rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- wykonanie wyroku KIO
- zakaz ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego zamówienia dodatkowe zamówienia podzielone na części
sygnatury akt.:
KIO 1387/11
KIO 1387/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Eurest Poland Sp.
z o.o., 01-102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Eurest Poland Sp.
z o.o., 01-102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum: Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eurest Poland Sp. z o.o., 01-102 Warszawa, ul. Jana
Olbrachta 94 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eurest Poland Sp. z o.o.,
01-102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Włocławku.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
….………………..
Sygn. akt KIO 1387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usług w zakresieżywienia zbiorowego”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2011 r.
pod nr 2011/S 30-049830.
Zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r.
sygn. akt KIO 1039/11 przeprowadził ponowne badanie i ocenęofert. W dniu 20 czerwca 2011 r.
przekazał wykonawcom faxem informacjęo wyniku postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
konsorcjum Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z
o.o. Spółka Komandytowa (dalej „Konsorcjum Impel").
W dniu 30 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurest Poland Sp. z o.o., 01 - 102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94, wobec
czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel,
2)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Impel, pomimo nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechaniu uznania oferty
Konsorcjum za odrzuconą,
3)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Impel, pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uznania oferty Konsorcjum Impel za odrzuconą. Zdaniem odwołującego w rezultacie ww.
uchybień, naruszono dyspozycjęart. 91 ustawy Pzp, dokonując wyboru oferty, która nie mogła
byćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podnosił, iżna skutek czynności zamawiającego interes prawny
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania zamawiającego odwołujący mógłby uzyskaćniniejsze zamówienie. Powyższe
dowodzi naruszenia interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającąprzesłankędo skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art.
179 i nast. ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenia Konsorcjum Impel na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznanie
jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
4)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iżjednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym był wymóg dysponowania przynajmniej
jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków ( w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego
we Włocławku, zdolnej do wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet (rozdział IV pkt C specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - str. 10). W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 21 marca
2011 r. zamawiający doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały
okres wykonywania zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna
pytanie nr 65 - str. 9 pisma). Wobec tak postawionego warunku przyjąćnależało,że kuchnia
zapasowa powinna jednocześnie spełniaćwszystkie z wymienionych niżej wymagań:
-
znajdowaćsięw odległości nie większej niż60 km od siedziby zamawiającego,
-
posiadaćzdolnośćdo wyprodukowania dodatkowo 370 posiłków całodobowych
z zastosowaniem diet,
-
byćw dyspozycji wykonawcy przez okres min. 48 miesięcy od daty podpisania umowy.
Dodatkowo zamawiający wymagał złożenia dokumentów dotyczących tej kuchni:
-
decyzję/zezwolenie wydanąprzez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja).
W ofercie Konsorcjum Impel na potwierdzenie spełniania tego warunku została złożona
promesa z dnia 1 kwietnia 2011 r. wystawiona przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu, w której zobowiązał sięon pod pewnymi warunkami do udostępnienia
potencjału technicznego na potrzeby działania Konsorcjum Impel. Zamawiający dokonał wyboru
oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej, na którąto czynnośćzostało wniesione w dniu
19 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego. W
wyniku rozpatrzenia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła siędo zarzutów,
uwzględniłażądanie odwołującego i nakazała zamawiającemu, m.in.: powtórzenie czynności
badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum Impel do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO
1039/11). W wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oferta Konsorcjum Impel
została uzupełniona o zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego wystawione
przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw
Toruniu Pana Andrzeja W. Zobowiązanie to datowane jest na ten sam dzień, co złożona w
pierwotnej ofercie promesa - tj. 1 kwietnia 2011 r. Odwołujący podnosił, iżuzupełniony
dokument został złożony w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana
Marka Hołówko - Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.
2b ustawy Pzp dokument ten mógł byćzłożony wyłącznie w formie pisemnej. Ustawodawca w
celu udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań
podmiotów trzecich - formępisemnego zobowiązania. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
pisemności. Dlatego teżposiłkując sięprzepisem art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest
odniesienie siędo przepisów Kodeksu cywilnego. Przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) stanowi, iżdo zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli (...). § 2 przewiduje natomiast, iżoświadczenie woli
złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym kwestie interpretacyjne
obowiązku pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich rozstrzygnięte sąw oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego. Skoro zatem ustawodawca, dla formy składania zobowiązania podmiotów
trzecich, zastrzegł formępisemną, to tym samym złożenie przez Konsorcjum Impel dokumentu
w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem uznaćnależy za nieskuteczne. Przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”),
jasno wskazują, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
byćone opatrzone przez wykonawcębezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Powyższe zastrzeżenie odnosi sięjednak
wyłącznie do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i tylko w rozporządzeniu w sprawie dokumentów wskazanych. Nie odnosi siętym
samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego, ponieważ
podstawążądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie rozporządzenie w
sprawie dokumentów. Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania Konsorcjum Impel po raz
kolejny do uzupełnienia tego samego dokumentu. W toku prowadzonego postępowania
wezwanie zamawiającego zostało sprecyzowane dostatecznie jasno, a celem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie jest sanowanie kolejnych błędów wykonawcy, lecz umożliwienie jednokrotnego
uzupełnienia dokumentu, który nie został dołączony do oferty lub jego treśćnie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis wyraźnie stanowi, iżchodzi tu o
wyznaczenie „terminu", a nie „terminów" na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający wzywając Konsorcjum Impel, wypełnił dyspozycjętego przepisu. W interesie
wykonawcy, który jużotrzymał szansęna uzupełnienie dokumentów jest złożenie ich bez
jakichkolwiek błędów (podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-116/07, UZP/ZO/0-119/07, UZP/ZO/0-135/07). Odwołujący podnosił, iżjego
stanowisko w przedmiotowej sprawie zgodne jest z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, która o konieczności składania spornego dokumentu w formie pisemnej orzekła
m.in. w wyrokach: z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2500/10, z dnia 1 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO 922/10, z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 822/1, z dnia 6 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 636/11.
Odwołujący wskazywał, iżna uwagęzasługuje równieżfakt,że wskutek uzupełnienia
dokumentu w ofercie Konsorcjum Impel zaistniały dwa, po części wykluczające sięwzajemnie,
oświadczenia Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu.
Odwołujący podnosił, iżkolejnąrównie ważną, jeśli nie ważniejsząokolicznością
przemawiającąza koniecznościąwykluczenia Konsorcjum Impel z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest fakt, iżuzupełnione oświadczenie o udostępnieniu potencjału
technicznego zostało podpisane przez osobędziałającąbez stosownego umocowania. Dyrektor
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu nie był upoważniony do złożenia
oświadczenia o udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach. Biorąc
pod uwagęfakt, iżw sprawach nieuregulowanych w ustawie Pzp stosuje sięodpowiednio
przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego, zgodnie z odesłaniem unormowanym w przepisie art.
14 ustawy Pzp, należało w niniejszej sytuacji zastosowaćprzepis Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jedynie w sytuacji, gdy ten,
komu zostało złożone oświadczenie woli (czyli zamawiający) w cudzym imieniu, zgodził sięna
działanie bez umocowania stosuje sięodpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. W przedmiotowej sprawie ani zamawiający nie wyraził zgody na działanie
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu bez umocowania ani teżnie doszło
do potwierdzenia przez osobę, w której imieniu oświadczenie zostało złożone. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt V CK
865/04, zgodnie z którym „przepis art. 103 § 1 kc dotyczy wprost tylko umów, natomiast o
dopuszczalności jego odpowiedniego zastosowania do jednostronnych czynności prawnych
zdziałanych przez rzekomego pełnomocnika przesądza wystąpienie przesłanki, o której stanowi
art. 104 zd. drugie kc. Dopiero gdy osoba trzecia zgodzi się na działanie bez umocowania -
stosuje się odpowiednio art. 103 kc".
Odwołujący podnosił ponadto, iżw ofercie Konsorcjum Impel złożona została decyzja
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul.
Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu. Dokument ten nie potwierdza spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym, zdaniem odwołującego, Konsorcjum Impel nie potwierdziło spełnienia
warunku określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Odwołanie zostało podpisane przez Pana Roberta Modzelewskiego – członka zarządu
odwołującego, uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji
odwołującego ujawnionymi w odpisie z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana w dniu 30 czerwca 2011 r.
W dniu 1 lipca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Impel do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopięodwołania.
W dniu 4 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanaego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej udostępnionej
przez Urząd ZamówieńPublicznych wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum Impel, w którym wnoszono o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżodwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011
r. sygn. akt KIO 1039/11, względnie jego oddalenie jako bezzasadnego. Przystępujący wskazywał,
iżzarzut dotyczący wadliwości złożonego oświadczenia podmiotu trzeciego z uwagi na rzekome
niezachowanie formy pisemnej nie zasługuje na uwzględnienie. Podnosił, iżstanowisko
Konsorcjum Impel znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z dnia 23 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10). W
przedmiotowym wyroku wskazano, iżgdyby woląustawodawcy było wprowadzenie obowiązku
składania „pisemnych zobowiązańosób trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału
takiego dokumentu, to wskazałby skutek niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie
jako rygor nieważności. Ustawodawca tak uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2
ustawy Pzp, czy umowy – art. 139 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro zatem ustawodawca takiego
rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby trzeciej” nie przewidział, ani równieżnie objął
wprost uprawnieniem do złożenia tego dokumentu w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, jak to uczynił w odniesieniu do dokumentów wymienionych w
rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to oznacza,że zamawiającym pozostawił w tym
zakresie swobodę. Izba zwróciła także uwagęna to,że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest jedynie dowodem mającym służyćwykazaniu, ze wykonawca rzeczywiście
będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Zatem wobec złożenia innych dowodów w
postaci dokumentów podmiotowych wydanych przez podmioty trzecie złożenie zobowiązania
w formie kopii nie może miećprzesądzającego znaczenia. Odnosząc siędo kolejnego
zarzutu Konsorcjum Impel stwierdzało, iżnie uległa wątpliwości,że Dyrektor Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Toruniu jako reprezentant zamawiającego był w pełni umocowany
do składania oświadczeńw zakresie udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału
technicznego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Natomiast w zakresie decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotyczącej pomieszczeń
pionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu zarzut należy uznaćza wniesiony po terminie, co wyklucza jego rozpoznanie przez
Izbęna gruncie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy
Pzp. Odwołujący winien podnieśćtakie zarzuty jużprzy pierwszej czynności wyboru, a nie na
obecnym etapie postępowania. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 12 lipca 2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wskazywał na przesłankędo odrzucenia odwołania określonąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Powoływał także okoliczność, iżzłożony przez Konsorcjum Impel dokument został
złożony w terminie, w formie oryginału, przez osobęumocowaną, zatem spełnił wymagania
SIWZ. Ponadto podnosił,że zgodnie z zasadąkoncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wymaga się, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Tymczasem odwołujący po raz
kolejny podniósł kwestiędotyczącąposiadania właściwej decyzji Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego, co było jużprzedmiotem rozpoznania i zostało rozstrzygnięte na
mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 czerwca 2011r. sygn. akt KIO 1039/11 str. 17.
Wskazywał także na treśćart. 185 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący i
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tego przepisu nie może następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,
jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika postępowania
złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale IV pkt C ustanawiała w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym wymóg dysponowania przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do
przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku), w
odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, zdolnądo
wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z
zastosowaniem diet. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 21 marca 2011 r. zamawiający
doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna pytanie nr 65). Ponadto
w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 23 marca 2011 r. stanowiących uzupełnienie wyjaśnienia
SIWZ pytanie nr 65 zamawiający stwierdził: „Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, iż zgodnie z
intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 22 ust. 1 i 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych,
Wykonawca musi dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia; tzn. w przypadku gdy Zamawiający wymaga posiadania lub
dysponowania kuchnią awaryjną na okres 48 miesięcy Wykonawca zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca może zatem dostarczyć pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego mu kuchnię, a w przypadku, gdy umowa najmu lub dzierżawy jest krótsza niż
wymagane przez Zamawiającego 48 miesięcy, Zamawiający uzna spełnienie warunku gdy
Wykonawca przedstawi pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne
do wykonania zamówienia (np. pomieszczenia kuchni, zdolności produkcyjne), iż na okres
następny będzie również dysponował takim potencjałem.”
