KIO 1422/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Zakład Robót Hydrotechnicznych
i Podwodnych UW SERVICE Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,
ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk,

przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych
UW SERVICE Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych
UW SERVICE Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1422/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. F.
Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa Kanału Elbląskiego na szlakachżeglownych: Miłomłyn - Ostróda - Stare Jabłonki, Miłomłyn - Iława, Jezioro Ruda Woda -
Jezioro Bartężek - roboty budowlane”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 maja
2011 r. pod nr 2011/S 85-139055.
W dniu 4 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.
(lider), ul. Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa i Zakład Robót Hydrotechnicznych i
Podwodnych UW SERVICE Sp. z o.o. (partner), ul. Ogińskiego 114a/1, 71-431 Szczecin,
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. (dalej „Budimex");
2)
wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu złożonej przezeńoferty, a w
konsekwencji na bezprawnym zatrzymaniu wadium odwołującego;
3)
zaniechaniu wykluczenia Budimex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i w
konsekwencji zaniechaniu odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89
ust. 5 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego polegające na uznaniu,że odwołujący podlega wykluczeniu
z uwagi na rzekomy brak uzupełnienia dokumentów, skutkujące zatrzymaniem wadium i
odrzuceniem oferty odwołującego, co w konsekwencji - po wyeliminowaniu najtańszej oferty -
doprowadziło do bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Budimex, stanowi,
zdaniem odwołującego, ewidentne naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4 lit. a) oraz art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a także
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu przedmiotowego odwołania. Odwołujący
wskazywał,że w przypadku uznania słuszności zarzutów odwołania, oferta odwołującego

zostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu. Tymczasem zamawiający dokonał
wyboru oferty w sposób niezgodny z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert
i złamał naczelne zasady udzielania zamówieńpublicznych, jakimi sązasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, przez co naruszył
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, wybierając ofertęz naruszeniem powołanych
przepisów, pozbawił odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a
tym samym - bezspornie naruszył jego interes.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanego w postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Budimex;
2)
unieważnienia decyzji w sprawie wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji
zatrzymania wadium w postępowaniu oraz bezprawnego odrzucenia jego oferty;
3)
wykluczenia z postępowania Budimex na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, w przypadku potwierdzenia sięzarzutów w odniesieniu do informacji zawartych
w wykazach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił iżw dniu 24 czerwca 2011 r. zamawiający
powiadomił odwołującego (faksy) o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Budimex oraz o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu złożonej przezeńoferty w
postępowaniu. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o zamiarze
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w związku z tym,że
odwołujący rzekomo „nie złożył w wymaganej formie dokumentów i oświadczeń, do których
uzupełnienia wezwał go Zamawiający". Mając powyższe na uwadze, powołując sięna
bezprawnośćpowyższych czynności, odwołujący wskazywał, co następuje. Zamawiający
pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. zażądał od odwołującego w terminie do 10 czerwca 2011 r.
uzupełnienia oferty poprzez złożenie wskazanych dokumentów i oświadczeńza pomocą
faksu oraz niezwłoczne potwierdzenie pisemne. Zgodnie z Instrukcjądla Wykonawców (dalej
„IDW”), częśćI specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Rozdz. XII
(„Informacje o sposobie porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeńi dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do
porozumiewania sięz Wykonawcami”) zamawiający jednoznacznie dopuścił porozumiewanie
siędrogąfaksową: „Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje
Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazywać pisemnie lub faksem". Odwołujący w
wykonaniu wezwania zamawiającego, w określonym w wezwaniu terminie, przesłał za

pomocąfaksu w dniu 10 czerwca 2011 r.żądane w wezwaniu oświadczenia i dokumenty.
Potwierdzone to zostało pismem doręczonym do siedziby zamawiającego w dniu 22 czerwca
2011r., a zatem następnego dnia od uzyskania przez odwołującego oryginałów wszystkich
dokumentów. Zwłoka ta wynikała jednak tylko z uwagi na to,że zamawiający zażądał
uzupełnienia oświadczeńdotyczących głównie podmiotów, które zobowiązały siędo oddania
do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów do wykonania zamówienia. Czas
przesyłania oryginałów do odwołującego wyniósł kilkanaście dni. Dokumenty te przesłane z
Holandii, Tczewa i Szczecina do Warszawy za pomocąpoczty i przesyłek kurierskich dotarły
do odwołującego w dniach od 13 do 21 czerwca 2011r. Ten dostarczył je do siedziby
zamawiającego następnego dnia po ich otrzymaniu, co znajduje potwierdzenie w
dokumentacji przetargowej zamawiającego. Zdaniem odwołującego, trudno zatem mówićo
jakiekolwiek zbędnej zwłoce, jeżeli czas potrzebny na dostarczenie pisma wynikał z
obiektywnych i niezależnych od odwołującego przesłanek związanych z uzyskaniem tych
dokumentów od osób trzecich. Powyższe potwierdzajądowody w postaci przesyłania i
odbioru korespondencji posiadanej przez odwołującego. Przyjęty przez zamawiającego
sposób porozumiewania sięw pełni potwierdza skutecznośćprzesłanej faksem odpowiedzi
na wezwanie w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, co zostało niezwłocznie
potwierdzone pismem. W literaturze i orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż
termin „niezwłocznie" oznacza termin realny do wykonania obowiązku bez nieuzasadnionej
zwłoki, gdy tylko stało sięto możliwe. (Komentarz do art.77(1) kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:]A. Kidyba (red.), K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A.
Janiak, A. Jedliński, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX,
2009). Oczekiwanie odwołującego na otrzymanie oryginałów dokumentów od osób trzecich
trudno uznaćza nieuzasadnionązwłokę. Po otrzymaniu ostatnich w dniu 21 czerwca 2011r.
komplet ich został w następnym dniu złożony w siedzibie zamawiającego, co potwierdzają
pieczęcie z datązłożenia, którymi opatrzone sądokumenty znajdujące sięw aktach
postępowania. Spełnił więc on ustawowy obowiązek, gdy tylko stało sięto możliwe.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywoływał orzecznictwo np. wyrok z dnia 21
czerwca 1972 r. (sygn. akt III CRN 98/72), w którym Sąd Najwyższy wskazał,że pojęcie
„nieuzasadnionej zwłoki" musi byćinterpretowane stosownie do okoliczności i nie można go
konkretyzowaćprzez podanie określonej miary czasu - OSNC 1972/12/225. Odwołujący
podnosił, iżwświetle dopuszczenia przez zamawiającego jako równoważnych dwóch form
porozumiewania sięmiędzy wykonawcami a zamawiającym, tj. faksu i pisemnej - przesłanie
odpowiedzi na wezwanie faksem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego winno być
uznane za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za bez znaczenia w
kontekście potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy uznaćfakt
późniejszego złożenia oryginału pisma z załącznikami. Przywoływał wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej (dalej także „KIO”) z 15 października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2138/10), w
którym Izba stwierdziła: „Skoro wiec Zamawiający w treści SIWZ dla składania oświadczeń
przewidział jako równorzędną formie pisemnej formę faksową i elektroniczną, to na obecnym
etapie postępowania nie może wymagać od jakiegokolwiek wykonawcy złożenia w toku
postępowania oświadczeń wyłącznie w formie pisemnej, a na pewno nie może to wywoływać
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania, a tym
samym odrzucenia jego oferty z powodu niewłaściwej formy złożonego oświadczenia."
Zdaniem odwołującego złożenie uzupełnienia - zgodnie zżądaniem zamawiającego -
nastąpiło 10 czerwca 2011 r., a zatem w terminie przezeńustalonym, co zamawiający
potwierdził w zawiadomieniu o wykluczeniu. Zamawiający jużtego dnia mógł więc zapoznać
sięz pełnątreściąinformacji objętych uzupełnieniem. Późniejsze złożenie oryginału pisma
wraz z załącznikami absolutnie nie uzasadnia twierdzenia jakobyżądane przez
zamawiającego dokumenty nie zostały przez odwołującego uzupełnione, a tym samym
stwierdzićnależy, iżnie ziściła sięprzesłanka zatrzymania wadium w rozumieniu art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, zgodnie z którązatrzymanie wadium wraz z odsetkami może wiązaćsię
jedynie z faktycznym nieuzupełnieniem dokumentów, tudzieżbrakiem odpowiedzi
wykonawcy nażądanie zamawiającego, co w przedmiotowym przypadku w ogóle nie miało
miejsca. Działanie zamawiającego, który w decyzji w sprawie wykluczenia powołuje sięna
niedochowanie formy uzupełnianych dokumentów wświetle wyraźnego dopuszczenia w
wezwaniu przesłania rzeczonej korespondencji faksem, należy zatem uznaćza
zdecydowane nadużycie nie tylko przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 24 ust. 4 oraz art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (i w konsekwencji art. 46 ust. 4 lit.
a) ustawy Pzp), lecz także art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle faktycznego złożenia
uzupełnienia dokumentów objętych wezwaniem zamawiającego - brak jest przecież
jakichkolwiek podstaw, by przyjmować,że nie doszło do potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a tym bardziej - do zatrzymania wadium. Odwołujący zwracał
uwagę,że równieżzamawiający w piśmie zawiadamiającym o wykluczeniu nie negował faktu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wskazywał jedynie na uchybienia co do
formy przekazania dokumentów, z czym odwołujący nie może sięzgodzić.
Odnosząc sięz kolei do podniesionego w uzasadnieniu wykluczenia stwierdzenia, w
którym zamawiający podał,że „pozycja 2 „Wykazu zrealizowanych zamówień" dotyczy robót
zrealizowanych na wodach morskich - nieśródlądowych (basen portowy)", odwołujący
podnosił, iżpowyższe nie było w tym zakresie przedmiotem jakiegokolwiek wezwania ze
strony zamawiającego ani w trybie wyjaśnieńani uzupełnień. Odwołujący zwracał uwagę,że
w wezwaniu z dnia 6 czerwca 2011 r. zamawiającyżądał jedynie wykazania doświadczenia
wykonawcy w zakresie wykonania prac pogłębiarskich lub umocnieńbrzegowych z

