycznąsytuacjęomyłki
Zamawiającego przy podstawieniu tej wartości do algorytmu obliczenia punktacji, co jednak
w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
4. Nie podzielono równieżzarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienia
niezwłocznie protokołu wraz z załącznikami. Jak wynika z dokumentacji postępowania,
Odwołujący zwrócił sięo udostępnienie przedstawicielom ECORYS Polska sp. z o.o. (…)
dokumentacji postępowania dotyczącej zamówienia na: Instrument Szybkiego Reagowania
znak sprawy R/18/DRK/2011, to jest oferty złożonej przez WYG International sp. z o.o.,
protokołu postępowania oraz wszystkich załączników do protokołu w tym także arkuszy
indywidualnej oceny ofert, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a WYG oraz dowodu
wniesienia wadium w dniu 20 czerwca 2011 o godz. 11.01 w formie korespondencji za
pośrednictwem faxu. Zamawiający wyznaczył ten termin na 22 czerwca 2011 godz. 10.30,
w odpowiedzi na co Odwołujący potwierdził zamiar przybycia do siedziby Zamawiającego.
Wcześniej, po otwarciu ofert (data 26 kwietnia 2011 r.) oraz w trakcie badania ofert
Odwołujący nie występował o wgląd do ofert. Odwołujący oświadczył na rozprawie,że
w dacie powiadomienia o wyniku postępowania otrzymał faks w tym przedmiocie na e - mail.
Odwołujący zdaje sięnie dostrzegać,że przytoczony przez niego przepis
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący obowiązku udostępnienia
protokołu lub załączników do niego, odnosi siędo sytuacji, gdy podmiot zainteresowany
złoży wniosek o takie udostępnienie. Odwołujący natomiast takiego wniosku nie złożył.
Nie sposób przy tym podzielićtej argumentacji odwołania, która zmierza do
wykazania, iżw tym wypadku mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy i to nie
tylko mającym wpływ na wynik postępowania, ale skutkującym koniecznościąunieważnienia
postępowania. Jeśli Odwołujący nie złożył wniosku o udostępnienie ofert – co mógł uczynić
po momencie otwarcia ofert (26 kwietnia 2011 r., godz. 12.00) - to trudno dopatrzećsięw tej
mierze zasadności zarzutu opartego jedynie na nieudostępnieniu protokołu z postępowania
wraz z załącznikami. Jakkolwiek bowiem złożone w postępowaniu wnioski i oferty stanowią
załączniki do protokołu, to możliwośćzapoznania sięz nimi istnieje od momentu ich
otwarcia. Sam protokół oraz te załączniki, które nie pochodząod uczestników postępowania i
sągenerowane przez zamawiającego, zawierająuczynionąw systematyce wyznaczonej
wzorem do rozporządzenia w sprawie protokołu z postępowania reasumpcjęczynności
zamawiającego i dokonanej przez niego oceny ofert i jako takie znajdująodzwierciedlenie w
informacji podawanej wykonawcom w ramach rozstrzygnięcia postępowania. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 czerwca 2011 r., przekazane wykonawcom
zawiera wszystkie istotne z perspektywy wykonawców informacje, łącznie z punktacją
przyznanąkażdemu z nich w ramach przyjętych kryteriów. Zgodnie z treściąart. 182 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie dotyczące innych czynności aniżeli
określone w art. 182 ust. 1 i 2 wnosi sięw odpowiednim terminie liczonym od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Wykonawca działający z należytą
starannościąmógł zatem zapoznaćsięz treściąofert jużpo ich otwarciu. Odwołujący nie
wykazał takiego zainteresowania od dnia otwarcia ofert (26 kwietnia 2011r.) ażpo dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty (17 czerwca 2011r.). Czynienie w tej sytuacji zarzutu co do
nieudostępnienia protokołu wraz załącznikami, szczególnie,że takie udostępnienie
następuje na wniosek, w okolicznościach,że Odwołujący nie złożył takiego wniosku, zdaje
siębyćbezpodstawnym. Równieżzarzut dotyczący nieudostępnienia protokołu wraz z
załącznikami bezpośrednio po złożeniu w tym zakresie wniosku (20 czerwca 2011 r.), tylko w
dniu 22 czerwca 2011 r. wydaje siębyćbez wpływu na wynik postępowania. Jeśli
Odwołujący nie korzystał z możliwości zapoznania sięz treściązłożonych ofert po ich
otwarciu, to opieranie zarzutu na fakcie nieudostępnienia oferty konkurenta bezpośrednio po
złożeniu wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami zdaje siębyćnie tylko
nieuzasadnionym, jak i spóźnionym.
Nie zasługuje teżna uwzględnienie ta argumentacja odwołania, która zmierza do
wykazania podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołanie nie wskazuje tużadnej
z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1 a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
podstaw, zaśwniosek opiera sięna fakcie skrócenia czasu na sformułowanie zarzutów
odwołania oraz naruszeniu ogólnych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Jakkolwiek działanie Zamawiającego polegające na nieudostępnieniu w terminie
wnioskowanym przez Odwołującego protokołu z załącznikami (Odwołujący zwrócił się, by
możliwe było zapoznanie sięz dokumentami w dniu 21 czerwca 2011 r. o godz. 11) może
nie zasługiwaćna aprobatę, skoro protokół wraz z złącznikami powinien byćudostępniany
po wyborze najkorzystniejszej oferty niezwłocznie – w razie złożenia stosownego wniosku
przez zainteresowanego, to jednak powyższe jeszcze nie prowadzi do uznania, ze zaistniała
podstawa do unieważnienia postępowania. Odniesienie siędo argumentacji Odwołującego w
tym zakresie, w tym do tezy, iżpoprzez działanie Zamawiającego uległ Odwołującemu
znaczącemu skróceniu czas na wniesienie odwołania do zaledwie 5 dni, wymaga bowiem
dopełnienia o następujące okoliczności:
- po pierwsze – Odwołujący nie złożył w dniu otrzymania zawiadomienia o wyniku
postępowania wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami, a dopiero w dniu 20
czerwca 2011 r.;
- Odwołujący nie wnioskował o natychmiastowe udostępnienie protokołu z załącznikami, ale
proponował dzień21 czerwca 2011 r., godz. 11.
Tym samym, teza o skróceniu o 5 dni terminu na przygotowanie odwołania wymaga
wskazania,że owe skrócenie czasu jest następstwem czynności, do których przyczynił się
także Odwołujący, zaśewentualne skrócenie tego terminu może co najwyżej dotyczyć
jednego dnia, liczonego od terminu zaproponowanego przez Odwołującego.
Z tych względów, równieżten zarzut nie podlegał uwzględnieniu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ECORYS, naruszenia art. art. 8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawęoceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty a także art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r, w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia dokumentacji postępowania.
Nie podlegały rozpoznaniu zarzuty dotyczące niewniesienia przez WYG International
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie wadium w prawidłowej wysokości –
na rozprawie Odwołujący ograniczył odwołanie w zakresie tego zarzutu, oświadczając,że
nie podtrzymuje w tej części odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
