rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1377/11
KIO 1377/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Krakowie i
STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Krakowie i
STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku,
2.ZRUG TORUŃS.A. w Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ”
Andrzej Szulc w Urbanowie, 5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24”
Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie, z uwzględnieniem okoliczności i konsekwencji
wynikających z uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Control Process S.A. w
Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Control Process S.A. w Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w
Mikołajowicach 221, kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1377/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego -
roboty budowlane pn. „Budowa gazociągu DN 800Świnoujście–Szczecin”, w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe - roboty budowlane zostało
zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia 11 lutego 2011 r. nr 2011/S 29-048407.
Odwołujący Control Process S.A. i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃS.A. w Toruniu,
3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta
w Kijowie, zwanych w skrócie „Konsorcjum” lub „wykonawcą”,
c) zaniechania udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku złożonego przez
Konsorcjum, tj. zaniechania udostępnienia treści uzupełnionego wykazu osób.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, przez zaproszenie do złożenia oferty Konsorcjum,
które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożyło
oświadczeńi dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane, zwanego w dalszej treści „rozporządzeniem”, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, które nie złożyło dokumentu potwierdzającego,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
d) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku Konsorcjum, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści uzupełnionego wykazu osób, pomimo,że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonym dokumencie nie zostały skutecznie
zastrzeżone.
Wskazał,że zakres zamówienia polega na wykonaniu zadania pn: „Budowa gazociąguŚwinoujście- Szczecin”, polegającego na budowie gazociągu ośrednicy DN 800, ciśnieniu
MOP 8,4 MPa i długości ok. 80 km, z rur stalowych ze stali L555MB o grubościścianki 11
mm i 17,5 mm, w tym równieżwykonanie Zespołów Zaporowo-Upustowych, zespołuśluzy
nadawczej tłoka na terenie Terminalu LNG wŚwinoujściu oraz zespołuśluzy odbiorczej tłoka
i układów technologicznych węzła przyłączeniowego na terenie Tłoczni Gazu Goleniów.
Odwołujący podniósł,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. Stwierdził,że gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wykluczyłby z postępowania Konsorcjum.
Zaproszenie tego wykonawcy do złożenia oferty, pomimoże podlega on wykluczeniu z
postępowania, może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania zamówienia, gdyżmoże
okazaćsię,że Konsorcjum złożyło ofertękorzystniejsząod oferty odwołującego.
Powołał sięna orzecznictwo Izby i Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie interesu
uzasadniającego wniesienie odwołania.
Podniósł,że gdyby zamawiający ujawnił (odtajnił) treśćwniosku Konsorcjum, odwołujący
przez analizęuzupełnionych dokumentów miałby możliwośćzweryfikowania spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ewentualne późniejsze podnoszenie
zarzutów w stosunku do tych dokumentów.
Uznał,że powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
a) unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) nakazanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
c) nakazanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu uzupełnionych przez
Konsorcjum dokumentów,
d) ponowne dokonanie czynności oceny spełniania warunków i poinformowanie
wykonawców o wynikach oceny spełnienia tych warunków oraz zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z sekcjąIII.2 ogłoszenia o zamówieniu - warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał, aby wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złożył dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający,że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania sięo zamówienie (sekcja III.2.1) pkt 8.1.c ogłoszenia o zamówieniu).
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone zostały, w odniesieniu do
wykonawcy „Specjalizowane Montaże Uprawlinnia nr 24" Spółka Akcyjna Otwarta z siedzibą
w Kijowie, zwanego w skrócie „członkiem Konsorcjum” lub „wykonawcą”, jedynie
oświadczenia Prezesa Zarządu Hutorowa Serhija Petrowycza:
- z dnia 01.03.2011 r.,że spółka nie naruszyła prawa ukraińskiego oraz nie była karana,
- z dnia 28.02.2011 r.,że na Ukrainie nie istnieje ogólna baza dot. naruszenia prawa przez
podmioty/osoby prawne,
- z dnia 28.02.2011 r.,że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający stwierdził,że oświadczenia nie zostały złożone przed
notariuszem, a jedynie poświadczone przez notariusza i wezwał Konsorcjum pismem z dnia
28 marca 2011 r. do uzupełnienia dokumentu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia, przez:
złożenie wyjaśnieńi udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytania:
- czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczeńz dnia 1 marca 2011 r. (strona 58
wniosku) oraz z dnia 28 lutego 2011 r. (strony 61 oraz 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”.
Alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia:
- dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj.
na Ukrainie potwierdzających,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj. na Ukrainie nie wydaje sięww.
dokumentu lub dokumentów zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Odwołujący podał,że Konsorcjum nie uzupełniło dokumentu, z którego wynikałby brak
orzeczenia wobec spółki z Ukrainy zakazu ubiegania sięo zamówienie, a jedynie złożyło
oświadczenie,że potwierdzenie autentyczności podpisu przez notariusza należy traktować
jako czynnośćrównoważnąprzyjęciu oświadczenia przez notariusza. Z dalszych czynności
oceny wynika,że zamawiający uznał uzupełnienie za prawidłowe, mimo,że wcześniej
uważał,że złożone we wniosku oświadczenie jest wadliwe co do jego formy, gdyżnie
zostało złożone przed notariuszem. Odwołujący podniósł, iżzłożenie przez wykonawcę
oświadczenia jest nieskuteczne w sytuacji, gdy w kraju, w którym członek Konsorcjum ma
siedzibę, wydawane sądokumenty w tym zakresie. Ponadto, podniósł,że zamawiający
zauważył na etapie oceny wniosku, iżzłożone oświadczenie jest wadliwe co do jego formy,
gdyżnie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący wskazał,że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jest czynnościąjednokrotną, zatem wobec braku
złożenia wymaganego dokumentu, Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania.
2. Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne
kwalifikacje zawodowe, w tym:
— kierownikiem Nadzoru Robót Spawalniczych (minimum 1 osoba) posiadającym
uprawnienia międzynarodowego/europejskiego inżyniera spawalnika wg normy PN-EN
719:1999 lub PN-EN ISO14731.2006 lub PN-EN ISO 14731:2008 lub równoważne z
aktualnym certyfikatem kompetencji.
Konsorcjum złożyło wykaz osób, który nie zawiera w kolumnie „Posiadane uprawnienia”
wskazania tych uprawnień, a jedynie informacjęo posiadaniu Certyfikatu Kompetencji NR
CP/INś./00441/2009/3 i dyplomu nr EWE-PL-00441/2000. Z otrzymanych przez
zamawiającego dokumentów w tym zakresie (wykazu osób, certyfikatu oraz dyplomu) nie
wynika,że wskazana osoba posiada uprawnienia europejskiego inżyniera spawalnika wg
wymaganych przez zamawiającego norm.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie wykazało w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, iżpodlega ono wykluczeniu z
postępowania.
3. Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec,że
pewne informacje w jego wniosku stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, jednak zastrzeżenie
to musi byćuczynione nie później niżw terminie składania wniosków. Konsorcjum nie
poczyniło zastrzeżenia w stosunku do wykazu osób w terminie do składania wniosków. Po
raz pierwszy takie zastrzeżenie uczyniło w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wniosku o wykaz osób. W ocenie odwołującego, zamieszczone w wykazie osób informacje
nie wypełniająprzesłanki uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Ponadto, dokonane
przez wykonawcęzastrzeżenie tajemnicy, jako poczynione po upływie terminu zawitego
wskazanego w ustawie, nie może byćskuteczne i zamawiający zobowiązany był do
udostępnienia tych dokumentów odwołującemu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedźna odwołanie z dnia 8 lipca 2011 r. Co
do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, przez niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego, iżnie orzeczono wobec podmiotu zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia w odniesieniu do członka Konsorcjum, podał,że Konsorcjum złożyło wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie z dnia 28 lutego 2011
r. prezesa zarządu spółki, potwierdzające brak orzeczenia zakazu, z poświadczeniem
autentyczności podpisu przez notariusza. Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
28 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień, m.in. przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczenia, „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zmawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym członek Konsorcjum -
„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie
ma siedzibę,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje sięwskazanych
dokumentów, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed m.in.
notariuszem.
Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum oświadczyło,że zgodnie z prawem
obowiązującym na terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przez notariuszem”. Zamawiający podniósł,że oświadczenie
prezesa zarządu spółki zostało złożone papierze Ministerstwa Sprawiedliwości i wobec
Ministerstwa, jako organu administracyjnego, które przyjął notariusz. Zamawiający działając
w zaufaniu do wykonawcy, który jak wskazał „składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań”, uznał wyjaśnienia za
wystarczające i potwierdzające spełnianie warunku.
W zakresie trzeciego zarzutu odwołania, drugi zarzut odwołujący cofnął na rozprawie, nie był
więc on przedmiotem rozpoznania Izby, zamawiający podał,że w wyniku wezwania
wykonawcy do wskazania osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy, Konsorcjum złożyło
nowy wykaz osób przewidzianych do tej funkcji, z zastrzeżeniem,że stanowi on tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały złożone i wynika z nich,że dane osób wskazanych w wykazie znajdująpodstawę
prawnąw ich ochronie, na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał jednocześnie,że charakter współpracy z
wymienionymi w wykazie osobami jest jednąz ważnych okoliczności pozwalających na
ubieganie sięo uzyskanie zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenia za zasadne.
W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃS.A. w
Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w
Kijowie (Konsorcjum), gdyżnie wykazali umocowania pełnomocnika do dokonania
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył w wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i może liczyćna wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało rozpoznane w zakresie dwóch zarzutów – pierwszego i trzeciego, drugi
zarzut został cofnięty przez odwołującego na rozprawie.
Izba uznała,że potwierdził sięzarzut co do niewłaściwej oceny wniosku Konsorcjum w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu i z tego
powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie, natomiast nie znalazł potwierdzenia trzeci
zarzut, co do zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa.
1.W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
złożenie nieodpowiedniego dokumentu, co do braku zakazu ubieganie sięo zamówienie,
Izba ustaliła.