zastrzeżeniem,że co najmniej jedna (praca pogłębiarska lub umocnienia brzegowe) „winna
być o wartości brutto nie mniejszej niż 1 mln zł". W wezwaniu tym nie było mowy o
wykazaniu doświadczenia dotyczącego wykonania tych robót na wodachśródlądowych, a
twierdzenie z pisma o wykluczeniu odnosi sięwyłącznie do pozycji 2 Wykazu, przy czym
zamówienie wykazane w pozycji 1 w pełni potwierdza spełnienie warunku w tym zakresie.
Zastrzeżenie w tym zakresie ze strony zamawiającego ujęte w piśmie o wykluczeniu nie jest
zatem w ogóle uzasadnione i nie powinno skutkowaćnawet wezwaniem w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Budimex i w
konsekwencji odrzucenia złożonej przezeńoferty podnosił,że Budimex nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania siędysponowaniem
osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi oraz osobami
posiadającymi doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu minimum jednąrobotą
budowlanąo charakterze hydrotechnicznym w zakresie robót czerpalnych i umocnieniowych
(vide: SIWZ Rozdz. VIII pkt 2 ppkt 1). Z załącznika do oferty nr 5 wynika,że Pan Paweł G.
nie kierował i nie nadzorowałżadnych robót budowlanych w zakresie robót czerpalnych i
umocnieniowych. Wskazywał, iżstosunku do odwołującego zamawiający w swoim wezwaniu
do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów z dnia 6 czerwca 2011 r. (pkt 2)żądał
uzupełnienia oświadczeńpoprzez wykazanie,że wskazana przez niego osoba ma
doświadczenie w zakresie kierowania lub nadzorowania co najmniej jednej roboty
spełniającej łącznie literalnie określony typ „robót czerpalnych i umocnieniowych". Wezwanie
podyktowane było tym, iż- jak wskazywał zamawiający - w ofercie odwołującego wskazana
osoba wykazywała siękierowaniem każdym typem tych robót oddzielnie, a nie łącznie - jakżądał zamawiający. Tymczasem w ofercie Budimex analogiczna sytuacja oceniona została
przez zamawiającego odmiennie.
Ponadto, odwołujący podnosił,że Budimex nie wykazał sięspełnieniem warunku w
zakresie doświadczenia dotyczącego wykonania umocnieńbrzegowych (podwójna palisada
drewniana wypełniona walcami faszynowymi wegetacyjnymi) o łącznej długości odcinków nie
mniejszej niż2 km, w tym co najmniej jeden odcinek o długości 500 m (vide: SIWZ, Rozdz.
VIII pkt 2 ppkt 3 tiret drugie). Odwołujący wskazywał,że w załączniku nr 7 do oferty złożonej
przez Budimex, stanowiącym Wykaz wykonanych prac, w pozycji 1 podano jedynie
wykonanie takich prac o łącznej długości 6562 m. Nie wykazano tu jednak,że wykonano
przynajmniej jeden odcinek o długości minimum 500 m. Jednocześnie, z załączonych do tej
pozycji referencji od Zarządu Melioracji i UrządzeńWodnych w Gdańsku wynika,że
odpowiadające podanej w Wykazie długości - były wykonane zupełnie inne roboty, tj.

„wykonanie opasek wielokiszkowych 3x20 cm o dł. 6562 m", co bezspornie nie odpowiada
wymogowi zamawiającego i potwierdza istotnąrozbieżnośćmiędzy informacjami zawartymi
w Wykazie i dokumencie referencyjnym mającym potwierdzaćspełnienie warunku. Na
dowód powyższego, dołączono do odwołania kopięotrzymanego od zamawiającego -
Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku - pisma, w
którym wskazany jest inny zakres wykonanych prac niżpodano w Wykazie. Jednocześnie,
wskazywał,że w pozycji nr 2 Wykazu podano innego odbiorcęrobót niżto wynika z
załączonych referencji. Z informacji podanej w Wykazie wynika bowiem,że wykonanie tych
prac przez Budimex nastąpiło na rzecz firmy Budokom, tymczasem dokument referencyjny
wystawiony został przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku.
Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, bezspornie powinny były wzbudzić
zasadnicze wątpliwości zamawiającego co do ich prawdziwości i winien on wezwaćtego
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw powyższym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
a w przypadku potwierdzenia sięnieprawidłowości podanych informacji - dokonać
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wświetle powyższych działańi zaniechańzamawiającego, zdziwienie odwołującego, jak
podnosił w treści odwołania, budziło postępowanie zamawiającego, który niejako pod
dyktando Budimex (vide: pismo Budimex z 27 maja 2011 r.), dokonał wezwania do wyjaśnień
i uzupełnienia określonych dokumentów odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu tych
czynności wobec wad występujących w ofercie Budimex. Praktyka ta, zdaniem
odwołującego, musi budzićpodejrzenia i wnioski, iżzamawiający narusza także wyrażone w
art. 7 ustawy Pzp naczelne zasady udzielania zamówieńpublicznych oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego poprzez czynienie z wezwania do uzupełnienia i zatrzymania wadium
instrumentów bezrefleksyjnej i bezpodstawnej eliminacji wykonawców z postępowania w
oparciu o błędnąinterpretacjęprzepisów obowiązującego prawa.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 4 lipca 2011 r.
W dniu 6 lipca 2011 r. zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przekazał kopięodwołania.
W dniu 8 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Budimex.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Wskazywał, iżstosownie do zapisu Rozdziału
XII pkt 3 SIWZ IDW „wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje
przekazane za pomocą faksu wymagają na żądanie każdej ze stron, niezwłocznego

potwierdzenia faktu ich otrzymania. Uważa się je za złożone w terminie, jeśli ich treść dotarła
do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie".
Natomiast w Rozdziale X pkt 5 SIWZ IDW zamawiający stwierdził: „Dokumenty i
oświadczenia, o których mowa powyżej (dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu - przypis Budimex) muszą zostać złożone w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za „zgodność z oryginałem" przez Wykonawcę. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, o których mowa w §1 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, kopie dokumentów
dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczone za „zgodność z
oryginałem" przez wykonawcęlub te podmioty". Zdaniem przystępującego z zestawienia
zacytowanych zapisów SIWZ wynika, iżzamawiający wymagał zachowania formy pisemnej
(oryginał lub właściwie potwierdzona za zgodnośćz oryginałem kopia) wszystkich
dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, niezależnie od tego, czy dokumenty te miałby byćzłożone wraz z ofertą,
czy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za rezygnacjęz zachowania formy pisemnej tych
dokumentów nie można uznaćzapisów SIWZ dotyczących zasad komunikowania sięstron,
skoro zamawiający wprost wskazał, iżuprzednie przesłanie dokumentów faksem jest
wystarczające jedynie do zachowania terminu do ich złożenia, natomiast bezwzględnym
wymogiem jest niezwłoczne potwierdzenie ich pisemnie. Wymóg ten został powtórzony w
sposób jednoznaczny w kolejnych wezwaniach do złożenia odpowiednio wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów kierowanych do odwołującego (w wezwaniu z 6 czerwca 2011 r.
zamawiający posłużył sięspójnikiem „oraz", a nie „lub" na określenie zasad przesłania
dokumentów). Zamawiający w cytowanych zapisach SIWZ wprowadził swoistąfikcję
doręczenia oryginałów lub stosownie potwierdzonych za zgodnośćkopii wymaganych
dokumentów w sytuacji, gdy dokumenty te zostały przesłane do zamawiającego w
odpowiedniej formie pocztąniezwłocznie po przesłaniu ich faksem. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem dla zachowania formy pisemnej dokumentu prywatnego niezbędne jest
złożenie na nim podpisu, gdyżbrak takiego podpisu ma ten skutek,że dokument taki nie
istnieje (wyrok SN z dnia 2 kwietnia 2008 roku, sygn. akt III CSK 299/07; wyrok SN z dnia 8
maja 1997 roku, sygn. akt II CKN 153/97). Nie jest równieżdokumentem niepoświadczona
kserokopia (wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 roku, sygn. akt II CSK 401/06). Skoro
zamawiający dopuścił przesłanie dokumentów drogąfaksową, ale wprowadził jednocześnie
wymóg zachowania formy pisemnej poprzez niezwłoczne potwierdzenie faksu drogą
pocztową, te dwie formy przekazania treści dokumentu były niezbędne dla zachowania
terminu do złożenia dokumentu. Przystępujący argumentował, iżna tej zasadzie nie sposób

zgodzićsięz odwołującym,że wystarczające do wykazania spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu było nadanie przez niego w dniu 10 czerwca 2011 r.
dokumentów rzekomo potwierdzających tęokolicznośćfaksem oraz przekazanie ich
zamawiającemu dopiero po kilkunastu dniach drogąpocztową. Przystępujący Budimex
wskazywał również, iżnawet gdyby przyjąć,że zgodnie z zapisami SIWZ odwołujący mógł
poprzestaćw niniejszej sprawie na przesłaniu dokumentów drogąfaksową, czemu
stanowczo sprzeciwia siębrzmienie cytowanych powyżej poszczególnych zapisów SIWZ
oraz wezwań, to stanowisko to stoi w sprzeczności z przepisem art. 9 ust. 1, art. 27 ust. 1,
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2010r., sygn. akt KIO/UZP
1017/10, gdzie stwierdzono: „za chybioną uznaje się argumentację, iż rozporządzenie w
sprawie rodzajów dokumentów określa formy dokumentów składanych wraz z ofertą/
natomiast po złożeniu oferty znajdują zastosowanie reguły ustalone przez zamawiającego
zgodnie z uprawnieniem zawartym w art. 27 ust. 1 Pzp". W uzasadnieniu wskazanego
wyroku Izba zauważała, iż: „Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Zamawiającemu
(żądane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty - przypis autora) w formie określonej w
rozporządzeniu oraz w pkt XVIII C siwz tj. w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z
oryginałem kopii. Tym samym wbrew twierdzeniom Odwołującego - wobec jednoznacznego
brzmienia siwz i rozporządzenia - zbędne było powielanie wymogów co do formy w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Nie zmienia tej oceny brzmienie pkt X ust. 1 siwz
regulującego sposób porozumiewania się zamawiającego i wykonawców dopuszczając w
postępowaniu o udzielenie zamówienia przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień
oraz informacji m.in. faksem. Takiemu rozumieniu tego postanowienia siwz sprzeciwia się
zarówno treść rozporządzenia, jak uregulowanie pkt XVIII C siwz. (...) Trzeba zatem
podkreślić, iż "Wykaz osób (...)" Odwołujący powinien złożyć w formie oryginału bądź
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zgodnie z rozporządzeniem oraz siwz.
Zasada ta obowiązuje bez względu na stadium postępowania o udzielenie zamówienia. Za
chybioną Izba uznaje argumentację Odwołującego, iż rozporządzenie określa formy
dokumentów składanych wraz z ofertą, natomiast po złożeniu oferty znajdują zastosowanie
reguły ustalone przez Zamawiającego zgodnie z uprawnieniem zawartym w art. 27 ust. 1
Pzp tj. w tym przypadku w pkt X ust. 1 siwz. Taka wykładnia nie znajduje potwierdzenia w
rozporządzeniu, w którego treści brak jest podnoszonych przez Odwołującego ograniczeń
wskazujących na stosowanie rozporządzenia wyłącznie do dokumentów pierwotnie
złożonych wraz z ofertą. Takie rozumienie rozporządzenia byłoby sprzeczne z literalnym
jego brzmieniem i mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji

wykonawców, w zależności od tego, kiedy przedłożyli wymagane dokumenty (wykonawcy,
którzy złożyli dokumenty wraz z oferta byliby zobligowani do przedkładania ich w formie
kwalifikowanej tj. oryginału lub potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii, podczas gdy
wykonawcy wezwani w trakcie postępowania do uzupełnienia - mogliby poprzestać na
dokumencie przekazanym za pośrednictwem faksu mającym de facto status kopii), co wprost
stałoby w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców(...). Nieokreślenie w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów terminu
na przedłożenie wymaganych dokumentów w odpowiedniej formie jest w pełni uzasadnione
w świetle wyczerpujących w tym zakresie postanowień Pzp. W przypadku składania
dokumentów wraz z ofertą to termin składania ofert stanowi moment graniczny dla złożenia
dokumentów w wymaganej formie, natomiast w dalszym toku postępowania - to
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje wiążący wykonawców
termin do uzupełnienia dokumentów". Przystępujący, zgadzając sięw pełni z argumentacją
Izby podniesionąw cytowanym orzeczeniu, wskazywał, iż, mając na uwadze zasadę
zapewnienia równego traktowania wykonawców, nie można twierdzić,że zamawiający jest
obowiązany wstrzymaćsięz wyborem najkorzystniejszej oferty do czasu wpłynięcia
oryginałów dokumentów przesłanych przez wykonawcę, gdy okres oczekiwania na takie
oryginały przedłuża sięo kilkanaście dni, a sytuacja taka nie jest wynikiem nieprawidłowego
działania poczty. Oznaczałoby to bowiem,że wykonawca uzupełniający dokumenty w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma de facto o wiele więcej czasu na prawidłowe skompletowanie
oferty niżpozostali wykonawcy. Założenie, iżzamawiający może dokonaćwyboru
najkorzystniejszej oferty dysponując wyłącznie kopiami dokumentów (wydrukiem faksowym),
byłoby sprzeczne równieżz wyrażonąw art. 9 ust. 1 ustawy Pzp zasadąpisemności.
Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz zachowaniem formy
pisemnej. Przepisy ustawy Pzp nie zawierająprzepisu, który wykluczałby formępisemnąw
razie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w szczególności
przepisem takim nie może byćprzepis art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, skoro przepis ten odnosi się
do sposobu komunikacji pomiędzy stronami postępowania, nie zas do formy oferty
(dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowiązałącznik do oferty).
Pośrednio okolicznośćtępotwierdza także powołany jużpowyżej przepis § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie w sprawie dokumentów, który przewiduje,że dokumenty
potwierdzające warunki udziału w postępowaniu sąskładane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Reasumując, przystępujący
stwierdzał, iżzgodnie z zasadąpisemności zamawiający może rozstrzygnąćpostępowanie
jedynie na dokumentach sporządzonych na piśmie i dołączonych do oferty lub uzupełnionych
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 26 maja 2009r., sygn. akt

KIO/UZP 615/09, KIO z dnia 13 sierpnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 999/09). Takiej
możliwości zamawiający nie miał, do dnia rozstrzygnięcia postępowania zamawiający nie
dysponował oryginałami dokumentów lub ich równoważnymi kopiami uzupełnianymi przez
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mówiąc o przepisach rozporządzenia w
sprawie dokumentów, przystępujący podnosił,że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 kwietnia
2011r. sygn. akt KIO 787/11; KIO 830/11 „wynikająca z § 6 ust. 1 rozporządzenia z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), możliwość składania dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę odnosi się wyłącznie do dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu
wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania
podmiotu trzeciego, jako że przepis rangi rozporządzenia nie może zmieniać przepisu rangi
ustawy, która w hierarchii aktów prawnych stoi wyżej niż rozporządzenie. Wykonawca, który
chce skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może polegać na zasobach innych
podmiotów musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania", a nie kopii
zobowiązania". Identycznie: wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2010r., sygn. akt KIO 922/10,
zgodnie z którym przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązuje wykonawców do
przedłożenia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających potencjał.
Ustawa Pzp nie definiuje pisemności, dlatego teżzastosowanie będzie miećw tym zakresie
art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Na tej zasadzie, w ocenie KIO, do
tego zobowiązania nie ma zastosowania § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
przepis rozporządzenia nie może bowiem zmieniaćprzepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
mającego wyższąhierarchię. Przystępujący argumentował, iżnawet więc gdyby przyjąć,że
przepis art. 27 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis rangi ustawowej wyłącza stosowanie
powołanych powyżej przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów dotyczących formy
dokumentów, to trudno przyjąćtakie samo uzasadnienie dla wyłączenia formy pisemnej w
stosunku do oświadczenia podmiotu trzeciego o zobowiązaniu siędo udostępnienia
potencjału, a takie równieżzobowiązanie uzupełniał odwołujący w niniejszej sprawie. Nie
budzi zdaniem przystępującego wątpliwości, iżodwołujący nie złożył zobowiązania
podmiotów trzecich w formie pisemnej wymaganej przez ustawęPzp.
Nie zgadzał siętakże z argumentacjąodwołującego, iżprzesłał on oryginały
dokumentów do zamawiającego bez zbędnej zwłoki, tj. niezwłocznie po otrzymaniu ich od
podmiotów trzecich, a co za tym idzie dochował on terminu na uzupełnienie oferty. Po
pierwsze, nawet gdyby zamawiający nieżądał zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału, to odwołujący na mocy przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

zobowiązany był do jego przedstawienia. Obowiązek przedstawienia przedmiotowego
zobowiązania wynika wprost z przepisów ustawy Pzp i ma charakter bezwzględny, tj.
zamawiający nie może zrezygnowaćz uzyskania takiego dokumentu. Stąd teżwniosek, iż
zobowiązanie, do którego okazania został zobowiązany odwołujący, powinno byćw jego
posiadaniu (jako oryginał dokumentu) jużw dacie składania oferty. W konsekwencji przyjąć
należy, iżodwołujący nie dochował należytej staranności przy kompletowaniu oferty. Zarzut
ten jest o tyle znaczący,że odwołujący, wiedząc o konieczności posiadania takiego
dokumentu, mógł zabiegaćo niego po złożeniu oferty, tak, aby dysponowaćnim w razie w
zasadzie pewnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Argumentacja odwołującego, iż
po otrzymaniu wezwania musiał on uzyskaćprzedmiotowe zobowiązanie od podmiotu
trzeciego mającego siedzibępoza Polską(ale wskazanego jużw ofercie) nie wskazuje więc
na „niezawinioną" zwłokęw przesłaniu oryginału zobowiązania do zamawiającego, a raczej
na niestarannośćwykonawcy. Przystępujący zauważał,że odwołujący nie kwestionował
możliwości wykonania wezwania w tym zakresie w zakreślonym w wezwaniu z dnia 6
czerwca 2011r. terminie, powołując sięna tęwłaśnie okoliczność. Skoro więc nie istniała
obiektywna przeszkoda w uzyskaniu przez odwołującego spornego oświadczenia w terminie
umożliwiającym wykonanie wezwania wykonawcy, to nie można mówićo niezawinionym
opóźnieniu w przesłaniu dokumentów. Pamiętaćnależy także, iżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie służy temu, aby przedłużyćwykonawcy czas na zdobycie niezbędnych dokumentów
(uzupełnienie oferty), ponieważprzeczyłoby to zasadzie równości wykonawców. Celem jego
jest zaśumożliwienie wykonawcy uzupełnienie oferty o dokumenty posiadane przez niego, a
z różnych względów nie załączone do oferty. Stanowisko takie Izba wyraziła m.in. w wyroku
z dnia 17 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1649/10, stwierdzając,że „przy ocenie, czy
Zamawiający wyznaczył odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, należy brać pod uwagę także okoliczność, że
obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (oferty), zawierającego wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia. Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w
dyspozycji wykonawcy w dniu upływu terminu składania wniosków (ofert), co również wynika
z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że uzupełniane w tym trybie
dokumenty, czy oświadczenia mają potwierdzać stan - czyli spełnienie określonego warunku
- na dzień upływu terminu składania wniosków (ofert)". Identycznie: wyrok KIO z dnia 13
sierpnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1006/09, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009r., sygn. akt
KIO/UZP 898/09. Mając na uwadze fakt, iżwykonawca ma wykazaćsięnależytą
starannościąprzy przygotowaniu oferty i jej uzupełnianiu, to nie sposób wyłączyćjego
odpowiedzialności za zwłokęw przesyłaniu dokumentów spowodowanąprzez podmioty
trzecie, z którymi współpracuje wykonawca. Podnosił iżskoro odwołujący tak chętnie

posiłkuje sięorzecznictwem wypracowanym przez sądy powszechne na gruncie przepisów
Kodeksu cywilnego w odniesieniu do pojęcia „niezwłocznie", powinien zauważyć, iż
stosownie do przepisu art. 474 Kodeksu cywilnego dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne
działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie
wykonywa, jak równieżosób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Na marginesie tylko
tej części wywodów wskazywał, iżwspółkonsorcjantów trudno uznaćza osoby trzecie
względem wykonawcy, a co za tym idzie i z tego powodu argumentacja odwołującego jest
chybiona w części, w jakiej powołuje sięna opóźnienia związane z koniecznością„przejścia"
korespondencji przez Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW SERVICE Sp. z
o.o. (partnera). Zwracał uwagęna jeszcze jeden aspekt niniejszej sprawy. Stosownie do
wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO/UZP 1701/10, „w doktrynie i obrocie
gospodarczym przyjęte jest, że sama parafa na dokumencie (...) oznacza, że osoba
parafująca zapoznała się z treścią dokumentu, a także potwierdzać pochodzenie tego
dokumentu (właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, się na nim znajduje). Natomiast
poświadczenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający
podpis potwierdza pewien fakt, tj. że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego
została sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosą za sobą różną treść i
parafowanie dokumentu nie może zastąpić ani być interpretowane jako poświadczenie za
zgodność z oryginałem". W niniejszej sprawie pełnomocnik odwołującego potwierdził za
zgodnośćz oryginałem dokumenty przesłane drogąfaksowądo zamawiającego w dniu 10
czerwca 2011r., chociaż, jak sam przyznaje, dopiero kilka dniu później do odwołującego
trafiły oryginały tych dokumentów (21 czerwca 2011r. - odbiór dokumentów przez Mostostal
S.A. - lidera), a co za tym idzie dopiero wtedy można było potwierdzićfaktycznązgodnośćz
oryginałem dokumentów przesłanych uprzednio do lidera odwołującego, jak można się
jedynie domyślaćza pośrednictwem faksu lub maila. Na tej zasadzie wartośćoświadczenia
pełnomocnika odwołującego o zgodności z oryginałem dokumentów przesłanych w dniu 10
czerwca 2011r. faksem do zamawiającego (nota bene oświadczenia także nie mającego
formy pisemnej) musi budzićuzasadnione wątpliwości.
Odnosząc siędo zarzutów odwołującego względem oferty przystępującego Budimex,
przystępujący podnosił, iżodwołujący nie ma interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp do stawiania takich zarzutów względem oferty przystępującego. Cena
zaoferowana przez przystępującego do postępowania jest wyższa od ceny ofertowej
odwołującego, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena. W razie więc
uwzględnienia zarzutów odwołującego dotyczących niezasadnego wykluczenia go z
postępowania, oferta odwołującego będzie musiała zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W tym wypadku bez znaczenia dla sytuacji prawnej odwołującego będzie, czy na miejscu

