rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1402/11
KIO 1402/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu,
Hospital
Serwis
Partner
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Aspen spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Krakowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu,
Hospital
Serwis
Partner
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Aspen spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Krakowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital
Serwis Partner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąspółki komandytowej we Wrocławiu kwotę3.600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1402/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jestświadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego.
21 czerwca 2011 r. zamawiający za pośrednictwem faksu przesłał informacjęo wynikach
postępowania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu wnieśli odwołanie, które wpłynęło formie przypisanej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy ocenie złożonych ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
−
art. 91 ust. 1 Pzp prze wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia wyboru oferty Aspen Sp. z o. o. w
Krakowie i dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał wypracowanąprzez orzecznictwo Izby interpretacjępojęć
„treśćoferty” oraz „treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia” i wywiódł,że procentowy
udział poszczególnych składników cenotwórczych w cenie oferty nie może byćuznany za
merytoryczne wymaganie zamawiającego w stosunku do zakresu i rozmiarów oferowanegoświadczenia. Zarzucił, iżokoliczność,że cena transportu wewnątrzszpitalnego przekracza 30%
wartości zamówienia, wskazana jako podstawa odrzucenia oferty jego oferty, nie mieści sięw
dyspozycji normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zwłaszcza,że odwołujący stosownym oświadczeniem
zobowiązał siędo przestrzegania postanowieńwzoru umowy oraz postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł,że przyjęcie uprawnienia zamawiającego
do kształtowania udziału poszczególnych składników cenotwórczych w cenie oferty jest nie do
pogodzenia z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, skoro zamawiający ma wskazaćjedynie sposób obliczenia
ceny, a dokonanie obliczenia jest prawem i obowiązkiem wykonawcy. Argumentował,że
zamawiający ustalił ryczałtowy charakter ceny oraz wskazywał,że cena oferty nie może być
utożsamiana z wartościązamówienia obliczonąprzez zamawiającego. Odwołujący wywodził w
oparciu o powyższąargumentację,że zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20
maja 2011 r., zgodnie z którąusługa o kodzie CPV 63.00.00.00 - 9 nie może przekraczać30%
wartości zamówienia, nie wywiera skutków prawnych.
Aspen Sp. z o. o. w Krakowie 6 lipca 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z
samego faktu,że pełnomocnictwo dla Pani Dominiki W., która podpisała odwołanie, zostało
udzielone z datąwcześniejszą, niżdaty złożonych wraz z odwołaniem odpisów z KRS
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, nie można wywodzićwniesienia
odwołania przez osobęnieuprawnioną. Izba zważyła,że osoby udzielające pełnomocnictwa są
uprawnione do składania oświadczeńw imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo prawidłowo udzielone mocuje pełnomocnika do działania
w imieniu mocodawcy osoby prawnej, niezależnie od zmian osobowych w zarządzie, chyba,że
zostało odwołane (vide: art. 101 k.c.).
Zamawiający, wywodzący ze swoich twierdzeńskutek prawny w postaci odrzucenia odwołania, nie
uprawdopodobnił, ani nie przedstawił dowodu na okoliczność,że w dacie udzielania
pełnomocnictwa osoby pod nim podpisane nie mogły składaćoświadczeńwoli w imieniu
wykonawców lub pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba zważyła,że
przedmiotem zarzutów odwołania nie jest treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z uwzględnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu ustalonym
20 maja 2011r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że odrzucenie oferty z powodu pominięcia
wymagania dotyczącego wartości usługi transportu wewnątrzszpitalnego narusza art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp i zarzut ten podlega rozpoznaniu co do istoty. Ocena, czy zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 20 maja 2011 r. wywiera skutki prawne, stanowi okolicznośćprawną
związanąz podniesionym zarzutem i nie uniemożliwia merytorycznego rozpoznania odwołania.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawępodczas której odwołujący i przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
kwietnia 2011r pod numerem 2011/S 84-138123.
Zgodnie z pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem postępowania jestświadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego.
Zamawiający wymagał w pkt 3.6 specyfikacji zapewnienia obsady personalnej w ilości 81 etatów w
podziale na 58 etatów sprzątania oraz 23 etaty na transport wewnątrzszpitalny.
Zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym, załączniku nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odrębnie ceny za usługęsprzątania oraz ceny za usługę
transportu wewnątrzszpitalnego w ujęciu miesięcznym oraz za cały okres obowiązywania umowy
oraz stanowiącej sumędwóch ostatnich czynników cenęoferty.
Kwoty te będąwpisane w § 2 istotnych dla stron postanowieńumowy, załącznika nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia . Zamawiający oświadczył na rozprawie,że będzie
wystawiał dwie niezależne faktury odrębnie za usługęsprzątania oraz usługętransportu
wewnątrzszpitalnego.