Odnośnie sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów dotyczących wpisu do
rejestru zawodowego lub handlowego, zamawiający opisał w sekcji III.2.1), pkt 2 ppkt 5, ppkt
8.1) c i ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, iżna potwierdzenie,że nie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania sięo zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy), wykonawca
mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa
odpowiedni dokument lub dokumenty, a jeżeli w kraju siedziby lub miejsce zamieszkania
wykonawcy nie wydaje siętakich dokumentów, zastępuje sięje oświadczeniem złożonym
m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum załączyło oświadczenie z dnia 28 lutego 2011 r., które podpisał Prezes Zarządu
Spółki Hutorow Serhij Petrowycz,że nie orzeczono wobec członka Konsorcjum SAO
„Specjalizowane Montażne Uprawlinnia Nr 24” zakazu ubiegania sięo zamówienie. Pod
pieczęciąspółki notariusz prywatny Kijowskiego Miejskiego Okręgu Notarialnego
poświadczył autentycznośćpodpisu, złożonego w jego obecności (str.82-84 wniosku).
Zamawiający wskazując na wątpliwości w tym zakresie, zwrócił siędo Konsorcjum na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pismem z dnia 28 marca 2011 r.– „wezwanie do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”, gdzie na str. 9-11 pisma w pkt 3 zamieścił wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca
złożenia oświadczeń(…) z dnia 28 lutego 2011 r. (…str. 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów, powtarzając opis z ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
wykonawcy mającego siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w dalszej treści
powtórzył,że w razie, gdy nie wydaje sięwskazanych dokumentów, zastępuje sięje
oświadczeniem złożonym m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., zamieszczając w tym
zakresie w pkt 8 następującątreść: „Informujemy,że zgodnie z prawem obowiązującym na
terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem
złożonym przed notariuszem”. Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 8 lipca 2011 r. –
odpowiedźna odwołanie,że mając na uwadze, iżoświadczenie zostało złożone na papierze
Ministerstwa Sprawiedliwości i przed organem administracyjnym Ukrainy – wobec
Ministerstwa Sprawiedliwości, które przyjął notariusz oraz działając w zaufaniu do
wykonawcy, przyjął wyjaśnienia, jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł jednocześnie,że Konsorcjum składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko na rozprawie,że dla wykonawcy mającego
siedzibęw Kijowie wydawane sądokumenty w zakresie orzekania o braku zakazu ubiegania
sięo zamówienie, wobec tego oświadczenie jest nieskuteczne. Ponadto, stwierdził,że
oświadczenie załączone do wniosku jest wadliwe co do formy, gdyżnie zostało złożone
przed notariuszem. Na potwierdzenie wydawania dokumentów na Ukrainie złożył dwa
przykładowe zaświadczenia dotyczące innych spółek. Jedno wydane przez Sąd
Gospodarczy miasta Kijów, w którym stwierdzono,że według stanu na dzień21.09.2009 r. w
stosunku do Otwartej Spółki Akcyjnej „Ukrstalkonstrukcja” (kod identyfikacyjny 01412868) i
jego pracowników posadowych nie sąwszczęte jakiekolwiek postępowaniaświadczące o
naruszeniu czynnego ustawodawstwa Ukrainy, regulującego przedsiębiorcządziałalnośćna
terenie Ukrainy, które pociągająza sobąodpowiedzialnośćkarnąoraz postępowania o
ograniczeniu wzięcia udziału w zakupie towarów, robót i usług (przetargowych, konkursach
itd.). Drugie zaświadczenie z dnia 01.09.2009 r. wydane zostało przez Woroszyłowski Sąd
Rejonowy m. Doniecka w sprawie Spółki z o.o. „Budownictwo Drogowe „ALTKOM”, o treści
podobnej do pierwszego zaświadczenia.
Zamawiający zakwestionował zaświadczenia twierdząc,że nie sąto informacje z rejestrów
lecz potwierdzenie faktów dokonane na podstawie oświadczenia zainteresowanego
podmiotu oraz,że nie wskazano w nich stosownej podstawy prawnej.
Odwołujący złożył równieżdwa wyciągi aktów prawnych Ukrainy. Wyciąg z ustawy Ukrainy
„Na notariusza”, w której w sekcji II w art. 34 podano,że notariusze wykonująakty notarialne,
m.in.: zagwarantowania autentyczności podpisów na dokumentach (pkt 11), składania
oświadczeńosób fizycznych i podmiotów innych osób i osób prawnych (pkt 17). Drugi akt
prawny to instrukcja Ministerstwa Sprawiedliwości Ukrainy o aktach notarialnych notariuszy
Ukrainy.
Izba uznała, na podstawie zaświadczeńsądowych, których treściąjest jedynie potwierdzenie
braku wszczęcia postępowańsądowych wobec wskazanych spółek na określonądatę,że z
uwagi na jednoznaczne zdefiniowanie wymogu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie
można przyjąć, iżsąone równoznaczne z orzeczeniem o braku zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Natomiast z aktów prawnych Ukrainy wynika,że notariusze wykonują
czynności, m.in. poświadczania autentyczności podpisu i przyjmowania oświadczeń
składanych przez podmioty, podobnie zresztąjak w prawie polskim, w ustawie z dnia 14
lutego 1991 r. Prawo o notariacie w art. 79 określono,że notariusz dokonuje następujących
czynności: sporządza poświadczenia (pkt 2), (m.in. własnoręczności podpisów - art. 96 pkt 1
ustawy); sporządza, nażądanie stron, projekty aktów, oświadczeńi innych dokumentów (pkt
8). Z przywołanych przepisów wynika,że co do zasady, czynności notariuszy w
przedmiotowym zakresie sąrozdzielone.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca
47/07 dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie
stwierdził,że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobęsygnującąoświadczenie, w
oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co
przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd
wskazał,że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed
notariuszem powinno byćpotwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu
notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz,że oświadczenie złożone na
podstawie obcego prawa powinno byćadekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie
prawa polskiego. Podniósł jednocześnie,że przed wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentu. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności
podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach – z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1546/09 i z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10.