drugim listy rankingowej zostanie sklasyfikowana oferta przystępującego, czy innego
wykonawcy. W razie zaśnieuwzględnienia przez Izbętych zarzutów, dla interesu
odwołującego równieżbez znaczenia będzie, czy przystępujący zachowa pierwsze miejsce
na liście rankingowej, bowiem odwołujący i tak utraci szansęna zawarcie umowy z
zamawiającym. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przywołanym przez przystępującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 99/11. Z daleko
posuniętej ostrożności, na wypadek przyjęcia przez Izbę,że odwołujący ma interes w
stawianiu zarzutów co do oferty przystępującego wskazywał, iżzarzuty te sąchybione.
Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał bowiem spełnienie przez siebie warunków
udziału w postępowaniu, a jego oferta nie zawiera nieprawdziwych informacji.
Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 14 lipca 2011 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania. Wskazywał,że na gruncie obowiązującego stanu
prawnego, jak równieżjego aktualnej wykładni argumenty odwołującego uznaćnależy za
chybione. Zgodnie z art. 27 ustawy Pzp, w postępowaniach o udzielenie zamówienia
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną.
Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania. Niemniej jednak dopuszczenie przez zamawiającego do
kontaktów formy innej niżpisemna nie deroguje naczelnej zasady,że dokumenty składane
wraz z ofertąmusząmlećformępisemną. W art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, wyraźnie wskazano,że ofertęskłada siępod rygorem nieważności w formie pisemnej, więc, jakoże pozostaje on
lex specialis do art. 27 ustawy Pzp, nie znajdądo niej zastosowania rozwiązania
przewidziane tym ostatnim przepisem. Podkreślićtrzeba,że w niniejszej sprawie część
składanych drogąfaksowądokumentów stanowiła poprawione lub uzupełnione dokumenty
stanowiące integralnączęśćoferty, a te zgodnie z przywołanym art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
powinny byćzłożone w oryginale, nawet jeśli zamawiający dopuścił innąniżpisemna formę
prowadzonej korespondencji. Z tych powodów przywołane przez odwołującego się
orzeczenie KIO z dnia 15 października 2010 r., sygn. akt 2138/10, nie może miećw sprawie
zastosowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 7 lutego
2011 r. sygn. akt KIO 144/11 za dopuszczalnąmożna by uznaćsytuację, w której odwołujący
przekazał zamawiającemu dokumenty faksem w terminie i niezwłocznie potwierdził
pisemnie, wówczas z wysłaniem dokumentu faksem w terminie wiązałoby sięswoiste

domniemanie dochowania terminu doręczenia - które mogłoby zostaćobalone w wypadku,
kiedy zamawiający nie otrzyma pisemnego potwierdzenia dokumentów w rozsądnym
terminie, usprawiedliwionym czasem niezbędnym na przesłanie oryginałów dokumentów na
dużąodległość. Takie postępowanie, w opinii KIO, zapewnia zasadęrównego traktowania
wykonawców, których siedziby sąoddalone od siedziby zamawiającego. Należy jednak
zawsze miećna uwadze,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
toczącym sięszybko, w którym terminy na dokonanie pewnych czynności sąkrótkie i
wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni siędo nich stosować. Z powyższych
względów zatem, doręczenie zamawiającemu oryginałów dokumentów 11 dni po upływie
wyznaczonego terminu nie może byćuznane za niezwłoczne potwierdzenie czynności, która
miała byćdokonana w dniu 10 czerwca 2011 r., zwłaszcza w obliczu faktu,że nie zostały
one nadane w placówce pocztowej przesyłkąpoleconą, co mogłoby uzasadnićnajwyżej
kilkudniowązwłokę, ale zostały dostarczone osobiście do siedziby zamawiającego.
Podkreślał również,
że w związku z faktem,że wezwanie wystosowano do odwołującego w
poniedziałek dnia 6 czerwca 2011 r., na zebranie niezbędnych dokumentów i dochowanie
terminu przysługiwało mu aż5 dni roboczych. Zwłoki, w którąpopadł odwołujący, z całą
pewnościąnie można określićmianem uzasadnionej, równieżpomimo faktu,że oczekiwał
on, jak twierdzi, na doręczenie mu oryginałów oświadczeńskładanych w imieniu spółek na
których wiedzy, doświadczeniu i potencjale pragnął polegać. Regulacja przewidziana w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, stanowiąca niewątpliwy przywilej wykonawców, umożliwiający
spełnienie warunków oraz uczestnictwo, w znacznie większej ilości przetargów, aniżeli
mogłoby to byćmożliwe przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów, niesie za sobą
jednakże równieżpewne ryzyko. Skutki zaniechań, zaniedbańi opóźnieńpodmiotów, z
których zasobów korzysta Wykonawca, powstałych w szczególności na etapie przetargu,
obciążaćbędąbowiem jego. Nie inaczej jest w przedmiotowej sprawie. Obowiązkiem
odwołującego było bowiem czuwanie nad terminowościąi rzetelnościąw doręczeniu mu
niezbędnej dokumentacji przez podmioty, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego, wświetle tych okoliczności faktycznych trudno odnieść, słuszne
skądinąd, zaprezentowane przez odwołującego poglądy doktryny i orzecznictwa dotyczące
pojęcia niezwłoczności, do dokonania doręczenia zamawiającemu oryginalnych dokumentów
wcześniej przesłanych przez odwołującego sięfaksem. W konkretnych bowiem
okolicznościach odwołujący miał możliwośćwpływu na wcześniejsze uzyskanie dokumentów
od osób, z których pomocązamierza wykonaćzamówienie. W obecnej dobie pocztowe
(kurierskie) przekazywanie przesyłek jest teżznacznie przyspieszone. Zamawiający
podkreślał,że w okresie oczekiwania na doręczenie dokumentacji stanowiącej uzupełnienie
oferty, odwołujący ani razu nie informował go o problemach i opóźnieniach w pozyskaniu
oryginałów dokumentacji. Argumentacja odwołującego dziwi tym bardziej,że jedno z

niepochodzących od samego wykonawcy oświadczeńnadesłanych w dniu 22 czerwca 2011
r. nie zostało przedłożone w oryginale, choćwidnieje na nim data 16 maja 2011 r.
Zamawiający wskazuje,że ta ostatnia okoliczność, sama w sobie, stanowiłaby podstawędo
wykluczenia odwołującego z powodu zaniechania realizacji obowiązku złożenia oferty w
formie pisemnej (zgodnie z ugruntowanym poglądem orzeczniczym „wykonawca który chce
skutecznie udowodnić, że może polegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić
przedstawieniem pisemnego zobowiązania, a nie jego kopii" - wyrok KIO z dnia 28 kwietnia
2011, sygn. akt KIO 787/11, KIO 830/11). Wykluczenie zatem odwołującego z przetargu
wraz ze wszystkimi tego konsekwencjami polegającymi na odrzuceniu jego oferty,
zatrzymaniu wadium i wyborze jako najkorzystniejszej jedynej pozostałej w tej sytuacji oferty
Budimex było działaniem znajdującym pełne poparcie w obowiązującym stanie prawnym.
Zamawiający zauważał, iżw obliczu powyżej zaprezentowanych okoliczności, kwestią
drugorzędną, choćz pewnościąwartąrozważenia, pozostająpewne nieścisłości, które
zawierała stanowiąca częśćoferty dokumentacja, a co istotne, uchybienia te nie zostałyby
usunięte, nawet gdyby istniały podstawy do uznania,że oferta została uzupełniona w
terminie, przeciwnie nadesłana drogąfaksu dokumentacja pogłębiała tylko powzięte przez
zamawiającego wątpliwości. W pierwotnie przedłożonej dokumentacji ofertowej jako jeden z
podmiotów, z którego zasobów korzystaćpragnął odwołujący wskazano polskąfirmę
Nautilus Eko - Cyviel Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu. Na oświadczeniu w/w podmiotu
figuruje, dalece odbiegający od standardowego podpis (brak możliwości identyfikacji osoby
podpisującej). W dokumentacji nadesłanej faksem natomiast uzupełnione oświadczenie (a
de facto jak wskazano powyżej, jego kopia) pochodzi od całkiem innego podmiotu,
holenderskiej spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąNautilus Eco - Civiel b.v. z siedzibąw
Helloo w Holandii, pod którym podpis złożyła prawdopodobnie ta sama osoba (na
dokumencie znajduje siętaki sam „podpis"), która reprezentowała polskąfirmęNautilus Eko-
Cyviel Sp. z o.o. Powyższe, zdaniem zamawiającego, pozwala na zajęcie stanowiska,że
oferta odwołującego nie byłaby kompletna, a co więcej budziłaby poważne wątpliwości w
kwestii swojej rzetelności, nawet, gdyby uznaćjąza uzupełnionąw terminie. Oczywistym
jest,że w interesie zamawiającego leży wybór najkorzystniejszej oferty. Wykluczenie
oferenta i odrzucenie oferty, która zakłada najniższącenęjest więc rozwiązaniem, wbrew
twierdzeniom odwołującego się, którego zamawiający stara sięuniknąć. Jednakże oprócz
uzyskania najniższej ceny ideąprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest to, aby wybrany wykonawca rzeczywiście wykonał powierzone mu
zamówienie. W tym celu przedstawićmusi dokumenty, które pozwalająna stwierdzenie,że
roboty rzeczywiście zostanąwykonane na określonym, wymaganym przez zamawiającego
poziomie. Składanie przez ubiegającego sięo zamówienie różnych dokumentów
potwierdzających wykonywanie w przeszłości robót o podobnym do zamawianych