W rozdziale IV pkt A SIWZ zamawiający, w odniesieniu do pkt C, sprecyzował,że
wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności i
przedłożenia decyzji/zezwolenia wydanej przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającej spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W rozdziale V SIWZ wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający
w pkt. 5.1 podał m. in.:
1) decyzja/zezwolenie wydana przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzająca spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja),
2) oświadczenie wykonawcy,że posiada lub dysponuje przynajmniej jednąplacówką
(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W pkt. 5.4 SIWZ zamawiający wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach
innych podmiotów przy realizacji niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oferta Konsorcjum Impel zawierała oświadczenieże ww. wykonawca jest w
posiadaniu kuchni do przygotowania posiłków zdolnej do wykonania co najmniej 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet na wypadek
awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku orazże kuchnia znajduje sięw
odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku. W części
niejawnej oferty Konsorcjum Impel załączyło „Promesęzawarcia umowy najmu powierzchni
użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu” (dalej „Promesa”)
udzielonąw dniu 1 kwietnia 2011 r. w Toruniu przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L.
Rydgiera w Toruniu.
Konsorcjum Impel do oferty załączyło również:
1)
pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 6 lipca
2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na terenie
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane
do rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie z
ustawąz dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia;
2)
decyzjęPaństwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07
z dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z
kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji
3 Maja 42 w Toruniu pod względem spełnienia wymagańkoniecznych do
zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz
zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. W obszarze
działalności wskazano: przygotowywanie dańgastronomicznych na bazie surowców
podawanych na naczyniach wielorazowego użytku.
W dniu 9 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu, zawiadomił wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęKonsorcjum Impel.
W dniu 19 maja 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel,
2)
zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny,
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania uznania oferty
Konsorcjum Impel za odrzuconą,
5)
zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Impel jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iżcena ofertowa Konsorcjum Impel
za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a przede
wszystkim nieadekwatna w stosunku do wymagańzamawiającego, a zaniechanie jej
wyjaśnienia stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazywał ponadto,że w ofercie Konsorcjum Impel złożona
została decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca
pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala
Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu, która w ocenie odwołującego nie
obejmuje swoim zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych
(usługa cateringowa). Ponadto Konsorcjum Impel obiektem tym dysponowaćbędzie w
okresie krótszym niżwymagane 48 miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym.
Odwołujący wskazywał,że w treści oferty nie ma równieżżadnych dokumentów (poza
oświadczeniem Konsorcjum Impel),że obiekt ten jest zdolny do wyprodukowania
dodatkowych 370 posiłków całodobowych. Wświetle powyższego odwołujący twierdził,że
Konsorcjum Impel nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kwestii
zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Impel
odwołujący podnosił,że dokument potwierdzający dysponowanie kuchniąna okres 48
miesięcy nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie części oferty Konsorcjum Impel w zakresie nie zawierającym informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa (tj. w odniesieniu do Promesy) oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum Impel do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Nie uznała natomiast zasadności
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz zarzutu,że przedłożona i kwestionowana
decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8
lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchnią
mlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w
Toruniu nie obejmuje swoim zakresem usługi cateringowej oraz nie określa ilości
produkowanych i sprzedawanych posiłków.
W wykonaniu powyższego wyroku w dniu 16 czerwca 2011 r. zamawiający
wystosował do Konsorcjum Impel pismo z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp we
wskazanym przez KrajowąIzbęOdwoławczązakresie, wyznaczając na uzupełnienie
dokumentów termin 17 czerwca 2011 r. do godz. 12.00. W dniu 16 czerwca 2011 r.
Konsorcjum Impel przesłało faxem zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego
wystawione przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z
siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W. Dokument (zobowiązanie) załączony do faxu został
potwierdzony za zgodnośćz oryginałem przez Pana Marka Hołówkę– Prezesa Zarządu Impel
Catering Sp. z o.o. – lidera Konsorcjum Impel. Ponadto załączono pełnomocnictwo dla Pana
Marka Hołówki udzielone przez uczestników Konsorcjum Impel obejmujące m.in. składanie
oświadczeńw imieniu Konsorcjum Impel oraz potwierdzanie dokumentów za zgodnośćz
oryginałem. Ponadto w dniu 17 czerwca 2011 r. godz. 8.50 (prezentata pracownika
zamawiającego odpowiedzialnego za prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego) do zamawiającego wpłynęło powyższe uzupełnienie w formie
pisemnej (przesyłka kurierska), przy czym zobowiązanie do udostępnienia potencjału
technicznego z dnia 1 kwietnia 2011 r. wystawione przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W. przesłane
uprzednio faxem w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem zostało przekazane w
oryginale. Na dokumencie widniał oryginalny podpis wraz z pieczęciąPana Andrzeja W. -
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu
oraz oryginalny podpis wraz z pieczęciąPana Marka Hołówki - Prezesa Zarządu Impel Catering
Sp. z o.o. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego nie otrzymał on powyższego dokumentu w
innej formie poza dokumentem przesłanym wraz z faxem.
W dniu 21 czerwca 2011 r. w nawiązaniu do pisma z dnia 6 czerwca 2011 r. odwołujący
wystąpił z pismem o potwierdzenie, iżponowna ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu odbyła sięwyłącznie w oparciu o dokumenty złożone w pierwotnej ofercie
Konsorcjum Impel bez wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast Konsorcjum Impel było wzywane do uzupełnienia o
przesłanie korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Impel w
okresie pomiędzy ogłoszeniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
1039/11 a przesłaniem informacji o rozstrzygnięciu postępowania w wyniku powtórnej oceny
ofert oraz odtajnionej części oferty Konsorcjum Impel. Wnosił o przesłanie kopii tych
dokumentów najpóźniej w dniu 21 czerwca 2011 r. za pomocąfaxu i poczty. Dokumenty
zostały przesłane faxem. Odwołujący nie zapoznawał sięz oryginałem dokumentacji w
siedzibie zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego otrzymał on zobowiązanie
do udostępnienia potencjału, na którym widniała pieczęć– za zgodnośćz oryginałem i podpis
Pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z o.o., przy czym nie wynikało z
niego, aby był to dokument przekazany zamawiającemu faxem. Zamawiający potwierdził, iż
udostępniony odwołującemu dokument został sporządzony na podstawie dokumentu
załączonego do faxu z dnia 16 czerwca 2011 r., ponieważoryginały dokumentów zostały
przekazane osobie przeprowadzającej kontrolęzamawiającego z ramienia Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba oddaliła wniosek
przystępującego Konsorcjum Impel oraz zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, uznając, iżnie została spełniona przesłanka
przewidziana tym przepisem. Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1039/11
uznała, iżw związku z potwierdzeniem sięniektórych z zarzutów odwołania niezbędne jest
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum
Impel do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Obecne
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia
zasobów dotyczy czynności i zaniechańzamawiającego będących skutkiem niewłaściwej,
zdaniem odwołującego, oceny dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Impel w wyniku
zadośćuczynienia wezwaniu zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. i nie były
przedmiotem oceny przez Izbęw poprzednim postępowaniu. Przedmiotem odwołania jest
zatem nowa czynnośćzamawiającego, a jej prawidłowośćpodlega kontroli pozostałych
wykonawców poprzez możliwośćwniesieniaśrodków ochrony prawnej. Przyjęcie jako
zasadnej argumentacji Konsorcjum Impel i zamawiającego oznaczałoby, iżta czynność
zamawiającego pozostawałaby poza sferąkontroli wykonawców, pomimo iżKrajowa Izba
Odwoławcza nie dokonywała jej oceny w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1039/11, a wykonawcy nie mieli możliwości wcześniejszego jej zaskarżenia. Ustawa Pzp nie
przewiduje także częściowego odrzucenia odwołania. Tym samym nawet uznanie, iż
odwołanie w zakresie niektórych z zarzutów istotnie wypełnia przesłankęprzewidzianądla
odrzucenia odwołania nie może powodowaćskutku odrzucenia odwołania w całości. W takim
zakresie odwołanie w zakresie zarzutów objętych dyspozycjąart.189 ust. 2 ustawy Pzp nie
będzie podlegaćmerytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 jako
niezbędnądla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 16 czerwca 2011 r., odpowiedź
Konsorcjum Impel z dnia 16 czerwca 2011 r., jak równieżdokumenty przedłożone na
posiedzeniu i rozprawie przed Izbą:
1)
pismo z dnia 22 kwietnia 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L.
Rydygiera w Toruniu podpisane przez ZastępcęDyrektora ds. Adminstracyjno-
Technicznych wraz z kopiąumowy dzierżawy Nr W.Sz.Z.: TZ-280-85-2A/10 z dnia
19 października 2010 r. pomiędzy Impel Catering Sp. z o.o. a Wojewódzkim
Szpitalem Dziecięcym w Toruniu,
2)
pismo z dnia 28 kwietnia 2011 r. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w sprawie wszczęcia kontroli doraźnej w zakresie zamówień
publicznych u zamawiającego,
3)
uchwałęNr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 3
lipca 2008 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddawania w dzierżawę, najem,
użytkowanie, użyczenie aktywów trwałych samodzielnych publicznych zakładów
opieki zdrowotnej, dla których Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego
pełnik funkcjępodmiotu, który utworzył zakład wraz z uchwałązmieniającąww
uchwałęnr XLVI/1223/10 z dnia 24 maja 2010 r.,
4)
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany
przez odwołującego do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu,
5)
pismo z dnia 1 lipca 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu stanowiące odpowiedźna określony w pkt 4 wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany przez odwołującego,
6)
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany
przez odwołującego do Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego,
7)
pismo z dnia 6 lipca 2011 r. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego stanowiące odpowiedźna określony w pkt 6 wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany przez odwołującego,
8)
fax Konsorcjum Impel z dnia 16 czerwca 2011 r. zawierający uzupełnione
zobowiązanie z 1 kwietnia 2011 r.,
9)
odpis aktualny z KRS z dnia 15 marca 2011 r. dotyczący Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu,
10)
kopia dowodu nadania przesyłki kurierskiej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez Impel
Catering Sp. z o.o. do zamawiającego wraz z dowodem doręczenia,
11)
kopia zobowiązania z 1 kwietnia 2011 r. przekazana odwołującemu na jego wniosek.