Zamawiający wezwał wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia
wyjaśnieńi alternatywnie uzupełnienia właściwych dokumentów, wyczerpując procedurę, jak
należy uznać, z uwagi na przyjętąwykładnięjednokrotności takiej czynności.
Z przepisów ustawy wynika,że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
dotyczy złożenia właściwych dokumentów lub/oraz wyjaśnieńw przedmiocie złożonych
dokumentów. Przepis nie wskazuje rodzaju dokumentów, jakie mogąbyćobjęte
wyjaśnieniami, nie wskazuje równieżzakresu wyjaśnień. Można więc uznać,że
wyjaśnieniom podlega każda wątpliwośćdotycząca złożonych dokumentów, lecz w
granicach możliwości wykonawcy.
Z pisma zamawiającego wynika,że w pierwszej kolejności wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie urzędowych czynności notarialnych, a w drugiej do złożenia
właściwego dokumentu. Na zasadzie wyboru w przedstawionymżądaniu alternatywnym,
Konsorcjum złożyło informacjętwierdzącą, nie popartążadnymi dowodami. Wobec
wskazania tożsamości czynności notarialnych, która nie wynika z załączonego do wniosku
oświadczenia wykonawcy, a wświetle przytoczonych przepisów oraz orzecznictwa, w
szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, czynności takie sąodrębne,
zdaniem Izby, zamawiający powinien dokonaćoceny merytorycznej wniosku wraz z
wyjaśnieniem, w kontekście kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców wynikających z
ogłoszenia o zamówieniu. Uwzględnienie wyjaśnienia wyłącznie na zasadzie zaufania do
wykonawcy i przekonania,że zostało złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań, powoduje, iżocena wniosku nie została dokonana na
podstawie wskazanych kryteriów.
Podnieśćnależy,że zamawiający ma możliwośćskorzystania z dodatkowego uprawnienia w
zakresie oceny dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyżw razie wątpliwości co do
treści złożonego dokumentu, może zwrócićsiędo właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu - §
4 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Należy miećteżna uwadze,że zgodnie z zasadąwynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy o równym
traktowaniu wykonawców, zamawiający zobowiązany jest do oceny podmiotowej wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, określony w ogłoszeniu o zamówieniu, wynikający z
aktualnego rozporządzenia wykonawczego w sprawie rodzajów dokumentów (…)
3. W zakresie trzeciego zarzutu Izba ustaliła,że z wyjaśnieńodwołującego wynika, iżistotę
zarzutu stanowi przede wszystkim fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. po upływie terminu zawitego, jak określił odwołujący, wynikającego z art. 8
ust. 3 ustawy. Konsorcjum, składając na wezwanie zamawiającego, po upływie terminu
składania wniosków, nowy wykaz osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika
budowy, zastrzegło tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na wezwanie zamawiającego w tej kwestii,
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które zamawiający uznał za wiążące wobec zamieszczenia
w wykazie danych osób przewidzianych do pełnienia wskazanej funkcji i wskazania rodzaju
współpracy.
W ocenie Izby, przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowiący o możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, należy rozumiećw ten sposób,że wskazany termin dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertąlub wnioskiem. Zastrzeżenia terminu nie
sposób odnieśćdo dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku
postępowania, jako dokumentów nie istniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust.3
ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji, przeczy możliwości objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy
ofert, mimo,że informacje spełniająprzesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
podobnie w wyroku Izby z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 691/11.
Z postępowania odwoławczego nie wynika,że odwołujący występował do zamawiającego o
udostępnienie dokumentów objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa i spotkał sięz odmową
udostępnienia. Zatem, zarzut należy uznaćza nieuzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku,
2.ZRUG TORUŃS.A. w Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ”
Andrzej Szulc w Urbanowie, 5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24”
Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie, z uwzględnieniem okoliczności i konsekwencji
wynikających z uzasadnienia wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Control Process S.A. w
Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w Mikołajowicach 221, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Control Process S.A. w Krakowie i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. w
Mikołajowicach 221, kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1377/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego -
roboty budowlane pn. „Budowa gazociągu DN 800Świnoujście–Szczecin”, w trybie
przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe - roboty budowlane zostało
zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia 11 lutego 2011 r. nr 2011/S 29-048407.