charakterze musi, zdaniem zamawiającego, wzbudzaćwątpliwości co do rzeczywistych
zdolności wykonawczych takiego oferenta.
Odnośnie do zarzutu odwołującego o braku wskazania przez zamawiającego,że
wykonawcy starający sięo zamówienie musząwykazaćsiędoświadczeniem w wykonywaniu
robót zrealizowanych na wodachśródlądowych (nie morskich), zamawiający wyjaśniał,że
warunki udziału w postępowaniu, w tym posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania robót pogłębiarskich naśródlądowych drogach wodnych, zawarte zostały w
Części I SIWZ Rozdz. VIII pkt 3 tiret 1.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Budimex zamawiający uznał ofertęza
spełniającąwarunki udziału w postępowaniu, ponieważnie miał wątpliwości co do treści
oferty i załączników do niej. Zarówno roboty budowlane wykazane na potwierdzenie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jak i osoba wskazana jako zdolna do wykonania
zamówienia, spełniająwarunki wymagane w SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,
w tym dokumentację postępowania oraz dokumenty przedłożone na rozprawie, jak
również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika postępowania złożone na
posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Pismem z dnia 6 czerwca 2011r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
oferty w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o dodatkowe dokumenty i oświadczenia,
które zgodnie z adnotacjąna wezwaniu należało dostarczyćdo siedziby zamawiającego w
terminie do 10 czerwca 2011r. faksem (58 326 18 89) oraz niezwłocznie potwierdzić
pisemnie - pocztą. Odpowiedźna wezwanie do uzupełnienia dokumentów odwołujący
przesłał drogąfaksowądo zamawiającego w dniu 10 czerwca 2011r. Do dnia 21 czerwca
2011r. (11 dni od daty upływu terminu do uzupełnienia dokumentów) oryginały lub kopie
potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcędokumentów potwierdzających
spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, przesłanych faksem w
dniu 10 czerwca 2011 r. nie dotarły do zamawiającego. W terminie od 10 do 21 czerwca
2011 r. odwołujący pozyskiwał oryginały dokumentów/kopie potwierdzone za zgodnośćz
oryginałem, aby mogły byćone przesłane zamawiającemu. W dniu 21 czerwca 2011 r.
komisja przetargowa zamawiającego podjęła decyzjęo wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji o odrzuceniu

jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jego oferty i zgodnie z art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp o zamiarze zatrzymania wadium. Zawiadomienie w tym zakresie o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego zamawiający rozsyłał w dniu 22
czerwca 2011 r. W dniu 22 i 24 czerwca 2011r. zamawiającemu nie udało sięskutecznie
przesłaćprzedmiotowej informacji odwołującemu na numer faksu podany przez niego w
ofercie, ponieważotrzymywał informacjęo uszkodzeniu linii abonenta. Dopiero po
ustaleniach telefonicznych z pracownikiem odwołującego zamawiający w dniu 24 czerwca
2011r. uzyskał inny numer faksu i pod wskazany numer przesłał skutecznie zawiadomienie.
Dnia 22 czerwca 2011 r., a więc po podjęciu przez komisjęprzetargowądecyzji o
wykluczeniu odwołującego, odwołujący dostarczył do siedziby zamawiającego dokumenty
przesłane uprzednio faksem w dniu 10 czerwca 2011 r. Po otrzymaniu dokumentów
zamawiający nie zweryfikował decyzji o wykluczeniu odwołującego.

W oparciu o ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W zakresie przesłanek wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała, iżodwołujący przesłanki powyższe spełnia jedynie w zakresie zarzutów
odnoszących siędo własnego wykluczenia z postępowania oraz związanych z tym
konsekwencji. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania
jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę. Wświetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma zatem wykazać
posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesnąmożliwością
poniesienia szkody. Niewątpliwie jako wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
który złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium – cena) spełnia przesłankęposiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody czy teżmożliwości jej poniesienia na skutek
zarzucanych naruszeńustawy Pzp przez zamawiającego. Odwołujący ma bowiem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
zawartych w odwołaniu w odniesieniu do jego oferty, skutkujących ponownym badaniem i
ocenąofert, której to możliwości na skutek zarzucanych naruszeńustawy Pzp został
pozbawiony. W ocenie Izby możliwości tej nie pozbawia go także stanowisko zamawiającego
wskazujące, iżprzedłożone przez odwołującego na skutek wezwania do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty nie sąprawidłowe i jako takie nie
mogłyby byćpodstawądla uznania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w

postępowaniu i wyboru jego oferty, a zatem iżnawet w razie potwierdzenia sięzarzutów
wobec czynności zamawiającego objętej odwołaniem, odwołujący nie ma możliwości
uzyskania zamówienia. Takie stanowisko zamawiającego, gdyby znalazło swój wyraz we
właściwej, przyjętej ustawąPzp formie, podlegałoby kontroli tegożwykonawcy w drodześrodków ochrony prawnej. W chwili obecnej jednak wykluczenie odwołującego nie zostało
oparte na powyższej argumentacji, stąd nie może miećona przesądzającego znaczenia dla
oceny, czy odwołujący ma możliwośćuzyskania zamówienia.
Izba podziela natomiast stanowisko przystępującego Budimex, iżodwołujący, którego
oferta jest ofertąnajtańsząprzy kryterium oceny ofert – cena 100% - nie wykazał w
popieraniu zarzutów dotyczących oferty Budimex przesłanek, o których mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp warunkujących skutecznośćodwołania. Odwołującemu nie sposób bowiem w
tym zakresie przyznaćani posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani
poniesienia, względnie możliwości poniesienia, szkody w związku z zarzucanymi
naruszeniami. Wskazany interes oraz możliwośćponiesienia szkody – w zakresie zarzutu
podnoszonego w odniesieniu do zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy
Budimex, odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nieprawidłowego, zdaniem
odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej - nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądźnieuznania zasadności powyższego zarzutu, w
okolicznościach niniejszej sprawy, oferta odwołującego jest najtańsząspośród złożonych
w postępowaniu. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia realizuje się
poprzez posiadanie bądźutrzymanie statusu wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu z
postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy,
który złożył ofertęniżej ocenioną(tu: droższą), nie rzutująna sytuacjęodwołującego w
sposób, który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu
tego konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody
– wykluczenie bądźpozostawienie w postępowaniu innego wykonawcy, którego oferta
okazała siędroższa od oferty odwołującego pozostaje dla niego indyferentne. O ile zdoła
wykazaćniezasadnośćwłasnego wykluczenia, okolicznośćczy wykonawca droższy,
pierwotnie wybrany przez zamawiającego, pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na
możliwośćuzyskania przez odwołującego zamówienia. Natomiast w razie nieuwzględnienie
zarzutów wobec odwołującego i potwierdzenia prawidłowości czynności zamawiającego,
okolicznośćczy dotychczasowy wykonawca wybrany – droższy - utrzyma swój status,
równieżpozostaje bez wpływu na możliwośćuzyskania zamówienia przez odwołującego.
Powoływana przez odwołującego okoliczność, iżwybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy
podlega on równieżwykluczeniu, skutkuje wadąpostępowania uniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy nie przesądza o istnieniu po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia. Wświetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interesu w uzyskaniu
zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób upatrywaćjedynie w czuwaniu nad
prawidłowościąprzebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status
odwołującego w postępowaniu i możliwośćuzyskania przez niego zamówienia. W istocie
bowiem uznanie zasadności zarzutu odwołującego wobec Budimex, przy równoczesnym
uznaniu
prawidłowości
czynności
zamawiającego
wobec
oferty
odwołującego,
sprowadzałoby sięw swym skutku do unieważnienia postępowania, jakoże wpłynęły tylko
dwie oferty. W ocenie Izby unieważnienie postępowania nie mieści sięw przesłance
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyżniewątpliwie interes ten winien
dotyczyćtego konkretnego postępowania, a nie byćzwiązany z zamówieniem jedynie
przedmiotowo i podlegaćrealizacji np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu
ogłoszonym przez zamawiającego. Ponadto przyznanie odwołującemu w tym zakresie
uprawnienia do wniesienia skutecznego odwołania skutkowałoby tym, iżw przypadku
potwierdzenia sięzasadności wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji utraty przez
niego statusu uczestnika postępowania przetargowego, równocześnie przyznane byłoby mu
prawo do skutecznego podważenia prawidłowości innej oferty, a zarazem i decyzji o bycie
całego postępowania. O istnieniu interesu w kwestionowaniu oferty Budimex nie stanowi
także zarzucane naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. prowadzenie badania i oceny ofert z
naruszeniem zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten
może byćnatomiast powoływany i popierany dla obrony własnej oferty. Ponadto odwołujący
w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy nie wykazał
także, by poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi byćwynikiem
naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iżwykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie
przez odwołującego, iżzamawiający dokonał bądźzaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają, a jednocześnie, biorąc pod uwagęzasady
doświadczeniażyciowego, nie sąwynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. W przypadku
zamówieńpublicznych szkodątakąbędzie przede wszystkim pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia i wiążącego sięz tym przysporzenia majątkowego. Wświetle
powyższego, w ocenie Izby, odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazaćmoże co najwyżej szkodęewentualną
sprowadzającąsiędo utraty możliwości uczestnictwa w kolejnym postępowaniu, która na

gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza bowiem, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia. Tym samym
w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga łącznego
wykazania spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, iżodwołujący
nie wykazałżadnej z wymaganych przesłanek, powyższe prowadzi do wniosku, iż
odwołujący w zakresie zarzutów wobec wyboru oferty złożonej przez wykonawcęBudimex i
zaniechania wykluczenia go z postępowania nie wykazał dopuszczalności wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe oznacza wyłączenie
merytorycznej oceny zarzutów przez Izbę. Z tych względów zarzuty wobec oferty Budimex
nie będąpodlegaćrozpoznaniu.

Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zaskarżonej przez odwołującego czynności zamawiającego polegającej
na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, a w konsekwencji
zatrzymania wadium, odwołujący wskazywał, iżprzyczynątych czynności było błędne
stanowisko zamawiającego, jakoby odwołujący nie uzupełnił dokumentów na wezwanie
zamawiającego. Tymczasem, jak podnosił odwołujący, uzupełnienie takie nastąpiło,
ponieważodwołujący w wykonaniu wezwania zamawiającego z dnia 6 czerwca 2011 r. w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 10 czerwca 2011 r., a zatem w określonym w
wezwaniu terminie, przesłał za pomocąfaksużądane w wezwaniu oświadczenia i
dokumenty. Potwierdzone to zostało pismem doręczonym do siedziby zamawiającego 22
czerwca 2011 r., a zatem następnego dnia od uzyskania przez odwołującego oryginałów
wszystkich dokumentów. Powyższa zwłoka wynikała tylko z uwagi na charakter dokumentówżądanych przez zamawiającego – oświadczeńdotyczących podmiotów zobowiązujących się
do udostępnienia zasobów - których czas przesłania z Holandii, Tczewa i Szczecina za
pomocąpoczty i przesyłek kurierskich wyniósł kilkanaście dni. Odwołujący natomiast
dostarczył je do siedziby zamawiającego następnego dnia po ich otrzymaniu. Zdaniem
odwołującego nie sposób mówićo jakiejkolwiek zbędnej zwłoce, gdy czas potrzebny na
dostarczenie pisma wynikał z obiektywnych i niezależnych od odwołującego przesłanek
związanych z uzyskiwaniem tych dokumentów od osób trzecich. Ponadto odwołujący
podnosił iżzamawiający w części I SIWZ Rozdział XII IDW poprzez sformułowanie:
„Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy
mogą przekazywać pisemnie lub faksem” dopuścił jako równoważne dwie formy
porozumiewania sięmiędzy wykonawcami a zamawiającym tj. faksu i pisemnej, a zatem

przesłanie odpowiedzi na wezwanie faksem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
winno byćuznane za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i bez
znaczenia w kontekście potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy
uznaćfakt późniejszego złożenia oryginału pisma z załącznikami. Izba nie podziela
powyższego stanowiska odwołującego, iżpoprzez przesłanie faksem w dniu 10 czerwca
2011r., a następnie przekazanie w dniu 22 czerwca 2011 r. oryginałów dokumentów
przesłanych faksem, dokonał w prawidłowy i skuteczny sposób uzupełnienia dokumentów i
oświadczeńzgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 6 czerwca 2011r. Bezzasadnąjest
bowiem opinia, iżzamawiający dopuścił w SIWZ jako wystarczającąi równorzędnąw swych
skutkach do pisemnej formęfaksowądla uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący, powołując sięna treśćSIWZ cz. I Rozdział XII pomija
w cytowanym przez siebie Rozdziale XII pkt 3, stanowiący, iż: „Wszelkie zawiadomienia
oświadczenia, wnioski oraz informacje przekazane za pomocą faksu wymagają na żądanie
każdej ze stron niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania. Uważa się je za złożone
w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie
potwierdzona pisemnie”. Tym samym, zdaniem Izby, zamawiający dopuścił formęfaksu dla
zachowania terminu na składanie zawiadomień, oświadczeń, wniosków czy informacji w
postępowaniu, jednak skutecznośćzachowania terminu na ich dokonanie uzależnił od dwóch
okoliczności: 1) aby ich treśćdotarła do adresata (tu: zamawiającego) przed upływem
terminu, 2) niezwłocznego potwierdzenia treści pisemnie. Powyższe oznacza, iżbrak
któregokolwiek
z
tych
elementów,
w
szczególności,
pisemnego
niezwłocznego
potwierdzenia, skutkuje uznaniem, iżprzewidziana SIWZ forma nie została dochowana, a
zatem nie można także uznaćzachowania terminu, gdy taki był wymagany. Ponadto w
Rozdziale X SIWZ pkt 5 stwierdzono, iż: „Dokumenty i oświadczenia, o których mowa
powyżej muszą zostać złożone w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za „zgodność z
oryginałem” przez Wykonawcę. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy
lub tych podmiotów są poświadczone za „zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te
podmioty. Uznaje się, że pełnomocnictwo do podpisania oferty obejmuje pełnomocnictwo do
poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów załączonych do oferty”.
Wprawdzie postanowienie powyższe zostało zamieszczone w Rozdziale X SIWZ „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania”, jednak nie wydaje się, aby był toświadomy i
oparty na racjonalnych podstawach zabieg zamawiającego różnicujący co do formy

dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, zwłaszczaże wobec tych pierwszych
zamawiający nie sprecyzował odrębnych postanowieńw zakresie formy, a zarazem
cytowany powyżej pkt 5 Rozdziału X SIWZ w swej treści stanowi w dużej mierze
odzwierciedlenie § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnoszących się
zarówno do dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jak i braku podstaw do wykluczenia. Niewątpliwie
równieżi w treści wezwania z 6 czerwca 2011 r. zamawiający jednoznacznie sprecyzował
swoje oczekiwania co do formy uzupełnienia: faksem oraz niezwłoczne potwierdzenie
pisemne – pocztą. Tym samym stanowisko odwołującego wyrażone w odwołaniu, jakoby
przesłanie odpowiedzi na wezwanie faksem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego
stanowiło skuteczne i wystarczające potwierdzenie spełnienia warunków, skutkujące
uznaniem za bez znaczenia, w kontekście potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, faktu późniejszego złożenia oryginału pisma z załącznikami, nie może się
ostać. Powyższe nie jest bowiem zgodne z treściąSIWZ ani wezwania zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 6 czerwca 2011 r. Ponadto Izba podziela stanowisko
zaprezentowane przez przystępującego oraz zamawiającego, jak równieżwyrażone w
szeroko cytowanym przez przystępującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1017/10, iżprawidłowąformęuzupełnianych dokumentów
określa sięz uwzględnieniem właściwych regulacji ustawy Pzp oraz rozporządzenia w
sprawie dokumentów, w zależności od rodzaju uzupełnianych dokumentów czy oświadczeń.
Brak jest bowiem przekonywującego uzasadnienia dla różnicowania formy dokumentów w
zależności od etapu postępowania, gdyżpozostawałoby to w sprzeczności z zasadą
równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Słusznie zauważa przystępujący i
zamawiający, iżprzedmiotem wezwania były m.in. zobowiązania do udostępnienia zasobów,
które zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przedkładane sąjako „pisemne zobowiązanie”.
Regulacja ta znajduje swoje odzwierciedlenie także w postanowieniach SIWZ (Rozdział IX
pkt 8). Wprawdzie i w tym zakresie pojawiająsięrozbieżności w orzecznictwie (wskazuje się
na brak w ustawie Pzp sankcji nieważności za niezachowanie formy pisemnej oraz fakt, iż
dokument taki – zobowiązanie - przedstawiany jest jako dowód i w tej mierze podlega
ocenie (np. wyrok KIO z dnia 23 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2363/10, KIO 2364/10, KIO
2397/10), niezależnie jednak od opinii prezentowanych w orzecznictwie, uwzględniając
przede wszystkim stanowisko zamawiającego wyrażone choćby w SIWZ, odwołujący nie
mógł zakładać, iżfaksowa kopia zobowiązańbyłaby dla zamawiającego skutecznym
dowodem, iżbędzie dysponował zasobem. Powyższeświadczy równieżo niezasadności
argumentacji odwołującego, iżprzesłanie uzupełnienia faksem należy uznaćza
wystarczające dla uznania, iżwykonawca uzupełniłżądane dokumenty, jakoże zamawiający

jużw dacie 10 czerwca 2011 r. miał możliwośćzapoznania sięz ich treścią. Zdaniem Izby
możliwośćzapoznania sięz treściąnie jest wyczerpującąprzesłankądla tezy o
prawidłowości uzupełnienia, ponieważnie pozwala ocenićchoćby aspektów formalnych
dokumentu (np. własnoręczności podpisu), które dla zamawiającego w niniejszym
postępowaniu miały istotne znaczenie. Należy podkreślić, iżart. 26 ust. 2a i 2b ustawy Pzp
jednoznacznie przesuwająciężar dowodowy w zakresie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na wykonawcę, który zobligowany jest równieżdo respektowania
formalnej prawidłowości uzupełnienia.
Tym samym skoro zarówno z punktu widzenia regulacji zawartej w SIWZ, w treści
wezwania z 6 czerwca 2011 r., jak i w przepisach prawa nie sposób uznać, iżsamo
przekazanie uzupełnienia faksemświadczy o skuteczności uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, dla ustalenia, czy odwołujący w prawidłowy i skuteczny sposób dokonał
uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego z 6 czerwca 2011r., ocenie podlega
kwestia niezwłocznego potwierdzenia pisemnego oświadczenia przekazanego faksem.
Okolicznośćprzekazania uzupełnienia faksem w wymaganym terminie ma charakter
bezsporny. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iżw istocie nastąpiło to niezwłocznie, a
zatem w rozsądnym terminie, usprawiedliwionym czasem niezbędnym na przesłanie
oryginałów do siedziby zamawiającego. Nie sposób także uznać, iżsam termin wyznaczony
przez zamawiającego należy uznaćza zbyt krótki, niewystarczający dla zadośćuczynienia
wezwaniu. Odwołujący dysponował bowiem 5 dniami roboczymi, co wświetle okoliczności
niniejszej sprawy, gdzie dokumenty nie były przesyłane na bardzo duże odległości (jedynym
krajem spoza Polski była Holandia), co, jak słusznie zauważał zamawiający, przy obecnym
rozwoju usług pocztowych i kurierskich nie wymagało kilkunastodniowego terminu. Sam
odwołujący nie kwestionował długości terminu wyznaczonego przez zamawiającego (co
uczynił poprzednio w odniesieniu dożądanych wyjaśnień), a zatem należy przyjąć, iż
uznawał go za realny i wiążący dla wykonania nałożonego obowiązku. Odwołujący nie
wykazał także, iżopóźnienie nastąpiło z przyczyn obiektywnych, nie leżących po jego
stronie, na które nie mógł miećwpływu. Powyższe podlega ocenie z punktu widzenia
zachowania wymaganej staranności, która w obrocie profesjonalnym, a takim jest rynek
zamówieńpublicznych, ma wymiar zaostrzony. Okoliczność, na którąpowołuje się
odwołujący, iżprzedłużanie sięprzekazania dokumentów w formie pisemnej spowodowane
było faktem, iżuzupełnienie dotyczyło oświadczeńpodmiotów trzecich udostępniających
zasoby oraz przesyłaniem korespondencji za pomocąpoczty i przesyłek kurierskich
pomiędzy podmiotami udostępniającymi zasoby, członkiem konsorcjum oraz liderem
konsorcjum, nie stanowi o obiektywnej przyczynie opóźnienia pozostającej poza sferą
wpływu odwołującego. Powyższe dotyczy bowiem wewnętrznej organizacji w ramach

konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, na co
członkowie konsorcjum niewątpliwie mająwpływ i która nie może stanowićobiektywnego
uzasadnienia dla przedłużania terminów. Znając ustalone przez siebie zasady (w tym, jak
wskazano na rozprawie, iżdokumenty od podmiotów, których zorganizowanie należało do
partnera, gromadzone sąprzez tegożpartnera), odwołujący winien był ocenićmożliwośćich
realizacji, biorąc pod uwagętermin wyznaczony przez zamawiającego oraz dobierając
odpowiednieśrodki komunikacji dla przekazania wymaganych dokumentów. Biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winni uwzględniaćcharakter i rygoryzm
tego postępowania, w tym braćpod uwagęokoliczność, iżjest to postępowanie toczące się
z określonądynamiką, w którym terminy na dokonanie pewnych czynności sąściśle
wyznaczone i nierzadko krótkie, zaśich niezachowanie ma określone, niekorzystne dla
wykonawcy konsekwencje. W ocenie Izby równieżsposób gromadzenia dokumentów w celu
wysłania ich do zamawiającego, realizowany właściwie jużpo upływie terminu
wyznaczonego przez zamawiającego (korespondencjęprzekazywano od 10 czerwca 2011
r.), dodatkowo za pośrednictwem uczestnika konsorcjum, a następnie lidera, co niewątpliwie
wydłużało obieg dokumentów oraz brak jakiejkolwiek reakcji wykonawcy w postaci
skierowania do zamawiającego stosownego pisma z informacjąo trudnościach w
kompletowaniu dokumentów i wnioskiem o wydłużenie terminu,świadczy o niedochowaniu
staranności, jakiej można oczekiwaćw obrocie profesjonalnym. Trudno także przyznać
odwołującemu rację, gdy powołuje sięna okoliczność, iżto charakter dokumentów –
oświadczeńpodmiotów trzecich – determinował brak rzeczywistego wpływu odwołującego
na sposób ich przekazania. Powyższe mogło byćprzedmiotem ustaleńpomiędzy
podmiotami tak, aby terminowe wykonanieżądania zamawiającego było skuteczne,
zwłaszczażeżądane dokumenty miały charakter dokumentów prywatnych, nie wymagały
pozyskiwania ich od organów czy urzędów, na których terminowośćdziałania wnioskodawca
w istocie wpływu nie posiada. Należy bowiem zauważyć, iżuzupełniane oświadczenia
datowane były na maj 2011 r. (np. zobowiązanie holenderskiej spółki Nautilus Eco-Civiel b.v.
oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. na 16 maja 2011 r.,
oświadczenie Pana Mieczysława P. na 10 maja 2011 r.), a zatem jedynączynnościąjaką
należało przedsięwziąćbyło ich terminowe przekazanie. Powyższe było realizowane dopiero
od 10 czerwca 2011 r. Niewątpliwie wykonawca, korzystając z zasobów podmiotów trzecich,
ma pełnąświadomośćkonieczności zgromadzenia i przekazania określonych dotyczących
ich dokumentów oraz formy tych dokumentów, a zatem winien zagwarantowaćsobie
skuteczne i terminowe ich przekazanie, dostosowując także sposób przekazania do
wymaganych terminów. Niewątpliwie równieżwykonawca korzystając z dyspozycji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp bierze na siebie ryzyka z tym związane. Tym samym skutki zaniechań
czy opóźnieńpodmiotów trzecich, o ile nie mającharakteru obiektywnego i niezależnego od

tych podmiotów, obciążająpodmiot, który z ich zasobów korzysta. Ponadto co do zasady
wykonawca w terminie wymaganym przez zamawiającego winien dysponowaćdokumentami
we właściwej formie, niezwłoczne przekazanie pisemne rozpatrywaćnależałoby jako czas
niezbędny na ich dotarcie do zamawiającego np. drogąpocztową, a nie dopiero gromadzić
dokumenty. Stanowisko zamawiającego uznające brak dochowania terminu na uzupełnienie
dokumentów we właściwej formie skutkujące ich nieuwzględnieniem w procesie oceny oferty
i wykluczeniem odwołującego należy zatem uznaćza prawidłowe. Niezrozumiałym jest
natomiast argument odwołania, iżzamawiający w piśmie zawiadamiającym o wykluczeniu
nie neguje faktu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wskazuje jedynie na
uchybienia co do formy uzupełnienia. Izba podnosi, iżze stanowiska zamawiającego wynika,
iżuchybienie to zdecydowało o uznaniu,że w istocie uzupełnienie nie nastąpiło
(uzupełnienie po terminie tożsame jest w swych skutkach z jego niedokonaniem).
Niewątpliwie podstawąprawnąwykluczenia wskazanąprzez zamawiającego jest art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a zamawiający przedstawił uzasadnienie przesłanek wykluczenia
równieżpoprzez odwołanie siędo wymaganych warunków udziału w postępowaniu, które
uznał za niespełnione. Przywołana okolicznośćo nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń,
jak sięwydaje, ma na celu zarówno wskazanie na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, jak i przyczyn, dla których zamawiający nie uwzględnił uzupełnienia
z 10 czerwca 2011 r. Równocześnie należy stwierdzić, iżodwołujący w odwołaniu nie
podnosił zarzutów w zakresie nieprawidłowości samego wezwania z dnia 6 czerwca 2011 r.,
jak i okoliczności, iżniezależnie od uzupełnienia spełnia on wymogi zamawiającego i nie
podlega wykluczeniu. Powyższe czynności z uwagi na treśćart. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie
mogąbyćprzedmiotem samodzielnego badania przez Izbę. Izba uznała zatem, iżskoro
SIWZ przewidywała iżzachowanie wyznaczonego terminu ma miejsce wówczas, gdy treść
oświadczenia została potwierdzona niezwłocznie pisemnie, to brak takiego niezwłocznego
pisemnego potwierdzenia skutkuje niedochowaniem terminu dostarczenia dokumentów we
właściwej formie. Powyższe uzasadnia zatem przyjęcie, iżwykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim takie uzupełnienie
spełnienie warunków udziału miało potwierdzać.
Odnosząc siędo zarzutu zatrzymania wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, Izba wzięła pod uwagę,że zatrzymanie wadium jest czynnościąjakiej zamawiający
dokonuje w postępowaniu, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przysługują
wobec niejśrodki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp. Prawidłowośćtakiej decyzji
zamawiającego podlega zatem badaniu i weryfikacji przez Izbę. Stanowisko powyższe
potwierdził także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V CSK
456/09, wskazując,że wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem
niewątpliwie instytucjęwłaściwądla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy w konsekwencji przyjąć,że wykonawcy przysługująśrodki prawne określone ustawie
Pzp. Sąd Najwyższy wskazywał również,że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu
obecnie obowiązującym, posługuje siędużo bardziej ogólnąformułąaniżeli w brzmieniu
sprzed 29 stycznia 2010 r., tj.: „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, co
doprowadziło Sąd Najwyższy do wniosku,że „Relatywnie łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.” Podobnie orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, wskazując na kierunek wyznaczony ww wyrokiem Sądu Najwyższego,
potwierdza uprawnienie do wniesienia odwołania od powyższej czynności zamawiającego i
dokonania oceny prawidłowości tej czynności przez Izbę(np. wyrok KIO z dnia 27 września
2010 r. sygn. akt KIO 1990/10, wyrok KIO z dnia 22 października 2010 r. sygn. akt KIO
2225/10). Uzasadniając bezprawnośćzatrzymania wadium, odwołujący wskazywał na
błędnąocenęprzez zamawiającego skuteczności uzupełnienia przez niego dokumentów,
jakoże złożenie uzupełnienia – zgodnie zżądaniem zamawiającego – nastąpiło w dniu 10
czerwca 2011 r., a zatem w terminie przezeńustalonym, natomiast późniejsze złożenie
oryginału pisma wraz z załącznikami nie uzasadnia jakobyżądane przez zamawiającego
dokumenty nie zostały uzupełnione. W oparciu o powyższąargumentacjęuznawał, iżnie
ziściła sięprzesłanka zatrzymania wadium w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie
z którązatrzymanie wadium wraz z odsetkami może wiązaćsięjedynie z faktycznym
nieuzupełnieniem dokumentów, tudzieżbrakiem odpowiedzi wykonawcy nażądanie
zamawiającego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Odnosząc siędo powyższej
argumentacji, stwierdzićnależy, iżprzesłanki zatrzymania wadium zostały zdefiniowane w
art. 46 ust.4a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.3
ustawy Pzp nie złożył dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zatem warunkami koniecznymi zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
jest: 1) uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
brakujących dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, 2) niezłożenie wymaganych
wezwaniem dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, 3) nieudowodnienie przez
wykonawcę,że takie nieuzupełnienie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Warto
wskazać, iżpowyższy przepis został wprowadzony zmianąustawy Pzp z dnia 4 września
2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), zaśjego celem, na który wskazuje uzasadnienie
nowelizacji, było zapobieganie tzw. zmowom przetargowym wykonawców, którzy poprzez

celowe i uzgodnione zaniechanie uzupełniania dokumentów doprowadzali do konieczności
wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
oferującego najwyższącenę, ryzykując jedynie wykluczeniem z postępowania. Jak wynika z
projektu ustawy: „Celem regulacji zawartej w art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie
sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców,
którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.” W orzecznictwie podkreśla sięsankcyjny charakter czynności
zatrzymania wadium, co skutkowaćwinno rozważnym jej stosowaniem. W szczególności
podkreśla się, iżz wykluczenia wykonawcy nie można wywodzićautomatycznego obowiązku
zatrzymania wadium. Należy zatem badaćcharakter przyczyn, jakie legły u podstaw
nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym równieżmożliwośćistnienia
zmowy przetargowej. Nie bez znaczenia jest równieżanaliza prawidłowości samego
wezwania. Z drugiej jednak strony niezasadnym jest stanowisko, aby tylko fizyczny brak
uzupełnienia lub całkowita biernośćwykonawcy uzasadniała zatrzymanie wadium. Taki
sposób rozumienia instytucji zatrzymania wadium w istocie wypacza jej cel, gdyż
skutkowałby dopuszczeniem do sytuacji, gdy przedłożenie jakiegokolwiek dokumentu
chroniłoby wykonawcęprzed zatrzymaniem wadium, aczkolwiek i tak nie miałby możliwości
uzyskania zamówienia na skutek niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odnosząc powyższe rozważania do czynności zatrzymania wadium w
niniejszym postępowaniu stwierdzićnależy, iżniewątpliwie spełniona została przesłanka
wezwania, które miało miejsce 6 czerwca 2011 r. Wobec czynności wezwania nie zostało
wniesione odwołanie, co wyłącza obecnąocenęjego prawidłowości przez Izbę. Decyzja
zamawiającego w tym zakresie stała sięostateczna, a i sam zamawiający, analizując
spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, od niej nie odstąpił. Z
kolei w odniesieniu do przesłanki niezłożenia dokumentów, których dotyczyło wezwanie,
Izba, rozstrzygając powyżej zarzut odwołania, potwierdziła stanowisko zamawiającego, iż
odwołujący nie uzupełnił dokumentów określonych przez zamawiającego w wyznaczonym w
wezwaniu terminie. Zgodnie bowiem z SIWZ oraz treściąsamego wezwania przekazanie
dokumentu faksem było skuteczne tylko wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostały
warunki, aby w wyznaczonym terminie adresat mógł zapoznaćsięz treściądokumentu oraz
aby treśćta została niezwłocznie przekazana mu pisemnie. Tym samym w istocie nie
nastąpiło uzupełnienie dokumentów zgodnie zżądaniem zamawiającego, jakoże
niedochowanie wyznaczonego terminu na przekazanie dokumentów w wymaganej formie
należy uznaćza tożsame w skutkach z faktycznym brakiem uzupełnienia.Świadczy o tym
równieżokoliczność,że uzupełnione dokumenty nie były przez zamawiającego brane pod