W § 5 istotnych dla stron postanowieńumowy zamawiający przewidywał odrębne naliczenie kar
umownych w przypadku nienależytego wykonania usługi sprzątania albo usługi transportu
wewnątrzszpitalnego.
Zgodnie z pkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert.
Ustalając pkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczenia ceny oferty
zamawiający wymagał , aby wykonawca skalkulował wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym
koszty pracy i sprzętu, transportu, opłaty i podatki, w tym podatek VAT. Ustalił, ze cena brutto
wskazana w formularzu ofertowym stanowi podstawęoceny ofert, służy porównaniu i wyborowi
najkorzystniejszej oferty oraz dotyczyświadczenia kompleksowej usługi sprzątania i transportu
wewnątrzszpitalnego, obejmującego wszystkie elementy składowe przedmiotu zamówienia (…) i
stanowi sumęcen brutto.
20 maja 2011r. zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, m.in. w
pkt 3 ust. 2 dodając do kodów CPV odnoszących siędo usługi sprzątania dopisał kod 63.00.00.00-
9 - usługi dodatkowe i pomocnicze w zakresie transportu.
Zamawiający poinformował jednocześnie,że „w załączniku Nr 1 do siwz wykreśla sięz
„Dodatkowych wymagańZamawiającego” punkt 2 – przejęcie przez wykonawcę28 osób na mocy
art. 23
1
kodeksu pracy oraz wymóg minimalnej obsady personalnej w ilości 81 etatów w podziale
na 58 etatów sprzątania i 23 etaty na transport wewnątrzszpitalny. Podana ilośćetatów ma
charakter wyłącznie informacyjny”.
Jednocześnie zamawiający ustalił,że wartośćusług o kodzie CPV 63.00.00.00-9 nie może
stanowićwięcej, niż30% wartości zamówienia.
Również20 maja 2011r. zamawiający wyjaśnił treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na pytanie nr 44 w brzmieniu: „Czynności pomocnicze, tak jak transport wewnętrzny, podlegają
zwolnieniu z podatku VAT. Proszęwyodrębnićje w formularzu oferta.”, odpowiedział „Czynności
pomocnicze zawarte sąw zakresie transportu wewnątrzszpitalnego.”
W postępowaniu złożono 5 ofert.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąw kwocie 5.431.716,00 zł, na którąskładały się: cena za
usługęsprzątania w kwocie 2.520.015,84 zł oraz cena za transport wewnątrzszpitalny w kwocie
2.893.700, 16 zł. Odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, złożył na formularzu
ofertowym oświadczenie,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie
wnosi do niej zastrzeżeń, zobowiązuje siędo stosowania iścisłego przestrzegania jej postanowień
oraz, ze akceptuje projekty umów.
Przystępujący złożył ofertęz drugąco do wysokości cenąw kwocie 6.891.096,24 zł na którą
składały się: cena za usługęsprzątania w kwocie 5.110.877, 88 zł oraz cena za transport
wewnątrzszpitalny w kwocie 1.780.218, 36 zł.
Zamawiający odrzucił 3 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z racji pominięcia wymagania,
dotyczącego procentowego udziału poszczególnych elementów ceny w cenie oferty.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej zmiany z
20 maja 2011r., wyjaśnieńspecyfikacji z 20 maja 2011r., ofert odwołującego i przystępującego,
pisma informującego o wynikach postępowania oraz odrzuceniu ofert z 21 czerwca 2011r.,
znajdujących sięw aktach sprawy w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
zamawiającego lub oryginałów okazanych na rozprawie.
Do usługi sprzątania stosuje siępodstawowąstawkępodatku od towarów i usług w wysokości
23%, natomiast usługa transportu wewnątrzszpitalnego podlega stawce 0%, co jest okolicznością
powszechnie znanąi bezsporną.
Izba odmówiła mocy dowodowej złożonym przez przystępującego: odwołaniu wniesionemu przez
odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez szpital we Włocławku, postanowieniu o
umorzeniu postępowania odwoławczego oraz dotyczących postępowania prowadzonego przez
szpital w Słupsku: zestawienia ofert, zmiany wzoru umowy, informacjęz otwarcia ofert oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczności faktyczne, dla stwierdzenia których
dowody te sąskładane dotycząinnych postępowańprowadzonych przez innych zamawiających.
Izba uznała,że przywołane dokumenty, mogąewentualnie potwierdzaćoświadczenie
przystępującego, iżzastrzeżenie przez zamawiającego możliwości rezygnacji w czasie
wykonywania umowy z usługi transportu wewnątrzszpitalnego, przynosi skutek w postaci
wysokości udziału tej usługi, w cenie oferty dotyczącej łącznie kompleksowej usługi sprzątania
oraz transportu, w wysokości 2-10%.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jako
wykonawca, który złożył ofertęz najniższąceną, posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
a naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego powodują,że może ponieśćszkodęw
postaci utraty korzyści związanych z realizacjąumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wślad za poglądami Sądów Okręgowych, wyrażany
jest pogląd, zgodnie z którym, brak skutecznego odwołania wobec postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie oznacza,że postanowienia specyfikacji sprzeczne z
przepisami ustawy wiążąstrony i wywierająskutki prawne w dalszym etapie postępowania. Brak
wniesieniaśrodków ochrony prawnej nie konwaliduje wadliwych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wymagania zamawiającego zawarte specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli są
niezgodne z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym, jako nieważne ex lege (art.
58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp) nie mająmocy wiążącej.
Jeśli zmiana specyfikacji z 20 maja 2011r., dotycząca wartości usługi oznaczonej kodem CPV
63.00.00.00-9 jest sprzeczne z przepisami, to fakt jej nieuwzględnienia przez odwołującego nie
może przynieśćdla niego negatywnych konsekwencji, a odrzucenie złożonej przez niego oferty na
podstawie tego wymagania zamawiającego, będzie musiało byćuznanie za naruszające przepisy
ustawy.
Zatem w celu rozpoznania zarzutów odwołania, w pierwszym rzędzie należało dokonaćoceny, czy
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąca podstawęodrzucenia oferty
odwołującego ustaliła wymagania zgodne z przepisami ustawy.
Izba uwzględniła pogląd zamawiającego,że użyte w treści zmiany specyfikacji pojęcie „wartość
zamówienia” należy odnieśćdo wysokości ceny oferty, zobowiązania zamawiającego w ramach
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem do art. 2 pkt 13 Pzp, nie zaśdo art.
32 ust. 1 Pzp. Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia rozumieli je teżw jednolity
sposób, sam odwołujący nie twierdził przeciwnie.
Izba uznała nadto,że przez odpowiedźna pytanie 44 z 20 maja 2011 r., zamawiający
jednoznacznie ustalił,że uznaje usługi pomocnicze za element składowy usługi transportu
wewnątrzszpitalnego i oczekuje ich łącznej wyceny. Powoduje to,że w systematyce opisu
przedmiotu zamówienia przyjętej w postępowaniu kod CPV 63.00.00.00-9 dotyczący usług
dodatkowych i pomocniczych w zakresie transportu, odnosi siędo pełnego zakresu usługi
transportu wewnątrzszpitalnego.
W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje sięjednolicie, iżpojęcie „treśćoferty” w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp należy utożsamiaćzeświadczeniem wykonawcy, treściązobowiązania
wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy. Niezgodnośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jest jako niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w aspekcie
merytorycznym, dotyczącym przedmiotu zamówienia.
„Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego''.(tak m.in. wyrok z 24 października 2008r., KIO/UZP
1093/08, uzasadnienie wyroku z 9 sierpnia 2010r., KIO 1530/10).
Nie budzi wątpliwości Izby,że postanowienie specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy winni
uwzględnićwartośćusługi transportu wewnątrzszpitalnego w wysokości nie większej, niż30%
ceny oferty ma charakter merytorycznego wymagania zamawiającego. Izba podzieliła pogląd
zamawiającego,że w okolicznościach postępowania, wymaganie to odnosi siędo opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła,że dychotomiczny charakter przedmiotu zamówienia na który skradająsiędwie
usługi, różniące sięzakresem oraz podlegające opodatkowaniu według różnych stawek podatku
od towarów i usług, miał dla zamawiającego istotne znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w
licznych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących m.in. Opisu
poszczególnych elementów zamówienia, kar umownych, wystawiania faktur. Równieżw
postanowieniach dotyczących sposobu obliczania ceny zamawiający podkreślił rozdzielnośćtych
usług.
Izba uznała również,że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny maksymalny
procentowy udział każdej z usług w cenie oferty, ma znaczenie dla realizacji zamówienia, w tym
dla rozliczania umowy. Wykonawcy oferujązamawiającemu nie jedno, kompleksoweświadczenie,
ale składająofertęna dwie niezależne usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia i mające
w nim nierówny udział.