Odwołujący Control Process S.A. i STALBUD Tarnów Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „ustawą”,
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
a) oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃS.A. w Toruniu,
3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta
w Kijowie, zwanych w skrócie „Konsorcjum” lub „wykonawcą”,
c) zaniechania udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku złożonego przez
Konsorcjum, tj. zaniechania udostępnienia treści uzupełnionego wykazu osób.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, przez zaproszenie do złożenia oferty Konsorcjum,
które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożyło
oświadczeńi dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania,
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy oraz § 4 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane, zwanego w dalszej treści „rozporządzeniem”, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, które nie złożyło dokumentu potwierdzającego,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
d) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści wniosku Konsorcjum, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści uzupełnionego wykazu osób, pomimo,że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonym dokumencie nie zostały skutecznie
zastrzeżone.
Wskazał,że zakres zamówienia polega na wykonaniu zadania pn: „Budowa gazociąguŚwinoujście- Szczecin”, polegającego na budowie gazociągu ośrednicy DN 800, ciśnieniu
MOP 8,4 MPa i długości ok. 80 km, z rur stalowych ze stali L555MB o grubościścianki 11
mm i 17,5 mm, w tym równieżwykonanie Zespołów Zaporowo-Upustowych, zespołuśluzy
nadawczej tłoka na terenie Terminalu LNG wŚwinoujściu oraz zespołuśluzy odbiorczej tłoka
i układów technologicznych węzła przyłączeniowego na terenie Tłoczni Gazu Goleniów.
Odwołujący podniósł,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. Stwierdził,że gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wykluczyłby z postępowania Konsorcjum.
Zaproszenie tego wykonawcy do złożenia oferty, pomimoże podlega on wykluczeniu z
postępowania, może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania zamówienia, gdyżmoże
okazaćsię,że Konsorcjum złożyło ofertękorzystniejsząod oferty odwołującego.
Powołał sięna orzecznictwo Izby i Sądu Okręgowego w Warszawie w zakresie interesu
uzasadniającego wniesienie odwołania.
Podniósł,że gdyby zamawiający ujawnił (odtajnił) treśćwniosku Konsorcjum, odwołujący
przez analizęuzupełnionych dokumentów miałby możliwośćzweryfikowania spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ewentualne późniejsze podnoszenie
zarzutów w stosunku do tych dokumentów.
Uznał,że powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania ześrodków ochrony
prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i :
a) unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) nakazanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
c) nakazanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu uzupełnionych przez
Konsorcjum dokumentów,
d) ponowne dokonanie czynności oceny spełniania warunków i poinformowanie
wykonawców o wynikach oceny spełnienia tych warunków oraz zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z sekcjąIII.2 ogłoszenia o zamówieniu - warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał, aby wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złożył dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający,że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania sięo zamówienie (sekcja III.2.1) pkt 8.1.c ogłoszenia o zamówieniu).
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone zostały, w odniesieniu do
wykonawcy „Specjalizowane Montaże Uprawlinnia nr 24" Spółka Akcyjna Otwarta z siedzibą
w Kijowie, zwanego w skrócie „członkiem Konsorcjum” lub „wykonawcą”, jedynie
oświadczenia Prezesa Zarządu Hutorowa Serhija Petrowycza:
- z dnia 01.03.2011 r.,że spółka nie naruszyła prawa ukraińskiego oraz nie była karana,
- z dnia 28.02.2011 r.,że na Ukrainie nie istnieje ogólna baza dot. naruszenia prawa przez
podmioty/osoby prawne,
- z dnia 28.02.2011 r.,że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający stwierdził,że oświadczenia nie zostały złożone przed
notariuszem, a jedynie poświadczone przez notariusza i wezwał Konsorcjum pismem z dnia
28 marca 2011 r. do uzupełnienia dokumentu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia, przez:
złożenie wyjaśnieńi udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytania:
- czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczeńz dnia 1 marca 2011 r. (strona 58
wniosku) oraz z dnia 28 lutego 2011 r. (strony 61 oraz 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”.
Alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia:
- dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj.
na Ukrainie potwierdzających,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, tj. na Ukrainie nie wydaje sięww.
dokumentu lub dokumentów zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Odwołujący podał,że Konsorcjum nie uzupełniło dokumentu, z którego wynikałby brak
orzeczenia wobec spółki z Ukrainy zakazu ubiegania sięo zamówienie, a jedynie złożyło
oświadczenie,że potwierdzenie autentyczności podpisu przez notariusza należy traktować
jako czynnośćrównoważnąprzyjęciu oświadczenia przez notariusza. Z dalszych czynności
oceny wynika,że zamawiający uznał uzupełnienie za prawidłowe, mimo,że wcześniej
uważał,że złożone we wniosku oświadczenie jest wadliwe co do jego formy, gdyżnie
zostało złożone przed notariuszem. Odwołujący podniósł, iżzłożenie przez wykonawcę
oświadczenia jest nieskuteczne w sytuacji, gdy w kraju, w którym członek Konsorcjum ma
siedzibę, wydawane sądokumenty w tym zakresie. Ponadto, podniósł,że zamawiający
zauważył na etapie oceny wniosku, iżzłożone oświadczenie jest wadliwe co do jego formy,
gdyżnie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący wskazał,że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, zgodnie z jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jest czynnościąjednokrotną, zatem wobec braku
złożenia wymaganego dokumentu, Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania.