Z uwagi na rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu dotyczącego wymaganej odległości pomiędzy
siedzibąkuchni zapasowej a siedzibązamawiającego (rozdział IV pkt C SIWZ) Izba
pominęła dowody z wydruków tras z serwisów mapowych ViaMichelin, maps.google oraz
zumi przedłożone przez odwołującego na potwierdzenie, iżpowyższy wymóg nie został
spełniony.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Impel, pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum Impel za odrzuconąodwołujący podnosił, iżzobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2011
r. do udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału technicznego wystawione przez Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu Pana
Andrzeja W. zostało przedstawione przez Konsorcjum Impel w formie kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem przez Pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z
o.o. – lidera Konsorcjum Impel. Powyższe nie wypełnia w prawidłowy sposób dyspozycji art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, jakoże przepis ten wskazuje na pisemnąformęzobowiązania do
udostępnienia zasobów. Ponadto odwołujący podnosił w treści odwołania fakt, iżwskutek
uzupełnienia dokumentu w ofercie Konsorcjum Impel znajdująsiędwa po części wykluczające
sięwzajemnie oświadczenia Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu oraz
braki w zakresie umocowania po stronie Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Toruniu, jakoże, zdaniem odwołującego, nie był on upoważniony do złożenia oświadczenia o
udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach Izba.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nieprawidłowej formy dokumentu
uzupełnionego przez Konsorcjum Impel na wezwanie zamawiającego – zobowiązania z dnia
1 kwietnia 2011 r. do udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału technicznego
wystawionego przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera
z siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W., tj. przedstawienia go w formie kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem przez pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp.
z o.o. – lidera Konsorcjum Impel, Izba uznała, iżzarzut opiera sięna stanie faktycznym, który
nie znalazł potwierdzenia w ustaleniach poczynionych przez Izbę. Izba ustaliła na podstawie
przedstawionej do wglądu oryginalnej dokumentacji postępowania, iżw dacie 17 czerwca
2011 r. o g. 8.50 (zgodnie z prezentatąosoby reprezentującej zamawiającego przyjmującej
korespondencję, będącej równieżpełnomocnikiem zamawiającego w postępowaniu przed
Izbą), a zatem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów
zgodnie z wezwaniem, do zamawiającego wpłynęły w formie pisemnej dokumenty złożone
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, w tym oryginał kwestionowanego zobowiązania. W ocenie Izby brak jest
wystarczających podstaw dla stwierdzenia odwołującego, iżw istocie uzupełnienie to zostało
dokonane z naruszeniem terminu, o czymświadczyćmiałby fax Konsorcjum Impel z dnia 16
czerwca 2011 r. obejmujący przedmiotowe zobowiązanie w formie kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem czy sposób argumentacji zawarty w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, w którym Konsorcjum Impel nie powołuje sięna przedłożenie oryginału, lecz
przedstawia argumenty prawne przeciwstawne do twierdzeńodwołującego w zakresie
dopuszczalności przedłożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału w trybie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem. Na podstawie art.
191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Tym samym Izba uznała,że zarzut dotyczący nieprawidłowej formy
zobowiązania należy uznaćza nie znajdujący potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
sprawy, a zatem bezzasadny.
Odwołujący podnosił także w treści odwołania fakt, iżwskutek uzupełnienia w ofercie
Konsorcjum Impel znajdująsiędwa po części wykluczające sięwzajemnie oświadczenia
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu. Wprawdzie nie wskazał
jednoznacznie wpływu takiej konstatacji dla oceny skuteczności spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jednak, jak sięwydaje, ma to byćprzesłankąpotwierdzającąwątpliwośćco do
udowodnienia udostępnienia potencjału technicznego za pomocąprzedłożonego pisemnego
zobowiązania. W ocenie Izby istnienie dwóch dokumentów z tej samej daty nie może byćper se
uznane za niewykazanie spełnienia warunku. Nie jest bowiem wykluczone, aby tego typu
dokumenty powstały w tej samej dacie, zwłaszczaże nie sątożsame w treści. Odwołujący takiej
niemożliwości nie wykazał. Odwołujący nie przedstawił także dowodów, które podważyłyby
skutecznie wiarygodnośćktóregokolwiek z tych dokumentów. Za dowód taki nie może być
uznane stwierdzenie zawarte w piśmie z 22 kwietnia 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu podpisanym przez ZastępcęDyrektora ds. Administracyjno-
Technicznych, iżpoza umowądzierżawy Nr W.Sz.Z.:TZ-280-85-2A/10 z 19 października 2010
r. szpital nie ma wobec wskazanych we wniosku firm (jak należy przypuszczać– członków
Konsorcjum Impel) innych zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni na okres
dłuższy niżprzedmiotowa umowa. Równocześnie bowiem pismem z 1 lipca 2011 r.
sygnowanym przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu, a zatem osobę,
która podpisała zarówno Promesę, jak i zobowiązanie do udostępnienia zasobów przedłożone
przez Konsorcjum Impel na skutek wezwania przez zamawiającego, potwierdzono wydanie tych
dokumentów 1 kwietnia 2011r. Nie jest wykluczone, iżZastępca Dyrektora ds. Administracyjno-
Technicznych nie posiadał pełnej wiedzy w tym zakresie. Ponadto nie jest wiadomym, w jaki
sposób rozumiał on pojęcie zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni i czy
zakresem tym obejmował dokumenty typu promesa zawarcia umowy najmu czy zobowiązanie
do udostępnienia potencjału technicznego z trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący nie
przedstawił także treści zapytania, które skierował do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Toruniu, na które odpowiedziąbyło pismo z 22 kwietnia 2011r. Ponadto, zdaniem Izby,
sprzeczności, na którąpowołuje sięodwołujący, nie można upatrywaćjedynie w tym, iżjeden z
dokumentów (Promesa) uznana została za posiadającącharakter warunkowy, drugi zaś- w
odniesieniu do tego samego przedmiotu – bezwarunkowy. Należy podkreślić, iżzbyt daleko
idące jest stwierdzenie, aby treśćjednego dokumentu mającego charakter oświadczenia
prywatnego determinowała możliwośćwydania innego oświadczenia, zwłaszcza gdy odmienna
jest ich formuła (promesa zawarcia umowy najmu oraz zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, skoro Promesa nie
potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jakoże uznana została za
nieprawidłowąw swojej treści, uzasadnionym i dopuszczalnym było przedłożenie zobowiązania
do udostępnienia zasobów wydanego przez ten sam podmiot.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedłożonego zobowiązania, iżzostało ono
podpisane przez osobędziałającąbez stosownego umocowania, jakoże Dyrektor
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu nie był upoważniony do złożenia
oświadczenia o udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach, Izba
zarzut uznała za niezasadny. Na wstępie Izba stwierdza, iżokreślony w odwołaniu zarzut oraz
towarzyszące mu uzasadnienie dotyczące regulacji Kodeksu cywilnego odnoszących siędo
skutków czynności prawnych podejmowanych przez pełnomocnika działającego bez
umocowania lub z przekroczeniem jego granic (falsus procurator) były ogólnikowe i w istocie nie
pozwalały na pełnąocenęzakresu zaskarżenia, jaki następnie został przez odwołującego
zaprezentowany na rozprawie. Niewątpliwe bowiem Dyrektor Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu jest organem tego podmiotu uprawnionym do samodzielnej
reprezentacji (zgodnie z odpisem z KRS złożonym przez zamawiającego) i w ramach
podpisywania zobowiązania do udostępnienia zasobów ani nie działał ani nie mógł byćuznany
za działającego jako pełnomocnik w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Jego
uprawnienie obejmowało także działanie w imieniu Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu przy ul. Konstytucji 3 Maja 42, gdzie znajduje sięwykazana w ofercie kuchnia
zapasowa, ponieważz dniem 8 listopada 2010 r. nastąpiło połączenie Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego z Wojewódzkim Szpitalem Dziecięcym w jeden samodzielny publiczny zakład
opieki zdrowotnej. Na skutek połączenia Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera wstąpił
z tym dniem we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Wojewódzki Szpital
Dziecięcy w Toruniu. Szpital ten znajduje sięzatem w strukturze organizacyjnej Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu, a podmiotem uprawnionym do reprezentacji
w pełnym zakresie jest Dyrektor Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu. Okolicznośćta wynika nie tylko z właściwego odpisu z KRS, lecz była znana
odwołującemu zgodnie z treściąpowoływanego pisma z 22 kwietnia 2011 r. będącego w
posiadaniu odwołującego równieżw poprzednim postępowaniu odwoławczym. Tym samym w
niniejszej sytuacji nie znajdązastosowania przywołane przez odwołującego przepisy Kodeksu
cywilnego, a zatem argumentacjęprawnąw tym zakresie należałoby uznaćza nieadekwatną
do stanu faktycznego sprawy. W istocie, jak zostało to przywołane w toku rozprawy, zarzut
odwołującego sprowadzał siędo niedopełnienia przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu uzyskania opinii Rady Społecznej szpitala oraz zgody Zarządu
Województwa Kujawsko-Pomorskiego oraz obowiązkowego trybu przetargowego, co w
ocenie odwołującego, zgodnie ze Statutem szpitala oraz regulacjami prawnymi
obowiązującymi szpital jako samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, dla którego
Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego pełni funkcjępodmiotu, który utworzył
zakład (uchwała Nr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 3
lipca 2008 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddawania w dzierżawę, najem,
użytkowanie, użyczenie aktywów trwałych samodzielnych publicznych zakładów opieki
zdrowotnej, dla których Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego pełni funkcję
podmiotu, który utworzył zakład wraz z uchwałązmieniającąww uchwałęnr XLVI/1223/10 z
dnia 24 maja 2010 r.), skutkuje brakiem możliwości samodzielnego podjęcia przez Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego zobowiązania określonego w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Izba uznała, jakkolwiek taki sposób sformułowania zarzutu niewątpliwie wpływa
niekorzystnie na rzeczywistąmożliwośćoceny jego zakresu przez zamawiającego i
przystępującego Konsorcjum Impel, jednak nie pozwala uznać, aby zarzut w tym zakresie nie
został postawiony, co skutkowałoby jego nierozpoznaniem przez Izbęna podstawie art. 192 ust.
7 ustawy Pzp. Wprawdzie ogólnikowo i z powołaniem nieadekwatnej argumentacji prawnej
odwołujący podniósł brak upoważnienia do podpisania zobowiązania z 1 kwietnia 2011 r. na
wskazanych w nim warunkach. Z powyższych względów zarzut podlega merytorycznemu
rozpoznaniu przez Izbę. Izba uznaje jednak, iżw jej ocenie jest on niezasadny. Odwołujący
bezzasadnie bowiem utożsamia zobowiązanie do udostępnienia zasobów, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (tu: kuchni zapasowej) z objęciem tego zobowiązania tymi samymi
wymogami, co zawarcie umowy najmu, dzierżawy czy użyczenia, a do takich czynności odnosi
siępowołana uchwała Nr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia
3 lipca 2008r. ze zmianąprzyjętąuchwałąnr XLVI/1223/10 z dnia 24 maja 2010 r.
Tymczasem zobowiązanie ma jedynie na celu zapewnienie, iżdany podmiot będzie
dysponował wymaganym potencjałem w przypadku uzyskania zamówienia, a nieże jużnim
realnie i faktycznie dysponuje. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw dla uznania, iżpodjęcie
takiego zobowiązania przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu objęte
jest tożsamymi rygorami, w tym co do zgód i trybu, co zawarcie umowy najmu, dzierżawy czy
użyczenia w zakresie aktywów trwałych. Ponadto w przedłożonych przez odwołującego
pismach, w szczególności Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego z 6
lipca w 2011r., brak jest jakiejkolwiek oceny, czy zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest tożsame w swych skutkach z przypadkami objętymi ww uchwałami Sejmiku
Województwa Kujawsko-Pomorskiego. W piśmie przedstawiono jedynie odpowiedzi na zadane
przez odwołującego pytania, zaśanaliza tych odpowiedzi skłania do wniosku, iżnie zawierają
one takiego rozróżnienia i sformułowane zostały w sposób wskazujący na odniesienie siędo
stanu faktycznego jakby nastąpiło rzeczywiste wynajęcie aktywów trwałych na rzecz
Konsorcjum Impel poprzez zawarcie stosownej umowy. Pismo odwołującego z 22 czerwca
2011 r. zawiera ocenęprawnązaistniałego stanu faktycznego, co do której Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-Pomorskiego
nie
zajął
jednoznacznego
i
umotywowanego odwołaniem do regulacji ustawy Pzp stanowiska. W piśmie brak jest też
jakiejkolwiek analizy co do funkcji udostępnianej kuchni jako kuchni zapasowej w kontekście
postawionego przez zamawiającego warunku.
Ponadto z treści wyjaśnieńprzedstawionych na rozprawie wynikało, iżodwołujący w
istocie nie kwestionuje możliwości dysponowania kuchniądo 1 listopada 2014 r. tj. w okresie
trwania powołanej umowy dzierżawy zawartej ze spółkąImpel Catering Sp. z o.o. (aczkolwiek
odwołujący powoływał argumenty niemożności udostępnienia kuchni dwóm odrębnym
podmiotom), kwestionując możliwośćdysponowania kuchniąpo tym okresie, a zatem
zapewnienia dysponowania przez 48 miesięcy zgodnie z wymogiem zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał jednak, aby udostępnienie takie po 1 listopada 2014 r. było obiektywnie
niemożliwe. Skoro bowiem istnieje możliwośćkorzystania przez Konsorcjum Impel na
podstawie obecnie obowiązującej umowy dzierżawy z kuchni wskazanej w ofercie na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia do dnia 1 listopada 2014r., a zasadniczo służy ona do
wykonywania zadańw ramach innego zamówienia publicznego niżto, którego dotyczy niniejsze
postępowanie, brak jest w ocenie Izby przekonywujących argumentów, które wyłączałyby
zapewnienie realizacji zobowiązania podjętego przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu
także po tej dacie. Słusznie zauważył przystępujący Konsorcjum Impel, iżnie sposób
przesądzićsposobu wykonywania usługżywieniowych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu po tym okresie, a tym samym i dopuszczalnych sposobów
wykorzystania kuchni jako kuchni zapasowej, które bez wątpienia potwierdzałyby brak
możliwości zrealizowania zobowiązania, jak równieżzasad i regulacji, które będąwówczas
obowiązywały. To Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu jest dysponentem posiadanej
kuchni i nie można czynićodgórnego założenia, iżnie będzie on w stanie zapewnićrealizacji
podjętego zobowiązania w sytuacji, gdyświadczenie usługżywieniowych po dacie 1 listopada
2014 r. poddane zostanie procedurze zamówieńpublicznych, a nie będzie wykonywane we
własnym zakresie. Zamawiający jest autorem warunków udzielenia zamówienia i może je
ukształtowaćw taki sposób, aby ciążące na nim zobowiązania miały zagwarantowanąrealizację
także wówczas, gdy podmiot inny niżKonsorcjum Impel uzyska zamówienie. Ponadto
powyższe oznaczałoby nieuprawnione przesunięcie ciężaru odpowiedzialności za skuteczność
realizacji zaciąganego zobowiązania z podmiotu podejmującego zobowiązanie na odbiorcęoraz
zamawiającego oceniającego następnie taki dokument przedkładany w postępowaniu. Ponadto
należy zauważyć, iżSIWZ nie nakładała na wykonawcęobowiązku wykazania sięokreślonym
typem umowy odnośnie posiadania czy dysponowania kuchniązapasową, aby wykazać
spełnienie warunku w zakresie potencjału technicznego. Co więcej zamawiający stwierdził:
„Wykonawca może zatem dostarczyć pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu
kuchnię, a w przypadku, gdy umowa najmu lub dzierżawy jest krótsza niż wymagane przez
Zamawiającego 48 miesięcy, Zamawiający uzna spełnienie warunku gdy Wykonawca
przedstawi pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia (np. pomieszczenia kuchni, zdolności produkcyjne), iż na okres następny będzie
również dysponował takim potencjałem” (wyjaśnienie treści SIWZ z 23 marca 2011 r.).
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iżformuła udostępnienia nie była przez zamawiającego
przesądzona, o ile wykonawca był w stanie przedstawićstosowne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego, zaśzobowiązanie przedłożone przez Konsorcjum Impel jest zgodne z
przedstawionym wyjaśnieniem zamawiającego. Z kolei odwołanie siędo wymogu uzyskania na
podjęcie zobowiązania w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opinii Rady Społecznej szpitala, co
miałoby sięopieraćna treści Statutu szpitala, w ocenie Izby należy uznaćza niewykazane.
Odwołujący nie przedłożył bowiem treści Statutu ani nie wykazał, iżw istocie tego typu
zobowiązanie objęte jest rygorem uzyskania takiej opinii, a jej uzyskanie warunkuje skuteczność
zobowiązania. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym. W ocenie Izby
odwołujący nie wykazał zatem, iżzobowiązanie wżadnym razie nie będzie mogło być
zrealizowane ani teżże jest ono nieważne na podstawie obowiązujących przepisów prawa.
Na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
dotyczący niewykazania przez Konsorcjum Impel spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym tj.
przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni
w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od siedziby
zamawiającego, zdolnej do wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet (rozdział IV pkt C SIWZ) w odniesieniu do
wymogu maksymalnej odległości placówki (60 km) od siedziby zamawiającego. Zarzut w takim
zakresie został zgłoszony dopiero na rozprawie i nie był podniesiony w odwołaniu. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, iżzarzut ten zawarty został na stronie 2 oraz stronie 3
odwołania. Izba stwierdza, iżna stronie 2 w zakresie zarzutów zawarto następujące
stwierdzenie: „Czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
Ustawy, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
za odrzuconą.” Z kolei na stronie 3 akapit drugi, na który powoływał sięodwołujący, znajduje się
wyłącznie odniesienie do treści SIWZ oraz wyjaśnieńzamawiającego dotyczących SIWZ
przywoływanych jako okoliczności faktyczne będące podstawądla dalej sformułowanych
zarzutów dotyczących nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci
kuchni zapasowej w zakresie formy tego zobowiązania, posiadania przez zamawiającego
sprzecznych oświadczeń(Promesa i zobowiązanie) oraz braku stosownego umocowania dla
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu do złożenia oświadczenia o
udostępnieniu kuchni na wskazanych w oświadczeniu warunkach. Brak jest w przedmiotowym
uzasadnieniu jakiegokolwiek odniesienia do niewykazania wymaganej odległości pomiędzy
siedzibązamawiającego a kuchniązapasową. Powyższe nie może byćteżuznane za objęte
zarzutem dotyczącym decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu
dotyczącej pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego
Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu, który do dokument, zgodnie z
treściąodwołania nie potwierdza spełnienia postawionego warunku w postępowaniu, przy
czym odwołujący odnosi siędo warunku określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj.
posiadania uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Tymczasem wymóg dysponowania kuchniązapasowąznajdującąsięw odległości nie
większej niż60 km od siedziby zamawiającego ujęty został w SIWZ jako warunek udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, nie zaśuprawnień. Zarzut w takim
zakresie nie został zawarty wżadnym miejscu odwołania. Izba podkreśla,że zarzuty
odwołania odnosząsiędo określonego działania lub zaniechania zamawiającego, a ich
sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności faktycznych i prawnych.
Umożliwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy prowadzi do sytuacji, w
której zamawiającemu i wykonawcy kwestionowanemu uniemożliwia sięprzygotowanie linii
obrony. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp uzasadnienie zarzutu powinno zawieraćtakże
uzasadnienie faktyczne. Tym samym nie można za zarzut uznać, tak jak chce odwołujący,
powołania sięna ogólnąpodstawęprawnądotyczącąprzesłanek wykluczenia z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wżadnym razie
nie kreuje to zarzutu w ujęciu takim, o jakim mowa jest w ustawie Pzp. Powyższy zarzut
rozpatrywaćbowiem należy jedynie w kontekście prezentowanego w odwołaniu
uzasadnienia i jedynie na takie okoliczności odwołujący może przywoływaćnową
argumentację.
Stanowisko to ma analogiczne zastosowanie do powołanego w odwołaniu i
przywołanego powyżej zarzutu dotyczącego decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Toruniu dotyczącej pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna
terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu.
Odwołujący potwierdził, iżprzedmiotem jego zarzutu jest przedłożona w ofercie Konsorcjum
Impel decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z
dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchnią
mlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w
Toruniu, który do dokument, zgodnie z treściąodwołania, nie potwierdza spełnienia
postawionego warunku w postępowaniu, przy czym odwołujący odnosi siędo warunku
określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia. W odwołaniu nie zawarto uzasadnienia
faktycznego, w jakim zakresie decyzja powyższa nie spełnia wymogów rozdziału IV pkt 2 A
SIWZ. Ponadto Izba uznała, iżzarzut ten wypełnia przesłankęart. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Kwestionowana decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu
załączona została do oferty Konsorcjum Impel w części jawnej. Tym samym okoliczności
skutkujące uznaniem, iżnie spełnia ona postawionych przez zamawiającego warunków, w tym
w zakresie koniecznych uprawnień, mogła byćprzedmiotem całościowej oceny odwołującego
jużw poprzednim postępowaniu. Decyzja ta podlegała równieżocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 z uwagi na zarzut odwołania, iżnie obejmuje
ona swoim zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych (usługa
cateringowa), jak również, iżdecyzja nie określa ilości produkowanych i sprzedawanych
posiłków. W sprawie KIO 1039/11 Izba nie uznała powyższych zarzutów za zasadne.
Oceniając argumentacjęodwołującego w niniejszym postępowaniu, Izba nie dała wiary
twierdzeniom, jakoby dopiero odtajnienie załączonej do części niejawnej oferty Konsorcjum
Impel Promesy dało podstawędo ustalenia, jakąkuchniązapasowądysponowaćbędzie
Konsorcjum Impel. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowaniu o sygn. akt KIO 1039/11
pozwala bezsprzecznie uznać, iżdla odwołującego nie budziło wątpliwości, iżbędzie to kuchnia
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu. Na tym założeniu oparta była znacząca część
argumentacji odwołania wniesionego w tym postępowaniu. Powiązanie pomiędzy przedkładaną
decyzjąPaństwowego Inspektora Sanitarnego a wymogiem w zakresie potencjału technicznego
jednoznacznie wynikało równieżz treści SIWZ. W rozdziale IV pkt A SIWZ zamawiający, w
odniesieniu do pkt C (tj. potencjału technicznego), sprecyzował,że wymaga od wykonawców
posiadania
uprawnień
do
wykonywania
określonej
działalności
i
przedłożenia
decyzji/zezwolenia
wydanej
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającej spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja). Nie odnosząc siędo prawidłowości takiego sformułowania
SIWZ, Izba stwierdza, iżnie mogło budzićżadnych wątpliwości wykonawców, iżżądana w
rozdziale IV pkt A SIWZ decyzja Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczyćma kuchni
zapasowej wymaganej rozdziałem IV pkt C SIWZ.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp uznała, iżodwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
….………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eurest Poland Sp. z o.o., 01-102 Warszawa, ul. Jana
Olbrachta 94 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eurest Poland Sp. z o.o.,
01-102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Włocławku.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
….………………..
Sygn. akt KIO 1387/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki, ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usług w zakresieżywienia zbiorowego”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2011 r.
pod nr 2011/S 30-049830.
Zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r.
sygn. akt KIO 1039/11 przeprowadził ponowne badanie i ocenęofert. W dniu 20 czerwca 2011 r.
przekazał wykonawcom faxem informacjęo wyniku postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
konsorcjum Impel Catering Sp. z o.o., Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z
o.o. Spółka Komandytowa (dalej „Konsorcjum Impel").
W dniu 30 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurest Poland Sp. z o.o., 01 - 102 Warszawa, ul. Jana Olbrachta 94, wobec
czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel,
2)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Impel, pomimo nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechaniu uznania oferty
Konsorcjum za odrzuconą,
3)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Impel, pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uznania oferty Konsorcjum Impel za odrzuconą. Zdaniem odwołującego w rezultacie ww.
uchybień, naruszono dyspozycjęart. 91 ustawy Pzp, dokonując wyboru oferty, która nie mogła
byćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podnosił, iżna skutek czynności zamawiającego interes prawny
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania zamawiającego odwołujący mógłby uzyskaćniniejsze zamówienie. Powyższe
dowodzi naruszenia interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającąprzesłankędo skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art.
179 i nast. ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenia Konsorcjum Impel na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznanie
jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
4)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iżjednym z warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym był wymóg dysponowania przynajmniej
jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków ( w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego
we Włocławku, zdolnej do wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet (rozdział IV pkt C specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - str. 10). W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 21 marca
2011 r. zamawiający doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały
okres wykonywania zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna
pytanie nr 65 - str. 9 pisma). Wobec tak postawionego warunku przyjąćnależało,że kuchnia
zapasowa powinna jednocześnie spełniaćwszystkie z wymienionych niżej wymagań:
-
znajdowaćsięw odległości nie większej niż60 km od siedziby zamawiającego,
-
posiadaćzdolnośćdo wyprodukowania dodatkowo 370 posiłków całodobowych
z zastosowaniem diet,
-
byćw dyspozycji wykonawcy przez okres min. 48 miesięcy od daty podpisania umowy.
Dodatkowo zamawiający wymagał złożenia dokumentów dotyczących tej kuchni:
-
decyzję/zezwolenie wydanąprzez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającąspełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja).
W ofercie Konsorcjum Impel na potwierdzenie spełniania tego warunku została złożona
promesa z dnia 1 kwietnia 2011 r. wystawiona przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu, w której zobowiązał sięon pod pewnymi warunkami do udostępnienia
potencjału technicznego na potrzeby działania Konsorcjum Impel. Zamawiający dokonał wyboru
oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej, na którąto czynnośćzostało wniesione w dniu
19 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego. W
wyniku rozpatrzenia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła siędo zarzutów,
uwzględniłażądanie odwołującego i nakazała zamawiającemu, m.in.: powtórzenie czynności
badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum Impel do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO
1039/11). W wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oferta Konsorcjum Impel
została uzupełniona o zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego wystawione
przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw
Toruniu Pana Andrzeja W. Zobowiązanie to datowane jest na ten sam dzień, co złożona w
pierwotnej ofercie promesa - tj. 1 kwietnia 2011 r. Odwołujący podnosił, iżuzupełniony
dokument został złożony w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Pana
Marka Hołówko - Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.
2b ustawy Pzp dokument ten mógł byćzłożony wyłącznie w formie pisemnej. Ustawodawca w
celu udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań
podmiotów trzecich - formępisemnego zobowiązania. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia
pisemności. Dlatego teżposiłkując sięprzepisem art. 14 ustawy Pzp, koniecznym jest
odniesienie siędo przepisów Kodeksu cywilnego. Przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) stanowi, iżdo zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli (...). § 2 przewiduje natomiast, iżoświadczenie woli
złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z
oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym kwestie interpretacyjne
obowiązku pisemności zobowiązańpodmiotów trzecich rozstrzygnięte sąw oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego. Skoro zatem ustawodawca, dla formy składania zobowiązania podmiotów
trzecich, zastrzegł formępisemną, to tym samym złożenie przez Konsorcjum Impel dokumentu
w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem uznaćnależy za nieskuteczne. Przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”),
jasno wskazują, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny
byćone opatrzone przez wykonawcębezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Powyższe zastrzeżenie odnosi sięjednak
wyłącznie do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i tylko w rozporządzeniu w sprawie dokumentów wskazanych. Nie odnosi siętym
samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego, ponieważ
podstawążądania tego dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie rozporządzenie w
sprawie dokumentów. Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania Konsorcjum Impel po raz
kolejny do uzupełnienia tego samego dokumentu. W toku prowadzonego postępowania
wezwanie zamawiającego zostało sprecyzowane dostatecznie jasno, a celem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie jest sanowanie kolejnych błędów wykonawcy, lecz umożliwienie jednokrotnego
uzupełnienia dokumentu, który nie został dołączony do oferty lub jego treśćnie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis wyraźnie stanowi, iżchodzi tu o
wyznaczenie „terminu", a nie „terminów" na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający wzywając Konsorcjum Impel, wypełnił dyspozycjętego przepisu. W interesie
wykonawcy, który jużotrzymał szansęna uzupełnienie dokumentów jest złożenie ich bez
jakichkolwiek błędów (podobnie w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lutego 2007 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-116/07, UZP/ZO/0-119/07, UZP/ZO/0-135/07). Odwołujący podnosił, iżjego
stanowisko w przedmiotowej sprawie zgodne jest z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej, która o konieczności składania spornego dokumentu w formie pisemnej orzekła
m.in. w wyrokach: z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2500/10, z dnia 1 czerwca 2010 r.
sygn. akt KIO 922/10, z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 822/1, z dnia 6 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 636/11.
Odwołujący wskazywał, iżna uwagęzasługuje równieżfakt,że wskutek uzupełnienia
dokumentu w ofercie Konsorcjum Impel zaistniały dwa, po części wykluczające sięwzajemnie,
oświadczenia Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu.
Odwołujący podnosił, iżkolejnąrównie ważną, jeśli nie ważniejsząokolicznością
przemawiającąza koniecznościąwykluczenia Konsorcjum Impel z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest fakt, iżuzupełnione oświadczenie o udostępnieniu potencjału
technicznego zostało podpisane przez osobędziałającąbez stosownego umocowania. Dyrektor
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu nie był upoważniony do złożenia
oświadczenia o udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach. Biorąc
pod uwagęfakt, iżw sprawach nieuregulowanych w ustawie Pzp stosuje sięodpowiednio
przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego, zgodnie z odesłaniem unormowanym w przepisie art.
14 ustawy Pzp, należało w niniejszej sytuacji zastosowaćprzepis Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jedynie w sytuacji, gdy ten,
komu zostało złożone oświadczenie woli (czyli zamawiający) w cudzym imieniu, zgodził sięna
działanie bez umocowania stosuje sięodpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez
umocowania. W przedmiotowej sprawie ani zamawiający nie wyraził zgody na działanie
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu bez umocowania ani teżnie doszło
do potwierdzenia przez osobę, w której imieniu oświadczenie zostało złożone. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt V CK
865/04, zgodnie z którym „przepis art. 103 § 1 kc dotyczy wprost tylko umów, natomiast o
dopuszczalności jego odpowiedniego zastosowania do jednostronnych czynności prawnych
zdziałanych przez rzekomego pełnomocnika przesądza wystąpienie przesłanki, o której stanowi
art. 104 zd. drugie kc. Dopiero gdy osoba trzecia zgodzi się na działanie bez umocowania -
stosuje się odpowiednio art. 103 kc".
Odwołujący podnosił ponadto, iżw ofercie Konsorcjum Impel złożona została decyzja
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul.
Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu. Dokument ten nie potwierdza spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym, zdaniem odwołującego, Konsorcjum Impel nie potwierdziło spełnienia
warunku określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Odwołanie zostało podpisane przez Pana Roberta Modzelewskiego – członka zarządu
odwołującego, uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji
odwołującego ujawnionymi w odpisie z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana w dniu 30 czerwca 2011 r.
W dniu 1 lipca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Impel do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz przekazał kopięodwołania.
W dniu 4 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocąważnego
kwalifikowanaego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej udostępnionej
przez Urząd ZamówieńPublicznych wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum Impel, w którym wnoszono o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżodwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011
r. sygn. akt KIO 1039/11, względnie jego oddalenie jako bezzasadnego. Przystępujący wskazywał,
iżzarzut dotyczący wadliwości złożonego oświadczenia podmiotu trzeciego z uwagi na rzekome
niezachowanie formy pisemnej nie zasługuje na uwzględnienie. Podnosił, iżstanowisko
Konsorcjum Impel znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z dnia 23 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO 2397/10). W
przedmiotowym wyroku wskazano, iżgdyby woląustawodawcy było wprowadzenie obowiązku
składania „pisemnych zobowiązańosób trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału
takiego dokumentu, to wskazałby skutek niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie
jako rygor nieważności. Ustawodawca tak uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2
ustawy Pzp, czy umowy – art. 139 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro zatem ustawodawca takiego
rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby trzeciej” nie przewidział, ani równieżnie objął
wprost uprawnieniem do złożenia tego dokumentu w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, jak to uczynił w odniesieniu do dokumentów wymienionych w
rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to oznacza,że zamawiającym pozostawił w tym
zakresie swobodę. Izba zwróciła także uwagęna to,że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest jedynie dowodem mającym służyćwykazaniu, ze wykonawca rzeczywiście
będzie dysponował zasobami osoby trzeciej. Zatem wobec złożenia innych dowodów w
postaci dokumentów podmiotowych wydanych przez podmioty trzecie złożenie zobowiązania
w formie kopii nie może miećprzesądzającego znaczenia. Odnosząc siędo kolejnego
zarzutu Konsorcjum Impel stwierdzało, iżnie uległa wątpliwości,że Dyrektor Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Toruniu jako reprezentant zamawiającego był w pełni umocowany
do składania oświadczeńw zakresie udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału
technicznego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Natomiast w zakresie decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotyczącej pomieszczeń
pionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu zarzut należy uznaćza wniesiony po terminie, co wyklucza jego rozpoznanie przez
Izbęna gruncie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy
Pzp. Odwołujący winien podnieśćtakie zarzuty jużprzy pierwszej czynności wyboru, a nie na
obecnym etapie postępowania. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 12 lipca 2011 r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wskazywał na przesłankędo odrzucenia odwołania określonąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Powoływał także okoliczność, iżzłożony przez Konsorcjum Impel dokument został
złożony w terminie, w formie oryginału, przez osobęumocowaną, zatem spełnił wymagania
SIWZ. Ponadto podnosił,że zgodnie z zasadąkoncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wymaga się, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Tymczasem odwołujący po raz
kolejny podniósł kwestiędotyczącąposiadania właściwej decyzji Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego, co było jużprzedmiotem rozpoznania i zostało rozstrzygnięte na
mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 czerwca 2011r. sygn. akt KIO 1039/11 str. 17.
Wskazywał także na treśćart. 185 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący i
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tego przepisu nie może następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,
jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika postępowania
złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
SIWZ w rozdziale IV pkt C ustanawiała w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym wymóg dysponowania przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do
przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku), w
odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, zdolnądo
wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z
zastosowaniem diet. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 21 marca 2011 r. zamawiający
doprecyzował,że wykonawca winien dysponowaćkuchniąprzez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. 48 miesięcy od daty podpisania umowy (odpowiedźna pytanie nr 65). Ponadto
w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 23 marca 2011 r. stanowiących uzupełnienie wyjaśnienia
SIWZ pytanie nr 65 zamawiający stwierdził: „Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, iż zgodnie z
intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 22 ust. 1 i 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych,
Wykonawca musi dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia; tzn. w przypadku gdy Zamawiający wymaga posiadania lub
dysponowania kuchnią awaryjną na okres 48 miesięcy Wykonawca zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca może zatem dostarczyć pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego mu kuchnię, a w przypadku, gdy umowa najmu lub dzierżawy jest krótsza niż
wymagane przez Zamawiającego 48 miesięcy, Zamawiający uzna spełnienie warunku gdy
Wykonawca przedstawi pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne
do wykonania zamówienia (np. pomieszczenia kuchni, zdolności produkcyjne), iż na okres
następny będzie również dysponował takim potencjałem.”
W rozdziale IV pkt A SIWZ zamawiający, w odniesieniu do pkt C, sprecyzował,że
wymaga od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności i
przedłożenia decyzji/zezwolenia wydanej przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzającej spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja).
W rozdziale V SIWZ wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający
w pkt. 5.1 podał m. in.:
1) decyzja/zezwolenie wydana przez właściwy Państwowy Inspektorat Sanitarny
potwierdzająca spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków
oraz usługa cateringowa/dystrybucja),
2) oświadczenie wykonawcy,że posiada lub dysponuje przynajmniej jednąplacówką
(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni w Szpitalu
Wojewódzkim, we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala
Wojewódzkiego, 87-800 Włocławek, zdolnądo wykonania dodatkowo minimum 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet.
W pkt. 5.4 SIWZ zamawiający wskazał,że wykonawcy polegający na zasobach
innych podmiotów przy realizacji niniejszego zamówienia obowiązani sądo załączenia
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oferta Konsorcjum Impel zawierała oświadczenieże ww. wykonawca jest w
posiadaniu kuchni do przygotowania posiłków zdolnej do wykonania co najmniej 370
posiłków całodobowych (czyliśniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet na wypadek
awarii kuchni w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku orazże kuchnia znajduje sięw
odległości nie dalszej niż60 km od Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku. W części
niejawnej oferty Konsorcjum Impel załączyło „Promesęzawarcia umowy najmu powierzchni
użytkowej udzielonej Impel Catering Sp z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu” (dalej „Promesa”)
udzielonąw dniu 1 kwietnia 2011 r. w Toruniu przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L.
Rydgiera w Toruniu.
Konsorcjum Impel do oferty załączyło również:
1)
pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 6 lipca
2010 r. z informacją,że pionżywienia wraz z kuchniąmlecznąoraz bufet na terenie
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu
należące do Impel Catering Sp. z o.o. przy ul.Ślężnej we Wrocławiu zostały wpisane
do rejestru zakładów produkujących i wprowadzających do obrotużywnośćzgodnie z
ustawąz dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia;
2)
decyzjęPaństwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07
z dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z
kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji
3 Maja 42 w Toruniu pod względem spełnienia wymagańkoniecznych do
zapewnienia higieny w obrocie artykułami spożywczymi i procesie produkcji oraz
zabezpieczenia właściwych warunków przechowywania tych artykułów. W obszarze
działalności wskazano: przygotowywanie dańgastronomicznych na bazie surowców
podawanych na naczyniach wielorazowego użytku.
W dniu 9 maja 2011 r. zamawiający, w formie faksu, zawiadomił wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęKonsorcjum Impel.
W dniu 19 maja 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel,
2)
zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do udzielenia wyjaśnieńw zakresie rażąco
niskiej ceny,
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania uznania oferty
Konsorcjum Impel za odrzuconą,
5)
zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Impel jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iżcena ofertowa Konsorcjum Impel
za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, a przede
wszystkim nieadekwatna w stosunku do wymagańzamawiającego, a zaniechanie jej
wyjaśnienia stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazywał ponadto,że w ofercie Konsorcjum Impel złożona
została decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu dotycząca
pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala
Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu, która w ocenie odwołującego nie
obejmuje swoim zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych
(usługa cateringowa). Ponadto Konsorcjum Impel obiektem tym dysponowaćbędzie w
okresie krótszym niżwymagane 48 miesięcy od dnia podpisania umowy z zamawiającym.
Odwołujący wskazywał,że w treści oferty nie ma równieżżadnych dokumentów (poza
oświadczeniem Konsorcjum Impel),że obiekt ten jest zdolny do wyprodukowania
dodatkowych 370 posiłków całodobowych. Wświetle powyższego odwołujący twierdził,że
Konsorcjum Impel nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kwestii
zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum Impel
odwołujący podnosił,że dokument potwierdzający dysponowanie kuchniąna okres 48
miesięcy nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie części oferty Konsorcjum Impel w zakresie nie zawierającym informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa (tj. w odniesieniu do Promesy) oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum Impel do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Nie uznała natomiast zasadności
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz zarzutu,że przedłożona i kwestionowana
decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z dnia 8
lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchnią
mlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w
Toruniu nie obejmuje swoim zakresem usługi cateringowej oraz nie określa ilości
produkowanych i sprzedawanych posiłków.
W wykonaniu powyższego wyroku w dniu 16 czerwca 2011 r. zamawiający
wystosował do Konsorcjum Impel pismo z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp we
wskazanym przez KrajowąIzbęOdwoławczązakresie, wyznaczając na uzupełnienie
dokumentów termin 17 czerwca 2011 r. do godz. 12.00. W dniu 16 czerwca 2011 r.
Konsorcjum Impel przesłało faxem zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego
wystawione przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z
siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W. Dokument (zobowiązanie) załączony do faxu został
potwierdzony za zgodnośćz oryginałem przez Pana Marka Hołówkę– Prezesa Zarządu Impel
Catering Sp. z o.o. – lidera Konsorcjum Impel. Ponadto załączono pełnomocnictwo dla Pana
Marka Hołówki udzielone przez uczestników Konsorcjum Impel obejmujące m.in. składanie
oświadczeńw imieniu Konsorcjum Impel oraz potwierdzanie dokumentów za zgodnośćz
oryginałem. Ponadto w dniu 17 czerwca 2011 r. godz. 8.50 (prezentata pracownika
zamawiającego odpowiedzialnego za prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego) do zamawiającego wpłynęło powyższe uzupełnienie w formie
pisemnej (przesyłka kurierska), przy czym zobowiązanie do udostępnienia potencjału
technicznego z dnia 1 kwietnia 2011 r. wystawione przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W. przesłane
uprzednio faxem w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem zostało przekazane w
oryginale. Na dokumencie widniał oryginalny podpis wraz z pieczęciąPana Andrzeja W. -
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu
oraz oryginalny podpis wraz z pieczęciąPana Marka Hołówki - Prezesa Zarządu Impel Catering
Sp. z o.o. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego nie otrzymał on powyższego dokumentu w
innej formie poza dokumentem przesłanym wraz z faxem.
W dniu 21 czerwca 2011 r. w nawiązaniu do pisma z dnia 6 czerwca 2011 r. odwołujący
wystąpił z pismem o potwierdzenie, iżponowna ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu odbyła sięwyłącznie w oparciu o dokumenty złożone w pierwotnej ofercie
Konsorcjum Impel bez wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast Konsorcjum Impel było wzywane do uzupełnienia o
przesłanie korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Impel w
okresie pomiędzy ogłoszeniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
1039/11 a przesłaniem informacji o rozstrzygnięciu postępowania w wyniku powtórnej oceny
ofert oraz odtajnionej części oferty Konsorcjum Impel. Wnosił o przesłanie kopii tych
dokumentów najpóźniej w dniu 21 czerwca 2011 r. za pomocąfaxu i poczty. Dokumenty
zostały przesłane faxem. Odwołujący nie zapoznawał sięz oryginałem dokumentacji w
siedzibie zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego otrzymał on zobowiązanie
do udostępnienia potencjału, na którym widniała pieczęć– za zgodnośćz oryginałem i podpis
Pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z o.o., przy czym nie wynikało z
niego, aby był to dokument przekazany zamawiającemu faxem. Zamawiający potwierdził, iż
udostępniony odwołującemu dokument został sporządzony na podstawie dokumentu
załączonego do faxu z dnia 16 czerwca 2011 r., ponieważoryginały dokumentów zostały
przekazane osobie przeprowadzającej kontrolęzamawiającego z ramienia Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba oddaliła wniosek
przystępującego Konsorcjum Impel oraz zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, uznając, iżnie została spełniona przesłanka
przewidziana tym przepisem. Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1039/11
uznała, iżw związku z potwierdzeniem sięniektórych z zarzutów odwołania niezbędne jest
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert połączone z wezwaniem Konsorcjum
Impel do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Obecne
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia
zasobów dotyczy czynności i zaniechańzamawiającego będących skutkiem niewłaściwej,
zdaniem odwołującego, oceny dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Impel w wyniku
zadośćuczynienia wezwaniu zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. i nie były
przedmiotem oceny przez Izbęw poprzednim postępowaniu. Przedmiotem odwołania jest
zatem nowa czynnośćzamawiającego, a jej prawidłowośćpodlega kontroli pozostałych
wykonawców poprzez możliwośćwniesieniaśrodków ochrony prawnej. Przyjęcie jako
zasadnej argumentacji Konsorcjum Impel i zamawiającego oznaczałoby, iżta czynność
zamawiającego pozostawałaby poza sferąkontroli wykonawców, pomimo iżKrajowa Izba
Odwoławcza nie dokonywała jej oceny w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1039/11, a wykonawcy nie mieli możliwości wcześniejszego jej zaskarżenia. Ustawa Pzp nie
przewiduje także częściowego odrzucenia odwołania. Tym samym nawet uznanie, iż
odwołanie w zakresie niektórych z zarzutów istotnie wypełnia przesłankęprzewidzianądla
odrzucenia odwołania nie może powodowaćskutku odrzucenia odwołania w całości. W takim
zakresie odwołanie w zakresie zarzutów objętych dyspozycjąart.189 ust. 2 ustawy Pzp nie
będzie podlegaćmerytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertęuznanąprzez zamawiającego za ważną, która została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 jako
niezbędnądla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 16 czerwca 2011 r., odpowiedź
Konsorcjum Impel z dnia 16 czerwca 2011 r., jak równieżdokumenty przedłożone na
posiedzeniu i rozprawie przed Izbą:
1)
pismo z dnia 22 kwietnia 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L.
Rydygiera w Toruniu podpisane przez ZastępcęDyrektora ds. Adminstracyjno-
Technicznych wraz z kopiąumowy dzierżawy Nr W.Sz.Z.: TZ-280-85-2A/10 z dnia
19 października 2010 r. pomiędzy Impel Catering Sp. z o.o. a Wojewódzkim
Szpitalem Dziecięcym w Toruniu,
2)
pismo z dnia 28 kwietnia 2011 r. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w sprawie wszczęcia kontroli doraźnej w zakresie zamówień
publicznych u zamawiającego,
3)
uchwałęNr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 3
lipca 2008 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddawania w dzierżawę, najem,
użytkowanie, użyczenie aktywów trwałych samodzielnych publicznych zakładów
opieki zdrowotnej, dla których Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego
pełnik funkcjępodmiotu, który utworzył zakład wraz z uchwałązmieniającąww
uchwałęnr XLVI/1223/10 z dnia 24 maja 2010 r.,
4)
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany
przez odwołującego do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu,
5)
pismo z dnia 1 lipca 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu stanowiące odpowiedźna określony w pkt 4 wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany przez odwołującego,
6)
wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany
przez odwołującego do Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego,
7)
pismo z dnia 6 lipca 2011 r. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego stanowiące odpowiedźna określony w pkt 6 wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 22 czerwca 2011 r. skierowany przez odwołującego,
8)
fax Konsorcjum Impel z dnia 16 czerwca 2011 r. zawierający uzupełnione
zobowiązanie z 1 kwietnia 2011 r.,
9)
odpis aktualny z KRS z dnia 15 marca 2011 r. dotyczący Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu,
10)
kopia dowodu nadania przesyłki kurierskiej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez Impel
Catering Sp. z o.o. do zamawiającego wraz z dowodem doręczenia,
11)
kopia zobowiązania z 1 kwietnia 2011 r. przekazana odwołującemu na jego wniosek.
Z uwagi na rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu dotyczącego wymaganej odległości pomiędzy
siedzibąkuchni zapasowej a siedzibązamawiającego (rozdział IV pkt C SIWZ) Izba
pominęła dowody z wydruków tras z serwisów mapowych ViaMichelin, maps.google oraz
zumi przedłożone przez odwołującego na potwierdzenie, iżpowyższy wymóg nie został
spełniony.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Impel, pomimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum Impel za odrzuconąodwołujący podnosił, iżzobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2011
r. do udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału technicznego wystawione przez Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera z siedzibąw Toruniu Pana
Andrzeja W. zostało przedstawione przez Konsorcjum Impel w formie kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem przez Pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp. z
o.o. – lidera Konsorcjum Impel. Powyższe nie wypełnia w prawidłowy sposób dyspozycji art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, jakoże przepis ten wskazuje na pisemnąformęzobowiązania do
udostępnienia zasobów. Ponadto odwołujący podnosił w treści odwołania fakt, iżwskutek
uzupełnienia dokumentu w ofercie Konsorcjum Impel znajdująsiędwa po części wykluczające
sięwzajemnie oświadczenia Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu oraz
braki w zakresie umocowania po stronie Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Toruniu, jakoże, zdaniem odwołującego, nie był on upoważniony do złożenia oświadczenia o
udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach Izba.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nieprawidłowej formy dokumentu
uzupełnionego przez Konsorcjum Impel na wezwanie zamawiającego – zobowiązania z dnia
1 kwietnia 2011 r. do udostępnienia Konsorcjum Impel potencjału technicznego
wystawionego przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera
z siedzibąw Toruniu Pana Andrzeja W., tj. przedstawienia go w formie kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem przez pana Marka Hołówko – Prezesa Zarządu Impel Catering Sp.
z o.o. – lidera Konsorcjum Impel, Izba uznała, iżzarzut opiera sięna stanie faktycznym, który
nie znalazł potwierdzenia w ustaleniach poczynionych przez Izbę. Izba ustaliła na podstawie
przedstawionej do wglądu oryginalnej dokumentacji postępowania, iżw dacie 17 czerwca
2011 r. o g. 8.50 (zgodnie z prezentatąosoby reprezentującej zamawiającego przyjmującej
korespondencję, będącej równieżpełnomocnikiem zamawiającego w postępowaniu przed
Izbą), a zatem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów
zgodnie z wezwaniem, do zamawiającego wpłynęły w formie pisemnej dokumenty złożone
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, w tym oryginał kwestionowanego zobowiązania. W ocenie Izby brak jest
wystarczających podstaw dla stwierdzenia odwołującego, iżw istocie uzupełnienie to zostało
dokonane z naruszeniem terminu, o czymświadczyćmiałby fax Konsorcjum Impel z dnia 16
czerwca 2011 r. obejmujący przedmiotowe zobowiązanie w formie kopii potwierdzonej za
zgodnośćz oryginałem czy sposób argumentacji zawarty w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, w którym Konsorcjum Impel nie powołuje sięna przedłożenie oryginału, lecz
przedstawia argumenty prawne przeciwstawne do twierdzeńodwołującego w zakresie
dopuszczalności przedłożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału w trybie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem. Na podstawie art.
191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Tym samym Izba uznała,że zarzut dotyczący nieprawidłowej formy
zobowiązania należy uznaćza nie znajdujący potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
sprawy, a zatem bezzasadny.
Odwołujący podnosił także w treści odwołania fakt, iżwskutek uzupełnienia w ofercie
Konsorcjum Impel znajdująsiędwa po części wykluczające sięwzajemnie oświadczenia
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu. Wprawdzie nie wskazał
jednoznacznie wpływu takiej konstatacji dla oceny skuteczności spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jednak, jak sięwydaje, ma to byćprzesłankąpotwierdzającąwątpliwośćco do
udowodnienia udostępnienia potencjału technicznego za pomocąprzedłożonego pisemnego
zobowiązania. W ocenie Izby istnienie dwóch dokumentów z tej samej daty nie może byćper se
uznane za niewykazanie spełnienia warunku. Nie jest bowiem wykluczone, aby tego typu
dokumenty powstały w tej samej dacie, zwłaszczaże nie sątożsame w treści. Odwołujący takiej
niemożliwości nie wykazał. Odwołujący nie przedstawił także dowodów, które podważyłyby
skutecznie wiarygodnośćktóregokolwiek z tych dokumentów. Za dowód taki nie może być
uznane stwierdzenie zawarte w piśmie z 22 kwietnia 2011 r. Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu podpisanym przez ZastępcęDyrektora ds. Administracyjno-
Technicznych, iżpoza umowądzierżawy Nr W.Sz.Z.:TZ-280-85-2A/10 z 19 października 2010
r. szpital nie ma wobec wskazanych we wniosku firm (jak należy przypuszczać– członków
Konsorcjum Impel) innych zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni na okres
dłuższy niżprzedmiotowa umowa. Równocześnie bowiem pismem z 1 lipca 2011 r.
sygnowanym przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu, a zatem osobę,
która podpisała zarówno Promesę, jak i zobowiązanie do udostępnienia zasobów przedłożone
przez Konsorcjum Impel na skutek wezwania przez zamawiającego, potwierdzono wydanie tych
dokumentów 1 kwietnia 2011r. Nie jest wykluczone, iżZastępca Dyrektora ds. Administracyjno-
Technicznych nie posiadał pełnej wiedzy w tym zakresie. Ponadto nie jest wiadomym, w jaki
sposób rozumiał on pojęcie zobowiązańz tytułu udostępnienia pomieszczeńkuchni i czy
zakresem tym obejmował dokumenty typu promesa zawarcia umowy najmu czy zobowiązanie
do udostępnienia potencjału technicznego z trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący nie
przedstawił także treści zapytania, które skierował do Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Toruniu, na które odpowiedziąbyło pismo z 22 kwietnia 2011r. Ponadto, zdaniem Izby,
sprzeczności, na którąpowołuje sięodwołujący, nie można upatrywaćjedynie w tym, iżjeden z
dokumentów (Promesa) uznana została za posiadającącharakter warunkowy, drugi zaś- w
odniesieniu do tego samego przedmiotu – bezwarunkowy. Należy podkreślić, iżzbyt daleko
idące jest stwierdzenie, aby treśćjednego dokumentu mającego charakter oświadczenia
prywatnego determinowała możliwośćwydania innego oświadczenia, zwłaszcza gdy odmienna
jest ich formuła (promesa zawarcia umowy najmu oraz zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, skoro Promesa nie
potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jakoże uznana została za
nieprawidłowąw swojej treści, uzasadnionym i dopuszczalnym było przedłożenie zobowiązania
do udostępnienia zasobów wydanego przez ten sam podmiot.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedłożonego zobowiązania, iżzostało ono
podpisane przez osobędziałającąbez stosownego umocowania, jakoże Dyrektor
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu nie był upoważniony do złożenia
oświadczenia o udostępnieniu kuchni na wskazanych w tym oświadczeniu warunkach, Izba
zarzut uznała za niezasadny. Na wstępie Izba stwierdza, iżokreślony w odwołaniu zarzut oraz
towarzyszące mu uzasadnienie dotyczące regulacji Kodeksu cywilnego odnoszących siędo
skutków czynności prawnych podejmowanych przez pełnomocnika działającego bez
umocowania lub z przekroczeniem jego granic (falsus procurator) były ogólnikowe i w istocie nie
pozwalały na pełnąocenęzakresu zaskarżenia, jaki następnie został przez odwołującego
zaprezentowany na rozprawie. Niewątpliwe bowiem Dyrektor Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu jest organem tego podmiotu uprawnionym do samodzielnej
reprezentacji (zgodnie z odpisem z KRS złożonym przez zamawiającego) i w ramach
podpisywania zobowiązania do udostępnienia zasobów ani nie działał ani nie mógł byćuznany
za działającego jako pełnomocnik w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Jego
uprawnienie obejmowało także działanie w imieniu Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w
Toruniu przy ul. Konstytucji 3 Maja 42, gdzie znajduje sięwykazana w ofercie kuchnia
zapasowa, ponieważz dniem 8 listopada 2010 r. nastąpiło połączenie Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego z Wojewódzkim Szpitalem Dziecięcym w jeden samodzielny publiczny zakład
opieki zdrowotnej. Na skutek połączenia Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera wstąpił
z tym dniem we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Wojewódzki Szpital
Dziecięcy w Toruniu. Szpital ten znajduje sięzatem w strukturze organizacyjnej Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu, a podmiotem uprawnionym do reprezentacji
w pełnym zakresie jest Dyrektor Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w
Toruniu. Okolicznośćta wynika nie tylko z właściwego odpisu z KRS, lecz była znana
odwołującemu zgodnie z treściąpowoływanego pisma z 22 kwietnia 2011 r. będącego w
posiadaniu odwołującego równieżw poprzednim postępowaniu odwoławczym. Tym samym w
niniejszej sytuacji nie znajdązastosowania przywołane przez odwołującego przepisy Kodeksu
cywilnego, a zatem argumentacjęprawnąw tym zakresie należałoby uznaćza nieadekwatną
do stanu faktycznego sprawy. W istocie, jak zostało to przywołane w toku rozprawy, zarzut
odwołującego sprowadzał siędo niedopełnienia przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu uzyskania opinii Rady Społecznej szpitala oraz zgody Zarządu
Województwa Kujawsko-Pomorskiego oraz obowiązkowego trybu przetargowego, co w
ocenie odwołującego, zgodnie ze Statutem szpitala oraz regulacjami prawnymi
obowiązującymi szpital jako samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, dla którego
Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego pełni funkcjępodmiotu, który utworzył
zakład (uchwała Nr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 3
lipca 2008 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddawania w dzierżawę, najem,
użytkowanie, użyczenie aktywów trwałych samodzielnych publicznych zakładów opieki
zdrowotnej, dla których Samorząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego pełni funkcję
podmiotu, który utworzył zakład wraz z uchwałązmieniającąww uchwałęnr XLVI/1223/10 z
dnia 24 maja 2010 r.), skutkuje brakiem możliwości samodzielnego podjęcia przez Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego zobowiązania określonego w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Izba uznała, jakkolwiek taki sposób sformułowania zarzutu niewątpliwie wpływa
niekorzystnie na rzeczywistąmożliwośćoceny jego zakresu przez zamawiającego i
przystępującego Konsorcjum Impel, jednak nie pozwala uznać, aby zarzut w tym zakresie nie
został postawiony, co skutkowałoby jego nierozpoznaniem przez Izbęna podstawie art. 192 ust.
7 ustawy Pzp. Wprawdzie ogólnikowo i z powołaniem nieadekwatnej argumentacji prawnej
odwołujący podniósł brak upoważnienia do podpisania zobowiązania z 1 kwietnia 2011 r. na
wskazanych w nim warunkach. Z powyższych względów zarzut podlega merytorycznemu
rozpoznaniu przez Izbę. Izba uznaje jednak, iżw jej ocenie jest on niezasadny. Odwołujący
bezzasadnie bowiem utożsamia zobowiązanie do udostępnienia zasobów, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (tu: kuchni zapasowej) z objęciem tego zobowiązania tymi samymi
wymogami, co zawarcie umowy najmu, dzierżawy czy użyczenia, a do takich czynności odnosi
siępowołana uchwała Nr XXIV/486/08 Sejmiku Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia
3 lipca 2008r. ze zmianąprzyjętąuchwałąnr XLVI/1223/10 z dnia 24 maja 2010 r.
Tymczasem zobowiązanie ma jedynie na celu zapewnienie, iżdany podmiot będzie
dysponował wymaganym potencjałem w przypadku uzyskania zamówienia, a nieże jużnim
realnie i faktycznie dysponuje. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw dla uznania, iżpodjęcie
takiego zobowiązania przez Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu objęte
jest tożsamymi rygorami, w tym co do zgód i trybu, co zawarcie umowy najmu, dzierżawy czy
użyczenia w zakresie aktywów trwałych. Ponadto w przedłożonych przez odwołującego
pismach, w szczególności Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego z 6
lipca w 2011r., brak jest jakiejkolwiek oceny, czy zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest tożsame w swych skutkach z przypadkami objętymi ww uchwałami Sejmiku
Województwa Kujawsko-Pomorskiego. W piśmie przedstawiono jedynie odpowiedzi na zadane
przez odwołującego pytania, zaśanaliza tych odpowiedzi skłania do wniosku, iżnie zawierają
one takiego rozróżnienia i sformułowane zostały w sposób wskazujący na odniesienie siędo
stanu faktycznego jakby nastąpiło rzeczywiste wynajęcie aktywów trwałych na rzecz
Konsorcjum Impel poprzez zawarcie stosownej umowy. Pismo odwołującego z 22 czerwca
2011 r. zawiera ocenęprawnązaistniałego stanu faktycznego, co do której Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-Pomorskiego
nie
zajął
jednoznacznego
i
umotywowanego odwołaniem do regulacji ustawy Pzp stanowiska. W piśmie brak jest też
jakiejkolwiek analizy co do funkcji udostępnianej kuchni jako kuchni zapasowej w kontekście
postawionego przez zamawiającego warunku.
Ponadto z treści wyjaśnieńprzedstawionych na rozprawie wynikało, iżodwołujący w
istocie nie kwestionuje możliwości dysponowania kuchniądo 1 listopada 2014 r. tj. w okresie
trwania powołanej umowy dzierżawy zawartej ze spółkąImpel Catering Sp. z o.o. (aczkolwiek
odwołujący powoływał argumenty niemożności udostępnienia kuchni dwóm odrębnym
podmiotom), kwestionując możliwośćdysponowania kuchniąpo tym okresie, a zatem
zapewnienia dysponowania przez 48 miesięcy zgodnie z wymogiem zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał jednak, aby udostępnienie takie po 1 listopada 2014 r. było obiektywnie
niemożliwe. Skoro bowiem istnieje możliwośćkorzystania przez Konsorcjum Impel na
podstawie obecnie obowiązującej umowy dzierżawy z kuchni wskazanej w ofercie na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia do dnia 1 listopada 2014r., a zasadniczo służy ona do
wykonywania zadańw ramach innego zamówienia publicznego niżto, którego dotyczy niniejsze
postępowanie, brak jest w ocenie Izby przekonywujących argumentów, które wyłączałyby
zapewnienie realizacji zobowiązania podjętego przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu
także po tej dacie. Słusznie zauważył przystępujący Konsorcjum Impel, iżnie sposób
przesądzićsposobu wykonywania usługżywieniowych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Toruniu po tym okresie, a tym samym i dopuszczalnych sposobów
wykorzystania kuchni jako kuchni zapasowej, które bez wątpienia potwierdzałyby brak
możliwości zrealizowania zobowiązania, jak równieżzasad i regulacji, które będąwówczas
obowiązywały. To Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu jest dysponentem posiadanej
kuchni i nie można czynićodgórnego założenia, iżnie będzie on w stanie zapewnićrealizacji
podjętego zobowiązania w sytuacji, gdyświadczenie usługżywieniowych po dacie 1 listopada
2014 r. poddane zostanie procedurze zamówieńpublicznych, a nie będzie wykonywane we
własnym zakresie. Zamawiający jest autorem warunków udzielenia zamówienia i może je
ukształtowaćw taki sposób, aby ciążące na nim zobowiązania miały zagwarantowanąrealizację
także wówczas, gdy podmiot inny niżKonsorcjum Impel uzyska zamówienie. Ponadto
powyższe oznaczałoby nieuprawnione przesunięcie ciężaru odpowiedzialności za skuteczność
realizacji zaciąganego zobowiązania z podmiotu podejmującego zobowiązanie na odbiorcęoraz
zamawiającego oceniającego następnie taki dokument przedkładany w postępowaniu. Ponadto
należy zauważyć, iżSIWZ nie nakładała na wykonawcęobowiązku wykazania sięokreślonym
typem umowy odnośnie posiadania czy dysponowania kuchniązapasową, aby wykazać
spełnienie warunku w zakresie potencjału technicznego. Co więcej zamawiający stwierdził:
„Wykonawca może zatem dostarczyć pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu
kuchnię, a w przypadku, gdy umowa najmu lub dzierżawy jest krótsza niż wymagane przez
Zamawiającego 48 miesięcy, Zamawiający uzna spełnienie warunku gdy Wykonawca
przedstawi pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia (np. pomieszczenia kuchni, zdolności produkcyjne), iż na okres następny będzie
również dysponował takim potencjałem” (wyjaśnienie treści SIWZ z 23 marca 2011 r.).
Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iżformuła udostępnienia nie była przez zamawiającego
przesądzona, o ile wykonawca był w stanie przedstawićstosowne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego, zaśzobowiązanie przedłożone przez Konsorcjum Impel jest zgodne z
przedstawionym wyjaśnieniem zamawiającego. Z kolei odwołanie siędo wymogu uzyskania na
podjęcie zobowiązania w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opinii Rady Społecznej szpitala, co
miałoby sięopieraćna treści Statutu szpitala, w ocenie Izby należy uznaćza niewykazane.
Odwołujący nie przedłożył bowiem treści Statutu ani nie wykazał, iżw istocie tego typu
zobowiązanie objęte jest rygorem uzyskania takiej opinii, a jej uzyskanie warunkuje skuteczność
zobowiązania. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym. W ocenie Izby
odwołujący nie wykazał zatem, iżzobowiązanie wżadnym razie nie będzie mogło być
zrealizowane ani teżże jest ono nieważne na podstawie obowiązujących przepisów prawa.
Na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
dotyczący niewykazania przez Konsorcjum Impel spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym tj.
przynajmniej jednąplacówką(kuchnia) do przygotowania posiłków (w przypadku awarii kuchni
w Szpitalu Wojewódzkim we Włocławku), w odległości nie dalszej niż60 km od siedziby
zamawiającego, zdolnej do wykonania dodatkowo minimum 370 posiłków całodobowych (tj.śniadań, obiadów, kolacji) z zastosowaniem diet (rozdział IV pkt C SIWZ) w odniesieniu do
wymogu maksymalnej odległości placówki (60 km) od siedziby zamawiającego. Zarzut w takim
zakresie został zgłoszony dopiero na rozprawie i nie był podniesiony w odwołaniu. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, iżzarzut ten zawarty został na stronie 2 oraz stronie 3
odwołania. Izba stwierdza, iżna stronie 2 w zakresie zarzutów zawarto następujące
stwierdzenie: „Czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
Ustawy, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
za odrzuconą.” Z kolei na stronie 3 akapit drugi, na który powoływał sięodwołujący, znajduje się
wyłącznie odniesienie do treści SIWZ oraz wyjaśnieńzamawiającego dotyczących SIWZ
przywoływanych jako okoliczności faktyczne będące podstawądla dalej sformułowanych
zarzutów dotyczących nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci
kuchni zapasowej w zakresie formy tego zobowiązania, posiadania przez zamawiającego
sprzecznych oświadczeń(Promesa i zobowiązanie) oraz braku stosownego umocowania dla
Dyrektora Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu do złożenia oświadczenia o
udostępnieniu kuchni na wskazanych w oświadczeniu warunkach. Brak jest w przedmiotowym
uzasadnieniu jakiegokolwiek odniesienia do niewykazania wymaganej odległości pomiędzy
siedzibązamawiającego a kuchniązapasową. Powyższe nie może byćteżuznane za objęte
zarzutem dotyczącym decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu
dotyczącej pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna terenie Wojewódzkiego
Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu, który do dokument, zgodnie z
treściąodwołania nie potwierdza spełnienia postawionego warunku w postępowaniu, przy
czym odwołujący odnosi siędo warunku określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj.
posiadania uprawnieńdo wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Tymczasem wymóg dysponowania kuchniązapasowąznajdującąsięw odległości nie
większej niż60 km od siedziby zamawiającego ujęty został w SIWZ jako warunek udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, nie zaśuprawnień. Zarzut w takim
zakresie nie został zawarty wżadnym miejscu odwołania. Izba podkreśla,że zarzuty
odwołania odnosząsiędo określonego działania lub zaniechania zamawiającego, a ich
sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności faktycznych i prawnych.
Umożliwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy prowadzi do sytuacji, w
której zamawiającemu i wykonawcy kwestionowanemu uniemożliwia sięprzygotowanie linii
obrony. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp uzasadnienie zarzutu powinno zawieraćtakże
uzasadnienie faktyczne. Tym samym nie można za zarzut uznać, tak jak chce odwołujący,
powołania sięna ogólnąpodstawęprawnądotyczącąprzesłanek wykluczenia z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wżadnym razie
nie kreuje to zarzutu w ujęciu takim, o jakim mowa jest w ustawie Pzp. Powyższy zarzut
rozpatrywaćbowiem należy jedynie w kontekście prezentowanego w odwołaniu
uzasadnienia i jedynie na takie okoliczności odwołujący może przywoływaćnową
argumentację.
Stanowisko to ma analogiczne zastosowanie do powołanego w odwołaniu i
przywołanego powyżej zarzutu dotyczącego decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego w Toruniu dotyczącej pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchniąmlecznąna
terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w Toruniu.
Odwołujący potwierdził, iżprzedmiotem jego zarzutu jest przedłożona w ofercie Konsorcjum
Impel decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nr 155/82/07 z
dnia 8 lutego 2007 r. w zakresie zatwierdzenia pomieszczeńpionużywienia wraz z kuchnią
mlecznąna terenie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przy ul. Konstytucji 3 Maja 42 w
Toruniu, który do dokument, zgodnie z treściąodwołania, nie potwierdza spełnienia
postawionego warunku w postępowaniu, przy czym odwołujący odnosi siędo warunku
określonego w rozdziale IV pkt 2 A SIWZ, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności objętej przedmiotem zamówienia. W odwołaniu nie zawarto uzasadnienia
faktycznego, w jakim zakresie decyzja powyższa nie spełnia wymogów rozdziału IV pkt 2 A
SIWZ. Ponadto Izba uznała, iżzarzut ten wypełnia przesłankęart. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Kwestionowana decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu
załączona została do oferty Konsorcjum Impel w części jawnej. Tym samym okoliczności
skutkujące uznaniem, iżnie spełnia ona postawionych przez zamawiającego warunków, w tym
w zakresie koniecznych uprawnień, mogła byćprzedmiotem całościowej oceny odwołującego
jużw poprzednim postępowaniu. Decyzja ta podlegała równieżocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1039/11 z uwagi na zarzut odwołania, iżnie obejmuje
ona swoim zakresem możliwości produkcji posiłków dla odbiorców zewnętrznych (usługa
cateringowa), jak również, iżdecyzja nie określa ilości produkowanych i sprzedawanych
posiłków. W sprawie KIO 1039/11 Izba nie uznała powyższych zarzutów za zasadne.
Oceniając argumentacjęodwołującego w niniejszym postępowaniu, Izba nie dała wiary
twierdzeniom, jakoby dopiero odtajnienie załączonej do części niejawnej oferty Konsorcjum
Impel Promesy dało podstawędo ustalenia, jakąkuchniązapasowądysponowaćbędzie
Konsorcjum Impel. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowaniu o sygn. akt KIO 1039/11
pozwala bezsprzecznie uznać, iżdla odwołującego nie budziło wątpliwości, iżbędzie to kuchnia
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu. Na tym założeniu oparta była znacząca część
argumentacji odwołania wniesionego w tym postępowaniu. Powiązanie pomiędzy przedkładaną
decyzjąPaństwowego Inspektora Sanitarnego a wymogiem w zakresie potencjału technicznego
jednoznacznie wynikało równieżz treści SIWZ. W rozdziale IV pkt A SIWZ zamawiający, w
odniesieniu do pkt C (tj. potencjału technicznego), sprecyzował,że wymaga od wykonawców
posiadania
uprawnień
do
wykonywania
określonej
działalności
i
przedłożenia
decyzji/zezwolenia
wydanej
przez
właściwy
Państwowy
Inspektorat
Sanitarny
potwierdzającej spełnienie wymagańkoniecznych do prowadzenia zakładużywienia
zbiorowego z uwzględnieniemżywienia pacjentów szpitala (przygotowanie posiłków oraz
usługa cateringowa/dystrybucja). Nie odnosząc siędo prawidłowości takiego sformułowania
SIWZ, Izba stwierdza, iżnie mogło budzićżadnych wątpliwości wykonawców, iżżądana w
rozdziale IV pkt A SIWZ decyzja Państwowego Inspektora Sanitarnego dotyczyćma kuchni
zapasowej wymaganej rozdziałem IV pkt C SIWZ.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp uznała, iżodwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………..
…………………..
….………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