Jeśli odwołujący uważał,że relacje wartości usługi sprzątania do usługi transportu sąustalone
przez zamawiającego nieprawidłowo, winien okolicznośćtępodnieśćwe właściwym czasie, w
szczególności służyło mu uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokonanej zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podnoszenie tej kwestii przez odwołującego dopiero na etapie rozprawy jest działaniem
spóźnionym. Wbrew twierdzeniom odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania miał on
interes w kwestionowaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
następnie legło u podstaw odrzucenia oferty. Przede wszystkim nie można odmówićwykonawcy
interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności jeśli ma to bezpośredni
związek z możliwościązłożenia konkurencyjnej oferty przez danego wykonawcę. Po wtóre,
wzruszanie na wcześniejszym etapie postępowania postanowieńspecyfikacji uznanych za
wadliwe, stanowi wyraz należytej staranności oraz profesjonalizmu wykonawcy (art. 355 § 2 k.c. w
zw. z art. 14 Pzp). Wykonawca winien miećświadomośćtego,że obowiązkiem zamawiającego jest
przestrzeganie wymagańustalonych przez siebie w treści specyfikacji, zatem bezpośrednio po
dokonaniu spornej zmiany, zaistniała możliwośćponiesienia przez odwołującego szkody. Złożenie
oświadczenia o akceptacji postanowieńspecyfikacji, nie sanuje oferty, której treśćnie odpowiada
ustalonym wymaganiom.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia wżadnym razie nie przemawia przeciwko spornemu
postanowieniu specyfikacji. Umówienie sięprzez strony umowy,że wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie w określonej kwocie, wynagrodzenie ryczałtowe, oznacza tyle tylko,że nie możnażądaćjego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiarów lub kosztów prac (art. 632 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Natomiast
na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie można przyjąć,że wynagrodzenie
takie może byćobliczone nieprawidłowo lub nie uwzględniaćwymagańustalonych przez
zamawiającego.
Po pierwsze: nie można pominąć,że przepis art. 88 pkt 3 lit. a) Pzp, zgodnie z którym w przypadku
ceny oferty określonej za przedmiot zamówienia, albo jego część, przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony przez ustawęz
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
Po drugie: sposób ustalenia cen za poszczególne usługi nie był w tym przypadku efektem omyłki,
lecz jak wynika z przebiegu rozprawy efektemświadomego działania odwołującego.
Na marginesie można jedynie zauważyć,że postanowienie, iżwartośćusług o kodzie CPV
63.00.00.00-9 nie może stanowićwięcej, niż30% wartości zamówienia. może byćw
okolicznościach sporu, równieżkwalifikowane jako element obliczenia ceny oferty.
Podkreślićteżnależy,że bezskutecznośćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, można zgodnie z art. 58 § 1 in fine k.c. w związku z art. 14 Pzp, wywodzićwtedy, gdy
w miejsce postanowieńwadliwych zastosowanie znajdąwprost przepisy aktów normatywnych.
Przykładowo w razie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, na podstawie sprzecznych z ustawąwymagań
specyfikacji adresujących warunki wprost do jednego z wykonawców tworzących konsorcjum,
zastosowanie znajdzie art. 23 ust. 3 Pzp, z którego wynika obowiązek łącznej oceny zdolności
wykonawców.
Natomiast w przypadku kwestionowanego postanowienia, brak jest norm ustawowych, które
mogłyby je zastąpić, jakoże zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i ustalenie sposobu
obliczania ceny oferty, pozostajązasadniczo w sferze dyspozytywności zamawiającego.
Wbrew wywodom odwołania, w wyniku oceny całości postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała,że w badanym postępowaniu, zamawiający był uprawniony do
wprowadzenia wartościowego podziału usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalająca maksymalną
dopuszczalnąprocentowąwartośćposzczególnych usług w cenie oferty jest prawnie skuteczna.
Zamawiający będąc związany wymaganiami ustalonymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odrzucił ofertęodwołującego, co opowiada prawu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagańtraktowaćw ten sposób,że uzna za
prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – jak uczynił to przystępujący – oraz jednocześnie oferty, które wymagania
specyfikacji uznały za nienapisane – jak uczynił to odwołujący.
Nie można teżpominąć,że z uwagi na różnice w stawce podatku od towarów od usługi sprzątania
i transportu, różnica w cenie ofert wynika w części z wysokości poszczególnych podstaw
naliczania podatku. Mając na uwadze,że w przypadku oferty odwołującego relacja ceny za usługę
sprzątania do ceny za usługętransportu kształtuje sięmniej więcej jak 50% do 50%, w miejsce
dopuszczonych przez zamawiającego, jako graniczne 70% do 30 %, przekroczenie to należy
uznaćza znaczące.
Ustalanie ceny oferty z pominięciem wymagańzamawiającego mających wpływ tak na wysokość
ceny, jak i rentownośćwykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może byćtraktowane jako
przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak
respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może być
uznane za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała,że przez odrzucenie oferty odwołującego zamawiający nie naruszy, art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Powołane orzeczenia Izby o sygnaturach KIO/UZP 144/09 oraz KIO/UZP 1364, 1381, 1388/09.
zapadały w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert, uznawał, bez oparcia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że udział usług objętych stawkąVAT 0% jest zbyt
duży i dokonywał odrzucenia oferty, nie mogązatem miećznaczenia dla rozpoznania zarzutów
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty zamawiającego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z
ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:.....................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital
Serwis Partner spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąspółkękomandytowąwe Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąspółki komandytowej we Wrocławiu kwotę3.600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1402/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jestświadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego.
21 czerwca 2011 r. zamawiający za pośrednictwem faksu przesłał informacjęo wynikach
postępowania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, Hospital Serwis Partner spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu wnieśli odwołanie, które wpłynęło formie przypisanej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy ocenie złożonych ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
−
art. 91 ust. 1 Pzp prze wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia wyboru oferty Aspen Sp. z o. o. w
Krakowie i dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał wypracowanąprzez orzecznictwo Izby interpretacjępojęć
„treśćoferty” oraz „treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia” i wywiódł,że procentowy
udział poszczególnych składników cenotwórczych w cenie oferty nie może byćuznany za
merytoryczne wymaganie zamawiającego w stosunku do zakresu i rozmiarów oferowanegoświadczenia. Zarzucił, iżokoliczność,że cena transportu wewnątrzszpitalnego przekracza 30%
wartości zamówienia, wskazana jako podstawa odrzucenia oferty jego oferty, nie mieści sięw
dyspozycji normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zwłaszcza,że odwołujący stosownym oświadczeniem
zobowiązał siędo przestrzegania postanowieńwzoru umowy oraz postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący podniósł,że przyjęcie uprawnienia zamawiającego
do kształtowania udziału poszczególnych składników cenotwórczych w cenie oferty jest nie do
pogodzenia z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp, skoro zamawiający ma wskazaćjedynie sposób obliczenia
ceny, a dokonanie obliczenia jest prawem i obowiązkiem wykonawcy. Argumentował,że
zamawiający ustalił ryczałtowy charakter ceny oraz wskazywał,że cena oferty nie może być
utożsamiana z wartościązamówienia obliczonąprzez zamawiającego. Odwołujący wywodził w
oparciu o powyższąargumentację,że zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20
maja 2011 r., zgodnie z którąusługa o kodzie CPV 63.00.00.00 - 9 nie może przekraczać30%
wartości zamówienia, nie wywiera skutków prawnych.
Aspen Sp. z o. o. w Krakowie 6 lipca 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z
samego faktu,że pełnomocnictwo dla Pani Dominiki W., która podpisała odwołanie, zostało
udzielone z datąwcześniejszą, niżdaty złożonych wraz z odwołaniem odpisów z KRS
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, nie można wywodzićwniesienia
odwołania przez osobęnieuprawnioną. Izba zważyła,że osoby udzielające pełnomocnictwa są
uprawnione do składania oświadczeńw imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. Pełnomocnictwo prawidłowo udzielone mocuje pełnomocnika do działania
w imieniu mocodawcy osoby prawnej, niezależnie od zmian osobowych w zarządzie, chyba,że
zostało odwołane (vide: art. 101 k.c.).
Zamawiający, wywodzący ze swoich twierdzeńskutek prawny w postaci odrzucenia odwołania, nie
uprawdopodobnił, ani nie przedstawił dowodu na okoliczność,że w dacie udzielania
pełnomocnictwa osoby pod nim podpisane nie mogły składaćoświadczeńwoli w imieniu
wykonawców lub pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba zważyła,że
przedmiotem zarzutów odwołania nie jest treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z uwzględnieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu ustalonym
20 maja 2011r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że odrzucenie oferty z powodu pominięcia
wymagania dotyczącego wartości usługi transportu wewnątrzszpitalnego narusza art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp i zarzut ten podlega rozpoznaniu co do istoty. Ocena, czy zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 20 maja 2011 r. wywiera skutki prawne, stanowi okolicznośćprawną
związanąz podniesionym zarzutem i nie uniemożliwia merytorycznego rozpoznania odwołania.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawępodczas której odwołujący i przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
kwietnia 2011r pod numerem 2011/S 84-138123.
Zgodnie z pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem postępowania jestświadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego.
Zamawiający wymagał w pkt 3.6 specyfikacji zapewnienia obsady personalnej w ilości 81 etatów w
podziale na 58 etatów sprzątania oraz 23 etaty na transport wewnątrzszpitalny.
Zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym, załączniku nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odrębnie ceny za usługęsprzątania oraz ceny za usługę
transportu wewnątrzszpitalnego w ujęciu miesięcznym oraz za cały okres obowiązywania umowy
oraz stanowiącej sumędwóch ostatnich czynników cenęoferty.
Kwoty te będąwpisane w § 2 istotnych dla stron postanowieńumowy, załącznika nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia . Zamawiający oświadczył na rozprawie,że będzie
wystawiał dwie niezależne faktury odrębnie za usługęsprzątania oraz usługętransportu
wewnątrzszpitalnego.
W § 5 istotnych dla stron postanowieńumowy zamawiający przewidywał odrębne naliczenie kar
umownych w przypadku nienależytego wykonania usługi sprzątania albo usługi transportu
wewnątrzszpitalnego.
Zgodnie z pkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert.
Ustalając pkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczenia ceny oferty
zamawiający wymagał , aby wykonawca skalkulował wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym
koszty pracy i sprzętu, transportu, opłaty i podatki, w tym podatek VAT. Ustalił, ze cena brutto
wskazana w formularzu ofertowym stanowi podstawęoceny ofert, służy porównaniu i wyborowi
najkorzystniejszej oferty oraz dotyczyświadczenia kompleksowej usługi sprzątania i transportu
wewnątrzszpitalnego, obejmującego wszystkie elementy składowe przedmiotu zamówienia (…) i
stanowi sumęcen brutto.
20 maja 2011r. zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, m.in. w
pkt 3 ust. 2 dodając do kodów CPV odnoszących siędo usługi sprzątania dopisał kod 63.00.00.00-
9 - usługi dodatkowe i pomocnicze w zakresie transportu.
Zamawiający poinformował jednocześnie,że „w załączniku Nr 1 do siwz wykreśla sięz
„Dodatkowych wymagańZamawiającego” punkt 2 – przejęcie przez wykonawcę28 osób na mocy
art. 23
1
kodeksu pracy oraz wymóg minimalnej obsady personalnej w ilości 81 etatów w podziale
na 58 etatów sprzątania i 23 etaty na transport wewnątrzszpitalny. Podana ilośćetatów ma
charakter wyłącznie informacyjny”.
Jednocześnie zamawiający ustalił,że wartośćusług o kodzie CPV 63.00.00.00-9 nie może
stanowićwięcej, niż30% wartości zamówienia.
Również20 maja 2011r. zamawiający wyjaśnił treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na pytanie nr 44 w brzmieniu: „Czynności pomocnicze, tak jak transport wewnętrzny, podlegają
zwolnieniu z podatku VAT. Proszęwyodrębnićje w formularzu oferta.”, odpowiedział „Czynności
pomocnicze zawarte sąw zakresie transportu wewnątrzszpitalnego.”
W postępowaniu złożono 5 ofert.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąw kwocie 5.431.716,00 zł, na którąskładały się: cena za
usługęsprzątania w kwocie 2.520.015,84 zł oraz cena za transport wewnątrzszpitalny w kwocie
2.893.700, 16 zł. Odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, złożył na formularzu
ofertowym oświadczenie,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie
wnosi do niej zastrzeżeń, zobowiązuje siędo stosowania iścisłego przestrzegania jej postanowień
oraz, ze akceptuje projekty umów.
Przystępujący złożył ofertęz drugąco do wysokości cenąw kwocie 6.891.096,24 zł na którą
składały się: cena za usługęsprzątania w kwocie 5.110.877, 88 zł oraz cena za transport
wewnątrzszpitalny w kwocie 1.780.218, 36 zł.
Zamawiający odrzucił 3 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z racji pominięcia wymagania,
dotyczącego procentowego udziału poszczególnych elementów ceny w cenie oferty.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej zmiany z
20 maja 2011r., wyjaśnieńspecyfikacji z 20 maja 2011r., ofert odwołującego i przystępującego,
pisma informującego o wynikach postępowania oraz odrzuceniu ofert z 21 czerwca 2011r.,
znajdujących sięw aktach sprawy w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
zamawiającego lub oryginałów okazanych na rozprawie.
Do usługi sprzątania stosuje siępodstawowąstawkępodatku od towarów i usług w wysokości
23%, natomiast usługa transportu wewnątrzszpitalnego podlega stawce 0%, co jest okolicznością
powszechnie znanąi bezsporną.
Izba odmówiła mocy dowodowej złożonym przez przystępującego: odwołaniu wniesionemu przez
odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez szpital we Włocławku, postanowieniu o
umorzeniu postępowania odwoławczego oraz dotyczących postępowania prowadzonego przez
szpital w Słupsku: zestawienia ofert, zmiany wzoru umowy, informacjęz otwarcia ofert oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczności faktyczne, dla stwierdzenia których
dowody te sąskładane dotycząinnych postępowańprowadzonych przez innych zamawiających.
Izba uznała,że przywołane dokumenty, mogąewentualnie potwierdzaćoświadczenie
przystępującego, iżzastrzeżenie przez zamawiającego możliwości rezygnacji w czasie
wykonywania umowy z usługi transportu wewnątrzszpitalnego, przynosi skutek w postaci
wysokości udziału tej usługi, w cenie oferty dotyczącej łącznie kompleksowej usługi sprzątania
oraz transportu, w wysokości 2-10%.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jako
wykonawca, który złożył ofertęz najniższąceną, posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
a naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego powodują,że może ponieśćszkodęw
postaci utraty korzyści związanych z realizacjąumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wślad za poglądami Sądów Okręgowych, wyrażany
jest pogląd, zgodnie z którym, brak skutecznego odwołania wobec postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie oznacza,że postanowienia specyfikacji sprzeczne z
przepisami ustawy wiążąstrony i wywierająskutki prawne w dalszym etapie postępowania. Brak
wniesieniaśrodków ochrony prawnej nie konwaliduje wadliwych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wymagania zamawiającego zawarte specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli są
niezgodne z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym, jako nieważne ex lege (art.
58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp) nie mająmocy wiążącej.
Jeśli zmiana specyfikacji z 20 maja 2011r., dotycząca wartości usługi oznaczonej kodem CPV
63.00.00.00-9 jest sprzeczne z przepisami, to fakt jej nieuwzględnienia przez odwołującego nie
może przynieśćdla niego negatywnych konsekwencji, a odrzucenie złożonej przez niego oferty na
podstawie tego wymagania zamawiającego, będzie musiało byćuznanie za naruszające przepisy
ustawy.
Zatem w celu rozpoznania zarzutów odwołania, w pierwszym rzędzie należało dokonaćoceny, czy
zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiąca podstawęodrzucenia oferty
odwołującego ustaliła wymagania zgodne z przepisami ustawy.
Izba uwzględniła pogląd zamawiającego,że użyte w treści zmiany specyfikacji pojęcie „wartość
zamówienia” należy odnieśćdo wysokości ceny oferty, zobowiązania zamawiającego w ramach
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem do art. 2 pkt 13 Pzp, nie zaśdo art.
32 ust. 1 Pzp. Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia rozumieli je teżw jednolity
sposób, sam odwołujący nie twierdził przeciwnie.
Izba uznała nadto,że przez odpowiedźna pytanie 44 z 20 maja 2011 r., zamawiający
jednoznacznie ustalił,że uznaje usługi pomocnicze za element składowy usługi transportu
wewnątrzszpitalnego i oczekuje ich łącznej wyceny. Powoduje to,że w systematyce opisu
przedmiotu zamówienia przyjętej w postępowaniu kod CPV 63.00.00.00-9 dotyczący usług
dodatkowych i pomocniczych w zakresie transportu, odnosi siędo pełnego zakresu usługi
transportu wewnątrzszpitalnego.
W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje sięjednolicie, iżpojęcie „treśćoferty” w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp należy utożsamiaćzeświadczeniem wykonawcy, treściązobowiązania
wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy. Niezgodnośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jest jako niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w aspekcie
merytorycznym, dotyczącym przedmiotu zamówienia.
„Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego''.(tak m.in. wyrok z 24 października 2008r., KIO/UZP
1093/08, uzasadnienie wyroku z 9 sierpnia 2010r., KIO 1530/10).
Nie budzi wątpliwości Izby,że postanowienie specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy winni
uwzględnićwartośćusługi transportu wewnątrzszpitalnego w wysokości nie większej, niż30%
ceny oferty ma charakter merytorycznego wymagania zamawiającego. Izba podzieliła pogląd
zamawiającego,że w okolicznościach postępowania, wymaganie to odnosi siędo opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym, ustala rozmiar usług wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła,że dychotomiczny charakter przedmiotu zamówienia na który skradająsiędwie
usługi, różniące sięzakresem oraz podlegające opodatkowaniu według różnych stawek podatku
od towarów i usług, miał dla zamawiającego istotne znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w
licznych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczących m.in. Opisu
poszczególnych elementów zamówienia, kar umownych, wystawiania faktur. Równieżw
postanowieniach dotyczących sposobu obliczania ceny zamawiający podkreślił rozdzielnośćtych
usług.
Izba uznała również,że postanowienie specyfikacji ustalające dopuszczalny maksymalny
procentowy udział każdej z usług w cenie oferty, ma znaczenie dla realizacji zamówienia, w tym
dla rozliczania umowy. Wykonawcy oferujązamawiającemu nie jedno, kompleksoweświadczenie,
ale składająofertęna dwie niezależne usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia i mające
w nim nierówny udział.
Jeśli odwołujący uważał,że relacje wartości usługi sprzątania do usługi transportu sąustalone
przez zamawiającego nieprawidłowo, winien okolicznośćtępodnieśćwe właściwym czasie, w
szczególności służyło mu uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokonanej zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podnoszenie tej kwestii przez odwołującego dopiero na etapie rozprawy jest działaniem
spóźnionym. Wbrew twierdzeniom odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania miał on
interes w kwestionowaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
następnie legło u podstaw odrzucenia oferty. Przede wszystkim nie można odmówićwykonawcy
interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności jeśli ma to bezpośredni
związek z możliwościązłożenia konkurencyjnej oferty przez danego wykonawcę. Po wtóre,
wzruszanie na wcześniejszym etapie postępowania postanowieńspecyfikacji uznanych za
wadliwe, stanowi wyraz należytej staranności oraz profesjonalizmu wykonawcy (art. 355 § 2 k.c. w
zw. z art. 14 Pzp). Wykonawca winien miećświadomośćtego,że obowiązkiem zamawiającego jest
przestrzeganie wymagańustalonych przez siebie w treści specyfikacji, zatem bezpośrednio po
dokonaniu spornej zmiany, zaistniała możliwośćponiesienia przez odwołującego szkody. Złożenie
oświadczenia o akceptacji postanowieńspecyfikacji, nie sanuje oferty, której treśćnie odpowiada
ustalonym wymaganiom.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia wżadnym razie nie przemawia przeciwko spornemu
postanowieniu specyfikacji. Umówienie sięprzez strony umowy,że wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie w określonej kwocie, wynagrodzenie ryczałtowe, oznacza tyle tylko,że nie możnażądaćjego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiarów lub kosztów prac (art. 632 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Natomiast
na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie można przyjąć,że wynagrodzenie
takie może byćobliczone nieprawidłowo lub nie uwzględniaćwymagańustalonych przez
zamawiającego.
Po pierwsze: nie można pominąć,że przepis art. 88 pkt 3 lit. a) Pzp, zgodnie z którym w przypadku
ceny oferty określonej za przedmiot zamówienia, albo jego część, przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony przez ustawęz
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
Po drugie: sposób ustalenia cen za poszczególne usługi nie był w tym przypadku efektem omyłki,
lecz jak wynika z przebiegu rozprawy efektemświadomego działania odwołującego.
Na marginesie można jedynie zauważyć,że postanowienie, iżwartośćusług o kodzie CPV
63.00.00.00-9 nie może stanowićwięcej, niż30% wartości zamówienia. może byćw
okolicznościach sporu, równieżkwalifikowane jako element obliczenia ceny oferty.
Podkreślićteżnależy,że bezskutecznośćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, można zgodnie z art. 58 § 1 in fine k.c. w związku z art. 14 Pzp, wywodzićwtedy, gdy
w miejsce postanowieńwadliwych zastosowanie znajdąwprost przepisy aktów normatywnych.
Przykładowo w razie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, na podstawie sprzecznych z ustawąwymagań
specyfikacji adresujących warunki wprost do jednego z wykonawców tworzących konsorcjum,
zastosowanie znajdzie art. 23 ust. 3 Pzp, z którego wynika obowiązek łącznej oceny zdolności
wykonawców.
Natomiast w przypadku kwestionowanego postanowienia, brak jest norm ustawowych, które
mogłyby je zastąpić, jakoże zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i ustalenie sposobu
obliczania ceny oferty, pozostajązasadniczo w sferze dyspozytywności zamawiającego.
Wbrew wywodom odwołania, w wyniku oceny całości postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała,że w badanym postępowaniu, zamawiający był uprawniony do
wprowadzenia wartościowego podziału usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalająca maksymalną
dopuszczalnąprocentowąwartośćposzczególnych usług w cenie oferty jest prawnie skuteczna.
Zamawiający będąc związany wymaganiami ustalonymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odrzucił ofertęodwołującego, co opowiada prawu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagańtraktowaćw ten sposób,że uzna za
prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – jak uczynił to przystępujący – oraz jednocześnie oferty, które wymagania
specyfikacji uznały za nienapisane – jak uczynił to odwołujący.
Nie można teżpominąć,że z uwagi na różnice w stawce podatku od towarów od usługi sprzątania
i transportu, różnica w cenie ofert wynika w części z wysokości poszczególnych podstaw
naliczania podatku. Mając na uwadze,że w przypadku oferty odwołującego relacja ceny za usługę
sprzątania do ceny za usługętransportu kształtuje sięmniej więcej jak 50% do 50%, w miejsce
dopuszczonych przez zamawiającego, jako graniczne 70% do 30 %, przekroczenie to należy
uznaćza znaczące.
Ustalanie ceny oferty z pominięciem wymagańzamawiającego mających wpływ tak na wysokość
ceny, jak i rentownośćwykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może byćtraktowane jako
przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak
respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może być
uznane za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała,że przez odrzucenie oferty odwołującego zamawiający nie naruszy, art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty
przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Powołane orzeczenia Izby o sygnaturach KIO/UZP 144/09 oraz KIO/UZP 1364, 1381, 1388/09.
zapadały w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert, uznawał, bez oparcia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że udział usług objętych stawkąVAT 0% jest zbyt
duży i dokonywał odrzucenia oferty, nie mogązatem miećznaczenia dla rozpoznania zarzutów
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty zamawiającego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z
ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:.....................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