2. Zamawiający w sekcji III.2.3) pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne
kwalifikacje zawodowe, w tym:
— kierownikiem Nadzoru Robót Spawalniczych (minimum 1 osoba) posiadającym
uprawnienia międzynarodowego/europejskiego inżyniera spawalnika wg normy PN-EN
719:1999 lub PN-EN ISO14731.2006 lub PN-EN ISO 14731:2008 lub równoważne z
aktualnym certyfikatem kompetencji.
Konsorcjum złożyło wykaz osób, który nie zawiera w kolumnie „Posiadane uprawnienia”
wskazania tych uprawnień, a jedynie informacjęo posiadaniu Certyfikatu Kompetencji NR
CP/INś./00441/2009/3 i dyplomu nr EWE-PL-00441/2000. Z otrzymanych przez
zamawiającego dokumentów w tym zakresie (wykazu osób, certyfikatu oraz dyplomu) nie
wynika,że wskazana osoba posiada uprawnienia europejskiego inżyniera spawalnika wg
wymaganych przez zamawiającego norm.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum nie wykazało w sposób nie budzący wątpliwości
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, iżpodlega ono wykluczeniu z
postępowania.
3. Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy wykonawca może zastrzec,że
pewne informacje w jego wniosku stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, jednak zastrzeżenie
to musi byćuczynione nie później niżw terminie składania wniosków. Konsorcjum nie
poczyniło zastrzeżenia w stosunku do wykazu osób w terminie do składania wniosków. Po
raz pierwszy takie zastrzeżenie uczyniło w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wniosku o wykaz osób. W ocenie odwołującego, zamieszczone w wykazie osób informacje
nie wypełniająprzesłanki uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Ponadto, dokonane
przez wykonawcęzastrzeżenie tajemnicy, jako poczynione po upływie terminu zawitego
wskazanego w ustawie, nie może byćskuteczne i zamawiający zobowiązany był do
udostępnienia tych dokumentów odwołującemu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby odpowiedźna odwołanie z dnia 8 lipca 2011 r. Co
do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, przez niezłożenie właściwego dokumentu
potwierdzającego, iżnie orzeczono wobec podmiotu zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia w odniesieniu do członka Konsorcjum, podał,że Konsorcjum złożyło wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie z dnia 28 lutego 2011
r. prezesa zarządu spółki, potwierdzające brak orzeczenia zakazu, z poświadczeniem
autentyczności podpisu przez notariusza. Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
28 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień, m.in. przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca złożenia oświadczenia, „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zmawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym członek Konsorcjum -
„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w Kijowie
ma siedzibę,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje sięwskazanych
dokumentów, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed m.in.
notariuszem.
Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum oświadczyło,że zgodnie z prawem
obowiązującym na terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przez notariuszem”. Zamawiający podniósł,że oświadczenie
prezesa zarządu spółki zostało złożone papierze Ministerstwa Sprawiedliwości i wobec
Ministerstwa, jako organu administracyjnego, które przyjął notariusz. Zamawiający działając
w zaufaniu do wykonawcy, który jak wskazał „składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań”, uznał wyjaśnienia za
wystarczające i potwierdzające spełnianie warunku.
W zakresie trzeciego zarzutu odwołania, drugi zarzut odwołujący cofnął na rozprawie, nie był
więc on przedmiotem rozpoznania Izby, zamawiający podał,że w wyniku wezwania
wykonawcy do wskazania osoby do pełnienia funkcji kierownika budowy, Konsorcjum złożyło
nowy wykaz osób przewidzianych do tej funkcji, z zastrzeżeniem,że stanowi on tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy. Zamawiający wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnienia
zostały złożone i wynika z nich,że dane osób wskazanych w wykazie znajdująpodstawę
prawnąw ich ochronie, na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał jednocześnie,że charakter współpracy z
wymienionymi w wykazie osobami jest jednąz ważnych okoliczności pozwalających na
ubieganie sięo uzyskanie zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenia za zasadne.
W postępowaniu odwoławczym nie uczestniczyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: 1.Nafta–Gaz-Serwis S.A. w Sanoku, 2.ZRUG TORUŃS.A. w
Toruniu, 3.ZRUG Zabrze Sp. z o.o. w Zabrzu, 4.„INSTALGAZ” Andrzej Szulc w Urbanowie,
5.„SPECJALIZOWANE MONTAśNE UPRAWLINNIA Nr 24” Spółka Akcyjna Otwarta w
Kijowie (Konsorcjum), gdyżnie wykazali umocowania pełnomocnika do dokonania
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie, gdyż
złożył w wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i może liczyćna wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało rozpoznane w zakresie dwóch zarzutów – pierwszego i trzeciego, drugi
zarzut został cofnięty przez odwołującego na rozprawie.
Izba uznała,że potwierdził sięzarzut co do niewłaściwej oceny wniosku Konsorcjum w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu i z tego
powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie, natomiast nie znalazł potwierdzenia trzeci
zarzut, co do zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa.
1.W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
złożenie nieodpowiedniego dokumentu, co do braku zakazu ubieganie sięo zamówienie,
Izba ustaliła.
Odnośnie sytuacji podmiotowej wykonawców, w tym wymogów dotyczących wpisu do
rejestru zawodowego lub handlowego, zamawiający opisał w sekcji III.2.1), pkt 2 ppkt 5, ppkt
8.1) c i ppkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, iżna potwierdzenie,że nie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania sięo zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy), wykonawca
mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa
odpowiedni dokument lub dokumenty, a jeżeli w kraju siedziby lub miejsce zamieszkania
wykonawcy nie wydaje siętakich dokumentów, zastępuje sięje oświadczeniem złożonym
m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum załączyło oświadczenie z dnia 28 lutego 2011 r., które podpisał Prezes Zarządu
Spółki Hutorow Serhij Petrowycz,że nie orzeczono wobec członka Konsorcjum SAO
„Specjalizowane Montażne Uprawlinnia Nr 24” zakazu ubiegania sięo zamówienie. Pod
pieczęciąspółki notariusz prywatny Kijowskiego Miejskiego Okręgu Notarialnego
poświadczył autentycznośćpodpisu, złożonego w jego obecności (str.82-84 wniosku).
Zamawiający wskazując na wątpliwości w tym zakresie, zwrócił siędo Konsorcjum na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pismem z dnia 28 marca 2011 r.– „wezwanie do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu”, gdzie na str. 9-11 pisma w pkt 3 zamieścił wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zgodnie z prawem miejsca
złożenia oświadczeń(…) z dnia 28 lutego 2011 r. (…str. 84 wniosku) „poświadczenie
autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem złożonym przed notariuszem”,
alternatywnie w przypadku, gdy „poświadczenie autentyczności podpisu” nie jest tożsame z
„oświadczeniem złożonym przed notariuszem”, zamawiający wezwał do uzupełnienia
dokumentu lub dokumentów, powtarzając opis z ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
wykonawcy mającego siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w dalszej treści
powtórzył,że w razie, gdy nie wydaje sięwskazanych dokumentów, zastępuje sięje
oświadczeniem złożonym m.in. przed notariuszem.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., zamieszczając w tym
zakresie w pkt 8 następującątreść: „Informujemy,że zgodnie z prawem obowiązującym na
terenie Ukrainy „poświadczenie autentyczności podpisu” jest tożsame z „oświadczeniem
złożonym przed notariuszem”. Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 8 lipca 2011 r. –
odpowiedźna odwołanie,że mając na uwadze, iżoświadczenie zostało złożone na papierze
Ministerstwa Sprawiedliwości i przed organem administracyjnym Ukrainy – wobec
Ministerstwa Sprawiedliwości, które przyjął notariusz oraz działając w zaufaniu do
wykonawcy, przyjął wyjaśnienia, jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu. Podniósł jednocześnie,że Konsorcjum składa oświadczenia pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Odwołujący uzasadniał swoje stanowisko na rozprawie,że dla wykonawcy mającego
siedzibęw Kijowie wydawane sądokumenty w zakresie orzekania o braku zakazu ubiegania
sięo zamówienie, wobec tego oświadczenie jest nieskuteczne. Ponadto, stwierdził,że
oświadczenie załączone do wniosku jest wadliwe co do formy, gdyżnie zostało złożone
przed notariuszem. Na potwierdzenie wydawania dokumentów na Ukrainie złożył dwa
przykładowe zaświadczenia dotyczące innych spółek. Jedno wydane przez Sąd
Gospodarczy miasta Kijów, w którym stwierdzono,że według stanu na dzień21.09.2009 r. w
stosunku do Otwartej Spółki Akcyjnej „Ukrstalkonstrukcja” (kod identyfikacyjny 01412868) i
jego pracowników posadowych nie sąwszczęte jakiekolwiek postępowaniaświadczące o
naruszeniu czynnego ustawodawstwa Ukrainy, regulującego przedsiębiorcządziałalnośćna
terenie Ukrainy, które pociągająza sobąodpowiedzialnośćkarnąoraz postępowania o
ograniczeniu wzięcia udziału w zakupie towarów, robót i usług (przetargowych, konkursach
itd.). Drugie zaświadczenie z dnia 01.09.2009 r. wydane zostało przez Woroszyłowski Sąd
Rejonowy m. Doniecka w sprawie Spółki z o.o. „Budownictwo Drogowe „ALTKOM”, o treści
podobnej do pierwszego zaświadczenia.
Zamawiający zakwestionował zaświadczenia twierdząc,że nie sąto informacje z rejestrów
lecz potwierdzenie faktów dokonane na podstawie oświadczenia zainteresowanego
podmiotu oraz,że nie wskazano w nich stosownej podstawy prawnej.
Odwołujący złożył równieżdwa wyciągi aktów prawnych Ukrainy. Wyciąg z ustawy Ukrainy
„Na notariusza”, w której w sekcji II w art. 34 podano,że notariusze wykonująakty notarialne,
m.in.: zagwarantowania autentyczności podpisów na dokumentach (pkt 11), składania
oświadczeńosób fizycznych i podmiotów innych osób i osób prawnych (pkt 17). Drugi akt
prawny to instrukcja Ministerstwa Sprawiedliwości Ukrainy o aktach notarialnych notariuszy
Ukrainy.
Izba uznała, na podstawie zaświadczeńsądowych, których treściąjest jedynie potwierdzenie
braku wszczęcia postępowańsądowych wobec wskazanych spółek na określonądatę,że z
uwagi na jednoznaczne zdefiniowanie wymogu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie
można przyjąć, iżsąone równoznaczne z orzeczeniem o braku zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Natomiast z aktów prawnych Ukrainy wynika,że notariusze wykonują
czynności, m.in. poświadczania autentyczności podpisu i przyjmowania oświadczeń
składanych przez podmioty, podobnie zresztąjak w prawie polskim, w ustawie z dnia 14
lutego 1991 r. Prawo o notariacie w art. 79 określono,że notariusz dokonuje następujących
czynności: sporządza poświadczenia (pkt 2), (m.in. własnoręczności podpisów - art. 96 pkt 1
ustawy); sporządza, nażądanie stron, projekty aktów, oświadczeńi innych dokumentów (pkt
8). Z przywołanych przepisów wynika,że co do zasady, czynności notariuszy w
przedmiotowym zakresie sąrozdzielone.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca
47/07 dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie
stwierdził,że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobęsygnującąoświadczenie, w
oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co
przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd
wskazał,że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed
notariuszem powinno byćpotwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu
notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz,że oświadczenie złożone na
podstawie obcego prawa powinno byćadekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie
prawa polskiego. Podniósł jednocześnie,że przed wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentu. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności
podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach – z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1546/09 i z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10.
Zamawiający wezwał wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia
wyjaśnieńi alternatywnie uzupełnienia właściwych dokumentów, wyczerpując procedurę, jak
należy uznać, z uwagi na przyjętąwykładnięjednokrotności takiej czynności.
Z przepisów ustawy wynika,że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
dotyczy złożenia właściwych dokumentów lub/oraz wyjaśnieńw przedmiocie złożonych
dokumentów. Przepis nie wskazuje rodzaju dokumentów, jakie mogąbyćobjęte
wyjaśnieniami, nie wskazuje równieżzakresu wyjaśnień. Można więc uznać,że
wyjaśnieniom podlega każda wątpliwośćdotycząca złożonych dokumentów, lecz w
granicach możliwości wykonawcy.
Z pisma zamawiającego wynika,że w pierwszej kolejności wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnieńw przedmiocie urzędowych czynności notarialnych, a w drugiej do złożenia
właściwego dokumentu. Na zasadzie wyboru w przedstawionymżądaniu alternatywnym,
Konsorcjum złożyło informacjętwierdzącą, nie popartążadnymi dowodami. Wobec
wskazania tożsamości czynności notarialnych, która nie wynika z załączonego do wniosku
oświadczenia wykonawcy, a wświetle przytoczonych przepisów oraz orzecznictwa, w
szczególności wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, czynności takie sąodrębne,
zdaniem Izby, zamawiający powinien dokonaćoceny merytorycznej wniosku wraz z
wyjaśnieniem, w kontekście kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców wynikających z
ogłoszenia o zamówieniu. Uwzględnienie wyjaśnienia wyłącznie na zasadzie zaufania do
wykonawcy i przekonania,że zostało złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za
składanie fałszywych zeznań, powoduje, iżocena wniosku nie została dokonana na
podstawie wskazanych kryteriów.
Podnieśćnależy,że zamawiający ma możliwośćskorzystania z dodatkowego uprawnienia w
zakresie oceny dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyżw razie wątpliwości co do
treści złożonego dokumentu, może zwrócićsiędo właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu - §
4 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Należy miećteżna uwadze,że zgodnie z zasadąwynikającąz art. 7 ust. 1 ustawy o równym
traktowaniu wykonawców, zamawiający zobowiązany jest do oceny podmiotowej wszystkich
wykonawców w sposób jednakowy, określony w ogłoszeniu o zamówieniu, wynikający z
aktualnego rozporządzenia wykonawczego w sprawie rodzajów dokumentów (…)
3. W zakresie trzeciego zarzutu Izba ustaliła,że z wyjaśnieńodwołującego wynika, iżistotę
zarzutu stanowi przede wszystkim fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. po upływie terminu zawitego, jak określił odwołujący, wynikającego z art. 8
ust. 3 ustawy. Konsorcjum, składając na wezwanie zamawiającego, po upływie terminu
składania wniosków, nowy wykaz osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika
budowy, zastrzegło tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na wezwanie zamawiającego w tej kwestii,
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które zamawiający uznał za wiążące wobec zamieszczenia
w wykazie danych osób przewidzianych do pełnienia wskazanej funkcji i wskazania rodzaju
współpracy.
W ocenie Izby, przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowiący o możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, należy rozumiećw ten sposób,że wskazany termin dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertąlub wnioskiem. Zastrzeżenia terminu nie
sposób odnieśćdo dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w toku
postępowania, jako dokumentów nie istniejących w terminie wskazanym w art. 8 ust.3
ustawy. Pogląd odwołującego wynikający z innej interpretacji, przeczy możliwości objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji składanych w toku badania i oceny wniosków czy
ofert, mimo,że informacje spełniająprzesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
podobnie w wyroku Izby z dnia 12 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 691/11.
Z postępowania odwoławczego nie wynika,że odwołujący występował do zamawiającego o
udostępnienie dokumentów objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa i spotkał sięz odmową
udostępnienia. Zatem, zarzut należy uznaćza nieuzasadniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