uwagęna potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uznaćzatem
należy, iżspełniona została także przesłanka niezłożenia dokumentów/oświadczeń. Aby
zatem wyłączona była dopuszczalnośćzatrzymania wadium odwołujący winien udowodnić,
iżnieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Należy
podkreślić, iżustawodawca posłużył siępojęciem przyczyny, a nie winy, zatem również
wszystkie niezawinione okoliczności leżące po stronie wykonawcy stanowiąpodstawędo
zatrzymania wadium (podobnie W. Dzierżanowski „Odwołanie z powodu zatrzymania
wadium”, Przetargi Publiczne 10/2010). Jak zostało ustalone powyżej Izba, analizując
przyczyny
niedochowania
formy
uzupełnienia
nie
dopatrzyła
się
okoliczności
przemawiających za uznaniem, iżnastąpiło ono na skutek przyczyn nieleżących po stronie
odwołującego. Tym samym czynnośćzatrzymania wadium, zdaniem Izby, znajduje oparcie
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odnosząc siędo powołanego w uzasadnieniu wykluczenia twierdzenia, w którym
zamawiający podał, iżpozycja nr 2 Wykazu zrealizowanych zamówieńdotyczy robót
zrealizowanych na wodach morskich – nieśródlądowych (basen portowy) odwołujący
podnosił, iżpowyższe nie było przedmiotem jakiegokolwiek wezwania ze strony
zamawiającego w trybie wyjaśnieńlub uzupełnień. Wezwanie z dnia 6 czerwca 2011 r.
dotyczyło tylko wykazania doświadczenia w zakresie wykonania prac pogłębiarskich lub
umocnieńbrzegowych, z zastrzeżeniem iżco najmniej jedna z prac (pogłębiarskich lub
umocnieniowych) winna byćo wartości brutto nie mniejszej niż1 mln zł. W wezwaniu kwestia
ta nie była podnoszona, zaśtwierdzenie z pisma o wykluczeniu dotyczy wyłącznie pozycji nr
2 Wykazu, przy czym zdaniem odwołującego jużpozycja 1 potwierdza spełnienie warunku.
Zarzut odwołującego tym zakresie uznaćnależy za zasadny o tyle, iżw istocie zamawiający
w informacji o wykluczeniu dośćenigmatycznie odniósł siędo przesłanki niewykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania robót pogłębiarsko-
czerpalnych i umocnieniowych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział VIII pkt 2 ppkt 3
IDW wykonawca spełni warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, kiedy wykaże,że: „w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył roboty odpowiadające sowim rodzajem przedmiotowi
niniejszego zamówienia polegające na:
- wykonaniu robót pogłębiarskich – czerpalnych (minimum 1 robota o kubaturze min. 20 000
m3) prowadzonych na śródlądowych drogach wodnych (przez śródlądowe drogi wodne
Zamawiający rozumie rzeki i/lub kanały żeglowne i/lub nieżeglowne) w celu poprawy ich
parametrów żeglugowych bądź przepustowych. Zamawiający nie uznaje robót polegających
na komercyjnym poborze kruszywa za spełniające powyższe kryteria;

- wykonaniu umocnień brzegowych (podwójna palisada drewniana wypełniona walcami
kamiennymi i faszynowymi wegetacyjnymi) o łącznej długości odcinków nie mniejszej niż 2
km (w tym wykonanie co najmniej jednego odcinka o długości minimum 500 m).
Co najmniej jedna z wykonanych robót (pogłębiarskich lub umocnieniowych) ma
przedstawiać wartość brutto nie mniejszą niż 1 000 000 zł (słownie: jeden milion złotych)”.
Tym samym wymóg wykonania robót pogłębiarskich-czerpalnych jednoznacznie dotyczyć
miał robót prowadzonych wyłącznie naśródlądowych drogach wodnych, przy czym
wykazanie jednej roboty spełniającej ww wymogi było wystarczające. Równocześnie jednak
zamawiający wymagał, aby co najmniej jedna z robót spełniała postawiony wymóg
wartościowy. Jak zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, w istocie jego zarzut w tym
zakresie sprowadzał siędo niewykazania sięprzez odwołującego robotąna wymaganą
wartość, ponieważrobota z pozycji nr 1 wykazu nie spełniała tego wymogu, robota z pozycji
nr 2 nie podlegała ocenie jako nieodpowiadająca treści warunku, a i pozostałe pozycje z
zakresu robót umocnieniowych nie potwierdzały, w opinii zamawiającego, warunku w
zakresie minimalnej wartości. Powyższa okoliczność(tj. brak wykazania sięrobotąo
wartości minimalnej 1 mln zł) była przedmiotem wezwania z dnia 6 czerwca 2011 r. (pkt 1
wezwania). Co do przedmiotowej właściwości robót pogłębiarskich-czerpalnych odwołujący
w treści odwołania nie wykazywał, iżrobota określona w pozycji 2 jest zgodna z treścią
warunku (odnosił sięjedynie do okoliczności, iżrobota z pozycji 1 wymóg zamawiającego
spełnia). Sam zamawiający równieżnie wykazywał, aby robota z pozycji 1 nie odpowiadała
przedmiotowo wymogom zamawiającego. Tym samym należałoby przyjąć, iżw odniesieniu
do warunku wykonania co najmniej 1 roboty pogłębiarskiej-czerpalnej o sprecyzowanym
przez zamawiającego zakresie odwołującemu nie można postawićzarzutu, iżnie wykazał się
wykonaniem takiej roboty. Nawet jednak gdyby uznać, iżzamawiający poprzez brak precyzji
w informacji o wykluczeniu w istocie sformułował kolejnąprzesłankęuzasadniającą
wykluczenie odwołującego, której nie sposób uznaćza zasadną, wświetle nieuznania
zarzutu w zakresie niezasadności wykluczenia z uwagi na nieuzupełnienie dokumentów
zgodnie z wezwaniem z 6 czerwca 2011 r., powyższe pozostaje w istocie bez wpływu na
wynik postępowania i nie mogłoby stanowićpodstawy dla uwzględnienia odwołania zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący podkreślał
prowadzenie badania i oceny ofert na odmiennych zasadach wobec odwołującego i
przystępującego, tj. wnikliwym weryfikowaniu prawidłowości oferty odwołującego przy
równoczesnym zaniechaniu takiej drobiazgowej weryfikacji wobec oferty przystępującego,
jak równieżdokonanie wezwania do wyjaśnieńi uzupełnienia zgodnie z pismem
przystępującego z 27 maja 2011 r., przy braku analogicznych czynności wobec wad

występujących w ofercie Budimex. Stwierdzićnależy, iżz uwagi na podniesionąw niniejszym
uzasadnieniu kwestiębraku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wobec
kwestionowania prawidłowości oferty przystępującego, powyższy zarzut winien być
rozpatrywany w kontekście odmiennej oceny oferty odwołującego i przystępującego
skutkującej tym, iżw analogicznej sytuacji oferta odwołującego została oceniona inaczej niż
oferta przystępującego. W ocenie Izby odwołujący takich przypadków nie wykazał. Jak
bowiem podnosił zamawiający, niektóre z okoliczności wykazywanych w ofercie Budimex, a
kwestionowanych przez odwołującego znane mu były niejako z urzędu, ponieważbył
odbiorcąwykazywanych na potwierdzenie spełnienia wymogów robót, toteżmiał pełne
rozeznanie co do ich zakresu i nie było potrzeby wzywania oferenta do wyjaśnień(np. w
odniesieniu do doświadczenia Pana Pawła G. wykazywanego przez Budimex na
potwierdzenie wymogu zawartego w SIWZ Rozdział VIII pkt 2 ppkt 1). Podobnie w zakresie
zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia rozbieżności pomiędzy wykazem robót a treścią
referencji, odwołujący nie udowodnił, iżjego oferta została potraktowana w sposób odmienny
i dla niego niekorzystny, zwłaszczaże równieżw dokumentach referencyjnych, którymi
odwołujący sięposługiwał, znajdująsięsformułowania inne niżte, na które powołał sięw
wykazie. Podobnie odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego art. 5
Kodeksu cywilnego. Samo stwierdzenie o „czynieniu z wezwania do uzupełnienia i
zatrzymania wadium instrumentów bezrefleksyjnej i bezpodstawnej eliminacji wykonawców z
postępowania w oparciu o błędną interpretację przepisów obowiązującego prawa” nie kreuje
uzasadnienia zarzutu, w szczególności,że art. 5 Kodeksu cywilnego jest normąo
charakterze wyjątkowym i podkreśla siękoniecznośćbardzo ostrożnego stosowania tego
przepisu. Ponadto odwołujący, uznając nieprawidłowośćwezwania, mógł wnieśćwobec
niegośrodki ochrony prawnej, czego jednak nie uczynił nażadnym etapie postępowania, a
zatem niejako zgodził sięna potencjalne skutki, które wiązaćsiębędąz brakiem
zadośćuczynienia wezwaniu. Odwołujący jest doświadczonym uczestnikiem rynku zamówień
publicznych, trudno zatem przyjąć, aby nie miał takiejświadomości.
W konsekwencji powyższych ustaleńpoczynionych przez Izbęuznaćnależy, iż
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie